TOMB II
positivement que le libripens et les témoins fussent pubères (civibus romanis puberibus ) .
Servus. Mêmes principes pour les esclaves ; ils peuvent recevoir en mancipation, par conséquent être familiœ emptor pour leur maître (1), mais jamais manciper, ni être libripens ou témoins, cum juris civilis communionem non habeant.
Furiosus, mutus, surdus. Le fou ne peut participer en aucune manière à la faction du testament, ni comme mancipant, ni comme familiœ emptor, ni comme libripens, ni comme témoin, « quoniam mentem non habet, » si ce n'est dans les intervalles lucides. — Le muet, parce que , s'il est mancipans ou familiœ emptor, « verba nuncupations (vel mancipationis) loqui non potest; » et s'il est libripens ou témoin , il ne peut en rendre témoignage. — Le sourd, « quoniam verba familiœ emptoris (vel mancipantis) exaudire non potest. »
Qui bonis inierdictum est. Le prodigue ne poavait concourir à une mancipation d'aucune manière , parce que le commerce lui était interdit (quoniam commercium illi interdictum est), et, par conséquent, il n'avait la faction de testament en aucune qualité (2).
Improbum intest abilemque. Cette expression intestabilis comprenait à la fois l'incapacité de tester et celle de concourir à la faction d'aucun testament (nee t est amentum facer e poter it , nec ad lestamentum adhiberi) : tel était l'individu condamné pour libelle (ob carmen famosum) (3), pour concussion (repetundarum) (4), pour adultère (adulterii) (5) , et celui que nous indique la paraphrase de Théophile, et qu'il est surtout le cas de faire remarquer ici, savoir, celui qui , ayant concouru à un testament, aurait refusé d'assister à l'ouverture de cet acte, après la mort du testateur, pour reconnaître sa subscription et son cachet.
660. Nous venons d'expliquer ce paragraphe par les principes de l'ancien droit à l'époque où l'héritier concourait lui-même à la confection du testament en qualité de familiœ emptor; et , par ces principes, tout s'explique clairement; mais il faut examiner les changements survenus depuis.
Le familiœ emptor ayant cessé d'être héritier lui-même, ce dernier n'étant plus institué que dans les tablettes et demeurant étranger à la mancipation, il en résulta que des citoyens qui, d'après la forme primitive , ne pouvaient pas être héritiers, parce qu'il leur était impossible d'intervenir dans une mancipation, purent être institués d'après la forme nouvelle : tels furent l'impubère même infans , le fou, le muet, le sourd, l'interdit; et sans aucun doute , quoique nous ne le trouvions pas exprimé dans les
(1) Gai. 2. § 87. — (2) Ulp. Reg. 19. 4. combiné avec 20. 13, et Dig. 28. 1. 18. — (3) D. 28. 1. 18. S 1. f. Ulp. — 22. 5. 21. f. Arcad. — (4j lb. 15. f. Paul. - (ô) lb. H. f. Papin.
fragments des jurisconsultes, cette extension dans la faculté d'instituer certaines personnes fut un des principaux motifs qui déterminèrent la modification du testament per œs et libram. Dès lors , l'expression avoir faction de testament avec quelqu'un, appliquée aux héritiers, ne signifia plus, comme jadis, pouvoir concourir personnellement à la confection solennelle du testament ; mais elle prit le sens que lui donnent déjà les jurisconsultes au temps de Gaius, d'Ulpien, pouvoir être appelé à l'hérédité, quoique à cette époque on distingue encore entre pouvoir être appelé et pouvoir recueillir (jus capiendi). Sous Justinien, cette distinction n'existe plus, et nous trouvons l'expression/flc/j'on de testament appliquée à tous ceux qui pouvaient bénéficier de dispositions testamentaires, dans le sens clairement défini au § 4 du titre 19 des Instituts, cidessous : « Ceux-là ont faction de testament qui peuvent recevoir parle testament d'un autre, et acquérir soit pour eux-mêmes, soit pour autrui, bien qu'ils ne puissent pas tester eux-mêmes (1). » Dans ce sens, l'esclave, l'impubère même infans, le fou, le muet, le sourd, l'interdit, ont faction de testament, quoiqu'ils ne puissent pas coopérer personnellement à la confection du testament.
