DE DONATIONIBUS. DES DONATIONS

Est et aliud genus ?dquisitionis, Il est encore un autre genre d'acquidonatio. Donationum autem duo sunt sition, la donation, qui se distingue en genera : mortis causa, et non mortis deux espèces : la donation à cause de causa. mort, et celle qui n'est pas faite à cause

de mort.

541. Nous trouvons dans une citation de Paul, au Digeste, l'étymologie du mot donation : « Donatio dicta est a dono, quasi dono datum (2). » Et les Fragments du Vatican sur le Droit romain nous offrent plusieurs fois ces expressions, dono rcs data est ; dono dédit ; dono dedisti ; pour exprimer qu'une donation a eu lieu (3).

Ces deux mots, dono dare, ont chacun un sens rigoureux et de droit. Le second, dare, indique que la chose est transférée en propriété (4); le premier, dono, qu'elle l'est gratuitement, par pure libéralité.

542. Mais il faut bien distinguer ici le droit primitif, originaire, du droit nouveau. Dans le droit primitif, le mot donatio emporte nécessairement l'idée qu'il y a eu dation de la chose, c'est-à-dire

(1) Ivst. 4. 6. § 4. — .Vous trouvons au Digeste les termes de l'édit : i Si quis id quod traditur (traditum est) ex juste, causa, non a domino (ces trois derniers mots intercalés probablement sous Justinien), et nondum usucaptum petet , judicium dabo. « (Dig. 6. 2. 1.) Cette action durait autant que la véritable vendication, et offrait dans un certain sens un avantage de plus, en ce qu'on n'était pas obligé de justifier du droit de ses auteurs; aussi était-elle souvent intentée par les véritables propriétaires, en place de la vendication.

(2) ïïig. 39. 6. 35. § 1. — (3) Fragments du Vatican : De donationibus , ad legem Ciuciam; §§ 275, 281, 283. — (4) Il ne faut pas confondre dare et tradere : tradere , c'est livrer en possession; dare, c'est transférer en propriété; ce qui est different, quoique l'un conduise ordinairement à l'autre. — On trouve néanmoins quelques textes dans lesquels dare ne signifie que trader*.

translation de la propriété. La loi, d'accord avec la langue, ne reconnaît pas d'autre donation. Ce n'est pas un contrat, un engagement entre parties, c'est un fait accompli, consommé. Du reste, cette datio, cette translation de la propriété, s'opérait non pas d'une manière particulière, mais comme dans tous les autres cas ; la seule différence consistait en ce que le motif qui la déterminait était la libéralité, dono datio.

Dans cette législation primitive, il était donc vrai de dire que la donation était toujours une acquisition, non pas d'une espèce particulière, mais fondée sur un motif particulier; depuis, les règles du droit subirent de notables changements, et nous aurons à voir en expliquant les paragraphes qui vont suivre, jusqu'à quel point on peut dire que la donation est un moyen d'acquérir.

543. Le mol donatio, dans un sens beaucoup plus large, a été employé par les jurisconsultes romains pour désigner même les libéralités consistant en d'autres avantages que ceux d'une datio ou translation de propriété ; par exemple celles qui consisteraient à s'obliger envers quelqu'un, à libérer un débiteur. Cette obligation contractée, cette libération faite gratuitement, par motif de libéralité [dono), a été nommée aussi donatio. Le mot, ici, est détourné de sa signification originaire; des deux idées renfermées dans cette signification primitive, il n'en garde qu'une : celle du don, de la libéralité, cause déterminante de l'acte. Du reste, de même que le don, consistant en une translation gratuite de propriété, ne pouvait s'opérer que par les moyens reçus dans le droit pour faire de pareilles translations : la mancipation, la cession injure, la simple tradition pour les choses neemancipi; de même le don consistant en une obligation, en une libération de débiteur, ou en tout autre avantage analogue, ne pouvait s'opérer que par les moyens reçus dans le droit pour les actes de cette nature : par exemple, la stipulation, le contrat litteris, lacceptilation , ou autre, suivant le cas.

544. Dans le titre qui nous occupe, c'est principalement au point de vue des translations de propriété qu'elle peut contenir que la donation est envisagée.

Nous ferons remarquer, à ce sujet, que, dans les principes du droit romain primitif, le dominium ou propriété ne pouvait être affecté dans son existence d'aucune condition : on ne pouvait pas être propriétaire sous condition, ni propriétaire jusqu'à un certain temps (1); le dominium existait ou n'existait pas; on était propriétaire ou on ne Tétait pas.

Néanmoins, il était permis, en faisant une tradition, d'y opposer une condition, de telle sorte que 'a propriété ne dût être transférée que si cette condition venait à s accomplir. Il n'y avait pas pour cela de propriété conditionnelle : tant que l'événement constitutif

(1) « Quum ad tempus proprietas transferri mqui.eiit » (Vatic. Fragm.

de la condition ne s'était pas réalisé, le propriétaire primitif restait toujours propriétaire, c'était lui qui avait les droits et les actions résultant de la propriété; du moment, au contraire, où la condition s'accomplissait, la translation de propriété s'opérait (1).

En sens inverse, la translation de la propriété pouvait être faite immédiatement, mais sous la condition qu'elle serait résolue en cas de tel événement. Dans ce cas, la propriété transférée l'était purement et simplement ; et même elle ne se trouvait pas révoquée par le seul accomplissement de la condition. L'acquéreur restait toujours propriétaire; le seul effet de la condition accomplie était de l'obliger à retransférer la propriété à celui à qui elle devait revenir. Un nouvel acte de translation de propriété de l'un à l'autre était nécessaire (2).

Cette observation est plus évidente encore dans les modes civils d'aliénation per mancipatîonem , ou per injure cessionem, puisque ces modes ne comportaient par eux-mêmes , quant à la translation de propriété qu'ils avaient pour but d'opérer, aucune condition. Mais les parties, au moyen des paroles qu'elles y ajoutaient, pouvaient s'imposer des obligations de restitution ou autres, que la loi des Douze Tables confirmait (3).

Ces principes étaient parfaitement appliqués aux translations de propriété faites par libéralité, ou, en d'autres termes, aux donations ; et Julien en tire occasion de distinguer fort nettement trois sortes de donations :

La première, dans laquelle le donateur donne de manière que la chose appartienne à l'instant à celui qui la reçoit, et ne doive plus faire retour au donateur : « Ut statim velit accipientisjierij nec ullo casu ad se reverti. » C'est là la donation proprement dite : « haec proprie donatio appellatur. »

La seconde, dans laquelle le donateur donne de manière que la chose ne devienne la propriété de celui qui la reçoit que lorsqu'un certain événement se sera accompli : « Ut tune demum accipientis fiat , cum aliquid secutumfuerit. » Ce n'est pas là, â proprement parler, une donation; car la dation n'est pas encore accomplie; elle ne s'accomplira que par l'avènement de la condition ; c'est une donation conditionnelle : « Non proprie donatio appellabitur, sed totum (hoc) donatio sub conditione est. »

La troisième, enfin, lorsque le donateur donne de manière que la chose devienne à l'instant la propriété de celui qui la reçoit,

(1) Comme nous le voyons, Dig. 23. 3. De jure dot. 7. § 3. f. Paul, pour les choses données en dot sous cette condition : • Ut tune cjis ejfiriantur, aim nupstrit; i et pour tous les exemples de donations coiidiiioiitie.'lcs indice é;> dans les textes que nous allons bientôt citer. — (2) Comme, nous le voyons .i. Code 4. 54. De pactis inter empt. 3. const. Ale.xand., pour les choses livrées en exécution d'une vente résoluble sous condition ; et dans les exemples nombreux de donations résolubles, que nous allons rapporter bientôt. — (3) DlG. 50. 17, De reg. jur. 77. fr. Papin. — Vatic. J. R. Frac. §§ 49 et 50. — Ci-dess., torn. I, Hist., p. 106 et 108, tab. VI, §§ 1 et 11 , et p. 131, n° 134.

mais avec la condition qu'elle fera retour au donateur au cas de tel événement : « Ut statim facia t accipientis ; si tamen aliquid factum fuerit, aut non fuerit , velit ad se reverti. » Ce n'est pas, d m plus, la donation proprement dite; c'est une donation qui est résoluble sous condition : « Non proprie donatio dicitur; sed totuni hoc donatio est, quae sub conditione solvatur (1) », ou, suivant d'autres termes employés ailleurs par les jurisconsultes : donatio pura, quœ sitb conditione resohitur ("2).

Nous dirions, en droit français, que la première de ces donations est une donation pure et simple; la seconde une donation sous condition suspensive ; et la troisième une donation sous condition résolutoire ; et nous n'hésiterions pas à appliquer ces idées de condition suspensive et de condition résolutoire à la propriété elle-même. Mais les jurisconsultes romains, d'une part, n'avaient pas envisagé sous cette double face les conditions, et l'expression de condition résolutoire leur était inconnue; d'autre part, ils ne considéraient pas le droit de propriété comme pouvant être conditionnel. Ils disaient, du premier cas, qu'il y avait donation proprement dite; du second cas, que la donation y était conditionnelle , ne devant exister qu'à l'accomplissement de la condition et si cet accomplissement avait lieu; enfin du troisième cas, que la donation y était immédiate, pure et simple, produisant ses effets à l'instant, mais que la résolution en était conditionnelle, subordonnée à l'accomplissement de la condition.

545. Nous trouvons au Code de Justinien un titre spécial sur ces donations faites avec des modalités, des conditions, des appositions de terme : De donation/bus qua? sub modo, vel conditione , vel certo tempore conjiciuntur (liv. 8, tit. 55). — Nous y voyons que dans le cas de donation conditionnelle, par exemple lorsqu'une somme d'argent a été livrée à Titius avec cette condition qu'elle lui sera acquise si Séjus est nommé consul, la somme, malgré la tradition qui lui en a été faite, n'est pas à lui tant que la condition n'est pas accomplie; mais qu'une fois cette condition accomplie, la propriété lui en est transférée, et il en aurait, au besoin, la vindicatio (3). — Nous y voyons que dans le cas de la donation immédiate mais résoluble sous condition, lorsque la condition vient à s'accomplir, la propriété, suivant les principes du droit strict, n'est pas résolue pour cela et ne fait pas retour ipso jure aii donateur; mais que celui-ci a seulement une action personnelle (la condictio) contre le donataire pour le contraindre à lui retransférer la propriété (4).

