QUI ME NAISSE, QU'IL SOIT EXHÉRÉDE

697. Postumus, dans sa racine philologique ne contient certainement d'autre idée que celle de posterus (venant après), dont il est le superlatif en une vieille désinence : de même que iïinferus, injimus ; de propinquus , proximus , ou, dans la vieille désinence, proxumus. Appliquée aux enfanls, l'idée est parfaitement rendue par la traduction allemande nachgeboren (né après), ou, dans notre langue, par notre épithète depuiné. Cependant les Romains ont entendu plus spécialement par postumus l'enfant né après la mort du père. Telle est la définition qu'en donnent Varron et Paul, l'abréviateur de Festus ; d'où les prénoms de Postumus, Postuma, en usage pour les fils ou les filles nés après la mort de leur père (1). Cet usage, et par conséquent cette signification remontent bien haut, car Varron nous les signale comme venant des anciens, et nous les rencontrons déjà dans l'Aululaire de Plaute, lorsque, parlant de celui qui, marié vieux, voit sa femme devenir enceinte, Mégapore dit : « Le nom de l'enfant est tout prêt : Postumus. »

a Quid dubitas quin sit paratum nomen puero : Postumus ? (2 . »

C'est de là que s'est introduite, sur la foi d'une fausse étymologie, l'orthographe de posthumus, qui n'a jamais été celle des Romains ,

(1) Varrok, De lingua lalina, parlant de l'origine des prénoms, liv. 9, § 61 . « Discernendi causa, ut aliquid singulare haberent, notabant : forsilan ab co, qui mane natus esset, ut is Manius diceretur; qui luci, Lucius; qui post patris mortem, Postumus. i — § 61 : t E quibus, cum item accidisset feminis proportione ita appellata declinarant prsenomina mulierum antiqui, Mania, Lucia, Postuma. Videmus enim... Postumam a multis post patris mortem etiam nunc appcllari. i — Paul, abréviateur de Festus, qui était lui-même l'abréviateur de Verrius Flaccus : « Postumus cognominatur post patris mortem natus. »

(2j Plaute, Aulul. acte 2, scène 1. vers 161. — Dans la même scène, au vers 155, on peut lire, avec la menu vieille désinence, le mot maxumus.

TIT. XIII. DE l'eXHÉRÉDÂTION DES ENFANTS. 477

et, en français, celle de posthume, qui est encore, mais à tort, loire orthographe académique.

698. Le sens spécial du mot posthumus était devenu prédominant même chez les jurisconsultes, comme on peut le voir par cette définition qu'en donne Ulpien : « Postumos autem dicimus eos dun taxât qui post mortem parentis nascuntur (1). » Cependant nous avons déjà expliqué comment, en fait de testament, il avait fallu revenir au sens général, et comment les jurisconsultes entendaient par postume toute personne née après la mort du testateur, quel qu'il fût (ci-dess., n° 183).

Tous les postâmes, en général, étaient incapables d'être institués héritiers ou de recevoir aucun legs; car, à l'égard du testateur mort avant leur naissance, ils n'avaient jamais été que des personnes incertaines : or, incerta persona hères institut non potest (2).

Cependant il pouvait arriver que le postume, bien qu'incapable d'être institué testamentairement, naquit l'héritier sien du testateur : si, par exemple, c'était un fils dont il avait laissé sa femme enceinte, ou bien un petit-fils dont sa bru, déjà veuve au moment de sa mort, était accouchée après son décès. Dans ces cas et autres semblables, l'enfant, déjà conçu du vivant du testateur, et dans une position telle qu'au moment de sa mort, bien que dans le sein do sa mère, il se trouvait immédiatement sous sa puissance, cet enfant naissait libre et héritier sien, hères suiiSj ainsi que nous l'avons déjà expliqué avec détail, n05 183 et suivants.

