RÉSUMÉ. TIT. I A IX. — SERVITUDES ET AUTRES DROITS RÉELS

charge de payer soit un prix une fois soldé, soit une redevance périodique (solarium, pensio).

La convention n'en peut avoir lieu d'une manière obligatoire que dans la forme et d'après les règles des contrats ordinaires. — Mais le droit réel n'est constitué que par la quasi-tradition.

Le superficiaire a, comme l'emphytéote, mais seulement quant à la superficie, et à litre d'actions utiles, les mêmes actions qu'un propriétaire.

Gage ou hypothèque (pignus ou hypotheca)

Les expressions de gage ou hypothèque, quant au droit réel qu'elles désignent, sont entièrement synonymes, et il n'existe, sous ce rapport, aucune différence de l'une à l'autre.

Ce droit réel est un droit de garantie sur une chose affectée au payement d'une dette. — Il donne au créancier gagiste ou hypothécaire la faculté : 1° de faire vendre la chose pour être payé sur le prix; 2° d'être payé sur ce prix de préférence aux autres créanciers; 3° d'avoir un droit de sui'e contre les tiers détenteurs pour garantie et exercice des deux droits qui précèdent.

Ce droit réel est d'invention prétorienne. — 11 a cela de tout particulier et exceptionnel, que la seule convention suffit pour l'établir.

L'action donnée au créancier pour l'exercice de ce droit est une action prétorienne particulière, nommée généralement action quasi -serviana.

Personnes capables ou incapables d'aliéner.

En règle générale, pour aliéner il faut être propriétaire : et réciproquement, lorsqu'on est propriétaire, on peut aliéner.

Ces deux règles souffrent chacune des exceptions.

Ainsi, le mari, d'après les dispositions de la loi Julia, étendues par Justinien, ne peut aliéner ni hypothéquer l'immeuble dotal, même avec le consentement de la femme; — mais la nullité ne peut être invoquée que par la femme ou par ses représentants.

Réciproquement, le créancier peut vendre le gage, bien qu'il n'en soit pas propriétaire : il est vrai que c'est par suite de la convention faite avec le débiteur.

Un impubère ne peut aliéner. — S'il donne quelque chose en mutuum, le contrat de prêt n'est point formé; en conséquence, il a la vendication pour vendiquer la chose, si elle existe encore; la condictio certi, si elle a été consommée de bonne foi; et l'action ad exhibendum, si c'est de mauvaise foi. — Si l'impubère reçoit un payement de son débiteur, la chose lui est acquise, et néanmoins le débiteur n'est pas libéré; mais il a contre le pupille l'exception de dol, jusqu'à concurrence de tout ce dont celui-ci a profité. Pour que le payement donne au débiteur qui le fait pleine sécurité, il faut qu'il soit fait non-seulement au tuteur, mais, en outre, avec la permission du juge. — Quant à la chose donnée en payement par l'impubère, sans autorisation, il faut y appliquer ce qui a été dit de la chose donnée en mutuum.

Par quelles personnes on acquiert.

On acquiert non-seulement par soi-même, mais par d'autres personnes. — Il faut distinguer, à cet égard, entre l'acquisition de Ja propriété et celle de la possession.

On acquiert la propriété : par les fils de famille qu'on a en sa puissance; — par ses esclaves; — par ceux don* on a l'usufruit ou l'usage, et par les esclaves d'autrui ou les personnes libres qu'on possède de bonne foi.

Toutefois , à l'égard des fils de famille , il faut faire des distinctions relativement aux divers pécules. — Ces pécules sont au nombre de quatre : le pécule castrans, le quasi-castrans , et ceux que les commentateurs ont nommés adventice et pro/ectice. — La position des fils de famille, par rapport à leurs droits sur ces pécules, successivement améliorée par les constitutions impériales, l'a été beaucoup encore par Justinien.

A l'égard des autres personnes par lesquelles on acquiert aussi la propriété, il faut faire les distinctions qui résultent de l'étendue des droits attribués à l'usufruitier, à l'usager, ou au possesseur de bonne foi.

Dans tous ces cas, et dans leurs diverses limiies, on acquiert la propriété même à son insu et contre son gré.

Quant à la possession, on l'acquiert aussi par ces mêmes personnes, et dans les mêmes limites. — Toutefois il y a cette différence qu'on ne l'acquiert pas, comme la propriété, à son insu et malgré soi; il faut que nous ayons l'intention, et par conséquent la connaissance de la possession prise en notre nom. — S'il s'agit néanmoins de choses entrant dans un pécule, l'intention générale de profiter de ce qui y entre suffit, sans que nous ayons la connaissance particulière de chaque chose dont la possession y est entrée.

A l'égard des personnes qui nous sont étrangères, nous n'acquérons jamais par elles la propriété; — mais nous pouvons acquérir la possession, et par voie de conséquence, la propriété. — Il faut aussi, dans ce cas, que nous ayons la connaissance et l'intention de la possession qui est prise par eux en notre nom. — Toutefois, si c'est notre procureur, le mandat primitif suffit, et la possession nous est acquise, même à notre insu, avant que nous sachions que notre procureur l'a reçue.

Après avoir exposé ainsi les moyens d'acquérir des objets particuliers, le texte passe à l'exposition des moyens d'acquérir par universalité.

637. Il était des cas où le patrimoine entier d'une personne, l'universalité de ses biens et de ses droits, passait en masse sur une autre tête : alors avait lieu ce qu'on nommait succession par universalité (per universitatem successio), acquisition d'une universalité (per universitatem acquisitio).

L'universalité ainsi transmise comprenait dans son ensemble tous les biens corporels et incorporels, tous les droits actifs et passifs, à l'exception seulement de quelques-uns dont la nature était de s'éteindre par l'effet même de ce changement.

Celui qui acquérait ainsi se trouvait substitué à l'ancien propriétaire, se nommait son successeur (successor) , entrait en son lieu et place, soutenait sa personne (personam ejus sustinebat), «'est-à-dire ta prenait en lui et la continuait.