(I) Dig. 39. 5. De donat. 1, pr. f. Julian. — (2) En appliquant ici ce qui est dit ailleurs de la veine : Dig. 41. 4. Pro empt 2. § 4. r. Paul. — 18. 2. De in diem addict. 2. f. Ulp. — (3) Dig. 39. 5. 2. § 5. f. Ulp. — Cod. 8. 55. 5. trust. Dioclel. et Max. — (4) Cod. 8. 55. 1. const. Valer. et Gallian. — 4. 6. De condictione ob causam datorum, 2 codsI. Alex., et 3 c. Valer. et Gallian. — Plus un grand nombre d'autres textes, que nous indiquerons bientôt, et qui ■ont relatifs a la donation à cause de mort.

TIT. VII. DOXATIOXS. 377

546. Tels étaient, sur ce dernier point, les principes du droit rigoureux; mais avec le temps ils furent modifiés, et déjà à l'époque d'Ulpien on aperçoit cette modification. Nous voyons, en effet, par des fragments de ce jurisconsulte, que la propriété, de son temps, est considérée comme pouvant être résoluble sous condition, et que cette résolution s'accomplit ipso jure, par le seul effet de l'accomplissement de la condition (1) ; nous en voyons autant par un fragment de Marcellus (2); le même Ulpièn applique spécialement cet avis à une donation résoluble sous condition, quoiqu'il présente sa décision comme une innovation susceptible de controverse : « Potest defendi in rem competere donatori, — on peut soutenir que la propriété revient au donateur par le seul effet de l'accomplissement de la condition, de telle sorte qu'il a l'action réelle pour vendiquer la chose (3). » Enfin, moins de quarante ans après ce jurisconsulte, les empereurs Valérien et Gallien , dans un rescrit, nous apprennent que le donateur a, dans ce cas, d'après les constitutions impériales, nonseulement la condictio, mais encore une vindicatif) utilis (A).

547. Il va sans dire que dans les libéralités qui consistent en des obligations, en des libérations de débiteur, ou en d'autres avantages analogues conférés à quelqu'un gratuitement, des modalités, des termes ou des conditions peuvent être également apposés, conformément aux règles de droit qui régissent chacun de ces actes.

548. Parmi les événements que le donateur peut avoir en vue pour y subordonner sa libéralité et en faire une condition de sa donation , se présente fréquemment son propre décès. Il est naturel que, se voyant exposé à tel danger, à telle maladie, ou dans la prévision générale de sa mort, il songe à gratifier quelqu'un de quelque libéralité, mais que néanmoins il ne veuille se dépouiller de sa propriété qu'autant qu'il périrait dans ce danger, dans cette maladie, ou du moins avant le donataire; ou bien qu'en s'en dépouillant immédiatement, il veuille que la propriété lui fasse retour s'il échappe au danger, à la maladie, ou s'il survit au donataire. Cette sorte de libéralité, dans laquelle le donateur, tout en préférant le donataire à ses héritiers , se préfère soi-même au donataire, est assez accommodée à l'amour de so; contenu dans la nature humaine et aux affections qu'on peut avoir pour des tiers ; elle était d'un usage très-fréquent chez les Romains. Les libéralités de cette sorte s'appellent donation à cause de mort (mortis causa donatio) ; les autres, soit pures et simples, soit modifiées par des termes ou

(li Dig. 6. 1. De rei vindic. 41. pr. f. Ulp. — (2) Dig. 18. 2. De in diem tiddirt 4. § 3. f. Ulp.. rapportant un passaye de Marcellus. — (3) Dig. 39 6. De mortis causa douai 29 f. Ulp. — (4) c . . . Vindiculionem etiam (in hoc) casu utilem. . . inipctrare potes. Xam (non solum) condictio libi in hoc casu, id est in personam actio, jure procedit, veriim eliam vindicationcm qunque divi Principes in hoc casu dandam esse sanxerunt » (Cod. 8. 55. De douât, qua sub modo. 1. c. Valer. et Gallian. an 259).

des conditions, se nomment, par opposition, donation entre-vifs (inter vivos). Les donations à cause de mort ne sont autre chose que des espèces de donations modifiées par une condition; mais celte condition, étant celle du décès, apporte quelques conséquences spéciales, qu'il est nécessaire d'étudier.

549. Les donations à cause de mort n'étant qu'une modification particulière des donations entre-vifs, l'ordre logique serait de commencer par celles-ci; mais, les Instituts traitant en premier lieu des donations à cause de mort, nous nous conformerons à cet ordre.

Des donations à cause de mort (1).

1. Mortis causa donatio est qvœ propter mortis Jit suspicionem , cum quis ita donat ut si quid humanitus ei contigisset, haJberet is qui accipit, sin autcm supcrvixisset , is qui donavit reciperet; vel si eum donationis pœniluissct, ant prior decesserit is qui donatum sit. Hœ mortis causa donationes ad exemplum legatorum redactae sunt per omnia :

nam cum prudenlibus ambiguum fuerat, utrum donationis an legali instar earn obtinere oporterct, et utriusque causa? qusedam babebat insignia, et alii ad aliud genus earn retrabebant, a nobis constitutum est ut per omnia fere legatis connumeretur, et sic procédât quemadmodum nostra constitutio earn formavit. Et in summa, mortis causa donatio est, cum magis se quis velit babere, quam eum cui donat; magisque eum qui donat quam heredem suum. Sic et apud Homerum Telemachus donat Piraeo :

IÎEipai', oô yàp t' iSfxev éfrao; faxat

xৣ epya*

Eîxev i\>\ u.V7)<7Tr)pe; (rpivopec ev (xeya-

potat

AaOpï) xxeivavxec, 7raxpu)ïa toxvxoc Sa-

crovxai,

Aotov e^ovxa ae pouAop.' £7caup£UEv, v\

Ttva twvSe.

El Se x' iyw xouxotai cpovov xai xyjpa

CpVT£U(TO) , A^l XOX£ (JLOl ^aîpoVTt Cp£p£tV TTpOÇ Sto-

p.otxa youpwv.

1. La donation à cause de mort est celle qui est faite dans ta prévoyance de ta mort, lorsque quelqu'un donne de telle sorte que, s'il succombe dans un péril , la chose soit au donataire ; mais qu'elle revienne au contraire au donateur s'il échappe au péril, on bien s'il révoque la donation , ou si le donataire meurt avant lui. Ces donations ont été réduites à une similitude complète avec les legs; en effet, comme il avait paru douteux aux prudents s'il fallait les assimiler à une donation ou à un legs, parce Qu'elles ont des caractères de l'une et e l'autre, et comme les avis étaient partagés sur cette classification, nous avons décidé par une constitution qu'elles seraient comptées presque en tout au nombre des legs; elles doivent donc suivre les formes tracées par notre constitution. En somme, il y a donation à cause de mort, lorsque le donateur veut

3ue la chose soit à lui de préférence au onataire, et au donataire de préférence à son héritier. C'est ainsi que, dans Homère, Télémaque donne à Pirée.

( Pirée, car nous ignorons quelle sera l'issue de cette entreprise, si d'orgueilleux prétendants, après m'avoir secrètement tué dans le palais, se partagent tous les biens de mon père, je veux que tu gardes ces présents (2) et que tu en jouisses plutôt que quelqu'un d'eux.

i Mais si je jette parmi eus le carnage et la mort, certes, alors, plein de joi." comme moi, accours me les apporter au palais. »

(1) V. dans les Textes traduits et commentés par M. Pki.lat (Paris, iS68, ui-8°) ce qui concerne les donations à cause de mort, p. 141 et suiv. V. aussi la Bavante monographie de AI Glassok (l 870) — (2) Il s'agit de présents faits par Méuéhs à Télémaque, et déposés chez Pirée.

550. Propter mortis suspicionem. Le caractère essentiel de la donation à cause de mort n'est pas seulement qu'elle soit faite dans la prévoyance de la mort, mais bien qu'elle soit subordonnée à la condition de la mort. Ainsi , nous voyons dans un fragment de Alarcien que si quelqu'un, dans la prévoyance de son décès, donne une chose, mais d'une manière irrévocable, c'est là une donation entre-vifs; parce que la mort est bien le motif qui détermine à donner, mais non pas la condition à laquelle la donation rst faite (causa donandi magis est quam mortis causa donatio). Toutefois on peut donner à cause de mort et renoncer au droit de révocation (1). (App. 4, liv. 2.)

551. Le décès dont il s'agit en cette matière peut être : soit le décès pris en général, de quelque manière et à quelque époque qu'il arrive; soit, et c'était le cas le plus fréquent, un mode particulier de décès dont on est menacé dans un péril auquel on se trouve exposé, comme dans un combat, dans une navigation, dans une maladie, ou dans tout autre événement.

55*2. Enfin, la donation peut être subordonnée à la condition du décès d'un tiers, et c'est encore une donation à cause de mcrt, comme si le père donne à sa bru pour le cas où le fils viendrait à mourir avant elle (2). (V. cependant Savigny, torn. IV, § 170.)

553. La donation peut être subordonnée de deux manières différentes à la condition du décès, ainsi que nous l'avons indiqué (n° 544) pour toute autre condition :

1° Le donateur livre la chose, non pas de manière à en rendre àl'instant propriétaire celui qui la reçoit, mais avec cette condition que la propriété n'en sera transférée qu'à la mort du donateur : k Non sic dat, ut statim facial accipientis ; sed tune demum, cum mors fuerit insecuta (3); » — « Sic donavit, ut si mors contigisset, tune haberet cui donatum est (4) ; » — « Cum rem ita tradiilerit, ut moriente eo fieret accipientis (5). » C'est la donation conditionnelle.

2° Le donateur donne la chose de manière à en transférer immédiatement la propriété au donataire ; mais avec cette condition que la propriété lui en sera rendue s'il échappe au danger, ou s'il survit au donataire : « Ita donat , ut sîatim fiat accipientis (6) ; » — « L't jam nunc haberet, redderet si convaluisset , vel de praelio, vel peregre rediisset (7). » C'est la donation immédiate, mais résoluble sous condition.