Que devenait donc le testament du défunt? Il se trouvait rompu par l'agnation du postume. Car il eût été inique, et contraire même aux intentions du testateur, de conserver un testament dans lequel cet enfant n'avait rien pu recevoir, et de le dépouiller complètement de l'hérédité paternelle. Mais, d'un autre côté, voilà un cas dans lequel le droit de tester se trouvait inévitablement paralysé, sans qu il fût même possible d'y pourvoir, dans la prévoyance de la naissance qui allait arriver.

De là se fit sentir la nécessité de permettre au testateur de régler ses dispositions testamentaires en y comprenant cette espèce de postume, qu'il fut alors permis d'instituer. Aquilius Gallus, jurisconsulte des derniers temps de la république, imagina même une formule qui nous est conservée dans le Digeste, et à l'aide de laquelle il devenait régulier d'instituer même les enfants postumes qui ne se trouvaient pas dans cette position, mais qui étaient susceptibles d'y tomber par la suite, par exemple, le petit-fils qui pourrait naître d'un fils vivant encore : en ne faisant qu'une institution conditionnelle, pour le cas où, avant la mort du testateur, cet enfant conçu, ayant perdu son père, devrait naître sui juris

(1) Dig. 28. 2. De injust. rupt. in: testam. 3. § 1. f. l"p. — (2) Uuv Reg.

et suus hères (1). Enfin la condition, quoique non exprimée, finit par être toujours supposée.

699. Dès lors on distingua les postumes en deux classes , savoir : les postunies siens [postumus suus), ceux qui doivent naître parmi les héritiers siens du testateur, et les postumes étrangers (postumus aliénas), tous ceux qui ne doivent pas naître parmi ces héritiers, fussent-ils, d'ailleurs, membres de la famille: «Est autem alienus postumus, dit Gaius, qui natus, inter suos heredes testatori futurus non est (2). » Les dispositions testamentaires restèrent toujours prohibées, par le droit civil, à l'égard des postumes étrangers ; mais les postumes siens purent être institués et recevoir par le testament du chef de famille.

Comme conséquence de cette capacité, il devint possible de les exhéréder, si on ne les voulait pas pour héritiers, afin que, par leur naissance, en qualité d'héritiers siens, ils ne rompissent pas le testament.

700. In eo par omnium conditio est. Il n'y a aucune distinction à l'égard des postumes quant à l'effet de leur omission sur la validité du testament. Que ce soit un fils postume, une fille, un petit-fils ou tout autre descendant postume qui ait été omis, le testament n'en est pas moins valable dans son principe, parce qu'à l'époque de sa confection, ces postumes n'existaient pas, il n'y avait aucun droit pour eux, et par conséquent aucune nécessité actuelle de les exhéréder; mais par leur naissance, qu'il s'agisse d'un fils, d'une fille ou de tout autre, le testament dans lequel ils ont été omis se trouve rompu.

701. Quant au mode d'exhérédation, il existait une différence entre les postumes du sexe féminin et ceux du sexe masculin : les premières pouvaient être comprises dans l'exhérédation générale, inter ceteros; les seconds doivent être exhérédés nominativement.

Ne videantur prœteritœ per oblwioncm. Le testateur ayant dit : « Me mihi hères esto , ceteri exheredes sunto, les femmes postumes pouvaient se trouver englobées dans cette exhérédation collective; mais comment prouver, à cet égard, l'intention du testateur? comment distinguer s'il avait songé à elles, prévu la possibilité de leur naissance et voulu les exhéréder? La mention spéciale que le testateur faisait d'elles, en leur laissant collectivement un legs, si petit qu'il fût, fournissait cette preuve : aille mihi hères esto, ceteri exheredes sunto : postumœ vero meœ, si qua nascetur, centum solidos do, lego, » pouvait dire le testament; et il n'y avait alors aucun doute : les femmes postumes se trouvaient comprises dans l'exhérédation, inter ceteros.

(1) « Gallus sic posse institui postumos nepotes induxit : Si filius meus , vivo me, morietur, tune si quis mihi ex eo nepos , sive quœ neptis , post mortem meam, in decern mensibus proximis quibus filius meus moreretur, natus, nata erit, heredes sunto. » (D. 28. 2. 29. pr. f. Scaevol.) — (2) G. 2. § 241.