TIT. VIII. QUI PEUT ALIÉNER OU NON

tielle du mutuum; le préteur en poursuivait l'exécution par la condictio certi, action personnelle, qui n'était pas spéciale au mutuum seul, mais qui s'appliquait à divers autres cas, et par laquelle, dans l'espèce du mutuum, le préteur soutenait que l'emprunteur était obligé de lui livrer en propriété telles choses, de telle qualité, en tel poids, nombre ou mesure.

Non contrahit obligationem, il ne forme pas de contrat (contrahere s'entend ici activement). Le pupille ne pouvant aliéner, les objets qu'il livre ne deviennent pas la propriété de celui qui les reçoit, cet effet essentiel du mutuum n'est pas produit; par conséquent, l'obligation essentielle qui en est la suite (savoir, celle de remplacer, à l'époque convenue, les choses acquises par suite du prêt, en transférant au préteur des choses de même nature, qualité et quantité) ne peut prendre naissance, ni par conséquent la condictio certi, qui a pour but d'en poursuivre l'exécution. Il résulte seulement de la livraison faite par le pupille que celui à qui il a livré se trouve détenteur de choses appartenant au pupille. 604. Cela posé, voyons quelles actions a le pupille pour obtenir la restitution de ces choses.

1° Si les choses n'ont pas été consommées, et se trouvent encore identiquement dans les mains de celui qui les a reçues, le pupille aura la vendication (rei vindicatio) , action par laquelle il soutiendra que ces choses sont à lui. Evidemment ce ne sera pas le cas d'intenter la condictio certi, c'est-à-dire de soutenir que le détenteur est obligé de transférer en remplacement la propriété de choses de même nature, qualité et quantité;

2° Si les choses ont été consommées de bonne foi : alors le pupille ne peut plus les vendiquer, puisqu'elles n'existent plus; c'est le cas d'intenter la condictio certi pour qu'on lui transfère en propriété des choses de même nature, qualité et quantité ;

3° Si les choses ont été consommées de mauvaise foi : le pupille aura l'action ad exhibendum. Il faut se reporter à ce que nous avons dit sur cette action (n° 387). On y verra qu'elle avait pour but de faire exhiber, représenter identiquement, par quelqu'un, des choses qu'il avait cachées, fait disparaître, ou même détruites de mauvaise foi ; que, dans ce dernier cas, ne pouvant, par suite de son dol, exhiber identiquement des choses qui n'existaient plus, il était condamné à des dommages-intérêts fixés par le serment du demandeur (1) ; et c'était là l'avantage qu'offrait l'action ad exhibendum. Le pupille avait aussi la rei vindicatio (2).

605. Deuxième cas. Si debitor pupillo solvat, si un débiteur fait un payement au pupille. Le pupille, ne pouvant rendre sa condition pire, ne peut éteindre ses créances, c'est une règle bien établie : cependant, comme il peut tout acquérir, il devient propriétaire de ce que lui livre le débiteur, et ce dernier ne peut plus vendiquer les objets qu'il a livrés; voilà pourquoi, de ce que le (1) D. 12. 3. 5. pr. fr. Marcian. — (2) D. <i. 1. 36. pr. fr. Gaius.

pupille peut tout acquérir, il résulte qu'il est nécessaire pour le débiteur de ne rien lui livrer en payement sans l'autorisation du tuteur. Il faut bien remarquer, en effet, que c'est dans l'intérêt du débiteur, et non du pupille, que le texte parle de la nécessité de l'autorisation (necessaria est debitori tutoris auctoritas). Dans ce sens, le ideoque du texte exprime une conséquence très-logique, et ce n'est que faute de l'avoir ainsi entendu que les commentateurs y ont vu une inconséquence.

Le débiteur ne pouvant plus vendiquer les choses qu'il a livrées , puisque le pupille les a acquises, il ne reste plus en sa faveur que les conséquences de ce principe, que personne ne peut s'enrichir aux dépens d'autrui, principe qu'on applique aussi aux impubères, ainsi que nous l'avons déjà dit (n° 245). Voilà pourquoi il reste au débiteur Y exception de dol, pour faire tenir compte de ce qu'il a livré, jusqu'à concurrence de tout ce dont le pupille a profité.

606. Plenissima securitas. La constitution que Justinien indique ici est insérée au Code (liv. 5. tit. 37, const. 25). Elle ne s'applique pas au payement des fermages, intérêts et autres revenus qui sont dus au pupille. Pour apprécier les effets de cette constitution et le sens de ces mots plenissima securitas, il faut observer que, selon le droit, le payement fait avec l'autorisation du tuteur libère le débiteur, et la dette se trouve éteinte ; — mais si, par la suite, le pupille ne pouvait recouvrer de son tuteur cette créance qui avait été payée, et si, à cause de l'insolvabilité de ce tuteur, il se trouvait ainsi exposé à éprouver un préjudice, il pouvait arriver que le préteur lui accordât, selon les circonstances, une restitution en entier [in integrum restitutio) , c'est-à-dire le replaçât dans son premier état, fît revivre sa créance, ainsi que nous l'avons déjà expliqué (n° 269). C'était la chance de cette restitutio in integrum que le débiteur évitait en ne payant au tuteur que d'après une permission du juge, et voilà pourquoi ce payement lui procurait pleine et entière sécurité.

607. Troisième cas. Si l'impubère paye sans autorisation. Le payement, en droit romain, était un acte d'aliénation, puisque la chose due en propriété n'était pas aliénée par la convention elle-même, mais seulement par la tradition. Le pupille ne pouvait donc payer valablement, et il faut appliquer ici ce que nous avons dit des choses qu'il aurait livrées en mutuum.