638. Les successions par universalité avaient lieu non-seul ement

pour les morts ; mais encore , dans plusieurs cas , pour les vivants , qui pouvaient voir eux-mêmes leur patrimoine et leur personne juridique passer en masse sur la tête d'un successeur.

Les Instituts traitent d'abord des successions universelles des individus décédés : c'est-à-dire des différentes hérédités et des divers genres d'acquisition qui s'y rattachent.

Quant aux successions universelles des vivants , elles furent presque toutes supprimées par Justinien ; cependant les Instituts leur consacrent quelques titres fort courts.

Des hérédités.

639. Pour restituer à cette matière le type romain qui lui appartient, il faut la considérer dans toute la rigueur du droit primitif.

Qu'un fils de famille, qu'une personne alieni juris meure, c'est un individu, c'est un corps humain seulement qui périt. Sa personne se confondait dans celle du chef; les choses sacrées de la famille (sacra jamiliœ ; sacra gentis); les choses profanes : domaine, obligations, actions, tout résidait sur la tête de ce chef, la mort du fils n'y a apporté aucun vide ; la personne n'a subi aucune altération; il n'y a lieu à aucun remplacement, à aucune succession.

Mais qu'un chef de famille meure : la personne qui était en lui , et les choses sacrées , et les choses profanes , domaine , obligations , actions, qui résidaient en cette personne, que vont-elles devenir? Sa mort a laissé une place vacante, a fait un vide dans l'association : ce vide sera rempli, cette place vacante sera occupée, cette personne sera reprise et continuée par une autre.

Ainsi, l'individu meurt, mais la personne juridique est immortelle. Comme l'âme qui se dégage du corps, pour aller, au dire de certains philosophes, animer d'autres êtres, de même (mais plus certainement dans l'ordre législatif romain), la personne juridique se dégage avec le dernier souffle du mourant, pour aller se poser sur d'autres individus. Création du droit civil, elle ne peut périr par une mort matérielle : ce sont des causes juridiques qui seules peuvent l'éteindre.

640. Mais ce remplacement d'un citoyen décédé par un autre ; la désignation de celui qui doit ainsi, après la mort d'un chef de famille, prendre sa place et continuer juridiquement sa personne, pour les choses sacrées comme pour les choses profanes, ne sont pas, dans la constitution primitive des Romains, affaires de droit privé. Ce sont des actes qui appartiennent éminemment à l'ordre religieux et à l'ordre public. La hiérarchie de ce remplacement est marquée : l'organisation de cette agrégation politique qu'on nomme la famille, famille non pas naturelle, mais civile, voilà sa règle; voilà la loi générale. Si l'on veut rompre cette hiérarchie des

agrégations civiles, ou en sortir, il faut une loi particulière. C'est le peuple convoqué dans Tordre primitif et aristocratique, par curies, dans ces comices curiates (calata comitia) tenus pour les actes les plus importants du culte religieux, pour le collège des pontifes, pour l'inauguration du Roi ou des Flamines, pour la detestatio sacrorum (1), c'est le peuple qui décide lui-même, qui admet que tel citoyen, à la mort de tel autre, le remplacera et le continuera dans l'association (2). Le testament est une loi véritable.

641. Mais qu'on se reporte aux temps primitifs. Ici le peuple n'est qu'un nom illusoire, l'association aristocratique et patricienne est tout : c'est d'elle que dépendent les comices curiates et les choses sacrées; c'est elle qu'il s'agit de maintenir et de perpétuer intacte dans ses diverses agrégations, au gré de toute la corporation. Les plébéiens ne sont rien, ou trop peu de chose pour qu'ils puissent communément aspirer à des formes religieuses et publiques aussi hautes ; la loi commune doit leur suffire sinon en droit, du moins en fait, puisque les testaments dépendent de la décision des curies.

Alors un moyen fictif et détourné vient à leur secours : on ne fera pas le testament dans les curies, mais on vendra par la mancipation son patrimoine {familia pecuniaque, dit la formule) (3), et l'acheteur de ce patrimoine [familiœ emptor), s'il n'est pas un héritier, du moins en obtiendra la place {heredis locum obtinebat) (4). Voilà le testament per maneipationem , per œs et libram; testament fictif, fait pour éluder la nécessité de l'intervention des comices, et qui a dû être tout plébéien dans son origine.

642. Puis , lorsque les plébéiens eurent obtenu cette transaction politique poursuivie par eux si longtemps, une loi uniforme, une loi générale, écrite et connue de tou.s, la loi des Douze Tables, la disposition que voici y fut gravée comme une conquête, comme un droit acquis à tous les citoyens : o Uti legassit super pecunia tutelave su^e REi , ITA jus esto ; » paroles interprétées dans le sens le plus large : legare, legem dicer e , legem condere, faire la loi de son hérédité (5). D'où la conséquence que les curies ne

(1) Allu-Gelle. 15. 27. Voir ci-dessous, § 1, n°650.

(2) Voilà d'où vient la règle que le testament doit être fait uno contextu, car sites comices sont interrompus, tout ce qui avait été commencé est nul : il faut le reprendre à nouveau. — Voilà d'où vient celle qui exige que l'héritier désigné existe et ait les droits de cité au moment où se fait le testament, il faut bien qu'il existe et qu'il ait les droits de cité pour que les comices l'agréent; mais quels que soient son âge ou son sexe, peu importe, car sa présence dans les comices n'est pas nécessaire. La première de ces règles a passé dans notre droit, la seconde n'y est pas admise. — Voilà enfin ce qui explique les particularités les plus saillantes du droit romain sur les successions.