661. Par suite des mêmes changements, il est encore arrivé qu'on n'a plus considéré pour le familiœ emptor les conditions exigées de celui qui acquérait par la mancipation, mais celles d'un simple témoin, puisque lui et le libripens ne sont plus intervenus que pour la forme. Aussi, après Gaius qui disait : « Delibripende eadem , quae et de testibus , dicta esse intelligemus : nam et in testium numéro est, » Llpien écrivait déjà : «Mutus, surdus, furiosus, pupillus, femina, neque familiœ emptor, neque testis, libripensve fieri potest (2). »
662. Une règle générale à l'égard des témoins , c'est que les conditions de leur capacité ne doivent être considérées en eux qu'au moment où ils prêtent leur ministère : c'est-à-dire au moment de la confection du testament (testamenti quidemfaciendi tempore) , comme dit le paragraphe suivant ; peu importent les changements survenus depuis : « Conditionem testium tune inspicere debemus, cum signarent, non mortis tempore (3). »
VII. Sed cum aliquis ex testibus tes- ? . Un des témoins qui était, à l'épo-
tamenli quidem faciendi tempore liber que de la confection du testament, ré-
eiistimabalur, postea vero servus appa- puté libre, fut, plus tard, reconnu es-
ruit, tam divus Hadrianus, Catonio Vero, clave; Adrien, dans un rescrit adressé
quam postea divi Severus et Antoni- à Catonius Verus, et ensuite Sévère et
nus, rescrip*crunt, subvenire se es sua Antonin , déclarèrent qu'ils entendaient
liberalilate testamento, ut sic habeatur, venir à l'appui du testament, afin qu'il
ac si, ut oportet, factum esset; cum eo fût considéré comme aussi valable que
tempore quo testamenttim signaretur, si tout y avait été régulier; puisque, au
omnium consensu hic testis loco libero- moment où le testament avait été ca-
(1) Ixst. 2. 19. 4. — Dig. 28. 1. 16. f. Pomp. —28. 5. 49. § 1. f. Florent, — (2) Gai. 2. 107. — Uu>. Reg. 20. *, — (3) D. 2S. 1. 22. § 1. f. Ulp.
rum fucrit, neque quisquam esset qui cheté, ce témoin était communément ei status queestioncm moveret. teDu pour libre, et qu'il n'existait per-
sonne qui lui contestât son état.
VIII. Pater, nec non is qui in potes- 8. Le chef de famille et celui qui est tate ejus est, item duo fratres qui in sous sa puissance, de même que deux ejusdem patris potestate sunt, utrique frères soumis au môme chef, peuvent testes in uno testamento fieri possunt ; être témoins ensemble dans le même quia nihil nocct ex una domo plures testament, car rien n'empêche de prenlestes alieno negotio adhiberi. dre dans une même maison plusieurs
témoins pour un acte étranger à cette maison.
663. Outre les prohibitions absolues d'être témoin dans le testament de qui que ce soit, il existe des prohibitions relatives qui empêchent seulement qu'on puisse être témoin dans le testament de certaines personnes. La règle générale à cet égard, est que le testament se passant entre le testateur et l'héritier, aucun d'eux, ni aucun membre de leur famille ne peuvent être témoins. Quand nous disons membre de leur fa™'lle , cela ne s'entend que du chef et de ceux qui sont réunis ensemble sous la même puissance, parce que entre eux, selon le droit civil, ils ne forment, quant à la propriété, qu'un seul et même être collectif, et ne peuvent par conséquent se prêter témoignage à eux-mêmes (reprobatum est dometticum testimonium). On n'a aucun égard, à ce sujet, à la parenté naturelle; ainsi, une fois sortis de la famille et hors de la puissance, le lien de parenté qui existe, même entre frères ou entre le père et ses fils , n'est pas un obstacle à ce qu'ils soient témoins dans le testament l'un de l'autre.
Quant aux témoins , rien n'empêche qu'ils ne soient entre eux membres de la même famille, pourvu qu'ils soient étrangers au testateur et à l'héritier.
IX. la testibus autem non debet esse î>. Mais au nombre des témoins ne qui in potestate testatoris est. Sed si fi- doit pas être celui qui se trouve sous la lius familias de castrensi peculio post puissance du testateur; et si un fils de missionem faciat testamentum, nec pater famille veut tester, après son congé, sur ejus recte adhibetur testis, nec is qui in son pécule castrans , ni son père, ni potestate ejusdem patris est; reproba- celui qui est soumis à la puissance du turn est enim in ea re domesticum tes- même chef, ne pourront lui servir de timonium. témoins; car la foi réprouve, en cette
matière, un témoignage domestique.
6G4. De castrensi peculio. Nous savons que le fils de famille pouvait tester sur son pécule castrans. (V. ci-dcss.,n°614). Comme à l'égard de la propriété de ce pécule, la famille ne formait pas un soul être collectif, mais que le fils en avait la propriété exclusive et séparée, Ulpien, en se fondant sur l'autorité de Marcellus, était d'avis que les membres de la famille du fils testateur pouvaient j lui servir de témoins dans le testament relatif à ce pécule. Mais Gaius, au contraire, considérant le lien de puissance paternelle qui les unissait, avait donné dans ses Commentaires une décision
inverse (1). C'est cette décision que nous voyons maintenue ici, dans les Instituts ; tandis que celle de Marcellus et dTlpien a été insérée au Digeste (2).
