TITULUS XIV. TITRE XIV
DE H KR EDI BUS HÏSTITUENDIS. DE 1,'lNSTITUTION DSS HERITIERS.
Après nous être occupé des formes du testament, du testateur et des personnes exhérédées, nous arrivons à ce qui concerne les héritiers, et d'abord leur institution.
Nous aurons à examiner sur ce sujet : 1* ce que c'est que l'institution et comment elle doit être faite; 2° quels sont ceux qui peuvent être institués; 3* comment l'hérédité peut être divisée entre eux ; 4° quels sont les modes et les conditions que le testateur peut ou ne peut pas imposer à l'institution. Tel est l'ordre des paragraphes de ce titre.
(1) D. 29. 1. 7. f. Uip. — 33. § 2. f. Tertull. — 36. § 2. f. Pauî.
1" Ce que c'est que l'institution et comment elle doit être faite.
715. L'institution est la désignation de celui ou de ceux que le testateur veut pour héritiers. C'était ce que la loi des Douze Tables et le langage du droit primitif entendaient par l'expression générale legare, c'est-à-dire legem testamenti dicere ; mais, par la suite, le mot legare prit une signification beaucoup plus restreinte, et ce ne furent plus que les termes heredem instituere, heredem scribere, ou autres semblables, qui désignèrent, par opposition, le choix de l'héritier.
716. L'institution d'héritier est comme la tête et le fondement de tout le testament (veluti caput atque fundamentum totius testamenti) ; le testament ne tire son existence et sa force que d'elle (testamenta vim ex institutione heredis accipiunt). En effet, il faut qu'il y ait un continuateur de la personne juridique, avant qu'on puisse rien lui ordonner. C'est l'institution qui distingue le testament de tous les autres actes de dernière volonté : dès qu'il y a une institution, l'acte est un testament et doit être revêtu de toutes les formes requises. S'il n'y a pas d'institution, l'acte n'est pas un testament. Toutes les autres dispositions de dernière volonté ne sont que des accessoires de l'institution, car ce ne sont que des lois imposées à l'héritier. Et si l'institution tombe, de sorte que, soit par refus d'accepter, soit par toute autre cause, il n'y ait aucun héritier en vertu du testament, toutes les autres dispositions qui y étaient contenues tombent également.
Aussi, d'après le droit romain, l'institution devait être placée en tête du iestament {caput testamenti); toute disposition de legs, d'affranchissement ou autre, mise avant l'institution, était non avenue. On n'avait admis que quelques exceptions : p. ex. pour l'exhérédation, qui, naturellement, pouvait précéder l'institution, afin de lui ouvrir la place (1); et, par bénigne interprétation, pour les tutelles (ci-dess., n° 191). Celte nécessité, résultat inévitable de la nature même des choses lors du testament primitif, fait dans les comices ou par la mancipation, ne parait plus qu'une subtilité, queJustinien abroge : pourvu que l'institution d'héritier se trouve dans le testament, peu importe du reste sa place, cela luffit (2).
717. L'institution ne pouvait être faite jadis qu'en des termes solennels, termes impératifs, conçus dans le style de la loi (legis modo; — legare, selon les Douze Tables). « Ante omnia requirendum est, dit Gains, an institutio heredis solemni more facta sit; » et il ajoute que l'institution solennelle est celle-ci : TitidS hères esto. Cependant, d'après le même jurisconsulte et d'après Llpicn, on avait déjà approuvé de leur temps ces autres institu-
er) D. 28. 5. 1. pr. f. Ulp. — Voir un autre exemj le dans G&hfc, 2. 186.— (2) Gai. 2. 229. — lust. 2. 20. 3*.
tions : Titius hères sit; Titium heredem esse jubeo; mais cellesei : Titium heredem esse volo; heredem instituo; heredem facio, étaient généralement réprouvées (1). Constantin II supprima, an 339 de J.-C, la nécessité de ces institutions solennelles; pourvu que l'intention d'instituer soit bien exprimée, peu importe en quels termes, cela suffit (2).
2° Quels sont ceux qui peuvent être institués.
718. Ceux-là, répond Ulpien, qui ont faction de testament avec le testateur (qui testamenti /actionem cum testatore habent). Il s'agit de la faction de testament prise dans le second sens, par rapport à la capacité d'être institué (ci-dess., n°* 659, 660 et 681).
C'est ici qu'il faut bien faire une distinction dont nous avons eu déjà occasion de parler, entre le droit de concourir à la con fection du testament comme familiœ emptor, par conséquent d'être institué héritier, et celui de recueillir l'hérédité à laquelle on a été appelé ou les legs dont on a été gratifié (jus capiendi ex testamento). — En effet, pour ceux qui, au moment de la confection du testament, n'avaient pas avec le testateur \&factio testamenti, il ne pouvait pas y avoir d'institution valable ; celle qui aurait été faite de telles personnes serait nulle dans son principe, et quand bien même ces personnes viendraient à acquérir plus tard, avant même la mort du testateur, la testamenti J actio , la nullité originaire et radicale de l'institution ne disparaîtrait pas.
— Au contraire, il était certaines personnes qui pouvaient être valablement instituées héritières ou être gratifiées de legs par testament. Les dispositions testamentaires faites en leur faveur étaient valables dans leur principe : la question, pour elles, était de savoir si au moment où il s'agirait de recueillir le bénéfice de ces dispositions elles seraient capables de prendre ce bénéfice, ou même si, dans les délais qui leur étaient accordés pour cela, elles se mettraient en règle pour pouvoir le faire. Cette dernière sorte d'incapacité, qui s'offre à nous avec un caractère particulier et un peu subtil, n'est pas une création générale et primitive du droit romain ; elle a été introduite par quelques lois spéciales et exceptionnelles, et elle est tombée en désuétude ou en abrogation avec elles.
719. Les pcregrini, les déportés, les déditices, ne jouissant pas du droit civil, n'avaient pas la testamenti f actio ; ils ne pouvaient pas être institués héritiers.
Les femmes avaient été frappées, sous la République (an 585 de Rome), par la loi Voconia, d'une semblable incapacité d'être instituées héritières, du moins dans de certaines limites. Le vieux
(1) Gai. 2. 116 et 117. — Ulp. Reg. 20. — (2) Cod. 6. 23. 15. c. Constant.
— Voir ce que nous avons dit, torn. I, Histoire, n° 437.
Caton, dans le dialogue où Cicéron le met en scène, discourant sur la vieillesse , se vante d'avoir, malgré ses soixante-cinq ans, soutenu d'une voix puissante et avec de bons poumons, la proposition de cette loi (1). Loi faite, pour ce qui regarde cette prohibition, en vue des grandes fortunes, afin de mettre ces fortunes à l'abri de la séduction des femmes et de les conserver dans les familles riches. Gaius nous apprend que cette disposition de la loi ne s'appliquait qu'aux hérédités de ceux qui étaient inscrits dans la première classe des censitaires, pour une fortune de cent mille as ou plus (2). Les vues de la loi Voconia furent bien étendues, et le but d'empêcher la dispersion des fortunes par les femmes bien autrement atteint par les jurisprudents, lorsqu'ils finirent par frapper, en grande partie, les femmes d'une incapacité de succession même ab intestat (3) (ci-dessous, n° 1021).
On ne pouvait pas instituer les personnes incertaines ; par exemple, celui qui viendra le premier à mes funérailles. Comme telles étaient considérés et ne pouvaient, en conséquence, être institués : les municipalités et leurs collèges, auxquels les sénatus-consultes avaient cependant permis de pouvoir être institués par leurs affranchis ; — les dieux (ce qui doit s'entendre des temples), à l'exception de ceux qu'il avait été permis, par sénatusconsultes ou par constitutions impériales, de prendre pour héritiers : tels étaient Jupiter Tarpéien , Apollon de Didyme , Mars dans la Gaule, et quelques autres énumérés dans Ulpien (4); — les postumes, et en général les personnes non encore nées au moment du testament. Nous avons vu comment on fit exception à la règle en faveur des postumes siens, de telle sorte qu'elle ne s'appliqua plus qu'aux postumes étrangers (5).