(3) Voir ci-dessus, n° 304, et les termes de la formule ci- dessous, n° 652, en note. — (4) Gai. 2. § 103. — (5) a Verbis legis XII Tabularum bis : Uti legassit suœ rei, ita jus esto, latissima poteslas tributa videtur, et heredis instituendi,

durent plus intervenir dans les testaments pour statuer législativement, avec la faculté d'y consentir ou de les rejeter; mais seulement pour les recevoir et pour les constater (teste populo , dit la paraphrase de Théophile) (1). Le testament indirect per œs et libram restant, d'ailleurs, toujours le plus fréquent, parce qu'il était le plus commode ; mais recevant, dans sa formule, la mention que le citoyen, plébéien ou patricien, y exerçait un droit garanti par la loi publique : « Quo tu jure testamentum facere possis secundum legem publicam (2). »

643. Aussi l'exercice de ce droit fut-il toujours précieux au Romain. C'était la conquête du plébéien; un affranchissement de sa position inférieure; un de ses nivellements avec les patriciens; le citoyen dut tenir à honneur d'user de ce pouvoir public; d'être le législateur de son hérédité (legem testamenti condere, testamentum condere) ; et, dans les mœurs des Romains, mourir intestat fut pris en une sorte de malheur ou quelquefois de tache pour la mémoire; d'autant plus qu'on n'avait rien à imposer aux héritiers de la loi générale, à celui qu'on n'avait pas choisi soimême; aucune obligation, aucune disposition, si minime qu'elle fût, à leur enjoindre.

644. De cette appréciation générale de l'histoire, nous pouvons maintenant passer aux détails du droit.

Le mot hérédité se prend en deux sens : il signifie ou la succession, ie fait de succéder à l'universalité des biens et des droits d'un citoyen décédé (3), ou cette universalité elle-même (4). L'hérédité, dans ce dernier sens, comprend le patrimoine du défunt considéré dans son ensemble, à l'exception seulement des choses qui ont dû s'éteindre par sa mort; quel que soit du reste ce patrimoine : consistant en objets corporels ou en actions ; solvable ou insolvable, lucratif ou onéreux.

et legata et libertates dandi, tutelas quoque conslituendi. » Dig. 50. 16. 120 f. Pomp. — Ulp. Reg. 24. 1. « Legatum est quod legis modo, id est imperative testamento relinquitur. > — Cette expression condere testamentum, comme on dit condere legem.

(1) Théopu. § 1 et suiv. — C'est ainsi que je crois devoir résoudre la question si débattue encore entre ceux qui pensent que les curies décidaient législative— ment sur les testaments, et ceux qui croient qu'elles ne faisaient que prêter témoignage. Je distingue les époques , et cette distinction me paraît admissible ; à moins qu'on ne dise que, dans la loi des Douze Tables, ïegare ne désigne que la loi imposée au successeur : le choix de ce successeur, de celui qui doit continuer la personne, dépendant toujours de la décision des comices, et la volonté du testateur faisant loi pour toutes les autres dispositions ; de même que dans le testament per ces et libram, la mancipation constitue le familiœ emptor, et la nuncupalio déclare la loi que le testateur impose à cet acheteur. Voy. Gai. 2. S 104. — Ulp. 24. t. — (2) Gai. 2. § 104. Voir la formule ci-dessous, n° 652, en note. — (3) • Nihil est aliud hereditas quam successio in universum jus quod defunctus habuit. » (Dig. 50. 16. 24. f. Gai.) — (4) t Bonorum appellatio, sicut hereditatis, universitalem quamdam ac jus successionis, et non singulares res dcmonstrat. » (D. 50. 16. 208. f. Afric.)

Dans la langue antique du droit, l'hérédité, l'ensemble du patrimoine se nommait fa??iïlia. Ce fut de là que vint pour celui qui la recueillait le mot hères, héritier, tiré de herus, maître de la famille (1); et, plus tard enfin, celui de hereditas, qui n'était pas encore employé dans la loi des Douze Tables.

645. Tant que personne n'avait encore recueilli, acquis l'hérédité, elle soutenait et continuait elle-même la personne du défunt (2); elle formait une sorte de personne légale (3), considérée comme propriétaire des choses héréditaires (4). C'était ainsi que les Romains remplissaient la lacune entre la mort du propriétaire et l'acquisition de son hérédité par un autre. La personne juridique, dégagée parla mort de l'individu, se reposait sur le patrimoine, jusqu'à ce qu'il y eût un héritier en qui elle pût passer. — Les conséquences pratiques les plus saillantes de ce principe sont celles que nous présentent les textes relativement à la capacité des esclaves de l'hérédité. Ceitte capacité se règle non d'après la personne de l'héritier futur, mais d'après celle du défunt (5). Nous en trouverons des applications aux cas d'institution ou de legs au profit de l'esclave d'une hérédité jacenfe, ou de stipulations faites par un tel esclave (ci-dessous, n0' 723, 1292, 1293.)

Ceci n'a pas empêché le jurisconsulte Cassius et ceux qui ont suivi ses opinions après lui , de poser également en règle que l'héritier, par l'effet de l'adition, est censé avoir succédé au défunt dès l'instant de la mort : de telle sorte que l'adition aurait une sorte d'effet rétroactif (6). Il semble que cette proposition soit inconciliable avec la précédente ; cependant nous la croyons vraie lorsqu'il s'agit uniquement de l'héritier considéré dans la jouissance ou dans l'exercice des droits qui lui ont été

(1) « Veteres enim heredes pro dominis appellabant. « (Instituts, 2. 19. § 7.

(2) Hereditas enim non heredis personam, sed defuncli sustinet. » (D. 41. 1. 34. f. Ulp.) — Ce principe est aussi dans les Instituts, liv. 3, tit. 17. pr. — (3) « Hereditas personae vice fungitur, sicuti municipium et decuria et societas. » (D. 46. 1. 22. Florent.) — (4) < Oeditum est hereditatem dominam esse, defuncti locum obtinere. » (D. 28. 5. 31. § 1. f. Gai.) — « Domini loco habetur hereditas. » (D. 11.1. 15. pr. f. Pomp.) — (5) Ainsi, que l'on suppose un citoyen romain militaire ayant déféré son hérédité à un peregrin, ce qu'il pouvait taire (ci-dessous, n° 676), tant que l'hérédité sera jaceute, la capacité de l'esclave héréditaire se réglera par la consideration de la personne du défunt qui était citoyen romain, et non par celle de l'héritier futur, qui est pérégrin. De même pour l'application de l'incapacité résultant de la loi Voconia, si on suppose une femme instituée héritière dans les limites permises par cette loi (ci-dessous, n° 719). La capacité d'être institué se réglera, pour l'esclave appartenant à l'hérédité jaceute, non par celle de la femme future héritière, mais par celle du défunt. — Rapporter ici néanmoins le fragment de Gaius (D. 31, De legatis , 2°, 55. § 1.), où l'on voit que les jurisconsultes romains n'avaient plus considère la personne du défunt quand il s'agissait du jus capiendi.