554. La forme, pour opérer ces donations, était celle des aliénations modifiée par une condition : la chose était livrée, et la loi de cette tradition , c'est-à-dire la condition qui y avait été apposée, devait produire son effet. — Dans le premier cas, celui

(1) Dig. 39. 6. De mortis causa donat. 27. Xlarcian; 13, § 1 , fr Julian. — (2) Ibid. 11. (. Ul». et 18. f. Julian. — Cod. 8. 57. 3. — (3) Dig. :;9. 6. 2. i. Lip. — (4) I!,. 29. f Up. — (5) 40. 1. 15. f. .Marcell. — (6) Dig. 39. 6. 2. f. Lip. — (7) Ibid. 29. f. lip.

de la donation conditionnelle, la translation de propriété était suspendue; mais à la mort du donateur, suivant les termes de la condition, elle s'opérait à l'instant (1). — Dans le second cas, celui de la donation immédiate, mais résoluble sous condition, la translation de propriété avait lieu immédiatement; mais la loi, la condition apposée à cette aliénation faisait naître, en cas que le donateur échappât au péril prévu, ou survécût au donataire, l'obligation pour celui-ci ou pour ses héritiers de retransférer au donateur la propriété, obligation dont l'exécution pouvait être poursuivie par une condîctio (2); et même nous savons que, plus tard , par l'interprétation favorable des jurisprudents et par les constitutions impériales, il avait été reçu que le donateur aurait une vindicatio utilis, comme si la propriété lui avait fait retour de plein droit (3). — Pour la înancipatio et pour Vin jure cessio, dans l'ancien droit civil, les paroles prononcées par les parties produisaient, au moyen des obligations qu'elles engendraient, des effets analogues.

555. Les textes sont pleins d'exemples qui se réfèrent à des donations à cause de mort faites par tradition (4-). Quant à la mancipation, ils ont dû disparaître du Digeste, puisque la mancipation était alors supprimée, mais nous connaissons cette disposition des Douze Tables : «Quum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita jus esto (5). «Quant à la cession injure, on pourrait induire du principe posé dans les Vaticana fragmenta, § 49 : « Nulla legis actio prodita est de futuro, » qu'elle ne pouvait pas être employée pour le premier genre de donation à cause de mort, c'est-à-dire pour la donation à cause de mort conditionnelle; cependant un fragment de Marcellus nous en donne un exemple bien remarquable, celui d'une manumission à cause de mort par la vindicte, qui n'est autre chose qu'une cession injure de la liberté (6). On est autorisé à croire que dans ces actes faits pour

(1) Cet effet est bien marqué dans l'exemple, si notable, que nous donne Marcellus (Dig. 40. 1. De manum. 15) d'une manumission faite mortis causa: « Mors ejus expectabitur; — In extremum trmpus manumissoris vitse confertur libertas; — quemadmodum cum rem ita tradiderit, ut moriente eo fieret accipientis, quae ita demum alienatur, si donator in eadem permanserit voluntate. i — (2) Outre les textes cités ci-dessus (p. 376, note 4), en voici un grand nombre qui sont spéciaux à la donation à cause de mort : Dig. 39. 6. 13 pr., et 19. fr. Julian.; 23. f. A fric; 26. fr. Marcian.; 35, § 3. f. Pauî, qui démontre pourquoi la con dictio existe; 37. § 1 fr. Ulp. — (3) Aux textes cités ci-dessus (p. 377, notes 3 et*)i joignez Dig. 39. 6. 30. fr. Ulp. « Condictionem vel ulilem actionem habet. « — (4) Tous ceux indiqués note 2, et qui parlent de condictio : plus l'exemple remarquable donné par Marcellus (Dig. 40. 1. 15) : « Cum rem ita tradiderit, ut moriente eo fieret accipientis; i et, en outre, Dig. 39. <>• 13. § 1; 17; 18; § 3. fr. Julian.; 35. § 4; et 39. f. Paul.; 42. f. Papin. « tradilionibus factis; » mais on ne peut donner l'action prœsrriplis verbis (M. Glasson, n° 110). — (5) Tom. I, Hist., p. 106, Table 6. § L. — (6) Die .40. 1. De manum. 15. L'affranchissement ne sera pas fait de (elle sorte que l'esclave devienne libre immédiatement, pour retomber en esclavage •i le donateur survit : la liberté ne peut être ainsi résolue, mais elle sera donnée

cause de mort, la condition du décès était une condition tacite, inhérente par elle-même, qui n'empêchait pas ces actes d'être conçus purement et simplement, de même qu'il en était de la réalisation du mariage dans les aliénations pour cause de dot (n° 585). 55G. C'est dans le sens de ces traditions, de ces mancipations ou de ces cessions faites entre les parties, pour opérer la donation à cause de mort, que Marcien nous dit que dans cette donation « prœsens prœsenti dut (I). » Si, habituellement, le concours des volontés est nécessaire (2), la présence ne l'est qu'autant que l'exige la nature de l'acte qu'il s'agit d'accomplir. Ainsi, elle ne l'est pas pour les traditions.

557. Outre les donations à cause de mort consistant en des translations de propriété, nous trouvons, dans les textes, de nombreux exemples de pareilles donations qui sont faites par stipulation (3), par délégation (4), par expromission (5) (emplois variés du contrat verbis); par acceptilation (6), par la remise des chirographa (7), titre constitutif de la créance (voir ci-dessus, tom. I, Gêner., n° 205) : — la libéralité consiste alors en des obligations ou en des libérations de débiteur.

558. La donation à cause de mort, étant subordonnée à la condition du décès, avait été considérée parles jurisconsultes romains comme ne devant être confirmée d'une manière irrévocable que par le décès (8), et seulement si le donateur avait persévéré jusque-là dans la même volonté : « Si donator in eadem permanserit voluntate (9) . » Cette persévérance de volonté était supposée tant que le donateur n'avait pas manifesté d'intention contraire : «Durante scilicet, propter mortis causa tacitam conditionem, voluntate (10). a Mais le changement d'intention suffisait pour autoriser le donateur à faire la révocation (Si eum donationis pœnituisset ; ex panitentia ; si jam mutata voluntate restitui sibi voluerit) (11); même lorsqu'il était encore incertain s'il échapperait ou non au péril qu'il avait eu en vue (12) ; et cela, non-seulement à l'égard des donations à cause de mort conditionnelles, mais aussi à l'égard des donations à cause de mort immédiates, mais résolubles en cas

conditionneliement, et ne s'opérera qu'à la mort du donateur. — (1) Dig. 39. 6. 38. pr. f. Marcian. — 24. 1. 11. §§ 2 et suiv. f. Ulp. — (2) D. 44. 7. 55. f. Javolen. — (3) 39. 6. 34. f. Marcell. ; 35. § 7. f. Paul; et 42. f. Papin., dans lequel le même exemple fait voir la différence entre la translation de propriété et l'obligation de la transférer par donation à cause de mort. — Cette différence se voit encore, d'une manière bien nette, dans la loi 10, fragment d'Ulpien, où la donation à cause de mort est faite avec substitution , au moyen de la promesse sur stipulation, que le donataire fait au substitué, de lui transmettre lia chose donnée, si lui-même est incapable de recevoir : t si ipse capere ?ion possit. » — (4) Ibid. 18. § 1. f. Julian. — (5) Ibid. 31. § 3. f. Gai. - (6) Ibid. 24. f. Afric; 31. §§ 1 et 4. f. Gai.; 35. § 6. f. Paul. — (7) Ibid. 18 § 2. f. Julian., et 28. f. Marcell. — D. 34. 3. 3. § 2. f. Ulp. — (8) « Non videtur perfects donatio mortis causa facta antequam mors inscquatur. » D. 39. 6. 32. f. Ulp. — (9) D. 40. 1. 15. f. Marcell. — V10) Ibid. — (11) D. 39. 6. 13. § 1. f. Julian.; et 30. f. Ulp. — (12) Ibid. 16. f. Julian.

de survie. Dans le premier cas, le donateur, par son changement de volonté, empêchait la propriété de passer désormais au donataire (1) , et il pouvait dès lors exercer la rei vindication puisqu'il n'avait jamais cessé d'être propriétaire; dans le second cas, il avait, suivant le droit strict, une action personnelle, la condictio, pour se faire retransférer la propriété parle donataire; et même, suivant des décisions plus favorables, une rei vindicatio util is, comme si la propriété lui était revenue (2). En un mot, les effets du changement de volonté étaient les mêmes que ceux de la suivie. — S'il s'agissait de libéralités consistant en obligations ou en libérations de débiteur, des conséquences analogues avaient lieu, suivant les règles propres à ces matières (3).

559. Les jurisconsultes romains, frappés de l'analogie des donations à cause de mort, d'une part avec les donations entrevifs, et d'autre part avec les legs : — avec les donations entrevifs, puisqu'elles s'opéraient, comme celles-ci, au moyen de divers actes propres à produire, entre personnes vivantes, des translations de propriété, des obligations ou des libérations; — avec les legs, puisqu'elles étaient comme ceux-ci subordonnées à la condition du prédécès du donateur et révocables par la survie et par le changement de volonté : les jurisconsultes romains, disons-nous, frappés de cette double analogie, avaient été divisés sur la question de savoir s'il fallait les assimiler aux donations entre-vifs ou aux legs. La controverse était importante, pour une multitude de points relatifs à la capacité de donner, à celle de recevoir, aux droits du patron sur la succession de l'affranchi, et à l'application des lois spéciales pour l'une ou pour l'autre de ces matières : par exemple, de la loi Cincia pour les donations, de li loi Falcidie pour les legs. L'opinion la plus générale, sur ces divers points, était celle de l'assimilation aux legs (legatorum instar obtinent ; comparantur leg at is ; vice legatorum funguntur ; ad < xemplum legatorum capiuntur) (-4) ; du moins, Justinien, qui a consacré cette opinion, n'a-t-il laissé, dans le Digeste, que des fragments où elle se trouvait exprimée.

5G0. Ainsi, la donation à cause de mort pouvait être faite par tous ceux qui pouvaient faire un testament ou des codicilles (5), à tous ceux qui pouvaient recevoir par testament (6) ; les dispositions

(1) D. 40. 1. Î5. F. Marcell. — (2) D. 39. 6. 30. f. Ulp. : < Qui mortis mum doua vit, ipse ex pœniteistia rondictionem vel ntilem actionem habet.» — (3) Ainsi, une condictio ou une actio in factum aurait été donnée, pour faire éteindre l'obligation contractée, ou pour faire rétablir on payer la créance éteinle mortis causa (D. 39. 6 18. § 1. f. Julian.; et 2i. f. Afric). — (4) D. 39. 6. 17. f. Julian., et37.f. Ulp. —38.5. 1. % l. f. Ulp. — 38. 2. 3. § 17. f. Ulp. —6. 2. 2. f. Paul. — (5) D. 39. 6. 15. f. Julian. ; voir cependant, 25. § 1. f. Marcian. : le fils de famille qui ne pourrait pas faire un testament, même avec le consentement du pire, sur son pécile profectice, pourra néanmoins, avec ce consentement, faire des donations à cause de mort sur ce pécule. Savijmy (torn. IV, §170) conclut de ce texte que les peregrins pouvaient donner à cause de mort. — (6) D. 39.6. 9. f Paul.

de la loi Julia et Papia, sur la capacité de recevoir, devaient s'appliquer, suivant un sénatus-consulte, aux donations à cause de mort de la même manière qu'aux legs (1) ; les droits du patron, quant à la succession de l'affranchi, s'exerçaient sur les donations à cause de mort comme sur les legs (2); les dispositions de la loi Falcidia, d'après une constitution de l'empereur Sévère, y étaient applicables (3); mais non, sans doute, celles de la loi Cincia, spéciales pour les donations entre-vifs ; enfin , l'insolvabilité du donateur au moment de sa mort (4), ou une condamnation capitale, y compris celles qui emportaient grande ou moyenne diminution de tète, devaient faire écarter les donations à cause de mort, de même que les legs (5). Les jurisconsultes romains poussaient cette assimilation jusqu'à décider, dans différents cas où la donation à cause de mort n'avait pas été régulièrement effectuée entre le donataire et le donateur du vivant de celui-ci, qu'elle vaudrail comme fidéicommis (6).