719 bis. Parmi ceux qui, bien que pouvant être valablement institués ou gratifiés de legs, étaient privés en totalité ou partiellement du jus capinndi ex testamento , se trouvaient : — Les Latins Juniens, en vertu de la loi Juisïa Norbana, si à la mort du testateur, ou dans le délai pour faire l'adition solennelle
(1) »Quum ogo quidemVetLXannos natus legem Voconiam magna voce et bonis latci ibus suasissem» (Cicer. De senecl. § 5). — (2) » Item mulier, quae ab eo qui centum millia œris census est, per legem Vocouiam beres institui non potest i (Gai. 2. $ 274). — La loi Voconia contenait, entre autres dispositions, un certain cbef relatif aux legs, dont nous parlerons ci-dessous, n° 940, lequel n'était déjà plus en vigueur du temps de Gaius et d'Aulu-Gelle. Aulu-Gelle, liv. 20, ch. 1, semble cependant appliquer ce l'ait de désuétude à la partie de la loi concernant l'institution des femmes, mais on peut conjecturer par ce qu'en dit Gains, «on contemporain, qu'il y a eu en cela de sa part ou confusion ou trop grande généralisation. Voir, sur la loi Voconia, le mémoire lu à l'Institut par notre
collègue et ami M. Giraud. — (3) Paul. Sent. 4. 8. 22. — (4) « Sicuti
Jovcm Tarpeium, Apollinem Didymaeum, sicuti Martem in Gallia , Minervam llicnscm, Herculem Gadifauum, Dianam Ephesiam , Mal rem Deorum Sipelcnsim quœ Smyruae colitur, et cœlestem Salinensem Cartbaginis. • Ulp. Reg. 22. 6. — (5) Voir, sur tous ces détails, Ulp. Reg. 22. 1 et suiv. — G. 2. 285 et suiv-
nommée crétion, c'est-à-dire avant le centième jour, ils n'étaient pas devenus citoyens romains {Hist., n0' 187 et ci-dess. 659, en note); — Les célibataires (cœlibes)t en vertu de la loi Julia (ci-dess., Hist., n0' 369 et suiv.). Ce mot ne s'entendait pas dans le sens qu'il a pour nous aujourd'hui; il désignait quiconque n'était pas marié, fùt-il veuf ou veuve ou divorcé : d'où la nécessité pour avoir le jus capicndi, après la dissolution de son mariage, d'en contracter immédiatement un second; les femmes étaient même les seules qui eussent un certain délai de vacatio pour cela. Il fallait de plus que le mariage n'eût pas été contracté en contravention avec les injonctions ou prohibitions nouvelles que contenait à ce sujet la loi Julia, et que nous trouvons énumérées dans un titre des Règles d'Ulpien (tit. 16), malheureusement perdu en partie. Le même délai de cent jours, à partir de la mort du testateur, et d'après la loi PAPiAà partir de l'ouverture du testament, existait pour se mettre en règle au sujet du célibat; — Les orbi, c'est-à-dire ceux qui étant mariés n'avaient pas au moins un enfant légitime vivant. Il ne suffisait pas d'en avoir eu, il fallait en avoir au moins un vivant encore à l'époque voulue pour le jus r.upiendi. L'enfant adoptif, d'abord compté, fut ensuite exclu par un sénatus-consulte dont nous parle Tacite (Ann., 15, § 19). Le mariage d'où l'enfant était issu devait être conforme aux prescriptions des lois Julia et Papia (secundum legem Julinni Pnpinmve quœsitus). La loi Papia Popp/ea n'avait frappé les orbi que partiellement : ils avaient le droit de prendre la moitié des libéralités testamentaires qui leur étaient faites; les textes ne nous disent pas si le même délai de cent jours existait à leur égard, mais l'affirmative est probable. Il est à noter que par suite des idées romaines sur la constitution de la famille et sur la paternité, cette aptitude au jus cnpiendi complet, à raison de l'existence d'un enfant légitime , ne regarde que le père. Pour la femme, il faut chercher d'autres idées : légitime ou non, ce sera la fécondité qu'on récompensera en elle : si elle compte trois accouchements, quant à l'ingénue; quatre, quant à l'affranchie [ter qunterve enixa), elle aura le jus liberorum (ci -dessous, n°* 1056 et 1064); alors, suivant les conjectures qu'on est autorisé à faire, elle aura le jus cnpiendi ex testamento pour le tout. Sinon, elle ne l'aura : célibataire, en aucune façon; mariée, que pour moitié ; encore faut-il combiner ce jus cnpiendi avec les dispositions de la loi Voconia qui lui avait retiré en certaine hypothèse la testnmenti foctio quant aux institutions d'hérédité, suivant ce que nous venons d'expliquer au paragraphe précédent. — Une rubrique d'Ulpien nous parle d'un solitnrius pnler; on conjecture que c'était celui qui ayant des enfants légitimes était resté veuf : en règle quant à la loi Papia sous le rapport des enfants, il ne l'était pas quant à la lo Julia sous le rapport du mariage; mais la lacune du texte nous a laissés ignorants des
iispositions de la loi à leur égard (1). — Nous savons que plusieurs )ersonnes, soit à raison de leur âge qui ne leur permettait pas l'être encore mariées ou d'avoir des enfants, soit à raison des iens de parenté ou d'alliance qui les unissaient au testateur, •taient exceptées des dispositions des lois Julia et Papia, et gardaient le jus capiendi , d'une manière générale dans le premier ?as, par rapport au testateur leur cognât ou allié dans le second ci-dess. , Hist., n" 369 et suiv.). — Une phrase de Suétone nous ipprend que Domitien avait retiré le jus capiendi aux femmes de nauvaise vie (probrosis feminis), probablement quelle que fût eur situation par rapport aux lois Julia et Papia, et par la raison ieule de leur infamie ; interdiction qui, suivant un rescrit d'Adrien, l'aurait pas même été levée par les privilèges du testament nilitaire (2).
720. Sous Justinien, la distinction entre la testamentif actio ît le jus capiendi n'existe plus; il n'est plus question ni de lédilices, ni de Latins Juniens, ni de cœlibes , ni de orbi, ni le Jupiter Tarpéien, ni des autres dieux du paganisme. La loi iOCOMA a disparu, et la capacité d'être instituées ou gratifiées de egs est revenue aux femmes. Justinien permet même d'instituer es personnes incertaines, pourvu qu'elles aient été suffisamment »n vue dans la pensée du testateur, ainsi que nous l'expliquerons i-dessous , tit. XX, § 25. A ce titre les municipalités, leurs •olléges et les autres corporations légalement établies, peuvent tre institués héritiers, de même que tous les postumes, sans listinction. L'institution d'une église pour héritière, depuis Constantin, était valable; que le testateur ait institué Dieu ou lésus-Christ, ce sera, suivant une constitution de Justinien, l'église lu lieu du domicile du testateur qui sera censée instituée (3).
Mais il existe d'autres causes d'incapacité de recevoir par estament. Ainsi, outre les peregrini et les déportés, sont encore >rivés complètement de la faction de testament les fils des condamîés pour crime de lèse-majesté {Jilii perduellium) (4), les apostats ?t les hérétiques (5). — D'un autre côté, sont frappés d'incapacité •elative les enfants incestueux et leurs père ou mère, qui ne peuvent
(i) « (Latinus Junianus) , siquidem mortis tempore ve\ intra diem cretionis ivis Romanus sit, hires esse potest. Quod si Latinus manserit, loge JunU •apere hereditalem prohibetur. Idem juris est in personp cœlibis, propter legem luiiam t (Ilp. Reg. 12. § 3). — Cœlibps quoqne, qui per legem Juliam here» litutrs legataque tiipere prnhibentur... Idem orbi, qui per legem Papiam, ob id jiiod liberos non habent, dimidias p;irtes heredilatum legatorumque perdunt...» [Gai. 2. § 286.) — L'lp. Reg. til. 13, De cœlibe , orfto et solitwio pâtre. — [2) i Probrosis feminis lee'icœ iisum ademil, jusque capiendi legata bereditaesque i (Sléton. Domilien, § 8). — t Mulier in qua turpis suspicio cadere potest, nec ex teslamenlo militis aliquid capere potest, ut divus Hadrianus rescr.DMt... • (I). 29. 1. De test, mil., 41. § 1. f. Trypiinn.) — (3) Cod. 1. 2. De sncrosanctis ecclesiis , 1. Constant. — Ibid. 26, pr. Justinian. — (4) C. 9. S. 5. § 1. — (5) C. 1. 7. 3. — 1. 5. 4. § 2.
respectivement s'instituer (1) ; et d'une incapacité à la fois relative et partielle, le second conjoint en cas de secondes noces, lorsqu'il existe des enfants du premier lit (2); et les enfants naturels, lorsqu'il y a des enfants légitimes (3). A part ces divers cas, on peut dire que tous les Romains, et leurs esclaves pour eux , ont faction Je testament.