(6) » Hères quandoque, adeundo hereditatem, jam tunc a morte successisse defuncto intelligitur > (D. 29. 2. De adq vel amit. hered., 54. f. Florent. — t Quia qui postea heres extiterit, viderelur ex mortis tempore defuncto successisse. « (D. 45. 3. De stipul. serv., 28. § 4. f. Gai., d'après Cassius.)

dévolus par l'hérédité (1). Les événements intermédiaires concernant l'hérédité jacente se règlent par la considération du défunt, s'il y a lieu de faire intervenir quelque considération de capacité personnelle; mais l'héritier, en faisant adition, prend ses droits comme s'il les avait reçus immédiatement de ce défunt. Quand on veut descendre aux applications pratiques pouvant avoir un caractère contentieux, on n'en trouve que deux : l'une relative au droit religieux, qui nous est indiquée par Gains, et qui consiste en ce que la famille de l'héritier est censée souillée par le deuil (familia funesta facta) à partir de la mort du défunt, et dans la nécessité d'être rituellement purgée conformément à ce point de départ; l'autre, sur laquelle les jurisconsultes étaient divisés d'opinion, relative au cas où l'esclave héréditaire aurait stipulé nominativement pour l'héritier futur (voir ci-dessous, n° 1293).

Ainsi , tenons pour certain que le principe général du droit romain était que l'hérédité jacente représente la personne du défunt.

6A6. L'hérédité était déférée par testament ou par la loi. — Avant tout se plaçait l'hérédité testamentaire : la disposition, la déclaration du citoyen sur son hérédité : « Uti legassit super pecunia tutelave suœ rei , ita jus esto » , disaient les Douze Tables. — Ce n'était qu'en second lieu, à défaut de toute disposition testamentaire, que la loi décemvirale réglait elle-même l'hérédité : si intestato moritur. . , , etc.; et, commenousvenonsdeledire, mourir intestat était un malheur, ou même, en certains cas, un déshonneur

647. Ces deux espèces d'hérédité s'excluaient tellement l'une l'autre, que, tant qu'il pouvait y avoir espérance d'hérédité testamentaire, l'hérédité ab intestat ne pouvait être déférée; que jamais elles ne pouvaient se rencontrer à la fois dans une même succession, car ces deux choses étaient considérées comme inconciliables : être testât et intestat (2). En effet, ou la loi commune, ou la loi particulière; mais l'une détruit l'autre, d'où, pour conséquence, ces deux autres principes : — 1° Si c'est la loi commune, l'hérédité ab intestat, le défunt n'a rien à enjoindre à ceux qui ne sont héritiers par aucun acte de sa volonté; aucune disposition quelconque à leur commander; — 2° Si c'est la loi particulière, le testament, elle doit embrasser toute l'hérédité; rien ne peut rester en dehors. Si le défunt a testé seulement pour partie, les dispositions testamentaires valables seront étendues à la succession tout entière (3).

(1) i Omnia fere jura heredum perinde habentur, ac si continuo sub tempus morlis heredem extilissent. j (I). 50. 17, De regul.jur., 193. f. Cels., dont on peut rapprocher le fragment 138 de Paul, au même titre.

(2) Cickro», De inventione, 11. 21. — t Jus nostrum non patitur eumdetn in paganis et testato et intestato decessisse : earumque rerum naturaliter inter se pugna est, testatus et intesiatus. » (D. 50. 17. 7. f. Pomp.)

(3) « .Venue enim idem ex parte testatus et ex parte intestatusdecedere potest. » (Inst. 2. 14. § 5.)

TITULUS X. TITRE X.

DE TESTAMENTIS ORDIMAND1S. DES FORMALITES DES TE^TAMEVTS.

Testamentum ex eo appellator, quod Le mot testament vient de testatio testatio mentis est. mentis : attestation de la volonté.

648. Cette étymologie du mot testa-mentum {testatio mentis) est, dans sa dernière parlie, bien futile; seule, l'idée de témoignage, d'attestation se trouve dans la racine du mot. On peut en rapprocher celte définition d'Ulpien : « Testamentum est mentis nostrae justa contestatio, in id solemniter facta, ut post mortem nostram valeat » (1); définition qui concorde avec celle donnée au Digeste par Modestinus : « Testamentum est voluntatis nostrae justa sententia, de eo quod quis post mortem suam fieri vult(2). » Nous verrons cependant que, depuis l'institution des codicilles, il a manqué quelque chose à ces définitions.

I. Sed ut nihil antiquitatis penitus 1. Pour que rien de l'antiquité ne soit

ignoretur, sciendum est olim quidem entièrement ignoré , nous dirons que

duo genera testamentorum in usu fuisse: jadis deux sortes de testaments furent

quorum altero in pace et otio utebantur, en usage. Les Romains employaient l'un

quod calatis comitiis appellabatur; al- dans la paix et le repos, il se nommait

tero , cum in prœlium exituri essent , calatis comiti s; l'autre au moment du

3uod procinctum dicebatur. Accessit départ pour le combat, on l'appelait einde tertium genus testamentorum , procinctum. Plus tard vint s'y joindre quod dicebatur per œs et libram : scilicet une troisième espèce, le testament per quod per mancipationem, id est, ima- œs et libram, qui se faisait par la manginariam quandam venditionem ageba- cipation, c'est-à-dire par une vente fictur, quinque testibus et libripende, ci- tive, avec l'assistance de cinq témoins vibus romanis, puberibus, praesentibus, et d'un libripens ( porte- balance ) , ciet eo qui familiae emptor dicebatur. Sed toyens romains pubères, avec celui qu'on illa quidem (priora) duo genera testa- appelait familire emptor (acheteur du mentorum ex veteribus temporibus in patrimoine). Mais, dés les temps anciens, desuetudinem abierunt. Quod vero per les deux premiers modes de tester tombes et libram fiebat, licet diutius per- bèrent en désuétude: et le testament mansit , attamen partim el hoc in usu per œs et libram, bien qu'il ait été esse desiit. pratiqué plus longtemps , devint luimême inusité dans quelques-unes de ses parties.

