TIT. XIII. DE L'EXHÊRÉDATION DES ENFANTS

entre les enfants omis du sexe masculin et ceux du sexe féminin. De sorte que, dans ce cas et par cette possession de biens, les femmes omises avaient plus d'avantage que n'en avaient, d'après le droit civil, celles qui étaient réellement sui heredes : puisque, par la possession des biens contra tabulas } elles faisaient écarter le testament en totalité; tandis que, par le droit civil, elles n'avaient que le droit d'accroissement pour une part déterminée. « C'est pourquoi, tout récemment, nous dit Gains, l'empereur Antnnin signifia dans son rescrit que les femmes n'obtiendraient, par la povssession des biens, rien au delà de ce qu'elles auraient obtenu par le droit d'accroissement (1). » C'est ce que nous apprenait déjà Théophile.

IV. AJr.pl i vi liberi, quamdiu sunt in 4» Les enfants adoptifs, tant qu'ils sont

potestale patris , ejusdem juris habentur en la puissance de l'adoptant, y sont dans

cujus sunt jnstis nuptiis quaesiti. Ilaque la même condition que les enfants issus

heredes instituendi vel exhercdandi sunt, de justes noces : ils doivent donc être

secundum ea quœ de naturalibus expo- institués ou exhérédés par lui, comme

guimus. Emancipati vero a pâtre adop- nous l'avons exposé pour les enfants

tivo . neque jure civili neqne qnod ad naturels. Mais s'ils sont émancipés par

edictum praetoris attinet, inter liberos l'adoptant, ils ne comptent plus parmi

connumerantur. Qua ratione accidit ut, ses enfants, ni d'après le droit civil,

ex diverso, quod ad naturalem paren- ni d'après le droit établi par l'édit du

tem attinet, quamdiu quidem sunt in préteur. En conséquence, par récipro-

adopliva familia, extraneorum numéro cité, à l'égard de leur père naturel,

habt antur, ut eos neque heredes insti- tant qu'ils sont dans la famille adoptive,

tuere, neque exheredare necesse sit. ils sont considérés comme des étrangers

Cum vero emancipati fuerint ab adop- qu'il n'est obligé ni d'instituer ni d'ex-

tivo pâtre, tune incipiunt in ea causa beréder; mais, dès qu'ils ont été éman-

esse in qua futuri esspnt, si ab ipso ci pes par le père adoptif, ils entrent

naturaii pâtre emancipati fuissent. dans la même condition que celle qu'ils

auraient eue s'ils avaient été émancipés par le père naturel.

710. De ce que nous avons déjà dit sur l'adoption (n0> 129 et suiv. , 138 et suiv.), nous pouvons conclure que, selon le droit civil, l'enfant donné en adoption n'était plus héritier sien de son père naturel, puisqu'il était sorti de sa puissance; par conséquent il n'y avait de la part de celui-ci ni obligation ni même possibilité de l'exhéréder. Mais étant devenu le fils de famille, et par conséquent l'héritier sien du père adoptif, c'était celui-ci qui devait l'instituer ou l'exhéréder, comme tout autre fils soumis à sa puissance.

L'adoption était-elle détruite, et le fils renvoyé de la famille adoptive par l'émancipation, alors cet enfant, selon le droit civil, n'avait plus de droits dans aucune famille : ni dans la famille naturelle, puisqu'il en était sorti par suite de l'adoption; ni dans la famille adoptive, puisqu'il en était renvoyé par l'émancipation. Mais le préteur était venu à son secours. Ayant égard au lien

(1) Gai. 2. §§ 125 et 126. — Antonin le Pieux, ou, probablement, JMaro- Aurèle.

naturel, il lui avait donné la possession des biens unde liberi , au nombre des enfants, non pas dans la succession du père adoptif auquel il ne tenait plus par aucune sorte de lien, mais dans celle de son père naturel, si toutefois ce dernier vivait encore au moment de l'émancipation : d'où naissait pour celui-ci, lorsqu'il faisait un testament, l'obligation d'instituer ou d'exhéréder cet enfant; car, en cas d'omission, le préteur aurait donné la possession de biens contra tabulas à son égard, de même qu'à l'égard des simples émancipés.