Heredes instituere permissum esttam II est permis d'instituer héritiers les
liberos homines quam servos, et tam hommes libres comme les esclaves, et
proprios quant alienos. Proprios ai'tem parmi ceux-ti les siens comme ceux d'au-
servos, olim quidem secundum plnrium trui. Quant aux siens, autrefois, suivant
sententias, non aliter quam cum libertate l'avis du plus grand nombre, on ne pou-
recte instituere liceba». Hodievero etiam vait les instituer régulièrement qu'avec
sine libertate ex nostra constitutione affranchissemeiit ; mais aujourd'hui,
heredes eos instituere permissum est. a après notre constitution, on peut les
Quod non per innovationem intro- instituer héritiers, même sans exprimer
duximus, sed quoniam aequius erat, et qu'on les affranchit. Ce qui n'est pas
Atilicino placnuse Paulus suis libris, une innovation de notre part; car Paul,
quos tam ad Massurium Sabinum quam dans ses livres à Massurius Sabinus et à
ad Plautium scripsit, refert. Proprius Plautius, rapporte que tel était l'avis
autem servus etiam is intelligitur , in d'Atilicinus, et nous 1 avons suivi comme
quo nudam proprietatem testator habet, le plus équitable. Du reste, par son
alio usumfructum habente. Est autem esclave propre on comprend même celui
casus in quo nee cum libertate utiliter dont le testateur n'a que la nue pro-
servus a domina hères instituitur, ut priété, un autre ayant l'usufruit. Il est
constitutione divorum Severi et Anto- cependant un cas où l'institution d'un
nini cavetur, cujus verba haec sunt : esclave par sa maîtresse, même avec
t Servum adulterio maculatum, non affranchissement, est inutile, aux termes
» jure testamento manumissum ante d'une constitution des empereurs Sé-
» senlentiam ab ea muliere videri, quœ vère et Antonin, ainsi conçue : « La rai-
î rea fuerat ejusdera criminis postulata, » son commande qu'un esclave prévenu
t rationis est. Quare sequitur, ut in » d'adultère ne puisse, avant la sen-
t eumdem a domina collata heredis » tence, être valablement affranchi par
i institutio nullius momenti habeatur. i » le testament de celle qui est accusée
Alienus servus etiam is intelligitur, in > comme sa complice. D'où il suit que
quo usumfructum testator habet. > l'institution d'héritier faite en sa fa-
i veur par sa maîtresse doit être de » nul effet. » Par esclave d'autrui , on comprend même celui dont le testateur a l'usufruit.
721. Tam proprios quam aliènes. Il faut bien distinguer ces deux cas : l'institution des propres esclaves du testateur et celle des esclaves d'autrui. Nous en développerons les conséquences dans le paragraphe suivant.
Mais, dans aucun de ces deux cas, l'esclave n'était institué pour lui-même, en tant qu'esclave. Dans le premier, il ne l'était qu'avec affranchissement, comme devant devenir libre à la mort du testateur; dans le second, que du chef de son maître, et seulement si l'on avait faction de testament avec son maître : « Alienos servos heredes instituere possumus, dit Ulpien , eos tamen quorum cum
dominis testamenti factionem habemus (1). » Ainsi l'esclave d'un peregrinus n'eût pas pu être institué.
Non aliter quam cum libertate. Nous avons déjà parlé du dissentiment des anciens jurisconsultes à cet égard, et de la décision de Justinien, d'après laquelle l'affranchissement testamentaire résulte suffisamment et nécessairement de l'institution de l'esclave par son maître, sans qu'il soit indispensable de l'exprimer (n° 74).
Servum adulterio maculatum. Tant que l'accusation d'adultère portée contre une femme de complicité avec son propre esclave n'avait pas été purgée par une sentence d'absolution, cette femme, même venant à mourir avant le jugement {ante sententiam) , ne pouvait valablement affranchir par son testament son esclave coaccusé : l'esclave accusé pouvait être soumis à la torture; or, l'affranchissement l'y aurait fait échapper (2). Elle ne pouvait donc pas non plus l'instituer héritier; car l'esclave n'est valablement institué par son maître qu'autant qu'il es affranchi par lui.
Proprius autem servus etiam is intelligitur . — Alienus servus etiam is intelligitur. Ce sont deux cas inverses. L'usufruit étant un droit sur la chose d'autrui, il en résulte que l'esclave est, par rapport au nu propriétske , son propre esclave; par rapport à l'usufruitier, l'esclave d'autrui. D'où la conséquence que, si cet esclave est institué héritier par le nu propriétaire ou par l'usufruitier, il faudra appliquer, dans le premier cas, les règles de 'institution des esclaves propres au testateur; et, dans le second, celles de l'institution des esclaves étrangers. — Dans l'ancien droit, 'affranchissement par le nu propriétaire seul ne donnait pas la liberté: « A proprietatis domino manumissus, liber non fit, dit Ulpien, sed servus sine domino est (3). » Justinien modifia ce Iroit : l'esclave devient libre et affranchi du nu propriétaire ; mais 1 continue à servir de fait l'usufruitier jusqu'à la fin de l'usuïuit; il acquiert pour lui-même; en conséquence, c'est lui qui jrofite de l'institution que le testament du nu propriétaire lui a laissée avec la liberté (4).
I* Servus autem a domino suo hères 1. L'esclave institué héritier par son
nstitutus , si quidem in eadem causa maître, s'il est resté dans la même con-
nanserit , Gt ex testamento liber hères- dition, détient, en vertu du testament,
[ue necessarius. Si vero a vivo testatore libre et héritier nécessaire. Si , au con-
nanumissus fuerit , suo arbitrio adiré traire, il a été affranchi par le testateur
îereditatem potest : quia non fit hères de son jivant, il peut à sou gre faire adi-
lecessarius, cum utrumque ex domini tion d'hérédité, car il n'est pas héritier
estamento non consequitur. Quod si nécessaire, puisque la liberté et l'héré-
Jienatus fuerit, jussu novi domini adiré dite ne lui sont pas acquises l'une et
lereditatem debet, et ea rati.me per l'autre par le testament de son maître.
îUm dominus fit hères. \Tam ipse alie- S'il a été aliéné, il doit faire l'adition
talus, neque liber neque hères esse po- d'après l'ordre de sou nouveau maître
est, etiamsi cum libertate hères insti- qui, par lui, devient aussi héritier. En
(1) Ulp. Reg. 22. 9. — (2) Dig. 28. 5. 48. § 2. f. Marcian. — 31. f. 76. i 4. Papin.— (3) Ulp. Reg. 1. 19. — (4) G. 7. 15. 1.
tutus fuerit : destitisse enim a libertatis effet, pour lui, une fois aliéné, il ne peut datione videlur dominus, qui eum devenir ni libre, ni héritier, quand bien alienavit. Alienus quoque servus beres même il aurait été institué avec affraninsti tutus, si in eadem causa duraverit, chissement, carie maître, par l'aliénajussu ejus domini adiré hereditatem tion q l'il pn a faite, a montré qu'il se debet. Si vero alirnatns fuerit ab eo, aut départait du don de la liberté. L esclave vivo testatore, aut post mortem ejus, d'autrui institué héritier, s'il est resté antequam adeat, debet jussu novi do- dans la même condition, doit aussi faire mini adiré. At si mannmissus est vivo l'aditinn d'hérédité par ordre de son testatore vel mortuo antequam adeat, maître. Mais s'il a été aliéné par lui, soit Mio arbitrio adiré potest hereditatem. du vivant du testateur, soit après sa
mort, mais avant l'adition, il np devra faire cette adition que par ordre de son ooiiicsii cpaîtrA- S'il a été affranchi du vivam d& testateur^ on depuis» sa mort , mais avant l'adition, il pourra faire cette adition à son gré.