Post missionem. Parce que si le fils faisait son testament étant encore à l'armée , il jouissait du privilège des testaments militaires , et n'était pas soumis aux règles ordinaires du droit civil ni pour le nombre, ni pour les incapacités des témoins, ni pour les autres formes.
X. Sed neque hères scriptus, neque is qui in potestate ejus est, neque pater ejus qui habet eum in potestate, neque fratres qui in ejusdem patris potestate sunt, testes adhiberi possunt; quia hoc tolura negotium quod agitur testamenti ordinandi gratia, creditur hodie inter testatorem et heredem agi. Licet enim totum jus taie conturbatum fuerat, et veteres quidem familiae emptorem et eos qui per potestatem ei coadunati fuerant, a testamentariis testimoniis repellebant, heredi et iis qui conjuncti ei per potestatem fuerant , concedebant testimonia in testamentis praestare; licet ii qui id permittebant, hoc jure minime abuti eos debere suadebant , tamen nos eamdem obscrvationem corrigentes, et quod ab illis suasum est in legis necessitatem transferentes, ad imitalioncm pristini familiae emptoris, merito nec heredi qui imaginem vetustissimi familiae emptoris obtinet, nec aliis personis quœ ei, ut dictum est, conjunctae sunt, licentiam concedimus sibi quodammodo testimonia praestare : ideoque nec ejusmodi veleres constitutioncs nostro Codici inscri permisimus.
ÎO. De même, ni l'héritier institué, ni ses fils ou son chef de famille , ni ses frères soumis à la même puissance , ne
fieuvent être témoins; car aujourd'hui e testament est considéré comme un acte passé en entier entre le testateur et l'héritier. En effet, bien que, par suite de la subversion complète de ce droit, les anciens, repoussant le témoignage dufamiliœ emptor et des membres de sa famille , eussent admis celui de l'héritier et des personnes liées à lui par les nœuds d'une même puissance; bien qu'en leur reconnaissant cette faculté , on se bornât à leur conseiller de ne pas en abuser, toutefois, quant à nous, corrigeant cet usage et transformant la conseil en une nécessité légale, nous sommes revenus à l'imitation dufamiliœ emptor, tel qu'il était primitivement employé, et nous avons refusé à l'héritier qui représente véritablement cet ancien familiœ emptor, ainsi qu'aux personnes qui lui sont unies, le droit de se prêter en quelque sorte personnellement témoignage. En conséquence, nous avons sur ce point rejeté de notre Code les anciennes constitutions.
665. Creditur Jwdie inter testatorem et heredem agi. A l'époque du testament per ces et libram, l'acte se passait entre le testateur et le familiœ emptor : c'était sur eux et sur les membres de leur famille que portaient les incapacités d'être témoins; or, comme dans les temps primitifs le familiœ emptor était l'héritier luimême , l'acte se passait avec lui , il ne pouvait être témoin , ni aucun des siens. Mais lorsqu'on employa un tiers pour fa miliœ emptor, l'héritier devint étranger à la confection de l'acte; il put être témoin et les membres de sa famille aussi. Ce témoignage était rigoureusement conforme au droit civil; cependant les jurisconsultes conseillaient, comme chose convenable, de s'en abstenir. Sous la nouvelle forme de tester introduite par les constitutions, il n'est plus question Ac familiœ emptor, l'acte est considéré
(1) G«. 2. 10G. — (2) Dig. 28. 1. 20. § 2.
comme passé entre le testateur et l'héritier : le témoignage de ce dernier et des siens est donc forcément repoussé.
Suadebant. Tels sont les conseils que donne Gaius dans ses Commentaires, liv. 2, § 108.
XI.Legatariis autemet fideicommis- 11. Quant aux légataires et aux fi-
sariis , quia non juris successores sunt, déicommissaires, comme ils ne sont pas
et aliis personis eis conjunct is testimo- successeurs au droit du défunt, nous
nium non denegamus : imo in quadam n'avons dénié ni à eux ni aux personnes
nostra constitutione et hoc specialiter qui leur sont unies la faculté d'être té-
concessimus, et multo magis iis qui in moins; au contraire, nous la leur avons
eorum potestate sunt, vel qui eos ha- spécialement concédée par une de îios
bent in potestate, hujusmodi licentiam constitutions, à eux et, à bien plus forte
damns. raison , à ceux qui sont sous leur puissance ou qui les tiennent en la leur.
666. Quia non juris successores sunt. Les légataires et les fidéicommissaires ont sans doute un intérêt particulier aux dispositions du testament ; mais cet intérêt n'avait jamais paru suffisant pour faire écarter leur témoignage. Lorsque le testament n'était considéré que comme une mancipation opérée entre le mancipant et le familial emptor, leur exclusion comme témoins ne pouvait pas venir en la pensée, parce qu'ils étaient entièrement étrangers à l'acte ; il ne leur était même pas conseillé de s'abstenir à titre de convenance. Après le testament des constitutions impériales, ce droit se maintint, sur le motif moins concluant qu'ils ne sont pas successeurs au droit du testateur, que l'hérédité ne leur est pas transmise, et que le testament, par conséquent, ne peut pas être considéré comme passé entre le testateur et eux.
