QUIBUS ALIEN ARE LICET VEL NON. QUI PEUT ALIENER OU NON

595. Après avoir exposé quels sont les moyens d'acquérir la propriété, c'est une suite naturelle d'examiner par quelles personnes la propriété peut nous être transférée, et par quelles personnes elle peut nous être acquise. Tels sont les sujets de ce titre et du suivant.

596. En règle générale, pour transférer à autrui la propriété par un mode quelconque, ce qui se nomme aliéner [rem aliénant facere), il faut avoir cette propriété, et réciproquement, lorsqu'on

(1) Dig. 39. 6. 29. f. Ulp. L'action réelle et la condiction ne pouvant, par leur nature et en règle générale, se cumuler, parce que les prétentions du demandeur dans l'une et dans l'autre de ces actions sont radicalement contradictoires entre elles, ainsi que nous l'expliquerons par la suite; il y avait probablement (n° 556) un dissentiment entre les jurisconsultes, qui donnaient, dans ce cas, les uns l'action réelle, les autres l'action personnelle. L'action personnelle est conforme aux principes stricts du droit civil; l'action in rem n'est qu une concession postérieure, plus favorable.

(2) t Si obligatio le<je nova inlroducta sit, nee cautum eadem lege quo génère actionis expcriamur, ex lege agendum est • (Dig 13. 2. f. Paul.). — Cod. 8. 54 35. % 5. — (3) Dig. 39. 5. 12. f. Lip.; 33. pr. e' § 3. f. Hcrmog. —

{h) n. 18 § 3. f. nP.

TJî. Vhl. QUI PEUT ALIÉNER OU NOW. 401

Fa, lorsqatm est propriétaire, on peut aliéner. Cependant nous allons voir par le texte que ces deux règles souffrent exception.

Accidit aliquando ut qui dominus sit, Quelquefois il arrive que celui qui est alienare non possit; et contra, qui do- propriétaire d'une chose ne peut Valiérninus non sit, alienandœ rei potestatem nier; et réciproquement que celui qui habeat. Nam dotale praedium maritus, n'en est pas propriétaire peut l'aliéner, invita muliere, per legem Juliam, prohi- Ainsi le marine peut, d'après la lai betur alienare, quamvis ipsius sit, dotis Julia, aliéner l'immeuble dotal contre la causa ei datum. Quod nos, legem Juliam volonté de la femme, bien que cet imcorrigentes, in meliorem statum deduxi- meuble, lui ayant été donné en dot, lui mus. Cum enim lex in solis tantum- appartienne. Sur ce point, nous avons modo rebus locum habebat quae Italicae apporté des améliorations et corrigé la fuerant; et alienationes inhibebat quae loi Julia : en effet, comme cette loi ne invita muliere fiebant , hypothecas au- statuait que pour les biens de l'Italie, et tem earum etiam volente; utrique re- que, de plus, elle défendait d'aliéner sans medium imposuimus , ut et in eas res le consentement de la femme, et d'hyquae in provinciali solo positae sunt, in- pothéquer même avec son consentement, terdicta fiat alienatio vel obligatio , et nous avons voulu que l'aliénation et neutrum eorum neque consentientibus l'engagement des immeubles dotanx tnulieribus procédât, ne sexus muliebris soient prohibés aussi dans les provinces, fragilitas in perniciem substantias earum et que ni l'un ni l'autre ne puissent avoir converteretur. lieu même avec le consentement de la

femme , de peur qu'on n'abuse de la fragilité de ce sexe au détriment de sa fortune.

597. Per legem Juliam. Lege Julia de adulteriis, nous dit Paul dans ses sentences , « cavetur ne dotale prœdium maritus invita uxore alienet (1). » Le but de ce plébiscite rendu sous Auguste étant seulement de protéger la femme vis-à-vis du mari, l'aliénation peut avoir lieu avec son consentement.