561. Toutefois, il restait encore, sous d'autres rapports, des différences importantes qui séparaient la donation à cause de mort du legs. Nous ne dirons point que la donation à cause de mort s'opérait par un concours de volontés (prœsens pressenti dat) (7), ce qui n'avait pas lieu pour le legs : on peut faire, à cause de mort, un acte émanant du donateur seul, comme un payement; — la différence capitale, c'est que la donation à cause de mort n'est pas, comme le legs, dépendante du testament, d'où il suit qu'elle se trouve irrévocablement réalisée par le seul effet de la mort (8), sans attendre l'adition d'hérédité, et qu'elle reste toujours valable bien que le testament soit nul, révoqué, inutile, ou que l'héritier refuse l'hérédité. Par la même raison, celui qui aurait attaqué à tort un testament comme nul ou comme inofficieux, bien que privé, par ce motif, des legs à lui faits parle défunt, par ce testament, ne perdrait pas pour cela les donations à cause de mort (9). La capacité de recevoir la libéralité du donateur ne doit pas être appréciée, dans le donataire, au moment de la disposition : il suffit, à cette époque, qu'il ait la capacité voulue pour la mancipation ou la tradition ou la stipulation, en un mot, pour l'acte par lequel s'effectue la donation; quant à la capacité de recevoir des libéralités, elle ne sera appréciée qu'à l'époque du décès (10) ; on n'appliquera donc pas la règle Calonienne, comme pour les legs. Enfin, nous voyons que la donation à cause de mort, consistant en une stipulation d'an-

(1) Ibid. 35. pr f. Paul, et 37. pr. f. Ulp. — (2) D. 38. 2. 3. § 17. f. Ulp.— 38. 5. 1. § 1. f. Ulp. — (3) Go». 8. 57. 2. c. Gord. — (4) D. 39. 6. 17. f. Julian. — (5) Ibid. 7. f. Ulp. — (6) Voir les deux exemples cités au Digeste, 31. 1. 75. f. Papin., et 39. 6. 28. f. Marcell. ; rapprochez-en D. 39. 6. 18. § 2. f. Julian.; et 34. 3. 3. § 2. f. Ulp. — 7) D. 39. 6. 38. f. Marcell. — 24. 1. 11. § 2. f. Ulp. — (8) I). 40. 1. 15. f. Marcell. — 39. 6. 2. 29 et 32. f. Ulp. —

(9) D. 34. 9. De his quœ ut indignis auferunlur, 5. § 17. f. Paul. —

(10) Dig. 39. 6. 22. f. Aîric.

nuités, serait traitée d'après les règles des stipulations, et non d'après celles des legs, en ce sens qu'on n'y verrait qu'une seule stipulation, et qu'on n'apprécierait, par conséquent, qu'à une seule époque la capacité du donataire; tandis que dans un legs d'annuités il est censé y avoir autant de legs différents que d'années, et la capacité du légataire s'apprécie à chaque renouvellement annuel (1).

Il existe donc, à la fois, entre les legs et les donations à cause de mort, des ressemblances et des différences notables; et l'on ne doit pas s'attacher à cette première expression du texte, ad exemplum legatorum redactœ sunt per omnia; il faut prendre le correctif qui vient ensuite : fere per omnia.

562. La forme des donations à cause de mort n'est pas restée dans les termes de l'ancienne jurisprudence, que nous avons exposée. Lorsque Antonin le Pieux eut ordonné, par une constitution, que les donations entre enfants et ascendants (inter liberos et parentes) seraient valables par le seul consentement, lors même qu'il n'y aurait eu ni tradition ni mancipation, pourvu qu'il n'y eût aucun doute sur la volonté des parties (2), les donations à cause de mort purent se faire, entre ces personnes, de la même manière. Lorsque Constance Chlore, le père de Constantin, eut introduit, pour la validité des donations, la nécessité qu'elles fussent insinuées, c'est-à-dire transcrites dans les actes publics (3), la donation à cause de mort fut sujette à cette formalité. Lorsque Constantin, tout en maintenant la nécessité de l'insinuation, exigea en outre, pour les donations , l'accomplissement de certaines formes , et notamment la rédaction d'un acte écrit et la présence de plusieurs témoins, la donation à cause de mort fut nominalement comprise dans ces exigences (-4). Lorsque, plus tard, Théodose et ensuite Zenon admirent les donations mêmes faites sans un acte écrit, pourvu qu'elles fussent constatées par d'autres documents (5), cet adoucissement de forme s'appliqua aussi à la donation àcause de mort. Enfin, Justinien , par une constitution spéciale que l'on trouve dans le Code (6), et à laquelle notre texte fait ici allusion, voulant trancher les doutes relatifs à la question de savoir si la donation à cause de mort doit être rangée dans la classe des donations entre-vifs ou dans celle des legs, règle d'une manière particulière la forme de cette sorte de disposition. Aucun écrit, ni la présence d'aucune personne publique ne sont plus exigés ; ni la formalité d'aucune insinuation, puisque les legs n'y sont pas

(1) Ibid. 6. 35. § 7. f. Paul. On peut remarquer que les textes dans lesquels la donation à cause de mort est traitée autrement que les legs sont le plus souvent de Paul. Cependant, nous avons cité un fragment de ce jurisconsulte, dans lequel l'assimilation est faite (n° 558, note 12). — (2) Codiï Théodosien, 8. 12. De donation, bus , 4. c. Constantin. — (3) Cod. Théodosien, 3. 5. De sponsalibus et ante nuptias donationibus , 1. c. Constantin. — (4) Cod. Théod. 8. 12. De do7iationibus , 1. c. Conslantin. — (5) Cod. Justinien, 8. 54. 29. c. Tbeod. et Valent.; 31. c. Zen. — (6) C. 8. 57. 4. c. Justinian.

soumis. Mais, si le donateur a fait sa disposition à cause de mort devant cinq témoins, verbalement ou par écrit, la disposition sera parfaitement valable; et Justinien ajoute cette décision exagérée (n°561), qu'elle produira absolument les mêmes effets qu'un legs : « Et omnes eflectus soi tiatur, quos ultimae habcnt liberalitates; neque ex quacumque parte absimilis (eis) intelligatur. »

563. La donation à cause de mort, dans l'ancienne jurisprudence, de môme que la donation entre-vifs, n'était pas un moyen par elle-mèm ^ d'acquérir la propriété ; elle motivait la translation, laquelle s'effectuait par les moyens ordinaires. S'agissait-il de la donation à cause de mort immédiate mais résoluble en cas de survie, la tradition, la mancipation ou la cession injure, employées pour opérer cette donation, transféraient à l'iuslant la propriété au donataire, sauf l'obligation pour celui-ci de la retransterer au donateur, le cas échéant. S'agissait-il de la donation à cause de mort conditionnelle, la propriété se trouvait bien transférée, par l'effet même du droit, dès l'instant du décès prévu; mais c'était en vertu de la tradition conditionnelle, ou de la mancipation , qui avaient eu lieu. C'est probablement tout ce que veut dire un fragment de Paul, d'où l'on a voulu conclure que les donations à cause de mort pouvaient être un moyeu d'acquérir, mèmp sans tradition ni mancipation, comme les legs (1). (V. cependant AI. Glasson, n° 28.) Mais à l'époque de Justinien, et après la constitution de cet empereur, que nous venons de citer, on peut soutenir que les donations à cause de mort faites sans tradition, dans les termes de cette constitution, transfèrent par elles-mêmes la propriété, au moment du décès : comme le faisaient, à celte époque, n\\ legs, sans distinction des anciennes formules per v indien tionem ou per damna tioncm , et même un fidéirommis. Toutefois, le silence gardé par Justinien sur une innovation aussi importante qu'une aliénation du vivant du disposant solo consensu, en a fait révoquer en doute la réalité. (AI. Glasson, n° -47.)

564. Il ne faut pas confondre avec la donation à cause de mort V acquisition à cause de mort {mortis causa capio). Celte dernière expression comprendrait sans doute aussi, dans son acception la plus générale, les acquisitions faites et par donation à cause de mort, et par legs, et par fidéicommis, et par succession (2); mais dans un sens technique elle est réservée pour toutes les autres acquisitions qui peuvent être faites par suite de la mort d'une personne, et qui ne portent pas de dénomination particulière: par exempli', ce que le père donne aux pauvres à l'occasion de la moi ; de son /ils; ou bien ce que l'esclave affranchi par testament, o:i

(t) D. 6. 2. De public in rem. 1. f. L'Ip. : « ... S< d cur tra'titionis duntaxt et usucapionis fecit mentioned : cum salis mulUe sint juris partes, qubus dominium quis nancisceretui? ul puta ley it un. » — {lb. 2. I. Paul.) t Vel mortis causa donationes facta? ; nam amissa pos.-essioiu- competit Publiciaua, quia ad exeiupluni lejjatoiuin capiuutur. t — (2) D. 139. 6. 18. pr. f. Juliau.

le légataire, paye à l'hérilier pour obéir à la condition que lui en a imposée le testateur (1).

Des donations entre-vifs.

II. Alise autem donationes sunt quœ sine ulla morlis cogitatione fiunt , quas inter vivos appellamus, quae omnino non comparantur legatis ; quae si fuerint perfectae, temere revocari non possunt.

