HT. XIII. DE L EXIIEREDATION DES ENFANTS

au moins, pour les exclure de celte propre succession, le déclarer formellement. De là vint la nécessité imposée au chef de famille qui testait d'instituer ces personnes ou de les exhéréder.

Du reste, comme le chef de famille resta entièrement libre de lire l'un ou l'autre, pourvu qu'il le déclarât, cette condition lui fut imposée moins pour enchaîner sa volonté que pour la rendre plus certaine et pour en assurer l'exécution, afin qu'il n'y eût aucun doute de savoir s'il avait voulu réellement les exclure, ou bien s'il n'avait fait que ne pas penser à elles, soit par oubli, soit par ignorance qu'elles existassent.

On ne connaît pas l'origine précise de ce nouveau droit; mais il était déjà en usage du temps de Cicéron , qui en parle dans son Traité de l'orateur (1).

693. L'exhérédation se faisait de deux manières, ou bien nominativement, c'est-à-dire en désignant l'exhérédé par son nom, Titiusfilius meus exheres esto , ou du moins par une indication précise, individuelle, comme si, n'ayant qu'un fils, on disait -.Jilius meus exheres esto : c'était là ce que les Romains appelaient tiominatim exheredare ; — ou elle se faisait collectivement, c'est-àdire en comprenant toutes les personnes dans une exhérédation générale; ceteri exheredes sunto ; c'était là ce qu'on nommait inter ceteros exheredare. Certaines personnes ne pouvaient être valablement exhérédées que si elles l'étaient nominativement; d'autres pouvaient l'être en masse, inter ceteros.

D'ailleurs, si les enfants n'étaient ni institués ni exhérédés, bien qu'il y eût quelque disposition de legs ou de fidéicommis en leur faveur, ils n'en étaient pas moins omis ou prétérits ; car, à l'égard du droit d'hérédité, il y avait réellement, pour eux, omission.

694. Une chose bien importante h remarquer, c'est que, pour qu'il y eût lieu à exhéréder quelqu'un (exheredem scribere, exheredare), c'est-à-dire à le repousser de l'hérédité {ex hereditate repellere), il fallait qu'il y fût appelé par la loi. La question de savoir quels étaient ceux que le chef de famille devait nécessairement exhéréder s'il ne les voulait pas pour ses héritiers, revient donc à savoir, avant tout, quels étaient ceux qui étaient appelés à son hérédité; et comme l'obligation n'existait qu'à l'égard des héritiers siens, elle revient à savoir quels étaient les héritiers siens. Ainsi, la nécessité de l'exhérédation se lie intimement au droit de succession ab intestat des héritiers siens : l'une a suivi les vicissitudes de l'autre. Or, de même qu'à l'égard des successions ab intestat en général , et de la classe des héritiers siens en particulier, nous verrons qu'il faut distinguer soigneusement trois ordres de systèmes : le droit civil primitif, le droit prétorien, et enfin le droit introduit par les empereurs : de même il faut

(1) CirrÎR. De orator e , 1. 28. — Valkr. Maxim, lib. 7, cap. 7, ex. 1.

faire ces trois distinctions relativement à l'exhérédation. C'est à peu près dans cet ordre que les Instituts en exposent les règles, en copiant presque mot pour mot les Instituts de Gaius en cette matière.