V. Sed hœc quidem vetustas introdu- ». Telle était l'ancienne législation,

cebat. Nostra vero constitutio nihil inter Mais pour nous, considérant qu'il n'y a

masculos et feminas in hoc jure inter- à faire, quant à ce droit, aucune distinc-

esse existimans, quia utraque persona tion de sexe, puisque l'homme et la

in hominum procreatione similiter na- femme concourent également, selon leur

turae officio fungitur, et lege antiqua nature, à la procréation de l'espèce hu-

Duodecim Tabularum omnes similiter maine, et que, d'ailleurs, l'antique loi des

ad successionem ab intestato vocaban- Douze Tables les appelait également à la

tur, quod et prœtores postea secuti esse succession ab intestat, ce que les pré-

videntur; ideo simplex ac simile jus et teurs ont pareillement fait depuis, nous

in filiis et in filiabus et in ceteris des- avons, par notre constitution, introduit

cendentium per virilem sexum personis, une législation simple, uniforme, tant

non solum jam nalis, sed etiam postu- pour les Ois que pour les filles et autres

mis, introduxit : ut omnes, sive sui, descendants par mâles, soit déjà nés,

sive émancipât! sint, vel heredes insti- soit postumes, ordonnant que tous, tant

tuantur, vel nominatim exheredentur et siens qu'émancipés, soient institués hé-

eutndem haheant effectum circa testa- ritiers ou exhérédés nominativement ,

menta parentum suorum infirmanda et et qu'à défaut, leur omission, quant à

hereditatem auferendam, quem filii sui l'inlirmation du testament et à la révo-

vel emancipati habent, sive jam nati cation de l'hérédité , produise le même

sint, sive adhuc in utero constituti pos- effet que celle des fils héritiers siens ou

tea nati sint. Circa adoptivos autem émancipés, soit qu'il s'agisse d'enfants

filios certam induximus divisionem déjà nés, soit d'enfants seulement conçus

quae in nostra constitutione quam super et nés plus tard. Quant aux fils adoptifs,

adoptivis tulimus, continetur. nous avons établi entre eux une division

qui est exposée dans notre constitution précédente sur les adoptions.

711. Eumdem habeant effectum circa testamenta parentum suorum infirmanda. Toutefois, avec cette différence, qui tient à la nature même des choses , que , dans le cas d'omission des enfants existants et ayant droit d'hérédité au moment même de la confection du testament, le testament est nul dès le principe; tandis que, dans le cas d'omission des postâmes ou de ceux qui leur sont assimilés, le testament, valable dans le principe, est seulement rompu par leur agnation ou quasi-agnation. Ainsi, dans les deux cas, l'effet est le même, en ce sens que l'infirmation du testament est totale, quel que soit l'enfant omis; mais, dans le premier, il y a nullité dès le principe; dans le second, rupture subséquente.

Certam induximus divisionem. Il s'agit de la distinction entre les deux cas d'adoption : 1° celui où un fils est donné en adoption à un étranger (extraneo); par étranger on entend quelqu'un qui n'est point ascendant; 2e celui où il est donné à un ascendant.

TIT. XIII. DE l'EXHÉRÉDATION DES ENFANTS 485

iJous savons que, dans le premier cas, l'adopté reste toujours sous Ja puissance, et par conséquent héritier sien de son père naturel; c'est donc celui-ci qui est obligé de l'instituer ou de l'exhéréder.

Quant au père adoptif, nous savons que l'enfant n'acquiert sur son hérédité que des droits ab intestat, pour le cas où il n'y aurait pas de testament; mais, s'il y en a un, il peut impunément y avoir été omis. Le père adoptif n'est obligé ni de l'instituer ni de l'exhéréder. Le droit ancien se trouve donc interverti.

Mais, dans le second cas, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit de l'adoption par un ascendant, le droit est maintenu tel qu'il était, et il faut appliquer alors ce qui a été dit des enfants adoptifs au paragraphe précédent.

712. En résumé, d'après le droit nouveau de Justinien, les différences qui existaient entre le fils d'un côté et les filles ou petits-fils de l'autre; et, à l'égard des postumes, entre ceux du sexe masculin et ceux du sexe féminin, sont supprimées, tant sous le rapport du mode que sous le rapport des effets de l'exhérédation.

Sous le rapport du mode : l'exhérédation doit être faite nominativement, soit qu'il s'agisse d'un fils, soit d'une fille ou d'un petit-fils, soit d'un postume du sexe masculin ou du sexe féminin. Bien entendu qu'il faut entendre l'exhérédation nominative des postumes dans le sens que nous avons expliqué ci-dessus, n3 701.