Perficiuntur autem cum donatur suant voluntatem scriptis aut sine scriptis manifestaverit. fct ad exemplum venditionis, nostra constitutio eas etiam in se habere nccessitatem traditionis voluit , ut etiamsi non tradantur, babeant plenissimum robur et perfectura , et traditionis nécessitas incumbat donatori. Et cum retro principum dispositiones insinuari eas actis intervenientibus volebaut , si majores ducentorum fuerant solidorum, nostra constitutio eam quantitatem usque ad quingentos solidos ampliavit, quara stare eliam sine insinuatione statuit ; et qnasdam donationes invenit, quae penitus insinuationem lieri minime desiderant, sed in se plenissimam hab.nt firmitatem. Alia insuper raulta ad uberiorem exitum donationum invenimus; quae omnia ex nostris constitutionibus quas super his exposuimus, colligenda sunt. Sciendum est tamen qnod elsi plenissimae sint donationes, si tamen ingrati existant homines in quos beneficium collalum est, donatoribus per nostram constitutionem licentiam praestitimus cerlis ex causis eas revocare : ne qui suas res in alios contulerunt, ab his quamdam patiantur injuriam vet jactnram, secundum enumeratos in constitutione nostra modos.

%. Les autres donations sont celles qui se font sans aucune prévoyance de la mort; on les nomme donations entrevifs; on ne peut en rien les comparer aux legs; une fois parfaites, elles ne peuvent être révoquées sans motif. Du reste, elles sont parfaites lorsque le donateur a manifesté sa volonté, soit par écrit, soit sans écrit. Notre constitution a voulu qu'à l'exemple de la vente elles emportent par elles-mêmes la nécessité de livrer ; de sorte que , même avant la tradition, elles ont un effet plein et entier, et imposent au donateur l'obligation de faire cette tradition. Les constitutions impériales voulaient qu'elles fussent insinuées par actes publics lorsqu'elles dépassaient deux cents solides , ce que nous avons porté à cinq cents solides, de sorte que pour cette somme l'insinuation ne sera pas encore nécessaire. \!ous avons même désigné certaines donations qui ne sont nullement astreintes à l'insinuation, et sont entièrement valables par elles-mêmes. Il est, en outre, plusieurs autres décisions que nous avons rendues pour protéger l'effet des donations et que l'on trouvera dans nos constitutions sur cette matière. Qu'on sache toutefois que, malgré l'irrévocabilité des donations, si ceux qui les ont reçues se rendent coupables d'ingratitude, notre constitution permet qu'elles soient révoquées dans les cas déterminés, car il ne faut pas qm; ceux qui se sont libéralement dépouillés de leurs biens soient obligés de souffrir, de la part des donataires, des injures ou des préjudices tels que ceux qui sont énumérés dans notre constitution.

565. Perficiuntur cum donator suam voluntatem scriptis aut sine scriptis manifestaverit. Il faut ici bien constater les changements que le droit a éprouvés. La donation, avons-nous dit, n'était pas, dans son origine, un contrat, un engagement entre parties; c'était une translation de la propriété [datio), qui avait lieu par libéralité (dono), et qui s'opérait suivant les règles ordinaires : par la mancipation ou par la cession in jure pour

(1) 39. 6. 8. f. Ulp. — 31. f. Gai. — 38. f. MarceU.

les choses mancipi, et par la seule tradition pour les choses nec mancipi (ci-dessus, n* 541).

La convention par laquelle une personne aurait promis à une autre, soit par écrit, soit verbalement, de lui donner une chose, n'aurait produit aucun effet, n'aurait engendré ni droit ni obligation de part ni d'autre ; c'était simplement la manifestation d'une intention de libéralité, mais sans aucune suite. C'est ce que nous dit positivement une constitution de l'empereur Alexandre, rapportée dans les Fragments du Vatican : « Professio dona- » tionis apud acta facta? , cum neque mancipationem , neque tra- » ditionem subsecutam esse dicas, destinationem potius libera- » litatis , quam effeelum rei actae continet (1). » Cela provenait de ce qu'il ne suffisait pas, en droit romain, pour qu'une convention fût obligatoire, qu'elle n'eût rien d'impossible, de contraire aux mœurs ni aux lois, mais de ce qu'il fallait, en outre, qu'elle se trouvât au nombre des contrats, c'est-à-dire au nombre des conventions prévues et consacrées formellement par l'ancien droit civil comme obligatoires, ou bien qu'elle eût été revêtue des formes de la stipulation. Or, la convention de donner n'était pas un contrat, elle n'était qu'un pacte, c'est-àdire une convention non obligatoire par elle-même; et quand le donateur voulait s'obliger, il devait promettre la chose avec les formes solennelles de la stipulation. Nous savons qu'en effet les libéralités entre-vifs se faisaient fréquemment, non par des actes translatifs de propriété, mais par des actes constitutifs d'obligations ou de libérations de débiteur, tels que la stipulation, le contrat verbis, l'aceeptilalion, et que dans ces cas on avait encore, par extension, conservé à ces libéralités le nom de donation (v. ci-dess., n° 542).

566. L'usage des dons et des présents, à certaines époques de l'année ou dans certaines occasions, de la part des affranchis et des clients envers leur patron , était répandu chez les Romains et s'était tourné en une sorte d'obligation de convenance. Outre ces libéralités d'usage, il parait que les dons exigés, pour ainsi dire, des plaideurs par les orateurs qui les avaient défendus ou qui devaient les défendre, à l'époque surtout où c'était dans la classe aristocratique que se renfermaient principalement la connaissance et la pratique du droit, avaient fini par dégénérer en exactions des patriciens contre les plébéiens (2). Une réaction populaire contre cet abus, joint sans doute à des considérations plus générales, fit décréter un plébiscite qui a fait époque dans l'histoire du droit sur

(1) Fragments du Vatican, De donationibus ad legem Cinciam, §§ 266, 268 et 263. — (2) Voir dans Tacite (Ann. 11. § 5) l'histoire de ce chevalier romain, Samius, se perçant de son épée dans la maison de son défenseur qui le trahissait , ayant reçu de lui quatre cent mille sesterces ; et l'émotion produite par cet événement dans le sénat, où l'on se mit à demander la mise en vigueur de la loi Cincia, mal observée, sans doute, dans l'usage.

les donations , la loi Cincia , proposée par le tribun Cincius , l'an de Rome 550.

Cette loi , dont nous apercevions la trace dans la littérature latine, dans le Code de Théodose, dans le Digeste et dans le Code de Justinien, nous est mieux connue aujourd'hui, dans ses dispositions et dans ses conséquences, depuis la découverte des Fragments du Vatican, où cinquante paragraphes y sont consacrés (1). — Savigny en a fait l'objet d'une dissertation spéciale.

Antérieure aux lois testamentaires Furia, Voconia et Falcidia, qui restreignirent dans de certaines limites les libéralités faites par testament (an 571, 585, 714), la loi Cincia était spéciale aux donations entre-vifs, et commença sans doute ce système de restrictions continué peu d'années après par la loi Furia.

Une de ses dispositions défendait aux orateurs de recevoir des dons pour les affaires qu'ils devaient plaider (ob causant orandam ) : c'est celle dont les littérateurs se sont le plus occupés (2).

Une autre fixait un taux (certum modum — legitimum modum) que les donations ne devaient pas dépasser (3) : c'est celle qui a laissé le plus de traces dans le droit. Ce taux fixé ne nous est pas connu.

Néanmoins un certain nombre de personnes, unies par des liens de cognation, de puissance ou d'affection, étaient exemptées par la loi de ces limitations (4). A l'égard de ces personnes exemptées {excepta? personœ), on restait dans le droit antérieur.

567. La loi Cincia avait cela de particulier qu'elle ne prononçait pas , même pour l'excédant , la nullité de la donation dépassant le taux légitime; et les jurisconsultes la signalent, à cet égard, comme une loi imparfaite (5). Le donateur qui voulait révoquer la libéralité excessive, ou qui voulait se refuser à l'exécuter, n'avait donc, pour se défendre contre le donataire exerçant les droits à lui conférés, suivant les règles du droit civil, par la donation, qu'un moyen indirect, le moyen d'une exception (exceptio legis Cinciœ) (6). Le jeu de cette exception et les principes subtils du droit romain à cet égard amènent des conséquences curieuses à noter.

(1) Fragmenta Vaticana, De donationibus ad legem Cinciam, %% 266 à 316. — (2) Tacit, Ann. 11. § 5 : » . . . Qua cavetur antiquitus, ne quis ob causam orandam pccuniam donumve accipiat. » — Cicér. Ad Attic. 1. 20. — (3) Dig. 39. 5. De donat. 21. % 1. f. Cels.; et 24. f. Javol. — D. 44. 4. 5. §§ 2 et 5. f. Paul. : t Supra legis modum; — Quod modum legis excedit; — Supra legitimum modum. » — Ulp. Reg. 1. § 1. — (4) Les cognats jusqu'au 5e degré, et au G1-, le cousin et la cousine; les personnes in potestate , manu, mancipiove; certains ailiés, le mari et la femme, le fiancé et la fiaucée; le tuteur, s'il veut donner au pupille, mais non pas réciproquement; le patron, s'il reçoit de ses affranchis, mais non réciproquement. Vatic, fragm. §§ 298 à 309. — (5) Ulp. Reg. 1. § 1. » Prohibet, exceptis quibusdam cognatis, et, si plus douatum sit, non rescindit. i — (6) Vatic, fragm. § 310. f. Paul.

568. S'agissait-il d'une donation proprement dite, c'est-à-dire consistant en une translation de propriété à titre gratuit :

Si cette translation avait été opérée par une mancipatio ou par une cession injure, et que le donateur ne se fût pas encore dessaisi de la chose, le donataire, devenu propriétaire parla mancipati: ou par Vin jure cessio, pouvait bien agir par la rei vindicatif pour se faire livrer la chose donnée, à lui appartenant; mais le donateur, s'il avait changé d'avis, pouvait lui opposer l'exception de la loi Cincia , et se dispenser ainsi de le mettre en possession.

Si, au contraire, à la suite de la mancipatio ou de Vin jure cessio, la tradition avait été faite, ou bien si, s'agissant de chose nec mancipi, la translation de propriété avait été effectuée par la simple tradition, le donataire, se trouvant à la fois propriétaire et possesseur, n'avait plus rien à demander; il n'avait pas à intenter d'action contre le donateur, et celui-ci n'avait, par conséquent, aucune occasion de lui opposer l'exception. Voilà pourquoi les textes nous disent qu'à l'égard des personnes non exceptées, la donation devient parfaite, s'il s'agit de chose mancipi, par la mancipation et la tradition réunies, et s'il s'agit de chose nec mancipi, par la simple tradition (1); tandis qu'à l'égard des personnes exceptées, on reste dans le droit antérieur, c'est-àdire que la donation des choses mancipi est parfaite par la seule mancipation ou par la seule cession injure, et celle des choses nec mancipi par la simple tradition (2).