649. Ainsi les anciens Romains ont eu deux sortes de testaments, qu'ils faisaient, comme dit Gaius, l'un dans la paix et le repos, l'autre au moment d'aller au combat, et auquel vint se joindre plus lard une troisième espèce. Les Commentaires de Gaius, les Règles d'Ulpien, les écrivains romains et la paraphrase de Théophile, nous donnent sur ces trois testaments quelques détails historiques qu'il est bon de reproduire.

650. Calatis comitiis. Ces expressions signifient, à proprement parler, dans les comices convoqués {calare est vocare, du grec xodàv) (3). Les calata comitia étaient des assemblées spéciales du peuple, convoquées, lorsqu'il en était besoin, pour l'expédition de

(1) Ui,p. Rpg 20. §1. — (2)D. 28. 1. 1. — (3) Paraphr. de Théophile : sou» ce paragraphe il dépeint avec détail ce mode de convocation.

certaines affaires religieuses; et, en outre, à des époques périodiques, pour la confection des testaments. C'est ce que nous enseigne Aulu-Gelle, en se fondant sur l'autorité de Labéon :

« Calata comitia quae pro collegio pontificum habentur, aut

regis aut flaminum inaugurandorum causa Iisdem comitiis

quae calata appellari diximus, sacrorum detestatio et testamenta fieri solebant (1). » La convocation de ces comices pour les testaments avait lieu deux fois dans l'année : particularité qui ne nous était révélée que par Théophile seul, mais qui se trouve aujourd'hui confirmée par Gaius (2). Au jour de cette convocation, les citoyens qui voulaient tester le faisaient dans ces comices sous l'autorité et sous la présence du peuple (teste populo). Tel était le testament calatis comitiis; sa forme primitive et solennelle atteste le caractère législatif, la puissance de loi, que le droit originaire des Romains avait exigés pour sanctionner les volontés du citoyen sur son hérédité.

651. Procinctum. Gaius nous donne la véritable signification du mot procinctus : il signifiait armée équipée et sous les armes : « Procinctus est enim expeditus et armatus exercitus (3). » Pour le citoyen appelé à l'armée et près d'entrer en campagne, l'occasion des comitia calata ne pouvait pas se présenter, et cependant la guerre allait lui rendre la mort chaque jour imminente. Avant le départ (cum belli causa ad pug nam ibant ; in prœlium exituri), devant l'armée équipée et sous les armes (in procinctu), après l'accomplissement des cérémonies religieuses dont parle Cicéron (A), chaque soldat citoyen pouvait faire son testament. Cela se pratiquait aussi durant la campagne, au moment d'une bataille ou d'une expédition dangereuse. C'est ainsi que Velléius Paterculus, à l'attaque de Contrebia, en Espagne, nous montre cinq cohortes légionnaires faisant leur testament in procinctu, avant de marcher sur une position escarpée dont elles viennent d'être chassées, et que le consul leur ordonne d'aller reprendre (5). Tel était le testament in procinctu. Il n'était qu'une dérivation du testament calatis comitiis. Pour le Romain soldat, les calata comitia, c'était l'armée équipée et sous les armes; là où était l'armée sous les armes, là étaient ses comices convoqués. De même que le premier testament se nommait testament devant les comices convoqués (calatis comitiis), de même le second se nommait testament devant l'armée sous les armes (in procinctu). Lorsque les Instituts, et Théophile d'après eux, nomment le testament lui-même testameuluvi procinctum , ce n'est qu'une dénomination bizarre et corrompue, qui n'est ni celle de Gaius, ni celle d'Llpien, ni celle

(1) Acl -Gell. 15. 27. — (2) « Quae comitia bis in anno testamentis faciendis destinata erant. » (Gai. 2. § 101.) — (3) G. 2 § 101. — (4) Cicérox. Dénatura deor. 2. 3. — (5) « Facientibusque omnibus in procinctu testamenta, velut ad crtam mortem eundum foret. » (Vkll. Paterc. 2. 5.)

des auteurs romains. — Il paraît du reste, qu'au lieu de la nécessité primitive de faire la déclaration devant l'armée équipée et sous les armes comme dans les comices militaires, le droit de la faire seulement devant un certain nombre de témoins , compagnons d'armes, s'introduisit, et donna plus tard naissance aux formes bien plus simples et privilégiées des testaments militaires.

652. Per œs et libram. Les deux formes primitives de tester présentaient de nombreux inconvénients; à part même la difficulté pour les plébéiens d'aspirer originairement à un testament calatis comitiis, ce testament ne pouvait être fait qu'à Rome, et deux fois seulement dans l'année, au temps de la convocation; l'autre en temps de guerre et sous les armes; cependant, on pouvait être inopinément frappé d'un danger de mort , et décéder intestat, faute de se trouver dans le premier ou dans le second cas. Ici, comme dans toute la législation, l'esprit d'invention subtile et de détours ingénieux vint au secours de la difficulté. On n'abrogea pas le droit primitif, on l'éluda ; on ne testa pas d'une autre manière sur son hérédité, on la vendit. — L'hérédité véritable, c'est-à-dire réellement ouverte par la mort d'un citoyen et dévolue à un héritier, était, en qualité de chose incorporelle, res nec mancipi (1); mais le patrimoine, la famille du citoyen {familia pecuniaque) , considéré de son vivant, dans la disposition qu'il en ferait luimême, fut regardé comme chose mancipi (V. ci-dessus, n° 304) : on le transmit donc en mancipation à celui qu'on voulait se donner pour successeur, avec toutes les formalités ordinaires de cet acte, telles que nous les avons détaillées n0' 295 et 315 : avec les cinq témoins citoyens, le porte-balance (libripens), le lingot de métal qui simulait le prix, la balance {œs et libra), et les paroles sacramentelles appropriées à la circonstance (2). La mancipation ainsi employée fournissait une manière solennelle et indirecte de tester en toute occasion. L'acheteur de l'hérédité {f ami lice emptor) obtenait lieu et place d'un héritier (heredis locum obtinebat) ; et, comme tel, le testateur lui ordonnait, lui confiait, lui donnait en mandat, toutes les dispositions qu'il voulait être faites après sa mort [et ob id ei mandatât testator, quid cuique post mortem suam dari vellet). Tel était le testament per œs et libram.