Non tamen, ut omnino valeat testa- L'observation des règles que nous mentum , sufficit haec observatio quam avons exposées ne suffit pas encore ensupra exposuimus; sed qui filium in tièrement pour la validité du testament; polestate babet, curare debet ut eum il faut He plus que celui qui a unjilssous hercdem instituât vel exheredem nomi- sa puissance ait soin de l'instituer hérinatim faciat. Alioquin si eum silentio tier ou de l'cxhéréder nominativement : prœterierit, inutiliter testabitur : adeo car s'il l'a passé sous silence, le testament quidcm ut, et si vivo paire filius mor- sera nul ; et tellement nul que le fils vînttuus sit, nemo ex eo testamento hères il même à mourir avant son père, perexislere possit, quia scilicet ab initio sonne ne pourrait être héritier en vertu non constiterit testamentum. Sed non ita de ce testament, parce qu'il n'a rien valu defdiabiis vel aliis per virilem sexum dès le principe. Quant aux filles et aux descendentibai libeiis ulriusqué ses.ua aulreà descendants par mâles, de l'un antiquitate fuerat observatum : sed si ou de l'autre sexe, le droit n'était pas le non fuerant seripti heredes scriptaeve , même dans l'antiquité. Lorsqu'ils n'avel exheredati exheredatœve, testamen- vaient été ni institues ni exhérédés, le tum quidem non infirmabatur, sed jus testament n'était>>pas infirmé pour cela : adcrescendi ois prœstabatur ad certam seulement ils avaient le droit de conportionem. Sed nee nominatim eas per- courir pour une certaine part avec les sonas exheredare parentibus necesse héritiers institués. De plus, les chefs de erat , sed licebat inter ceteros facere. famille n'étaient pas forcés de les exhé- Nominatim autem quis exheredari vide- réder nominativement, ils pouvaient le tur, sive ita exheredetur : Titius filius faire inter ceteros. L'exhérédation est meus exherks esto ; sive ita : Filius faite nominativement , lorsqu'on dit : meus exheres esto, non adjecto proprio que mon fils Titius soit exhérédé, ou nomine, scilicet si alius filius non extet. simplement : que mon fils soit exhé-

rÉdé, sans ajouter de nom propre, pourvu qu'il n'y ait pas d'autre fils.

695. Filium in potestate. Le droit civil ne considère ici que les enfants soumis à la puissance du chef ou la femme placée sous sa main [in manu); ceux-là seuls sont parties dans la copropriété de famille, et par conséquent sut heredes.

Il résulte du texte que les fils doivent être exhérédés nominativement, et que, s'ils ne sont ni institués ni exhérédés, le testament est radicalement nul dès le principe.

Ab initio non constiterit. Ce point avait été controversé entre les deux sectes de jurisprudents. « Nos précepteurs, dit Gaius en parlant des Sabiniens, pensent que l'institution est nulle dès le principe; mais les auteurs de l'école opposée (les Proculéiens) pensent que si le fils, avant la mort du père, vient à ne plus exister dans la famille (interceptus est), comme il ne fait plus obstacle, l'hérédité peut être acquise en vertu du testament (1). » Ce fut l'opinion contraire qui prévalut, et qu'Ulpien, Paul et enfin les Instituts de Justinien rapportent sans plus y mettre de doute (2).

(1) Gai. 2. § 123. — (2) Ulp. Rcg. 22. 16. — D. 28. 2. 7. f. Paul. — Cependant apinien décide que, malgré la subtilité du droit, si le fils omis s'abstient de l'hérédité qui a été dévolue à ses frères , la volonté du testateur, à

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696. De fliabus vel aliis per virilem sexum descendentibus. A l'égard des filles, des petits-fils, petites-filles ou autres descendants , le lien de îa puissance paternelle avait toujours été considéré comme moins important, moins fort qu'à l'égard des fils. C'était ainsi qu'une seule mancipation suffisait, dans le premier cas, pour le détruire, tandis qu'il en fallait trois pour le fils. Nous retrouvons, à l'occasion de l'exhérédation, une différence fondée sur la même idée. Ainsi : 1° les filles, petits-fils, petites-filles et autres descendants peuvent être exhérédés inter ceteros , par la formule générale et ceteri exheredes sunto, dans laquelle ils se trouvent tous compris; 2° s'ils ont été omis, le testament ne sera pas nul pour cela; mais seulement les filles et les descendants omis viendront, en concours avec les héritiers institués, prendre une part déterminée dans la succession.