Cependant , même après la tradition , il serait possible au donateur de faire revivre à son profit le bénéfice de l'exception de la loi Cincia, s'il lui était possible de recouvrer cette possession par lui transmise au donataire. Les règles sur les interdits destinés à protéger la possession lui en fournissaient le moyen à l'égard des objets mobiliers. En effet, lorsqu'une contestation s'élevait sur la possession d'un objet mobilier, celui-là était préféré, et par conséquent maintenu ou remis en possession, au moyen de l'interdit utrubi, qui avait possédé la chose le plus longtemps pendant l'année (3). Si donc le donateur, après avoir livré la chose par lui donnée, avait le soin d'en réclamer la possession, par l'interdit utrubi, avant qu'il se fût écoulé six mois depuis la tradition, cette possession lui était restituée, et alors vainement le donataire, propriétaire de la chose , aurait-il intenté la rei vindicatio : rentré en possession, le donateur aurait eu, pour se défendre, l'exception

(1) a Donatio pra;dii quod mancipi est, inter non exceptas personas traditione atque mancipatione perficitur; ejus vero quod nec mancipi est, traditione sola 1 (Vatic, fragm. § 313). — (2) « Perficitur donatio in exceptis personis sola mancipatione vel promissione; quoniam neque Cinciœ legis exceptio obstat, neque in factum. > {Ibid. § 310.) — (3) Voir ce que nous avons dit des interdits en général, tome I, Général., nos 285 et suiv. ; et des interdits sur la possession, ci-dessus, n° 432. — Voir, quant à l'interdit utrubi, ci-dessous, liv. 4, tit 15. § 4. — G.u. h. %% 149 et 150. — Paul. Sent. 5. 6. § !..

de la loi Cincia (1). A l'égard des immeubles, le donateur, une fois la tradition faite, n'avait plus ce recours : la préférence étant donnée, en fait de possession immobilière, à la possession actuelle, par l'interdit uti possidetis (2).

569. S'agissait-il non pas d'une translation de propriété, mais d'une donation improprement dite, consistant en une obligation de donner contractée libéralement, au moyen d'une promesse sur stipulation, le donataire avait, conformément au droit civil, une action personnelle, la condictio } pour se faire payer; mais le donateur pouvait le repousser par l'exception perpétuelle tirée de la loi Cincia (3). Et quand bien même le donateur aurait payé, il n'en serait pas du payement comme il en était de la tradition dans le cas précédent, parce que les règles de la propriété et celles des obligations sont différentes. On appliquerait ici celles des obligations : en conséquence, le donateur pourrait répéter, par la condictiv indebiti , la chose par lui donnée en payement; parce qu'il était de jurisprudence, que celui qui paye tandis qu'il pouvait opposer une exception perpétuelle paye ce qu'il ne doit pas (4).

570. On peut remarquer que les divers recours offerts au donateur, par suite de la loi Cincia, mais dont il était libre d'user ou de ne pas user, laissaient à sa disposition, tant que ces recours existaient, le sort de la libéralité, et enlevaient, jusqu'à un certain point à cette libéralité le caractère d'irrévocabilité. Dans l'origine, le bénéfice de ces recours, et notamment l'exception de la loi Cincia, qui était perpétuelle, passaient aux héritiers du donateur. Mais, longtemps après la loi Cincia, un rescrit d'Alexandre Sévère décida que si le donateur avait persévéré dans la même volonté jusqu'au jour de sa mort, la donation se trouverait confirmée, et que l'héritier qui voudrait user de l'exception serait repoussé par la réplique de dol (5).

571 . La disposition d'Antonin le Pieux qui voulut que la donation inter parentes et liberos fût valable par le seul consentement, lors même qu'il n'y aurait eu ni tradition , ni mancipation , pourvu qu'il n'y eût aucun doute sur la volonté des parties (ci-dessus, n°562), apporta déjà, mais seulement pour cette donation spéciale, un notable changement aux règles ordinaires du droit, puisqu'elle fit de la convention de donner, entre ascendants et descendants, un pacte obligatoire, sans emploi de la stipulation ni d'aucun autre moyen civil de créer les obligations. Du reste, cette innovation

(1) Vatic, fragm. § 311. — (2) Ci-dessous, liv. 4, tit. 15. § 4. — (3) Vatic. fragm. § 266. — D. 44. 4. 5. § 5. f. Paul. — On peut induire, d'un fragment de Celse, au Digeste, que les préteurs et la jur'sprudence avaient admis, pins tard, au profit du donateur, et avant le payement, non-seulement l'exception de la loi Cincia, mais même une action rescisoire (rescisxoria) , pour tout ce qui excédait le taux fixé. (Dig. 39. 5. 21. § 1. f. Cels.) — (4) Vatic, fragm. §266. — (5) Vatic, fragm. §259 : » Quoniam morte, Cincia removetur. » — |§ 312 et 313. — Machei.ard, D'issert. p. 327; Labbé, ibid. p. 398.

n'avait trait en rien à la loi Cincia, puisqu'elle ne s'appliquait qu'à des personnes exceptées de cette loi.

572. Mais la donation, considérée en général, subit une modification bien plus considérable, d'abord par les dispositions de Constance Chlore qui introduisirent la formalité de l'insinuation, et enfin, par celles de Constantin qui exigèrent la rédaction d'un acte écrit et le témoignage des voisins et autres témoins (ci-dessus, n° 562). Dès lors, la donation n'est plus uniquement une aliénation de propriété, ou bien une obligation, une libération de débiteur, accomplies par les moyens ordinaires du droit, et ne différant des autres actes semblables qu'en ce qu'elle est déterminée par un motif de libéralité : la donation devient un acte à part, qui, soit qu'elle consiste en aliénation, soit qu'elle consiste en obligation, exige des formalités spéciales et n'est valable que par l'accomplissement de ces formalités.

573. Nous avons parlé déjà des constitutions de Théodose et de Zenon qui, tout en maintenant l'insinuation, supprimèrent les autres formes imposées par Constantin (ci -dessus, n° 562). Enfin, arrivent les innovations de Justinien, qui, généralisant pour toutes les donations ce qu'Antonin le Pieux avait fait seulement pour celles faites entre ascendants et descendants , veut que le seul consentement, par écrit ou sans écrit, rende la donation parfaite, quoiqu'il n'y ait eu aucune tradition. Mais il faut bien s'entendre sur ce mot de parfaite : il ne signifie pas que la donation transfère de plein droit, sans tradition, et par ellemême, la propriété au donataire; mais seulement qu'elle engage le donateur, qui peut être actionné pour qu'il livre. La donation devient ainsi, et entre toutes personnes, non pas un contrat : ce nom n'est réservé qu'à certaines conventions reconnues et sanctionnées en cette qualité par l'ancien droit civil ; mais elle devient un pacte obligatoire, pacte légitime. Du reste, ce sera la tradition seule qui rendra le donataire propriétaire; et, par conséquent, il n'est pas exact de dire que cette donation, convention ou pacte obligatoire, soit un genre d'acquisition, puisqu'elle n'en est que la cause.

Insinuari, c'est-à-dire que l'écrit constatant la donation doit être rendu public par son insertion parmi les actes des magistrats. Les donations non insinuées n'étaient pas nulles pour le tout, mais seulement pour ce qui excédait la somme prescrite.

Quasdam donationes : telles que celles qui sont faites par l'empereur ou à l'empereur; pour le racbat des captifs; pour la reconstruction des bâtiments incendiés ou écroulés.

574. Certis ex causis. Les causes d'ingratitude énumérées dans la constitution de Justinien sont : les injures graves, les violences contre la personne du donateur, les préjudices considérables occasionnés par dol dans sa fortune, l'attentat contre sa vie, l'inexécution des conditions de la donation. La révocation de la

libéralité pour cause d'ingratitude était toute personnelle contre le donataire ingrat, et ne pouvait pas être étendue contre ses successeurs ni contre les tiers (1).

575. La survenance d'enfant n'était, en droit romain, une cause de révocation que pour les donations de la totalité ou d'une quote-part des biens, faites par un patron sans enfant à son affranchi. Cette disposition introduite par Constantin (2), pou; 1rs patrons seulement qui avaient en quelque sorte cherché un fils dans leur affranchi , a été faussement considérée par quelques commentateurs comme applicable à tous autres donateurs.

576 On peut dire, pour indiquer les caractères de différence et de ressemblance entre la donation entre-vifs et la donation à cause de mort, que presque dans tous les points sur lesquels la donation à cause de mort diffère des legs, et que nous avons indiqués n° 561 , elle se rapproche de la donation entre-vifs; et réciproquement, que presque toutes les ressemblances qu'elle a avec les legs (n° 560) constituent ses différences avec la donation entre-vifs. On peut remarquer, en outre, que la donation à cause de mort n'a jamais besoin d'être insinuée, et qu'elle peut avoir lieu entre mari et femme, à la différence des donations entre-vifs (3). (App.4,1.2.)

Des donations entre époux (donatio inter virum et uxorem) (4).

577. En effet, à l'égard des mariages dans lesquels la femme était passée in manu viri , l'hypothèse de pareilles donations entre- vifs ne pouvait se présenter; car la femme in manu ne pouvant rien avoir ni acquérir pour elle-même, toute propriété résidant sur le chef de famille, il ne pouvait être question de donations entre eux.

578. Quant aux mariages dans lesquels la manus n'ayant pas eu lieu, chaque époux conservait sa personnalité distincte, il fut reçu par la coutume romaine que les donations entre époux ne seraient point valables : « Moribus apud nos receptum est, dit Ulpien, ne inter virum et uxorem donationes valerent (5). » Les moîifs tout à fait rationnels de cette prohibition sont exposés par le jurisconsulte, et par l'extrait qu'il rapporte d'une proposition de sénatus-consulte (oratio), faite par Antonin Caracalla (6).

579. Il faut distinguer en cette matière deux époques différenlcs : celle qui précéda le sénatus-consulte et celle qui le suivit.