653. In desuetudinem abierunt. Déjà, à l'époque de Gaius et d'Ulpien, sous Antonin le Pieux et sous Caracalla, les deux premières formes de testament étaient depuis longtemps tombées en désuétude, et ces jurisconsultes ne nous en parlent que comme d'antiques institutions. Le testament per œs et libram les avait entièrement remplacées ; mais lui-même avait subi d'importantes

(1) Gai. 2. §§ 17 et 34. — (2) « Familiam pecumamque tuam en-do ma\datam

TUTELAM CUSTODELAMQUE MEAM (RECiriO, BAGUE) QUO TU JUUE TESTAMEVITM FACERE

possis secundum legem PUBLICAM, hoc jEr\K , et ut quidam adjiciunt, .-EMEAQUE LIIÎRA bsto mihi empta; deinde aère perculit Lwiam, idque œs dat testatori, velut pretii fcco. i (G. 2. fi 104.)

TIT. X. DES FORMALITÉS DES TEST.iMEXTS. 415

modifications. « Sane nunc aliter ordinatur atque olim solebat, » dit Gaius. En effet , la mancipation étant un acte d'aliénation irré vocable, et l'héritier futur ayant reçu le patrimoine en mancipation, se trouvant acquéreur du patrimoine {familiœ emptor), il en résultait que le testateur, tout en restant maître de ses biens durant sa vie, était néanmoins engagé dans le choix de son héritier; le familiœ emptor avait, selon les principes rigoureux, un droit certain d'hérédité (1). On trouva encore le moyen d'éluder la rigueur de ces principes. Le familiœ emptor ne fut plus qu'un tiers étranger à l'institution testamentaire, une sorte de figurant, intervenant comme le libripens par pure formalité, et pour l'observation en apparence de l'ancien droit : <■<■ Alius, dicis gratia propter veteris juris imitationem, familiœ emptor adhibetur, » et l'héritier fut institué dans l'écrit. Le testament per œs et libram se composa alors, ainsi que nous l'enseigne Ulpien, de deux formalités bien distinctes : la première, la mancipation de l'hérédité {familiœ mancipatio) ; et la seconde, la nuncupation du testament {testamenti nuncupatio) . — La mancipation de l'hérédité continua à se faire comme par l'ancien droit , telle que nous l'avons décrite, mais par pure forme; ce ne fut plus qu'une mancipation entièrement imaginaire (imaginaria mancipatio). — Après quoi le testateur, tenant en ses mains les tablettes du testament, disait : « Hœc uti in his tabulis cerisque scripta sunt ita do, ita lego, ita testor ; itaque, vos, Quirites, testimonium mihi perhibetofe. » Et cela se nommait nuncupatio et testatio. En effet, dit Gaius, nuncupare est palam nominare , c'est nommer hautement; le testateur, par ces paroles solennelles, est censé nommer et confirmer hautement chaque chose qui se trouve spécialement écrite sur ses tablettes (2).

Partim et hoc in usu esse desiit. Ces paroles font allusion à la mancipatio familiœ , qui n'était devenue que de pure forme dans le testament per œs et libram.

II. Sed prœdicta quidem Domina tes- %. Ces (rois formes de testament se

tamentorum ad jus civile referebantur; rapportaient au droit civil; mais par la

postea ex edicto prœtoris forma alia suite, l'edit du préteur en introduisit une

faciendorum testamentorum introducta autre. Le droit honoraire, en effet, ne

est. Jure enim honorario nulla manci- demandait aucune mancipation; mais il

patio desiderabatur; sed septem testium suffisait de l'apposition des cachets de

si^jna sufficiebant, cum jure civili signa sept témoins; formalité qui n'était pas

testium non essent necessaria. nécessaire d'après le droit civil.

654. Le droit civil s'était arrêté, pour la forme des testaments, aux adoucissements graduels que nous venons d'exposer; mais le droit prétorien était allé plus loin encore. S'accommodant à des usages introduits et à une simplicité de formes plus utiles, il n'avait

(1) C'est ce que nous dit Théophile dans la paraphrase de ce paragraphe. - (2) Voir sur tous ces détails Gaius, 2. §§ 1Û3 et 104. — Ulp. Reg. 20. §§ et 9. — Théophile , hic.

44o EXPLICATION HISTORIQUE DES INSTITUTS. LIV. II.

plus attaché d'importance à la familiœ mancipatio , ni même à la nuncupatio tcstamenti. Le libripens et le familiœ emptor se trouvant ainsi dépouillés de leur rôle symbolique, et réduits à celui de simples témoins, le nombre de ces témoins était, par là, porté à sept. Mais l'édit du préteur avait exigé une formalité nouvelle : l'usage s'était introduit de cacheter (signare) les tablettes du testament, de manière qu'il fût impossible de les lire ou d'y rien changer sans briser le cachet; le préteur en fit une formalité rigoureuse : il exigea que les sept témoins apposassent chacun leur cachet (signaculum, annulum). Tel était le testament honoraire. Si l'on avait suivi les formalités du droit, le testament était valable d'après le droit civil; si on avait suivi celles de l'édit, il était valable d'après le droit prétorien. Dans ce cas, il ne donnait pas l'hérédité civile, mais la possession des biens. — Ces dispositions de l'édit étaient déjà en pleine vigueur au temps de Gaius et d'Ulpien : « Etiam si jure civili non valeat testamentum, dit ce » dernier jurisconsulte, forte quod familiœ mancipatio vel nuncu- » patio defuit, si signatum testamentum fuit non minus quam » septem testium civium romanorum signis, bonorum possessio r> datur (1). »