Sous le rapport des effets : l'omission entraîne toujours la nullité du testament; celle des filles ou des petits-fils, aussi bien que celle du fils; celle des postumes du sexe féminin aussi bien que celle des postumes mâles. Bien entendu, avec cette différence que, dans ce dernier cas, le testament n'est pas nul dès le principe, il est seulement rompu par la naissance du postume.

Le droit prétorien, à l'égard des enfants émancipés, se trouve confirmé. Justinien, pour les droits d'hérédité des enfants, et par conséquent pour la nécessité de leur exhérédation , n'a égard qu'au lien naturel, et non au lien de puissance. (App. l,liv. 3.)

Quant aux enfants adoptifs, Justinien introduit un droit nouveau, que nous avons déjà exposé au titre de l'adoption, n0' 138 et suiv.

VI. Sed si in expeditione occupatus 6. Si, dans un testament fait pendant

miles l( stamentum faciat, et liberos le cours d'une expédition, un militaire

âuos jam natos vel postumos nominatim n'a pas exhérédé nominativement ses

non exhi'rcdaverit , sed prœterierit, non enfants déjà nés ou postumes, mais

ignorans au habeat liberos, silentium qu'il les ait passés sous silence, n'igno-

ejus pro exheredatione nominatim facta rant pas qu'il a des enfants, son silence,

Païen constitutionibus principum eau- aux termes des constitutions impériales,

turn est. équivaudra à une exhérédation nominative.

713. Le testament militaire n'est pas, à proprement parler, dispensé des règles relatives à l'exhérédation des enfants, mais seulement des formes de cette exhérédation. Ainsi, le militaire n'est pas obligé de déclarer son intention nominativement, ni même expressément; il suffit qu'elle résulte de l'acte, soit qu'il

s'agisse d'enfants déjà nés, soit de postumes : « Et si ignoraverit pra;gnantem uxorem... hoc tamen animo fuit, ut vellet quisquis sibi nasceretur exheredem esse. » Elle peut même résulter de son silence seul, s'il est prouvé qu'il connaissait bien l'existence des enfants ou la grossesse. C'est donc, comme dans tout ce qui concerne les testaments militaires, une question d'intention (1).

VII» Mater vel avus maternus ne- 9* La mère et l'aïeul maternel ne sont

cesse non habent liberos suos aut here- pas obligés d'instituer ou d'exhéréder

des instituere aut exlieredare; sed pos- leurs enfants, mais ils peuvent les passer

sunt eos omittere. Nam silentium matris sous silence; car le silence de la mère

aut avi materni, ceterorumque per ma- ou de l'aïeul et des autres ascendants

trem ascendentium, tantum facit quan- maternels produit le même effet que

turn exheredatio patris. Xec enim mal ri l'exhérédation du père. Kn effet, soit

filium, filiamve, neque avo materno ne- qu'on applique le droit civil, soit cet

potem neptemve ex filia, si eum eamve édit par lequel le préteur accorde aux

neredera non instituât , exheredare ne- enfants omis la possession de biens

cesse est; sive de jure civili qua:ramus, contra tabulât, il n'en résulte aucune

sive de edicto praetoris quo prajteritis nécessité pour la mère d'exhéréder son-

liberis centra tabulas bonorum posses- Gis ou sa fille, ni pour l'aïeul maternel

sionem permittit : sed aliud eis admini- son petit— lils ou sa petite-fille, qu'ils

citlum servatur, quod paulo post vobis n'ont pas voulu instituer. Mais il est

manifestum fiet. ménagé à ces enfants un autre recours

que nous exposerons bientôt.

714. L'origine même du droit d'exhérédation , fondé sur l'existence d'une copropriété de famille et sur la qualité d'héritier sien, avait dû rendre ce droit enlièrement étranger à tout ce qui regardait les successions de la mère et des ascendants maternels, dans lesquelles les enfants n'avaient aucune copropriété de famille ; et il ne fut étendu à ces successions ni par l'interprétation, ni par le droit prétorien, ni par le droit impérial, bien que les enfants y eussent obtenu graduellement différents droits d'hérédité ab intestat.

Aliud adminiculum. Ce recours est celui qui se trouve exposé ci-dessous, au titre XVIII, et qui est ouvert aux enfants contre les t< staments dans lesquels ils ont été injustement exhérédés par les ascendants paternels, ou injustement omis par la mère ou par les ascendants maternels.