Durant la première époque, la prohibition était absolue; la donation entre époux, par quelque acte qu'elle eût été effectuée,

(1) Cods 8. 56. De revbcandis donationibus. 10. — (2) lb. 8. — (3) Dig. 39 6. 43. f. .\eratii. — ('«•) Sur cette matière et sur celle de la Hot, qui va suivre, voir les ouvrages de nos savants collègues : M. Pei.lat, Textes sur la dot, 1853; M. Machei.ard , Sur les donations entre époux , 1856; M. Deuavgrat, Sur le fonds dotal, i860: M. Gide, Caractère de la dot, 1872. — Labbé sur Machelard, Dissolutions, 1S82, p. 319. — (5) D. 24. 1. 8. —(6) lb. 3. pr.

mancipation, tradiiion, stipulation ou tout autre, était nulle de droit : « Ipso jure nihil valet quod actum est (1). »

Depuis le sénatus-consulte rendu sous Antonin Caracalla, cette rigurur est modifiée. L'époux donateur pourra toujours révoquer sa donation ; mais s'il meurt sans avoir manifesté aucune intention à cet égard , la donation se trouvera validée : « Ait oratio : Fas esse, eum quidem qui donavit panitere; heredem vero eripere , forsitan adversus voluntatem supremam ejus qui donaverit , durum et avarum esse (2). » On applique alors à cette donation ce qui se dit des legs et des fidéicommis : « Ut sit ambulatoria voluntas ejus, usque ad vitœ supremum exitum (3). »

580. Sous l'une comme sous l'autre de ces époques, certaines donations avaient été exceptées de la régie; et par conséquent elles étaient valables et irrévocables, quoique entre époux. Par exemple : — celles qui n'avaient pas le double effet d'appauvrir le donateur et d'enrichir le donataire, comme la donation d'un lieu pour sépulture, d'un esclave pour l'affranchir, etc. (4); — celles faites pour parvenir à une dignité (5); — pour rétablir un édifice détruit par accident (6) ; — pour divorcer (7) , et quelques autres

581. Si l'homme et la femme ne sont encore que fiancés , ou si les noces contractées entre eux se trouvent nulles, il n'y a pas vir et uxor; la donation suit donc les règles ordinaires (8).

De la dot et des donations à cause de noces.

SU* Est et aliud genus inter vivos 3* Il est un autre genre de donations

donationum, quod veteribus quidem entre-vifs, entièrement inconnu des

prudentibus penitus erat incognitum, anciens prudents, et introduit après eux

postea autem ajunioribus divis principi- par des empereurs plus récents. Cette

bus introductum est; quod ante nuptias donation, qui se nommait ante nuptias,

vocabatur, et tacitam in se conditionem était faite sous la condition tacite qu'elle

habebat, ut tune ratum esset cum ma- ne serait réalisée que par le mariage

trimonium esset insecutum. Ideoque même. On la nommait ante nuptias,

ante nuptias appellabatur, quod ante parce qu'elle ne pouvait avoir lieu qu'a-

matrimonium efficiebatur, et nunquam vanl les noces et jamais après leur célé-

post nuptias celebratas talis donatio pro- bration. Mais comme il avait été permis

cedebat. Sed primus quidem divus Justi- d'augmenter la dot, même après le

nus, pater noster, cum augeri dotem et mariage contracté, Justin, notre père,

post nuptias fuerat permissum , si quid décida le premier, par une constitution,

tale evenit, etiam ante nuptias donatio- que dans ce cas on pourrait aussi, même

nem augeri, et constante matrimonio, pendant le cours du mariage, augmenter

sua constitutione permisit. Sed tamen la donation anténuptiale. Cependant un

(1) Dig. 3. §§ 10 et suiv. — (2) Ib. 24. 1. 32. § 2. f. Ulp. — (3) Ib. § 3.— (4) Ib. 5. S$ 8 à 12 et 16. f. Ulp. — Paul. Sent. 2. 23. § 2. — (5) Dig. 24. 1. 40. f. Ulp. — Ulp. Reg. 7. § 1. — (6) Dig. 24. 1. 14. f. Paul. — (7) Ib. 11. § 11. f. Ulp. 12. f. Paul. — 60. § 1, et 62. f. Hermogen. — (8) Dig. 24. 1. 5. pr. f. Ulp.; 27. f, Modest.; 3. § 1. f. Ulp.; 65. f. Labéon.

nomen inconvoniens remain bat, cum nom impropre lui restait, puisqu'on la

ante nnptias quidem vocabatur, post nommait ante nuptias , tandis qu'elle

nuptias autem taie accipiebat incremen- pouvait recevoir une telle augmentation

turn. Sed nos plenissimo fini tradere après les noces. Aussi, voulant complé-

sanctiones cupirntes, et consequentia ter les règles de cette matière, el rendre

nomina rebus esse studentes, constitni- les mots conséquents avec les choses,

mus ut taies donationes non augeantur nous avons constitué que ces donations

tantum, sed et constante matrimonio pourraient non-seulement recevoir une

initium accipiant , et non ante nuptias, augmentation, mais encore prendre nais-

sed propter nuptias vocentur ; et dotibus sance durant le mariage ; qu'on les nom-

in hoc exœquantur, ut quemadmodum merait non pas ante nuj>lias, mùsprop-

dotes constante matrimonio non solum ter nuptias (à cause des noeps) ; et

augentur, sed etiam fiunt; ita et istœ qu'elles seraient assimilées aux dots en

donationes qnœ propter nuptias intro- ce sens que, de même que la dot peut

ductœ sunt, non solum antecedant ma- être non-seulement augrmnfée, mais

trim' nium, sed eo etiam contracto encore constituée pendant le mariage,

augeantur et constituantur. de même la donation à cause des noces

pourra non-seulement précéder le mariage , mais encore être augmentée ou établie après qu'il aura été contracté.

582. La donation à cause de noces, de la part du mari, se lie intimement à la dot, de la part de la femme; il faut donc exposer les principes généraux qui régissent celle-ci, avant d'en venir à la première.

583. Le droit romain définit la dot : tout ce qui est apporté de la part de la femme au mari pour supporter les charges du mariage {ad fer end a matrimonii onera). La dot reçoit aussi la dénomination plus générale de res vxoria (chose venant de la femme), expression consacrée spécialement dans le nom de l'action en restitution de la dot (rei uxoriœ actio) (1).

584. Le système du droit romain sur cette matière s'est développé lentement, par la suite du temps. La dot n'était, pas plus que la donation entre- vifs, au nombre des contrats. Elle s'effectuait d'abord par la dation des objets, faite au mari avant le mariage : c'est-à-dire par la translation de ces objets en sa propriété, au moyen des actes d'aliénation reconnus par le droit civil, tels que la mancipation, la cession juridique, ou simplement la tradition pour les choses nec mancipi (2). Ensuite, lorsqu'on voulut s'obliger à donner une dot, et non la donner immédiatement, on employa les formalités de la stipulation : le mari stipulait la dot, et celui qui voulait s'engager à la donner promettait. Outre cette forme générale d'engagement, une forme particulière et touîe spéciale à cet objet s'introduisit , la diction de la dot (dictio dotis) ; c'est-à-dire, selon toute apparence, la déclaration en termes solennels de ce que l'on constituait en dot, sans aucune interrogation préalable du mari (3). C'est ce que résume Ulpien en ces mots :

(1) Vatican. J. R. Fraqm. %% 94, 102, 112. — Inst. 4. 6. % 29. — Cod. 5. 13. — (2) Gai. 2. § 63. — (3) D'est une question controversée que de savoir si la diction de dot constitua une sorte de contrat particulier, indépendant de la nécessité ordinaire d'une interrogation et d'une réponse conforme. Les formes

T.T. Vil. DOT, LT DONATIONS A CAUSE DE NOCES. 395

«Dos aut datur, aut dicitur, aut promittitur (]). » Et voilà pourquoi la dot, sous le rapport de la manière dont elle a été constituée, est ou donnée (data ), ou dite (dicta), ou promise (promissa). La dation et la promesse, n'étant que des formes générales du droit civil commun, pouvaient être faites par tout citoyen; mais la diction, étant une forme spéciale et exceptionnelle, n'était permise qu'à la femme ou à ses ascendants paternels (2).

En dernier lieu, la convention, de quelque manière qu'elle eût été faite, finit par être considérée comme obligatoire, et nous trouvons dans le Code une constitution de Théodose et de Valentinien qui consacre ce principe (3). Dès lors, la dictio dotis dut commencer à disparaître. Il n'en est plus question sous Justinien.

585. Il paraît que ce fut de très-bonne heure qu'on permit nonseulement de constituer la dot avant le mariage, mais encore de l'augmenter ou même de l'établir durant le mariage ; car Théophile, dans sa paraphrase de ce paragraphe, parle à ce sujet des anciens jurisconsultes, et nous voyons, en effet, que cette faculté existait déjà du temps de Paul, qui s'exprime ainsi : « Dos aut antecedit aut sequitur matrimonium , et ideo vel ante nuptias vel post nuptias dari potest (4). » Cependant les donations entre -vifs étaient prohibées entre époux; mais la constitution de dot était considérée comme différant essentiellement, dans son but, d'une donation ordinaire. — Du reste, lorsqu'elle précédait le mariage, elle était toujours censée faite sous la condition tacite que ce mariage aurait lieu : « Sed ante nuptias data, earum expectat adventum (5). »

586. La dot se trouva tellement favorisée par la législation, surtout depuîs les lois qu'Auguste avait faites pour multiplier les mariages, qu'on en fit presque une chose d'intérêt public, ainsi que le manifeste cette maxime : « Reipublicae interest, mulieres dotes salvas habere, propter quas nubere possunt (6). » Les filles avaient même une action pour forcer leur père ou leur aïeul paternel à les doter (7).

587. Sous le rapport des personnes par qui elle avait été con-

en détail de cette diction ne nous sont pas connues ; mais son caractère tout spécial et exceptionnel résulte clairement, selon nous, des extraits d'Ulpien que nous citons ici , et nous trouvons au Digeste un grand nombre de fragments où il était question indubitablement d'une dot constituée par diction, et par lesquels nous pouvons comprendre que la formule de cette diction était à peu près celle-ci :

i X TIBI DOTI ERU.Vr; FUNDUS SEMPRONIANUS DOTI TIBI ERIT ; QUOD MIHI DEBES, DOTt

tibi erit, etc. i (D. 23. 3. De jure dot. f. 25. 44. § 1. 46. § 1, etc. — Peutêtre le futur mari répondait-il : c Accipio i (Terent. Andria. 5. 4).

(1) Ulp. Reg. 6. § 1.