III. Sed cum paulalim, tam ex usu 3. Mais peu à peu les mœurs et les

Lominumquam exconstitutionum emen- constitutions impériales amenant une

dationibus , cœpit in unam consonan- fusion entre le droit civil et le droit

tiam jus civile et praetorium jungi , con- prétorien, il fut établi que le testament

stitutum est, ut uno eodemque tempore se ferait dans un seul et même trait de

(quod jus civile quodammodo exigebat), temps, avec l'assistance de sept témoins

septem testibus adhibitis et subscrip- (ce qui était exigé en quelque sorte par

tione testium, quod ex constitutionibus le droit civil), avec la subscription de ces

. inventum est, ex edicto prœtoris signa- témoins (formalité introduite par les

cula testamentis imponerentur. Ita ut constitutions), et l'apposition de leur ca-

hoc jus tripertitum esse videatur, et chet , conformément à l'édit du préteur,

testes quidem et eorum prœsentia uno De telle sorte que ce droit eut une triple

contextu, testamenti celebrandi gratia, origine. La nécessité des témoins et de

a jure civili descendant ; subscriptions leur présence en un seul contexte , déri-

;;utem testatoris et testium, ex sacrarum vant du droit civil : les subscriptions du

constitutionum observatione adhibean- testateur et des témoins, des constitu-

tur; signacula autem et testium nutne- tions sacrées; enfin les cachets et le

rus, ex edicto praetoris. nombre des témoins, de l'édit du préteur.

655. De la fusion du droit civil avec le droit prétorien et avec les nouvelles dispositions des constitutions impériales naquit la dernière forme de testament, en vigueur sous Justinien et confirmée par la législation de ce prince. Le testateur présente à sept témoins son testament écrit par lui ou par un autre, soit par avance, soit devant eux; si l'écriture est d'un autre que lui, il y appose, en leur présence, sa subscription, c'est-à-dire sa signature, son nom (cette formalité n'est pas nécessaire si le testament porte que l'écriture est toute de sa main); après quoi, chaque témoin, à son tour,

(1) Gai. 2. §§ 119 et 147. — Ulp. Reg. 23. 6, et 28. 6.

appose sa subscription (subscriptionem) , et ensuite, le testament étant clos, son cachet (signaculum, annulum).

Si le testateur veut faire un testament secret, dont personne ne connaisse les dispositions , il le présente cacheté, lié, ou seulement clos, enroulé jusqu'à la fin de l'écriture, en déclarant que c'est là son testament ; sur l'extrémité non enroulée, restée ouverte (reliqua parte), il appose sa subscription, et, s'il ne sait ou ne peut écrire, on y supplée par un huitième témoin qui subscrit à sa place, les témoins y apposent aussi leur subscription, et ensuite, le testament étant entièrement clos, ils y mettent leur cachet (1).

656. Ce fut sous le règne de Valentinien III, en Orient, et de Théodose II , son collègue , en Occident , que cette nouvelle forme fut substituée aux deux précédentes. Toutefois la substitution ne fut pas complète dans les parties occidentales de l'empire, caries travaux historiques de M. de Savigny ont prouvé que l'usage du testament cWAperœsetlibram, et du testament prétorien, se maintint en Occident, et qu'il y était même encore observé au moyen âge.

657. Jus tripertitum. Le texte démontre suffisamment comment et en quoi les formes de ce testament provenaient du droit civil, du droit prétorien et des constitutions. De là les commentateurs ont imaginé, pour le testament lui-même, le nom de testamentum tripertitum.

Uno contextu. La solennité du testament, c'est-à-dire les diverses formalités dont elle se compose, doivent être accomplies d'un seul contexte , sans qu'on puisse les interrompre pour se livrer à aucun acte étranger, sauf la nécessité de satisfaire à des besoins exigés par la nature , ou par la santé même du testateur (2) : « Est autem » uno contextu, dit Ulpien, nullum actum alienum testamento » intermiscere (3). » Les testaments calatis comitiis et per œs et libram nous montrent tous deux l'origine de cette règle; si les comices sont interrompus, tout est à recommencer; et l'acte civil de la mancipation n'admet non plus aucune interruption (n° 640, note 2). — Du reste, l'opération d'écrire ou de dicter le testament n'est pas comprise dans la solennité, qui ne commence qu'à la présentation de l'acte aux témoins.

Testamenti celebrandi gratia. Ceci fait allusion à une autre condition du droit civil, savoir : que les témoins doivent être convoqués spécialement pour le testament (specialiter rogati); car les comices étaient spécialement convoqués (calatis comitiis). Ce qui , dans le droit plus récent , doit s'entendre , dit encore Ulpien , en ce sens que, s'ils ont été convoqués pour une autre affaire, mais qu'avant de commencer la solennité, on les prévienne bien

(1) Voir au Code la constitution de Théodose et de Valentinien. 6. 23. 21. — Cette dernière forme de tester s'est perpétuée presque sans altération jusque dans notre Code, sous le nom de testament mystique, art. 976 et suiv. — (2) La constitution de Justinicn, Cod. 6. 23. 28, en donne une enumeration assez minutieuse. — (3) D. 28. 1. 21. § 3. f. Ulpien.

[certiorentur) qu'ils vont servir de témoins au testament, cela suffit (1).

Testium numerus. La nécessité de la présence de témoins provenait du droit civil ; leur nombre était de cinq, d'après ce droit; mais l'édit du préteur ayant réduit le libi'ipens et le familiœ emptor au simple rôle de témoins, par la suppression de la mancipation on peut dire que le nombre des témoins, qui fut alors de sept, provenait de l'édit.

1%'. Sed his omnibus ex nostra con- 4. A toutes ces formalités, notre con-

stitutione, propter testamentorum sin- stitution, pour garantir la sincérité des

ceritatcm, ut nulla fraus adhibeatur, hoc testaments et pour prévenir toute fraude,

additum est, ut per manus tustatoris vel a ajouté que le nom de l'héritier devrait

testium nomen heredis exprimatur, et être écrit de la main du testateur ou des

omnia secundum ill i us constitutionis témoins : le tout selon la teneur de

tenorem procédant. cette constitution.