Per virilem sexum descendentibus, dit notre texte, parce que ceux-là seuls sont dans la famille, sut heredes ; les enfants des filles et autres descendants par les femmes n'y sont pas, ainsi que nous l'avons déjà expliqué en exposant la composition des familles; ajoutons encore, à l'occasion des petits-fils, petitesfilles et autres descendants, que la nécessité de les instituer ou de les exhéréder s'applique seulement à ceux qui se trouvent sans intermédiaire sous la puissance du testateur, leur aïeul; car, s'ils y sont précédés par leur père, c'est celui-ci qui est héritier sien et qui doit être institué ou exhérédé, et non pas eux.

Jus aderescendi ad certain portionem. En cas d'omission, ils viennent se joindre aux héritiers institués par le testament, sont tenus des legs et prennent une part, qui varie selon que ces héritiers sont des héritiers siens ou des étrangers (I). Dans le premier cas, les filles ou les descendants omis prennent chacun une part virile, une part d'héritier : chacun d'eux compte pour un héritier de plus; dans le second cas, ils prennent la moitié : « Scrij.tis heredihus aderescunt, dit Ulpien, suis quidem heredihus in partem virilem, extraneis autem partem in dimidiam (2). »

I. Postumi quoque liberi vel here les B. Les enhnis postâmes Ao'wevA aussi

institui debent, vel exheredari. Et in eo être ou institués héritiers ou exhérédés.

par omnium conditio est, qund et filio Et leur condition est la même, en ce qut

postumo, et quolibet ex ceteris liberis l'omission d'un postume, soit d'un (is,

sive masculini sexus siie frminini prœ- soit de tout autre enfant du sexe mascu-

terito , valet quidem testamentum; sed lin ou féminin, ayant eu lieu, le testa-

l'ècjar ! ih s legs et des libertés , sera équilablcment protégée (ex irquo et bono). 1). 2S. '.'t. 17. Il donne une décision semblable en cas de prédécès. Ib. 12.

(1 .1 st. 5. 6. 28. 4. — Ulp. Reg. 22. 17. — Dans le cas où il y a à la fois des héritiers siens et des externes, on suit la même règle en la combinant respectivement pour chacun. Paul en expose fort bien et très-brièvement les consé- 3uences dans cet exemple : Filio et extraneo cequis partialis heredibus institutis, it- il si pree 'erita a lerescat, tantum suo avocabit (enlèvera) quantum extraneo, Si vero duo siitt Jilii instiluti, sui* terliam, extraneis dimidiam toliii. Paul. Sent. 3. 4 bis. 8.'

postea aqnatiorie postumi sive postumae ment n'en est pas moins valable; mais rnmpitur, et ea ratione totum infirma- plus tard il est rompu par l'agnation de tnr. Ideoque si mulicr, ex qua postumus ce postume, ou bien de celte postume, aut postuma sperabatur, abortum fece- et se trouve ainsi infirmé tout entier, rit, nihil impedimento est scriptis here- D'où il suit que, si la femme dont on dibus ad hereditatem adeundam. Sed attendait un postume ou une postume feminini quidem sexus postumae vel no- fait une fausse couche, rien n'empêche minatim vel inter ceteros exheredari les héritiers inscrits d'arriver à l'hérésolebant : dum tamen inter ceteros si dite. Du reste, pour les postumes du exheredentur, aliquid eis Iegetur, ne sexe féminin, l'usage était de les exhévideantur prœteritœ esse per oblivio- réder ou nominativement , ou inter nem. Masculos vero postumos, id est ceteros, pourvu, dans ce dernier cas, filium et deinceps, placuit non recte qu'il leur fût légué quelque chose, afin exheredari , nisi nominalim exhereden- qu'elles ne parussent pas omises par tur, hoc silicet modo : Qlicumque mihi oubli. Quant aux postumes mâles, safilius genitus fuerit, exheres esto. voir, les fils et les autres descendants,

ils ne pouvaient être régulièrement exhérédés que nominativement, c'es'.à-dire de cette manière : Quelque fils