(2) i Dotcm dicere potest mulier quae nuptura est, et debitor mulieris, si jussa ejus dicat : (item) parens mulieris virilis sexus, per virilcm sexum cognatione junetns, velut pater, avus paternus. Dare, promiltere dotem omnes possunt. » lb. § 2. — Voir aussi Vatic. J. R. Frag., §$ 99 et 100. — (3) Coo. 5. 11. 6. — (4) Paul. Sent. 2. 21 lis, § 1. — Dig. 23. 3. 4 et 41. § 1. f. Paul. — (5) Paul. Sent. 2. 21 bis, § 2. — Dit;. 23. 3. 21. f. Ulp. — (6) Dig. 23. 3. 2. f. Paul. — (7) Dig. 23. 2. 19. f. Marcian.

stituée, la dot était ou profectice (profectitia) , ou adventice {adventitia). Profectice, si elle provenait du père ou de l'aïeul paternel, c'est-à-dire si elle avait été constituée par eux ou par quelqu'un pour leur compte : qu'il s'agît d'une fille en puissance, ou d'une fille émancipée , peu importait , car, à cet égard , ce n'était pas la puissance paternelle qu'on avait considérée (I). Adventice, si elle provenait de toute autre personne, constituée soit par la femme, de ses propres biens, soit par un tiers quelconque (2) : « Dos aut profectitia dicitur, id est quam pater mulieris dédit; aut adventitia, id est ea quae a quovis alio data est (3). Cette distinction était importante pour déterminer à qui devait revenir la dot, en cas que la femme vint à mourir durant le mariage. La dot profectice devait revenir au père ou à l'aïeul paternel qui l'avait constituée : en la donnant, ils avaient rempli un devoir, satisfait à une obligation de paternité; leur fille morte durant le mariage, ils reprenaient ces biens. La dot adventice, au contraire, restait au mari survivant; à moins que le tiers qui l'avait constituée n'eût stipulé qu'en cas de précédés de la femme elle lui reviendrait; cas auquel la dot se nommait spécialement dos receptitia (4). Si le mariage était dissous du vivant de la femme, soit par le divorce, soit autrement, la dot, qu'elle fût profectice ou adventice, revenait à la femme ou à ses héritiers (5). Justinien modifie cet ancien droit sur divers points, notamment en ce sens que, si la femme meurt durant le mariage, la dot adventice, au lieu de rester au mari, revient aux héritiers de la femme (6).

588. La génération successive de ce que nous appelons aujourd'hui le régime dotal est curieuse à étudier. Par quelle gradation, du mariage accompagné de la manus maritale, où la personnalité de la femme est absorbée par le mari , où. tout ce que celle-ci avait est irrévocablement acquis au mari, est-on passé à un système dans lequel une dot, apportée par la femme pour soutenir les charges du ménage, lui est conservée et garantie? Ce serait fort intéressant, mais trop long à exposer ici en détail. Quoi qu'il en soit, dans le droit romain primitif sur la dot, le mari en devient maître absolu. Il peut disposer à son gré des biens qui la composent , les aliéner, les engager, les hypothéquer, sans distinction de meubles ni d'immeubles; car ils lui ont été livrés en propriété, parles moyens translatifs du domaine. — Une première restriction, qui paraît même n'avoir pas existé dans l'origine (7), est apportée à cette propriété du mari : l'obligation pour lui de rendre les biens dotaux à la dissolution du mariage; savoir : en même nature, qualité et quantité, ou bien l'estimation , pour les choses fungibles ou mises â prix par le contrat; et identiquement pour les autres choses. — Mais cette obligation de rendre en nature n'est encore sanctionnée

(1) 1;ig. 23. 3. 5. g§ 1 à 8: 11 et 12. f. Ulp. - (2) It>. §§ 9, IL et 14. — (3) Ulp. Reg. 6. § 3. — (4) /*. £§ 4 et 5. — (5) lb. %% 6 et 7. — (6) Cod. 5. 13. const. 1. §§ 6 et 13. — (7) M. Gide, Caractère de la dot, § 1.

par aucune garantie précise; le mari, étant toujours propriétaire, peut toujours valablement aliéner; aucune loi ne lui interdit cette faculté ni pour les meubles ni pour les immeubles. Le principe de l'inaliénabilité des immeubles dotaux n'existe pas encore en droit romain. — La première loi qui commence à l'introduire en partie est le plébiscite rendu au temps d'Auguste sous le nom de Lex Julia De adulteriis et defundo dotait; ce plébiscite défend, sur le territoire italique, d'hypothéquer le fonds dotal de la femme même avec son adhésion, et de l'aliéner sans qu'elle y consente. L'immeuble dotal, à cette époque, est encore aliénable; seulement le consentement de la femme est exigé. — Enfin Justinien constitue entièrement l'inaliénabilité des immeubles dotaux, même avec le consentement de la femme ; ces immeubles sont pour ainsi dire frappés de mainmorte durant le mariage : inaliénabilité que nous considérons aujourd'hui comme de l'essence du régime dotal. Le vieux principe que le mari est propriétaire de la dot reste toujours dans le droit : il était une vérité dans l'ancien; il est, sous bien des rapports, une fausseté dans le nouveau; mais il s'y perpétue comme un dicton (1). (App. 4, liv. 4.)

589. Quant à la donation ante nvptias, son usage ne s'introduisit que bien postérieurement à celui de la dot ; les premières traces que nous en offrent les recueils du droit romain se placent sous Théodose et Valentinien, qui en parlent toutefois comme d'une institution déjà établie (2).

Cette espèce de donation, faite par le mari à la femme, avait toujours lieu avant les noces, puisque les donations entre -vifs étaient défendues entre époux.

Elle fut introduite par similitude et comme par compensation de la dot, et voici en quoi consistait cette compensation :

De même que la femme apportait sa dot pour soutenir les charges du mariage, de même le mari apportait la donation anténuptiale, qui était spécialement affectée à cet usage;

De même que le fonds dotal ne pouvait être engagé envers les créanciers, de même les choses qui composaient la donation anténuptiale étaient à l'abri de leurs poursuites, en ce sens que, durant le mariage, tant que le mari était pleinement solvable, la femme n'avait aucun droit à exereer sur les choses données, mais s'il devenait insolvable, elle avait une action personnelle et hypothécaire pour se les faire livrer, et même une action réelle pour vendiquer celles qui avaient été frauduleusement aliénées, et elle en jouissait pendant tout le mariage (3). Ainsi son sort et celui de ses enfants étaient assurés, tant par la dot que par la donation anténuptiale;

De même que la dot était restituée à la fin du mariage , de même

(1) Voir sur ce point les détails que nous donnons ci-dessous, tit. 8 pr. nos597 et suiv. — (2) Coo. 5. 17. 8. § 4. — (3) God. 5. 12. 29. — 8. 18. 12. § 2. — >.'. nai,. 10Q. cap. 1. — X'uvsm.. M. cap. 1, princ. §§ 1 et 3.

le mari, à cette époque, reprenait tous ses droits sur les objets composant la donation anténuptiale;

De même que, dans certains cas, la femme encourait comme punition la perte de sa dot, de même le mari, s'il se trouvait dans les mêmes cas , perdait sa donation ;

Enfin, si les époux étaient convenus que le mari, en cas de survie, pourrait retenir une certaine part de la dot, par réciprocité, la femme avait droit à un semblable avantage sur la donation, si c'était elle qui survivait. D'après une constitution des empereurs Léon et Anthémius (an 468), il devait y avoir dans ces gains de survie égalité proportionnelle, le quart, le tiers, la moitié de la donation (1); d'après une novelle de Justinien, égalité numérique, la même somme pour celui qui survivrait (2).

Le texte explique du reste suffisamment comment et pourquoi Justinien permet d'augmenter et même de constituer cette donation pendant le mariage, et comment dès lors il en change le nom.

IV. Erat olim et alius modus civilis 4. Le droit civil reconnaissait autre-

adquisitionis, per jus adcrescendi, quod fois un autre mode d'acquérir, par droit

est taie : Si communcm servum habens d'accroissement; le voici : Si quelqu'un

aliquis cum Titio , solus libertatem ei ayant un esclave en commun avec Titius,

imposuit vel vindicta, vel testamento ; lui donnait la liberté par la vindicte ou

co casa pars ejus amittebatiir, et socio par testament , il perdait sa part de pro-

adcresccbat. Sed cum pessimum fuerat priété, qui accroissait à son coproprié-

exemplo, et libeitate servum defraudari, taire. Mais comme c'était un exemple

et ex ea bumanioribus quidem dominis d'iniquité que l'esclave lût ainsi frustré

damnum iuferri, saevioribus autem do- des effets de son affranchissement, et que

minis lucrum adcrescere, hoc, quasi in- cet affranchissement tournât au détri-

vidia plenum, pio remedio per nostram ment du maître le plus humain et au

eon tiiutionem mederi necessarium profit du maître le plus dur, nous avons,

duximus; et invenimus viam per quam et par notre constitution, porté un pieux

manumissor, et socius ejus, et qui liber- remède à une chose si odieuse; et nous

tatem accepit, nostro beneficio fruautur : avons trouvé un moyen qui satisfait à la

libertate cum effectu procedente, cujus fois l'affranchissant, son copropriétaire

favore antiquos legislatures multa et et l'affranchi : la liberté, en faveur de

contra communes régulas statuisse ma- laquelle les anciens législateurs ont sou-

nifestum est ; et eo qui earn imposuit , vent dérogé aux règles communes, sera

suœ liberalitatis stabilitate gaudente; et réellement acquise; celui qui l'aura don-

socio indemni conservato , preliumque née jouira de voir sa liberté maintenue,

servi , secundum partem dominii , quod et son copropriétaire sera indemnisé

nos definicimus, accipiente. par le prix de l'esclave, qui lui sera

payé en raison de sa part, et selon la fixation que nous en avons faite.

590. Vindicta vel testamento. Ceci n'est pas assez précis; Ja règle à laquelle le texte fait allusion consistait en ce que, si l'affranchissement était tel que l'affranchi eût dû être seulement latin-jimien, ou déditice, il ne produisait aucun effet, et les deux copropriétaires gardaient chacun leur droit ; mais s'il était tel qu'il eût dû rendre l'affranchi citoyen romain, c'était alors que l'accroissement avait lieu au profit du maître non affranchissant (3).

(1) Cod. 5. 14. 9. — (2) \,n: i.L. 97, cap. 1. — (3) Ulpiui Rcgul., tit. 1. S I8- — J'aili Sent. lib. 4, tit. 12. § 1.

TIT. Vil. ACTIONS RELATIVES AUX DONATIONS. 399

Quod nos dcfinivimus. On trouve ce tarif, dressé suivant l'emploi de l'esclave, dans une constitution de Justinien insérée au Code, liv. 7, lit. 7, 1, § 5.