722. Avant d'examiner en détail les dispositions de ce paragraphe, il faut se rappeler ce que nous avons déjà dit ci-dessus, n° 620, qu'en cas d'institution d'un esclave, l'espérance de l'hérédité repose sur la tête de cet esclave, et le suit dans ses diverses conditions, jusqu'à ce que le droit soit définitivement acquis. De telle sorte que si, avant celle acquisition, l'esclave passe de maître en maître, l'institution, selon l'expression énergique d'Ulpien, se promène avec le domaine (ambulat cum dominio); si l'esclave devient libre, elle est pour lui; s'il meurt, elle s'évanouit.
Cela posé, le premier cas dont nous ayons à nous occuper avec le texte est celui de l'esclave institué par son maître. Il faut distinguer à cet égard deux situations bien différentes : 1° si l'esclave est resté dans la même condition, c'est-à-dire au pouvoir du testateur; 2° s'il en est sorti, soit par affranchissement, soit par aliénation, avant sa mort.
Si quidem in eadem causa manaerit. Tant que l'esclave reste dans la même condition, au pouvoir du testateur, il ne se trouve institué qu'en tant qu'il est affranchi ; l'hérédité ne peut lui arriver que parce que la liberté doit lui arriver en même temps; la validité de son institution dépend donc essentiellement de celle de l'affranchissement exprès ou tacite qui se trouve dans le même testament. Si donc l'affranchissement est nul, soit comme fait en fraude de3 créanciers, soit pour le motif particulier indiqué au paragraphe précédent, soit pour tout autre, l'institution l'est aussi; et comme celte nullité existe dès le principe, l'institution ne produit aucun effet, quand même l'esclave viendrait postérieurement à changer de condition. De même, si l'affranchissement n'a été fait que sous I condition, et que cette condition vienne à défaillir pendant que) l'esclave est toujours au pouvoir du testateur, l'affranchissement I se trouvant évanoui, l'institution s'évanouira aussi et ne revivra ( plus, quand même l'esclave changerait plus tard de condition (1).
(1) D. 28. 5. 38. | 3. f. Julian.
ïiT. XIV. DE L'INSTITUTION DES HERITIERS. 495
Mais si l'affranchissement est valable et se maintient, l'esclave, dès la mort du testateur ou dès l'accomplissement de la condition, s'il y en a une non accomplie à l'époque du décès, devient à la fois et de plein droit libre et héritier nécessaire. Remarquons bien que, dans ce cas, il n'est besoin d'aucune acceptation ou adition pour que l'hérédité soit acquise, elle l'est immédiatement et forcément (n° 73).
Si vero a vivo testatore manumissus fuerit . Si l'esclave institué par son maître change de condition et sort de ses mains avant «a mort, soit par affranchissement entre-vifs, soit par aliénation, la nature de son institution se trouve intervertie et devient en tous points, à partir de ce moment, ce qu'elle est dans le cas de l'esclave d'autrui. De là deux conséquences : 1° l'institution de l'esclave ne dépend plus de son affranchissement testamentaire : peu importerait donc, à partir de ce moment, que cet affranchissement n'eût été fait dans le testament que sous condition, et même que la condition vint à défaillir: l'institution n'en resterait pas moins valable (1); 2° l'hérédité ne sera plus acquise de plein droit et nécessairement à la mort du testateur, mais seulement au moment de l'adition et par l'adition, savoir : au maître de l'esclave par Tordre duquel il fera adition, si l'institué est encore esclave à cette époque; et à l'institué lui-même, s'il est devenu affranchi.
Destitisse enim a liber t a t is dationevidetur. Comment se fait-il que le changement de volonté qu'indique l'aliénation de l'esclave suffise pour révoquer l'affranchissement testamentaire et ne révoque pas l'institution? C'est que l'affranchissement testamentaire, le don de la liberté par testament, n'est qu'une sorte de legs; or, le changement de volonté, même tacite, suffit, comme nous le verrons plus tard, pour révoquer les legs; tandis que les institutions ne peuvent se révoquer, si ce n'est formellement, par un testament postérieur.
Antequam adeat. Hors le cas où l'esclave est héritier sien et nécessaire, c'est toujours l'adition qu'il faut considérer pour savoir à qui l'hérédité est acquise, puisque c'est par elle seule et à ce moment seulement que l'acquisition a lieu.
II. Servus antem alienus post domini ^8. L'esclave d'autrui peut être vala-
mortem rccte hères instituitur, quia et blement institué héritier, même après la
CUtn hereditariis servis est teslamenti mort de son maître, parce que \a faction
f actio. Xondum enim adila hereditas, de testament existe avec les esclaves
personae vicem sustinet, non heredis d'une hérédité. En effet, l'hérédité dont
futur! , sed defuncti : cum etiam ejus on n'a pas l'ait adition représente, non
qui in utero est, servus recte hères pas le futur héritier, mais le défunt;
instituitur. aussi pent-on instituer héritier l'esclave
d'un enfant qui n'est encore que conçu.
723. Cum hereditariis servis est teslamenti f actio. Si toutefois on avait faction de testament avec le défunt, parce que, selon
(i) D. 28. 5. 38. § 2. f. Julian.
ce que nous avons déjà dit n° 645, tant que l'hérédité n'est pas acquise, elle continue et représente la personne juridique du défunt.
Ejus qui in utero est, servus. C'est-à-dire l'esclave de l'hérédité à laquelle un enfant conçu est appelé : c'est un exemple que donne notre texte; ainsi, ce ne sera pas du chef de l'enfant conçu, futur héritier, que cet esclave sera institué, mais bien du chef du défunt, toujours représenté par l'hérédité jusqu'à la naissance de l'enfant et à l'acquisition de cette hérédité.
III* Servus plurimum, cum quibus 3. L'esclave de plusieurs maîtres ayant testamenfi factio esl, ab extrar.eo insti- faction de testament, s'il est institué hétutus hères, unicuique dominorum cujus ritier par un étranger, acquiert l'héréjussu adierit , pro portione dominii dite à chacun de ses maîtres par l'or Ire adquirit hereditatem. desquels il a fait adition, en proport' an
de leurs droits de propriété sur lui.
724. C'est une conséquence du principe général que nous avons posé n° 625 sur l'acquisition par les esclaves communs.
Ab extraneo. Mais s'il était institué par un des maîtres seulement, que décider? Il faut distinguer : 1° si, par le même testament, ce maître l'a affranchi expressément et institué, alors c'est pour le rendre libre et héritier sien et nécessaire; il faut appliquer la nouvelle décision de Justinien, exposée ci-dessus, n° 590, relativement à l'affranchissement des esclaves communs. L'esclave sera libre, héritier sien et nécessaire du défunt, et les autres copropriétaires seront indemnisés par lui; 2° si, au contraire, le maître l'a institué sans l'affranchir expressément, ou sans que ses dispositions indiquent cette volonté de sa part, alors on peut dire qu'il l'a institué du chef de ses autres maîtres, comme esclave d'autrui; en conséquence, l'hérédité reviendra proportionnellement aux copropriétaires qui lui feront faire adition. Du reste, ce point paraît devoir être, d'après la législation de Justinien, une question d'intention du testateur : a-t-il voulu l'affranchir, a-t-il voulu instituer en lui ses copropriétaires? et la présomption est pour l'affranchissement.
Telles sont en résumé les règles sur la faction de testament, quant à la capacité d'être institué. Nous verrons ci-dessous, au § 4 du titre XIX, à quelles époques cette capacité doit exister chez les héritiers.
3° Comment l'hérédité peut être divisée.
725. Le principe général qui doit dominer ici la matière, c'est que, sauf les privilèges militaires, le testateur ne peut pas mourir partie testât, partie intestat. L'institution de ses héritiers, soit qu'il en nomme un seul, soit qu'il en nomme plusieurs, doit donc comprendre forcément toute son hérédité, aucune partie ne peut rester en dehors. A un tel point que, si le testateur instituant, par exemple, un seul héritier, ne l'a institué que pour une partie
€ sa succession : pour un tiers, pour un quart, ou même pour un objet déterminé {ex re certa), comme pour les biens qu'il a dans telle province, pour telle hérédité à lui échue, pour tel fonds de terre, l'institution vaudra pour toute l'hérédité, abstraction faite de ces désignations particulières qui seront non avenues : « Si ex fundo fuisse t aliquis solus imtitutus, valet institution detracta fundi mentione ». — Ce texte dit « solus instituais » ; Papinien, dans un autre, v-coherede non dato» : en effet, si , outre l'institué ex re certa , il y en a un autre institué généralement, celui-ci sera seul héritier, et l'institution ex re certa, du moins sous Justinien (1), ne vaudra que comme legs. Si plusieurs institués ne le sont chacun que ex re certa , ils seront cohéritiers par parties égales, et l'attribution d'un objet déterminé qui leur a été personnellement faite vaudra comme préciput (2).