Quamvis ipsius sit... Le système du régime dotal ne s'est développé dans le droit romain que par le laps de temps, ainsi que nous l'avons déjà dit (2) (n° 588). Dans le principe, les choses apportées en dot au mari lui étant livrées avec les formalités nécessaires pour transférer la propriété, elles lui appartenaient sans restriction : a Quamvis ipsius sit, dit Gaius, vel mancipatum ei dotis causa, vel injure cessum, vel usucaptum (3) » ; mots que les rédacteurs des Instituts ont remplacés par ceux-ci : dotis causa ei datum, vu la suppression de la mancipation et de la cession injure. On l'obligea ensuite à rendre en nature, après la dissolution du mariage, les objets particuliers qui n'avaient pas été estimés; plus tard, la loi Julia , comme sanction de cette restitution, défendit d'aliéner les immeubles dotaux sans le consentement de la femme. Si ces immeubles avaient été estimés lors de leur apport, et que le choix eût été laissé au mari de rendre à la dissolution du mariage l'estimation au lieu des immeubles , il est évident qu'il aurait le droit de les aliéner (4).

(1) Paul. Sent. lib. 2, tit. 21 bis, § 2. — (2) Voyez encore sur ce point l'excellent travail de M. Gide sur le caractère de la dot. — (3) Gai. Inst. comm. 1. § 63. — (4) Dis. 23. 5. il. f. Afric

tosre n. 26

598. Hypothecas autem etiam volente. Justinien attribue ici à la loi Julia l'introduction de la règle qui, protégeant la femme contre sa propre faiblesse, défend d'hypothéquer l'immeuble dotal, même avec son consentement, l'hypothèque pouvant la conduire à une aliénation qu'elle n'avait point prévue (1). Mais aujourd'hui le silence de Gaius (II, § 63) sur ce point et la considération que l'hypothèque était inconnue en Italie du temps d'Auguste, ont donné crédit à l'opinion qui rattache cette disposition au sénatus-consulte Velléien portant interdiction à toute femme, mariée ou non, de s'obliger pour un tiers. Si cette interprétation est fondée, il en résulte que la femme pouvait, dans l'ancien droit, consentir à l'hypothèque du fonds dotal, lorsqu'il s'agissait de sa propre dette.

599. Neque consentientibus mulieribus. Ici le système dotal change et se complète ; il ne s'agit plus seulement d'assurer, contre le mari, les droits de la femme à la restitution de son immeuble : il s'agit encore d'assurer cet immeuble contre la faiblesse de la femme elle-même, dans tous les cas où il doit lui revenir, à elle ou à ses héritiers, après la dissolution du mariage. En conséquence, il ne pourra être aliéné même avec son consentement. Voilà par quelle gradation on s'est trouvé conduit à ce principe de l'inaliénabilité du fonds dotal {prœdium), principe qui, du reste, n'est pas appliqué aux objets mobiliers.

Si, contrairement à la prohibition, l'aliénation de l'immeuble dotal avait eu lieu, la nullité n'existerait qu'à l'égard de la femme ou de ses héritiers, lorsqu'ils voudraient se faire restituer l'immeuble.

600. La loi Julia devait, à moins de disposition contraire et formelle, ne statuer que pour le sol d'Italie, puisqu'à l'époque où elle a été rendue les provinces étaient encore sous un régime à part. Cependant, sous Gaius, il était déjà controversé si ce droit ne s'appliquait pas aux provinces : « Quod quidem jus utrum ad italica tantum praedia, an etiam ad provincialia pertineat, dubitatur (2). » A l'époque et sous le système provincial de Justinien, il ne doit plus y avoir de différence.

I. Contra autem, creditor pignus ex 1. Réciproquement, le créancier petit,

pactione, quamvis ejus ea res non sit, d'après la convention, aliéner te gage,

alienare potest : sed hoc forsitan ideo quoiqu'il n'en soit pas propriétaire. Mais

videtur Geri , quod voluntate débitons cette aliénation peut être considérée

iutelligitur pignus alienari, qui ab initio comme ayant lieu par la volonté du dé-

contractus pactus est, ut liceret credi- biteur, qui, en formant le contrat, es-

tori pignus vendere si pecunia non sol- convenu que le créancier pourrait ven-

vatur. Se ! ne creditores jus suum per- dre le gage s'il n'était pas payé. Maïs

sequi impedirentur, neque debitores afin que les créanciers ne puissent

temere suarum rerum dominium amit- éprouver d'empêchement dans la pour-

(1) Voir là-dessus la paraphrase de Théophile, sous ce paragraph?.

(2) Gai. Comm. 2. § 63.