Quadam nostra constitutione. Elle ne nous est pas parvenue; nous en trouvons une au Code, mais de Zenon (1).
1^, Peu importe, du reste, que le testament soit écrit sur des tablettes, sur du papier, sur du parchemin ou sur toute autre matière.
XIII. Sed et unum testamentum 13. On peut faire un seul testament
pluribus perjkere codicibus quis potest, en plusieurs originaux , les formes re-
secundum obtinentem tameu observa- quises étant observées, bien entendu, à
tionem omnibus factis : quod interdum l'égard de chacun. Il peut arriver même
etiam necossarium est; veluti si quis que cela soit nécessaire; par exemple,
navigaturus et secum ferre et domi si quelqu'un qui entreprend une navi-
relinquere judiciorum suorum contes- gation veut emporter avec lui et laisser
tatiouem velit; vel propter alias innu- en même temps à son domicile l'attes-
merabiles causas, quae humanis neces- tation de ses dernières volontés, ou pour
sitatibus imminent. tant d'autres causes imminentes dans
les destinées humaines.
667. Unum testamentum pluribus codicibus. Il n'y a qu'un seul testament, mais plusieurs exemplaires originaux. Il ne faut pas confondre ces exemplaires avec de simples copies. Les exem-
XII. Nihil autem interest, testamentum in tab s, an in charta membranave , vel in alia materia fiat.
(1) Cod. 6. 23. 22.
plaires dont il s'agit ici sont faits chacun avec l'accomplissement de toutes les formes prescrites {secundum obtinentem observationem omnibus factis); chacun a le caractère d'original et peut suppléer seul à la perte des autres; ils ne sont même faits que dans ce but. Des copies prises sur l'original n'auraient ni ce caractère ni ces effets.
XIV. Sed haec quidem de testamentis 14» Tout cela n'est relatif qu'aux quae scriptis conficiuntur. Si quis autem testaments faits par écrit; mais si quelvoluerit sine scriptis ordinare^'wre civili qu'un veut ordonner, d'après le droit testamentum, septem testibus adhibitis civil, son testament sans aucun écrit, et sua voluntate coram eis nuncupata en appelant sept témoins, et en faisant fiet hoc perfectissimum testamentum devant eux la déclaration verbale de sa jure civili, firmumque constitutum. volonté, ce sera là un testament parfait
selon le droit civil, et confirmé par
les constitutions.
668. Si les testaments n'avaient pu se faire que par écrit, un grand nombre de citoyens auraient été réduits à l'impuissance de tester; mais on pouvait tester soit par écrit, soit verbalement. Le testament primitif per ces et lïbram ne comportait même aucune nécessité d'écriture : le testateur, après avoir mancipé son hérédité hu familiœ emptor, qui était alors l'héritier lui-même, pouvait lui faire connaître les dispositions qu'il lui donnait à exécuter, aussi bien par une déclaration verbale que par la remise de tablettes écrites (V. ci-dess., n° 653) (1). Il en fut de même lorsque le familiœ emptor ne fut plus qu'un étranger : après la mancipation accomplie, le testateur pouvait, sans doute, remettre des tablettes écrites en faisant la nuncupation générale dont nous avons rapporté la formule (n° 653); mais il pouvait également s'abstenir de présenter aucun écrit et faire une mancipation spéciale et détaillée, déclarant à haute voix le nom de son héritier et ses autres dispositions. Voilà pourquoi Ulpien dit : « Licebit ergo testant! vel nuncupare heredes vel scribere (2). » La nuncupation générale accompagnée d'un écrit n'avait même été admise que comme équivalent de la véritable et entière nuncupation. — L'édit prétorien, en exigeant l'apposition des cachets, et les constitutions impériales celle de la subscription des témoins, supposèrent la nécessité d'un écrit; mais, en même temps, la faculté de tester verbalement , selon le droit civil , par la nuncupation de sa volonté devant sept témoins, fut toujours maintenue au citoyen; seulement il ne fut plus question ni de mancipation préalable, ni de emptor familiœ ', ni de libripens.
Jure civili. Nous venons de voir, en effet, que ce testament resta étranger aux nouvelles formes introduites par le droit prétorien et par le droit des constitutions; mais les préteurs n'en protégeaient pas moins son exécution en donnant la possession
(1) Gai. 2. 103. — (2) Dig. 28. 1 21. princ.
de biens en vertu de ses dispositions (1). C'est ce testament que les commentateurs appellent nuncupalif.