IV. Et unum hominem , el plures 4. On peut instituer un seul héritier in infinitum , quot quis velit heredes ou plusieurs, en tel nombre qu'on veut, fa cere , iicet. jusqu'à l'infini.
726. Mais à eux tous il faut qu'ils aient toute l'hérédité, et rien que l'hérédité : pas de part vacante, pas de part en excédant. Sinon, les institutions seront toutes proportionnellement augmentées ou réduites, de manière à en ramener le total à l'exacte mesure. Voici , dans son ensemble , avant d'en venir au texte , l'exposé des règles à suivre pour cette distribution.
727. Si le testateur a institué plusieurs héritiers, en déclarant que c'est par parties égales (ex œquis partibus), ou , ce qui revient au même, sans aucune déclaration, alors nulle difficulté : l'hérédité sera également divisée entre eux : on fera autant de parts qu'ils seront d'héritiers.
728. Mais le testateur peut vouloir les traiter inégalement. L'idée la plus naturelle, c'est de leur assigner à chacun quelque fraction de l'hérédité : par exemple, en cas d'institution de trois héritiers, à l'un un quart, à l'autre une moitié, et au troisième le quart restant. Dans cet exemple et autres semblables, on voit facilement qu'un quart, une moitié et un quart faisant un entier, le testateur a distribué toute son hérédité, ni plus ni moins. Mais, s'il avait assigné des fractions différentes par leur dénominateur, par exemple à l'un un tiers, à l'autre un quart, à celui-ci un cinquième, à cet autre deux septièmes, il arriverait à la fois : 1° que rarement ces fractions de diverse nature formeraient par leur total un entier exact, c'est-à-dire l'hérédité, mais que presque toujours, au contraire, elles vaudraient plus ou moins; 2' qu'il faudrait une opération mathématique pour reconnaître si elles égalent
(\) C fi. 24'. 13'. — (2) D. 28. 5. De hered. instill. |,4. f.Ulp., et 28. f^ l&Vmi mit.1, 41. S S.'f.' Papin. — V. à ce sujet : De la rtgte Nemq parte ntestatus. etc., pa* mire éoHèflue ct'ami M/Massol, 1867; et flans îles Texte* ommentés, par M. fti&fftvttôto fleredis institutio ex re certa, p. 323. TOMB ii. 32
l'entier, si elles l'excèdent ou si elles sont moindres, et, dans ces deux derniers cas, pour les réduire ou pour les augmenter chacune proportionnellement, de manière à faire toute l'hérédité et rien que l'hérédité; 3° que le testateur lui-même ne se rendrait pas bien compte de ses dispositions, et qu'il se trouverait d'ailleurs embarrassé par ces diverses considérations à observer.
729. Les Romains avaient trouvé un système ingénieux qui permettait au testateur d'assigner autant de parts qu'il voulait à autant d'héritiers qu'il lui plaisait, d'en augmenter ou d'en diminuer le nombre, sans s'inquiéter de la valeur totale, qui, en définitive, devait toujours se trouver équivalente à l'hérédité entière, sans plus ni moins. Ce système consistait à attribuer à chaque héritier, quel que fût leur nombre, une quotité quelconque de parts, au gré du testateur : par exemple, à Titius trois parts, à Cornelius cinq, à Stichus deux, à Gaius quatre (et ainsi de suite, soit qu'il y eût deux, trois, cinq héritiers ou davantage), sans désigner pour aucun d'eux la valeur de ces parts. Pour connaître cette valeur lors du partage de l'hérédité, il suffisait de faire le total du nombre de parts distribuées dans le testament, et s'il y en avait en totalité quatorze, comme dans notre exemple, ou dix, ou quinze, ou tout autre nombre, chaque part valait alors un quatorzième, un dixième, un quinzième ou toute autre fraction correspondante de l'hérédité, qui, de cette manière, ne pouvait se trouver ni excédée ni vacante pour partie.
Le testateur était parfaitement libre à cet égard ; il pouvait distribuer deux, trois, quatre, cinq parts ou davantage, et la valeur de chaque part était toujours déterminée par le nombre total de ces parts. Cependant un usage tiré du système de mesures des Romains faisait communément distribuer douze parts, et par conséquent diviser l'hérédité en douzièmes. En effet, on considérait l'hérédité, par forme de comparaison, comme un as, c'est-à-dire comme un entier, comme une unité quelconque, à peser et à distribuer par poids entre les héritiers. La distribution des parts entre les héritiers était, pour ainsi dire, une pesée à faire (pondius) de l'hérédité. Or, comme l'unité de poids se composait chez les Romains de douze onces, on était censé peser, partager l'hérédité par onces : à celui-ci deux, à celui-là quatre, cinq, jusqu'à concurrence de douze ordinairement; et chaque once [uncia) valait alors un douzième.
730. Ceci n'était qu'un usage et non pas une loi, car c'était toujours la volonté du testateur, et la distribution faite par lui, qui déterminait s'il devait y avoir cinq, sept, douze, quinze onces ou tout autre nombre dans son hérédité, et si, par conséquent, chaque once devait valoir un cinquième, un septième, un douzième, un quinzième ou toute autre fraction héréditaire.
731. Mais il était des cas où la division commune par douae onces était nécessairement présumée, et devenait ainsi une division
légale. En effet, tant que le testateur aura assigné à chacun des héritiers un nombre de parts quelconque, il n'y aura aucune difficulté : le total des parts distribuées indiquera la division héréditaire que le testateur a voulue. .Mais que décider si, faisant cette assignation pour les uns, il a laissé les autres sans part déterminée? Par exemple, que Gaius, Valerius et Sempronius soient héritiers, Gaius pour trois onces et Valerius pour deux, évidemment on ne peut pas dire ici que l'hérédité n'aura que cinq onces, car Gaius et Valerius auraient bien leur part, mais Sempronius n'en aurait aucune, et cependant il est héritier. Dans ce cas, le testateur sera légalement présumé avoir suivi la division commune, la division de Vas héréditaire par douze onces: Gaius et Valerius prendront le nombre d'onces qui leur a été assigné, l'un trois et l'autre deux, et Je surplus des douze onces, c'est-à-dire, dans l'espèce, les sept restantes, reviendront à Sempronius; ou, s'il y avait plus d'un héritier sans part, à tous ces héritiers également. Telle sera ici la distribution, la pesée de l'hérédité; et, en effet, d'après les usages des Romains, l'intention du testateur n'a pas été autre.
732. Mais si le total des onces assignées par le testateur égale ou surpasse déjà la division commune de l'as, c'est-à-dire si ce total est déjà de douze ou davantage, que faire? Par exemple, que Gaius, Valerius et Sempronius soient héritiers, Gaius pour huit onces et Valerius pour quatre, ou bien Gaius pour dix onces et Valerius pour six, le testateur ayant déjà distribué douze onces, dans le premier cas, et môme seize dans le second , que restera-t-il à Sempronius? Alors le testateur sera censé, au lieu de faire une seule pesée de son hérédité, en avoir fait deux, composées chacune de douze onces, suivant la division commune. Ce sera comme s'il avait séparé d'abord son hérédité en deux as, pour peser et distribuer ensuite successivement chacun d'eux par douze onces aux héritiers institués, ce qui fera pour toute l'hérédité vingt-quatre onces, et chaque once ne vaudra qu'un vingt-quatrième. Ainsi, dans l'exemple cité, la première pesée de douze onces étant épuisée ou même dépassée par Gaius et par Valerius, il reviendra à Sempronius la seconde pesée tout entière ou le restant de cette seconde pesée, c'est-à-dire douze onces, si Gaius et Valerius en ont déjà douze à eux deux, ou huit seulement s'ils en ont seize. C'était là ce que les Romains appelaient une double pesée (dupondius).