La nécessité de cette formalité additionnelle, imposée par une constitution de Justinien (Cod. 6, 23, 29), a été supprimée ensuite par une novelle du même empereur (Nov. 119, 9).

V. Possunt autem omnes testes et uno 5. Tousles témoins peuvent sceller annulo signare testamentum. Quid enim le testament avec le même anneau. En si septem annuli una sculptura fuerint, effet, qu'aurait- on à objecter, comme secundum quod Papiniano visum est? l'a fait observer Papinien , si les sept Scd alieno quoque annulo licet signare anneaux avaient tous la même gravure? testamentum. On pourrait même se servir d'un anneau étranger.

658. C'était sur l'anneau que portaient ordinairement les citoyens romains que se trouvait gravé leur cachet; mais aurait-on pu valablement cacheter avec une tout autre empreinte que celle d'un anneau? Oui, répond Ulpien , pourvu que quelque signe, quelque figure distinctive y soit gravée (2). Cette apposition d'un cachet par chaque témoin pourrait paraître illusoire, puisqu'il était permis d'employer non-seulement l'anneau d'autrui, mais encore le même anneau pour tous. Mais il faut savoir que chaque témoin, à côté de l'empreinte qu'il avait faite, écrivait de sa propre main par qui et sur le testament de qui ce cachet avait été apposé. C'est un usage qui était suivi, et que les jurisconsultes recommandaient d'observer, bien longtemps avant que les constitutions impériales eussent exigé la subscription des témoins (3). Il ne faut pas, du reste, confondre cette annotation, placée à côté du cachet, avec la subscription, la signature exigée par les constitutions ; cette subscription était , comme l'indique le mot lui-même, intérieure, sous l'enveloppe (subscriptio), dans le corps même de l'acte; tandis que l'autre était extérieure, sur l'enveloppe (superscriptio).

VI. Testes autem adhiberi possunt G. Peuvent être pris pour témoins ii cum quibus testamentif actio est. Sed tous ceux avec lesquels on a faction de

(1) D. 28. 1. 21. § 2. f. Ulpien. — (2) lb. 22. § o. Il faut rétablir dans ce fragment la négation qui v manque évidemment. — (3) D. 28. 1. 22. § 4. f. Ulp. — 30. f. Paul.

Deque mulùr, neque impuhes, ncque testament; mais les femmes, les itnpu-

servus, neque furîosus, neque mutus, bères , les esclaves, les furieux, !cs

neque surdtis, ncc qui bonis intcrdic- muets, les sourds, les prodigues inter-

tum est, ni-que is quern leges jubent dits, ni ceux que la loi déclare impro-

impre bum intestabilemque esse, possunt bes et indignes de tester, ne le peuvent, in numéro testium atlhiberi.

659. Ce paragraphe ne peut être expliqué d'une manière bien satisfaisante que si l'on se reporte au testament per œs et libram, tel qu'il existe rigoureusement dans sa première forme, lorsque l'héritier était lui-même \e families emptor.

Cum quibus testamëntif actio est. A l'époque dont nous venons déparier, le testateur, mancipans , YhènWer, fa jniliœ emptor , le libripens et les témoins, concouraient tous ensemble à faire le testament; il fallait donc qu'ils eussent entre eux la faction de testament , c'est-à-dire le pouvoir de concourir simultanément à sa confection. Et comme cet acte était alors une mancipation, il fallait qu'ils eussent respectivement le droit de participer à la mancipation, soit comme aliénant, soit comme acquérant, soit comme libripens ou comme témoins : la condition générale pour tous était qu'ils eussent le commerce , commercium (1) ; il y avait, en outre, des conditions particulières pour chacun, selon le rôle qu'ils remplissaient.

Mulier. Les femmes pouvaient acquérir par mancipation, soit pour elles-mêmes, soit pour autrui (2); elles pouvaient donc concourir à la confection du testament comme families emptor; mais elles ne le pouvaient, ni comme testateur, parce que la mancipation des choses mancipiXenv était interdite, si ce n'était avec l'autorisalion de leur tuteur (3) ; ni comme libripens, ni comme témoin, parce qu'elles n'étaient pas admises à prêter leur ministère à des actes publics et solennels (4).

Impubes. 11 faut appliquer les mêmes réflexions aux impubères (5); avec cetle différence, toutefois, qu'ils ne pouvaient jamais manciper leur hérédité, pas même avec l'autorisation de leur tuteur (6). Du reste les règles de la mancipation étaient

(1) Par exemple, nous voyons dans Ulpien (Reg. 19. 4.) que la mancipation pouvait avoir lieu entre les Latins Juniens, parce qu'ils avaient le commerce (commercium datum est); aussi le même auteur nous dit-il ensuite : a Latinus Junianus et familiae emptor, et testis, et libripens fieri potest, quoniam cum eo testamenti factio est « (Reg. 20. 8). Mais le Latin Junien ne remplissait ces rôles que pour l'accomplissement de la mancipation. Il pouvait être institué; mais quant à la capacité de recueillir l'hérédité (jus capiendi), il ne l'aurait, d'après la loi Jinia, qu'autant qu'à la mort du testateur, ou dans l'intervalle de la crélion, il serait devenu citoyen romain (Ib. 22. 3.). — (2) Gai. 2. 90. — (3) Ulp. Reg. 11. 27. — 20.15. — Gai. 1. 115—2. §§ 112. 113. 118.121 et 122. — /4) Mlles étaient néanmoins admises à porter témoignage en justice (Dig. 28. 1. 20. § 6. f. Ulp. — 22. 5. 18. f. Paul.), parce que c'était là attest, r des faits à leur connaissance, et non pas concourir à un ministère public. — (5) Gai. 2. §§ 83 et 87. — Ulp. Reg. 19. 18. Pourvu qu'ils fussent parvenus à I'âqe où ils pouvaient acquérir par mancipation. — (6) Gai. 2. 113.