Continuant ce système, il y aurait de même pour l'hérédité entière une triple pesée (tripondius) , chacune d'un as ou douze onces, en tout trente-six onces; ou bien une quadruple pesée, en tout quarante-huit onces; et ainsi de suite, s'il arrivait que le testateur, ayant déjà distribué ou excédé vingt-quatre, trente-six onces, eût néanmoins laissé quelque héritier sans part.
733. En somme, l'hérédité se divise toujours en autant de parts égales qu'en a distribué le testateur; mais, s'il a laissé un ou plusieurs héritiers sans parts, c'est alors seulement qu'il est censé
nécessairement avoir suivi la division commune, la division légale de l'as en douze onces, par simple, double ou triple pesée, selon qu'il en est besoin pour fixer la part de ceux qui n'en ont pas.
V. Hereditas plerumque dividitur in duodccira uncias, quae assis appellatione continentur. Habent autem et hae partes propria nomina, ab uncia usque ad assem, ut puta haec : uncia, sextans, quadrans , triens , quincunx, semis, septunx, bes, dodrans .dextans , deunx, as. Non autem utique semper duodecim uncias esse oportet : nam tot unciœ assem efficiunt, quoi testator voluerit; et si unum tantum quis ex semisse verbi gratia heredem scripserit, totus as in semisse erit. Neque enim idem ex parte testatus, ex parte intestatus decedere potest, nisi sit miles, cujus sola voluntas in testando spectatur. Et e contrario potest quis in quantascunque voluerit plurimas uncias suam hereditatem dividere.
S« L'hérédité se divise le plus souvent en douze onces, comprises ensemble sous le nom d'as. Ces diverses parties ont chacune leur nom propre, depuis l'once jusqu'à l'as, savoir : once, sextans, quadrans, triens, quincunx, semis, septunx, bes, dodrans, dextans, deunx.
Cependant il n'est pas nécessaire qu'il y ait toujours douze onces; car autant d'onces que veut le testateur forment un as; s'il a institué un seul héritier pour six onces, par exemple, ces six onces feront un as entier, parce que la même personne ne peut décéder partie testât, partie intestat, à moins qu'il ne s'agisse d'un militaire, dont on considère uniquement la volonté en fait de testament. En sens inverse on peut diviser son hérédité en autant d'onces qu'on le veut.
Sextans, un sixième de l'as , ou deux onces ; — quadrans, un quart, ou trois onces; — triens, un tiers, ou quatre onces; — quincunx, cinq onces; — semis, la moitié, ou six onces; — septunx, sept onces; — bes (contraction de bis-triens), deux tiers, ou huit onces; — dodrans (contraction de de privatif et de quadrans), l'as moins un quart, c'est-à-dire trois quarts, ou neuf onces; — dextans (contraction de de privatif et de sextans), l'as moins un sixième, c'est-à-dire cinq sixièmes, ou dix onces; — deunx (contraction de de privatif et de uncia), l'as moins une once, c'est-à-dire onze onces.
VI. Si plures instituantur, ita demum partium distributio necessaria est, si nolit testator eos ex œquis partibus heredes esse. Satis enim constat , nullis partibus nominatis , ex œquis partibus eos heredes esse. Partibus autem in quorundam personis expressis , si quis alius sine parte nominatus erit, si quidem aliqua pars assi deerit, ex ea parte beres Gt : et si plures sine parte scripti sunt, omnes in eandem partem concurrent.
Si vero totus as completus sit, ii qui nominatim expressas partes habent, in dimidiam partem vocantur, et ille vel illi omnes m alteram dimidiam. Nec interest pnmusfaa m^dyjs,an flqv^siinw !
uo ni
Pa/ff .SW? sçriptus sit: ea i Sata'i^li/gUi'.^di'vacat.
6. Lorsque plusieurs héritiers sont institués, le testateur n'a besoin de leur faire une assignation de parts qu'autant qu'il ne veut pas qu'ils soient héritiers par portions égales; car, en ne faisant aucune assignation , il montre suffisamment qu'ils doivent se partager également l'hérédité. Mais s'il y a assignation de parts pour quelques-uns, et qu'un autre soit institué sans part désignée, ce dernier, s'il reste quelques parties de l'as , sera héritier pour cette part ; de même, s'il y a plusieurs héritiers inscrits sans aucune fixation de parts, ils viendront tous en concours sur la partie restante. idej Uas„M,afsfsj l'as tout entier a été distribué, ceux qui on$ des, parts marquées'se partageront' upe' moitié de niéréditeV'ét cfeluï du ceux qui n'ont pas, «te i parts fixées prendront l'autre
moitié. Et peu importe dans quel rang est écrit l'héritier sans part; qu'il soit le premier, le second ou le dernier, c'est toujours la part vacante qui est censée lui avoir été attribuée.
734. Ex œquis partibus eos heredes esse. On fera, avons-nous dit ci-dessus (n° 729), autant de parts égales qu'il y aura d'héri-
iers; ajoutons toutefois que si plusieurs ont été institués conjointement, c'est-à-dire ensemble, de manière à ne former pour l'hérédité qu'une seule personne collective, ils ne compteront dans le partage que pour un, et ne prendront qu'une part à eux tous :
« Titius hères esto ; Seius et Mœvius heredes sunto. » L'avis de Proculus est vrai, dit Celse ; on fera deux parts égales de l'hérédité, et l'on en donnera une à Seius et à Mœvius conjointement (1).
VII. Videamus, si pars aliqua vacet, 9. Voyons ce qu'il faut décider lors-
nec tamen quisquam sine parte sit hères qu'une part est vacante et que cepen-
institutus, quid juris sit; veluti si très dant aucun institué n'est sans part. Par
ex quartis partibus heredes scripti sunt, exemple, si trois héritiers ont été insti-
Et constat vacantem partem singulis tués chacun pour un quart, il est clair
tacite pro hereditaria parte accedere, et que la part vacante doit accroître taci-
Eerinde haberi ac si ex tertiis partibus tement à chacun d'eux pour leur part
eredes scripti essent. Ex diverso, si héréditaire, et ils seront considérés com-
plures in portionibus sint, tacite singulis me institués chacun pour un tiers. Si,
decrescere : ut si, verbi gratia, quatuor à l'inverse, on a institué plus d'héritiers
ex tertiis partibus heredes scripti sint, qu'il n'y a de parts, l'excédant doit taci-
perinde habeantur ac si unusquisque ex tement décroître à chacun proportion-
quarta parte hères scriptus fuisset.
nellement : par exemple, si quatre héritiers ont été institués chacun pour un tiers, on les considérera comme institués chacun pour un quart seulement.
8. Si le testateur a distribué plus de douze onces, celui qui est institué sans part aura ce qui reste pour compléter la
VTII. Si plures unciae quam duodecim distributee sint, is qui sine parte institutus est quod dupondio deest habe-
bit. Idemque erit si dupondius expletus double pesée ; il en sera de même si cette sit : quœ omnes partes ad asscm pos- double pesée a été épuisée; du reste, tea revocantur, quam vis sint plurium toutes ces portions sont ramenées défionciarum. nitivement à un seul as, bien qu'elles
comprennent plus de douze onces.
4* Modes et conditions qui peuvent ou ne peuvent être imposés à V institution.
IX. Hères et pure et sub conditione înstitui potest; ex certo tempore, out ad certum tetnpus, non potest : veluti ,
POST QUINQUENNIUM QUAM MORIAR , Vel BX CALENDIS ILLIS But USQUE AD CALENDAS
ii.las k.^rbs bsto. Denique diem adjectiim haberi pro supervacuo placet; et perinde esse ac si pure hères institutus esse t.
9. L'institution peut être faite ou purement, ou sous condition; mais non pas à partir d'un terme fixe, ni jusqu'à un terme fixe ; par exemple, qu'il soit héritier cinq ans après ma mort, ou depuis telles calendes , ou jusqu'à telles calendes : on considère la fixation d'un pareil terme comme superflue , et l'héritier comme institué purement et simplement.
(1) D. 28. 5. 59. § % — Ibid. 11. f. Juvolen.
735. Pure. Dans ce cas, le droit à l'hérédité s'ouvre pour l'héritier du jour même de la mort du testatear.
Sub conditione. Même dans le testament per œs et lïbram, bien que la vente solennelle ou mancipatio ne comportât pas de condition ; mais ce n'était pas dans la mancipatio qu'était apposée la condition mise à l'institution d'héritier, c'était sur les tablettes contenant l'indication des volontés du testateur, que celui-ci remettait à Y emptor famiiiœ en les attestant par sa nuncupatio (ci-dess.t n° 653). — Ici l'institution dépend de l'accomplissement de la condition. Si cet accomplissement a déjà eu lieu du vivant du testateur, le droit de l'héritier institué, n'étant plus incertain, s'ouvre, comme dans le cas d'une institution pure et simple, du jour même du décès. Mais si, à l'époque de ce décès, la condition n'est pas encore accomplie, le droit de l'héritier institué reste encore douteux et en suspens, et il ne s'ouvre qu'au jour de l'accomplissement de la condition. Ainsi, le jour de l'accomplissement de la condition, dans les institutions conditionnelles, prend la place du jour du décès du testateur dans les institutions pures et simples. Toutes les règles que nous appliquerons, dans ce dernier cas, au jour de la mort du testateur relativement à la capaefié de l'héritier, doivent, pour les institutions conditionnelles, être transportées au jour de l'accomplissement de la condition ; et si l'institué meurt avant ce jour, comme il meurt avant l'ouverture de son droit, ce droit, ou plutôt cette espérance de droit, s'évanouit entièrement avec lui, de même que si, institué purement et simplement, il était mort avant le décès du testateur
736. Mais lorsque l'accomplissement de la condition a eu lien, faut-il dire, comme nous le verrons pour les obligations, que cet acco nplissement a un effet rétroactif et que le droit de l'héritier conditionnel est censé avoir été ouvert du jour même de la mort du testateur? Nous avons déjà rapporté (ci-dess., n°645) comment et dans quel sens, d'une très- rare application, Cassius et son école avaient attribué un certain effet rétroactif à Partition ; mais l'accomplissement de la condition ici n'en a aucun : l'ouverture du droit ne date toujours que de cet accomplissement ; c'est d'après cette ouverture, à cette date, que se règlent les conditions de capacité de l'héritier conditionnel, indépendamment de Celles qu'il a dû avoir pour taire adition; enfin c'est l'hérédité et non pas lui qui, jusqu'à ce moment, est censée avoir soutenu là personne du défunt. (Comp. torn. Ill, n° 1253.)
737. Ex certo tempore aut ad certum tempus. La distinction entre la condition qui reçoit son effet (1), et le terme que l'on efface, tient (H) au principe : te Sine dubio hères manebit qui
(1) 29. 2 De adq. tiered , 29. f. Ulp. — 50. 17. De de. reg. f. Taut — Il faut supposer une condition suspensive; car la condition résolutoire tendrait à edacer après coup la qualité d'héritier, ce OUÏ est impossible dans les idées des liomains.
(2) \ous suivons ici la doctrine récemment exposée par notre savant collèguej
semel extitit», expressions d'Ulpien; « Mon potest effîcere ut qui semel hères extitit, «lésinât beres esse » , expressions de Gaius (1) : d'où, brièvement, ce brocard : « Semdheres, semper hères. » — On a voulu rattacher cette distinction à la règle établie ci-dessus (n°* 647 et 725), suivant laquelle nul, s'il n'est militaire, ne peut mourir partie testât, partie intestat Or, a-t-on dit, si l'on s'attachait au terme, comme on s'attache à la condition, la règle serait violée quant au temps. Jusqu'à l'expiration du terme, ou bien après l'expiration du terme, l'hérédité testamentaire se trouvant forcément exclue, il y aurait lieu de déférer l'hérédité ab intestat; ce qui violerait la maxime : nemo partim... Et ce qui prouverait bien qu'il en est ainsi, c'est un texte de Tryphoninus(2), qui décide le contraire pour le testament militaire, précisément parce que cette maxime est inapplicable à un pareil testament. Lorsqu'on y a fait une institution ex certo tempore, jusqu'à l'arrivée du terme, le jurisconsulte décide que la succession sera déférée ab intestat : u Consequens est ut, antequam dies veniat, intestate hereditos deferatur. »
738. Mais cette explication est plus spécieuse que satisfaisante. 11 n'est pas exact de dire que la validité de l'institution ex certo tempore eût eu pour conséquence nécessaire la vocation des héritiers ab intestat jusqu'à l'échéance du terme. On oublie qu'il est de principe que l'hérédité ab intestat n'est déférée qu'à l'époque où il est certain qu'il n'y aura point d'héritiers testamentaires, et au profit des héritiers les plus proches à cette époque (.lust., Inst. 3. 1 . § 7 . De hered. ab intest.). La conséquence logique de la validité de l'institution à terme eût donc été simplement, jusqu'à l'échéance du terme, la vacance de l'hérédité. Quel a été donc le motif de la distinction entre la condition et le terme? C'est que, dans la première hypothèse, on a toléré les inconvénients de la vacance intérimaire, par respect pour la volonté du testateur, qui a pu avoir des motifs pour substituer à telle ou telle éventualité la vocation de l'héritier testamentaire; tandis que le simple relard de l'effet de l'institution, lorsqu'elle devait nécessairement aboutir, a été considéré pro supervacuo, l'intérêt supérieur de la transmission des sacra et du patrimoine actif et passif s'opposant à une prolongation de la vacance sans aucune nécessité. — Quant au texte de Tiyphoninus, il n'y a rien à en conclure, le testament militaire étant placé en dehors de toutes les règles du droit commun. La double dévolution de l'hérédité, dans l'espèce, s'explique simplement par la volonté pro-
M. Machclard, sur la rèjrle dies i?icertus conditionem in testamento facit (Reçue de leg. franc, et élr., ann. 1873).
(1) D. 4. 4. De minor., 7. § 10. f. Up. — 28. 5. De hered. instit., 88. . Gai.
(2) D. 29. i. De testant, milit. 41. f. Try ph.
bable du testateur. C'est par le même motif que les militaires n'étaient pas assujettis à la règle Semel hères , semper hères ; aussi pouvaient-ils, instituant un héritier, en instituer un autre qui prendrait sa place, soit après un terme, soit sous condition (1).
739. Le texte dit : ex certo tempore, ad certum tempus : que faudra-t-il décider du terme incertain ? — Les jurisconsultes romains donnent pour exemples d'un pareil terme : « Quand il se mariera; quand il sera investi d'une magistrature; » ce son lia de véritables conditions, car il n'est pas certain qu'il se marie, qu'il devienne magistrat; peu importe que le testateur ait tourné la phrase en cum ou en si, l'institution est conditionnelle (2); on en dirait tout autant en fait d'obligations. Ce n'est donc pas le point qui doit nous occuper ici. — Mais là où se produit la vraie spécialité du terme incertain, c'est lorsqu'il s'agit de termes dont l'événement est assuré, l'époque seule étant incertaine. Les exemples qu'en donnent les textes se réfèrent presque tous à la mort d'une personne désignée : « Quand telle personne mourra, jusqu'à ce que telle personne meure; « il est certain qu'elle mourra, mais quand ? là est l'incertain (3). A cet égard nous trouvons cette maxime romaine qu'énonce Papinien : « Dies incertus condilionem in testamento facit ■» (4). La maxime est générale pour les institutions d'héritier comme pour les legs ; Llpien la reproduit à l'égard de ceux-ci, en disant : « Dies incertus appellatur conditio » (5). Que conclure de cette maxime en ce qui concerne les institutions d'héritier ? Qu'on appliquera ici les règles que nous venons d'exposer relativement aux conditions. L'institution ex incerto tempore, « Que Titius soit héritier à la mort d'un tel » , opérera comme une condition suspensive : on attendra l'événement, l'hérédité restant jacente jusque là. — Sans doute, l'institution même ex certo tempore, « Que Titius soit héritier cinq ans après ma mort » , peut être conditionnelle, en ce sens que cette institution suppose Titius vivant et capable à l'époque indiquée. Mais alors la condition résulte de la force même des choses, et l'institution n'en sera pas moins considérée comme soumise à un terme, que l'on devra complètement effacer. N'oublions pas, en effet, cette autre maxime de Papinien : o Condiliones extrinsecus, non ex testamento venientes, id est quae tacite inesse videantur, non faciunt legata conditionalia » (6), et les institutions d'héritier pas davantage : autrement toutes les institutions, même pures et simples, deviendraient conditionnelles. Au contraire, si le testateur a dit : Que Titius soit héritier à la mort d'un tel » t
(1) ». 29. 1. De test. mil. , 15. § 4. f. Ulp. — (2) D. 36. 2. Quand dies légat red. 21. p. f. Paul, et 22. p. if Pompon. — (3) .Vous pourrions «jouter comme exemple : à la première pluie, à la première gelée, ou autres semblables.- (4) D. 35. 1. De condit., 75 f. Papin.— (5) D. 30. De légat. 1. 30. § 3. f. Ulp. — (6) D. 35. 1. De condit., 99. f. Papin.
les deux chances de la mortalité de l'institué et de la mortalité de la personne désignée se combinent; c'est comme si le testateur avait dit : « Que Titius soit héritier s'il survit à un tel » , véritable condition, au pied de la lettre, car celle-ci n'est pay intrinsèque, provenant de la loi seule et tacitement sous-entendue ; elle provient bien ex testamento , de la volonté du testa teur (1).
Cette transformation ou condition du dies incertus tient à ce que l'institution est censée faite au profit exclusif de la personne désignée. Dès qu'elle se trouve reportée à un terme dont l'échéance peut être postérieure à la mort de l'institué, elle devient conditionnelle, puisqu'elle ne peut lui profiter qu'autant qu'il aura survécu à l'événement désigné parle testateur : décision qui se comprend facilement pour l'institution d'héritier, l'adition, du moins pour l'héritier externe, impliquant un fait personnel de l'institué, mais qui, nous le verrons (u° 922), se comprend moins pour les legs. — Il en est autrement quand c'est la mort de la personne gratifiée elle-même qui constitue le dies incertus. Nous verrons que des textes positifs valident le legs fait cum legatarius morietur, la condition se réalisant au dernier moment de sa vie, et par conséquent de son vivant. Il n'y a point de motif pour ne pas appliquer cette décision subtile, mais équitable, à l'institution d'héritier, bien qu'il n'existe sur ce point qu'un texte dont le sens est contesté (2).
Pro supervacuo. Remarquons bien tes conséquences : le terme imposé illégalement ne rend pas l'institution nulle, mais il est considéré comme non avenu, et l'institution comme pure et simple; telle est notre disposition finale , et Papinien l'a écrit en ces termes : a Hereditas ex die vel ad diem non recte datur; sed, vitio temporis sublato, manet institutio (3). » Nous avons vu quelque chose d'analogue pour les institutions ex re certa; et voici qui concerne les conditions.
X* Impossibilis conditio in institu- ÎO La condition impossible dans
tionibus et legatis , nec non fideicom- les institutions, les legs, les fidéicommis
missis et libertalibus , pro non scripto et les affranchissements , est réputée
habet.ii-. non écrite.
(1) Yous en dirions autant des stipulations en cas de droits légalement subordonnés à l'existence du stipulant : » Promets-tu de me donner tel usufruit, dans trois ans? i Stipulation à terme; t à la mort d'un tel? • Stipulation conditionnelle. — (2) Voici ce texte : t Extraneum eliam quum [quisl morietur heredcm scribi placuit t (C. 6. 24. De hered. inst., 9 c. Diocl.) La plupart des commentateurs ajoutent le mot quis , qui ne se trouve dans aucun manuscrit, et appliquent le rescrit de Dioclétien à l'institution subordonnée au décès d'un tiers et par conséquent ex die incerto. Mais M. Machelard fait observer que cette institution ne serait point valable pour un héritier sien, et que le texte porte : extraneum eliam. 11 pense dès lors qu'on doit entendre le texte prout sonat et en conclure la validité de l'institution cum hères morietur : ce qui est applicable à tout institué. — (3) D. 28. 5. De hered inst., 34. f. Papin.
740. Impossibilis conditio. On dit que la condition est impossible, lorsque l'événement lui-même qui la constitue est impossible, étant repoussé par la nature même des choses : u Possibilis est, dit Paul, quae per rerum naturam admitli potest; impossibilis quae non potest ( 1 ) » : par exemple, s'il touche le ciel avec le doigt, s'il boit toute l'eau du Tibre. En matière d'obligations, une pareille condition aurait entraîné la nullité de l'obligation elle-même, comme nous le verrons par la suite (Inst. 3. 19. 11); mais, en matière de testament, les jurisconsultes avaient été partagés. « Nos précepteurs, nous dit Gaius en parlant des Sabiniens, pensent que le legs fait sous une condition impossible est valable comme si cette condition n'avait pas été apposée; mais les auteurs de l'école opposée (c'est-à-dire les Proculôiens) pensent que le legs est tout aussi nul que le serait une stipulation : en effet, ajoute le jurisconsulte, tout Sabinien qu'il est, c'est à peine si l'on peut donner une raison satisfaisante de la différence (2). » L'opinion des Sabiniens a prévalu pour toutes les dispositions testamentaires; les conditions impossibles y sont considérées comme non écrites : la faveur attachée chez les Romains à ces sortes de dispositions est incontestablement le motif principal de cette décision.
Il en est de même des conditions contraires aux lois ou aux mœurs : « Conditiones contra leges et décréta principum vel bonos mores adscriptae nullius sunt momenti, veluti : si uxorem
NON DUXERIS, SI FIL10S NON SUSCEPER1S, SI HOMICIDIUM FECERIS, SI
barbaro habitu PROCEssERis (ce qui est un trait de caractère), et his similia (3). » — Il faut ranger à part celles qui constituent ce que les Romains nomment des institutions ou des legs captatoires (captatoriœ institutions), c'est-à-dire faites pour provoquer une libéralité réciproque au profit du testateur. Par exemple : Quœ ex parte Titius me hen dent instituent, ex ea parte Mœvius hères esto. Un acte du sénat ordonne que de pareilles institutions ou de pareils legs seront entièrement nuls, non avenus, même dans les testaments des militaires (4).
Quant aux règles sur les conditions en elles-mêmes, sur leurs diverses espèces, sur leur accomplissement ou leur défaillance, nous les verrons plus tard, en traitant spécialement des conditions (Inst. 3. 15. 4.).
XI. Si plures conditiones institutioni 1 1. Lorsque plusieurs conditions ont adscripts sunt : siquidem conjunclim, été imposées à une institution, si c'est ut puta : si illud et ili.ud facta bki.vt, conjointement par exemple : si telle omnibus parendum est : si siparatim, et telle chose somt faites, il faut que veluti : si illud alt illud factum eiut, toutes soient remplies; si c'est disjoincuilibet obtemperare salis est. tement, par exemple : si telle ou tkllt
(1) Paul. Sent. 3. 4 2". 1. — (2) Gai. 3. 98. t El sane, vix idonea ditersitatls ratio reddi potest. .— (3) Paul. Sent. 3 4. 2°. 2. § 2. - (4) Dig. 34. 8. I. f. Julian. — ;$o. i. 64. r. Gai. — 28. 5. 70. f. Papin., et 71. f. Paul.— Cod. 6. 21. 11. const. Pbilip.
chose est faite, il suffit que l'une ou l'autre indifféremment soit accomplie.
XII. Ii quos nnnquam testator vidit, I«. Le testateur peut instituer hériheredes insiilui possunt, veluti si fratris tiers ceux qu'il n'a jamais vus, par exerafilios pcregrinalos, ignorans qui essent, pie les enfants de son frère qui sont nés heredes instituent : ignorantia enim en pays étranger, et qui lui sont incnntestanlisinutileminstitutionemnon facit. nus; en effet cette ignorance du testateur ne vicie pas l'institution.
Des substitutions.
741. A la suite des institutions et des conditions qui peuvent y être apposées, se rangent naturellement les substitutions , qui ne sont autre chose que des institutions conditionnelles d'un genre particulier. Le nom de substitution leur vient de sub-instituere , instituer au-dessous; sub-in.stitutio } institution placée sous une autre. En effet, toute substitution n'est qu'une institution conditionnelle plarée secondairement sous une institution principale. On en distinguait de deux sortes : la substitution vulgaire {vulgaris substitutio), et la substitution pupillaire (pupillaris substitutio), de laquelle Justinien a tiré, par analogie, une troisième espèce nommée par les commentateurs substitution quasi-pupillaire ou exemplaire (1). Toutes les substitutions avaient pour effet de prévenir certaines chances de mourir intestat, en instituant un héritier pour le cas où ces chances se réaliseraient. Voilà pourquoi elles n'étaient que des institutions conditionnelles.
