DE VULGARI SUBSTITUTIONE. DE LA SUBSTITUTION VULGAIRE

Potest autem quis in testamento suo On peut dans son testament faire ptu~ plures gradus heredum facere, ut puta : sieurs degrés d'héritiers, par exemple :

SI 1LLE HKRES NON ERIT, ILLE HERES KSTO ; SI UN TEL N'EST PAS HÉRITIER, QU'UN TEL

et deinceps, in quantum velit testator lk soit; et ainsi de suite, en autant de substitupre. Potest et novissimo loco in substitutions que voudra le testateur; il subsidium vel servum necessarium here- peut même au dernier rang , et comme dem iustituere. recours subsidiaire , instituer un de ses

esclaves héritier nécessaire.

742. Telle est la substitution vulgaire, ainsi nommée parce qu'elle est la plus commune, et parce que, dit Théophile, on peut substituer de cette manière à tout le monde. De toutes les substitutions, c'est celle qui a du se présenter le plus naturellement à l'esprit des testateurs. Son origine doit se confondre, ou à peu près, avec celle des institutions d'héritiers eîles-mèmes. En pleine vigueur sous la république, comme on le voit par les écrits de Cicéron (2), son usage devint beaucoup ^lus fréquent sous les

(1) Le mot de substitution, dans notre droit français, est spécialement employe comme désignant les dispositions avec charge de rendre. Xous verrons ci-dessous qu'eu droit romain ces sortes de dispositions, qui rentrent dans la dusse dos fidéicommis, n'étaient pas cl issées parmi les substitutions. — (2) Cicer. Brut. c. 52. — De or. 1. 39 et 57.

empereurs, lorsque les lois caducaires, les lois Jdlia et Papia, dont nous avons parlé (torn. I, Hist., n01 353 et suiv.), eurent tant multiplié les incapacités de recueillir, parce qu'à celte époque les testateurs, afin de prévenir, autant que possible, les nombreuses causes de caducité qui menaçaient leurs dispositions et qui même, dans certains cas, auraient pu faire tomber leurs biens dans les mains du trésor public {œrorium), furent conduits à instituer plusieurs héritiers à défaut les uns des autres (1). D'ailleurs, l'importance que les Romains attachaient à ne pas mourir intestat et cette circonstance que, si l'institution tombait, toutes les autres dispositions tombaient elles-mêmes, suffisaient pour rendre fréquentes chez eux les substitutions vulgaires.

Plures gradus. Les héritiers appelés en première ligne forment le premier degré, ce sont les institués proprement dits; ceux qui sont appelés à défaut des premiers forment le second degré, ce sont les substitués, et ainsi de suite pour le troisième, pour le quatrième degré, etc., s'il y a plusieurs substitutions successives.

Si itle hères non erit. C'est là la condition particulière qui caractérise la substitution vulgaire. Ce genre de disposition n'est donc qu'une institution conditionnelle, pour le cas où les premiers institués ne seraient pas héritiers, soit par refus, soit par incapacité, car la généralité de ces termes hères non erit comprend également tous les cas (2).

Servum necessarium heredem. En instituant ainsi, en dernier lieu (novissimo loco), son esclave, qui deviendra forcément héritier nécessaire, le testateur se prémunit, en cas que tous les degrés précédents lui manquent, contre le refus de son hérédité de la part de ce dernier degré subsidiaire. Du reste, rien ne l'empêche d'instituer son esclave, non pas en dernier lieu, mais à tel degré qu'il lui plaît, même au premier; seulement, s'il s'agissait d'un testateur insolvable, il faudrait appliquer ce que nous avons dit au sujet de la loi /Elia Sentia, n° 73. L'esclave, quel que fût son rang d'institution, ne serait héritier qu'à défaut de tout autre institué ou substitué (solas et necessarius hères), comme s'il avait été inscrit après tous les autres, en dernier recours (3).

I* Et plures in unius locum possunt 1* On peut substituer plusieurs à un

substitui, vel unus in plurium, vel sin- seul, et un seul à plusieurs, ou bien tel

guli singulis , vet invicem ipsi qui here- à tel autre , ou substituer entre eux let

ties instituti sunt. institués eux-mêmes.

743. Vel invicem ipsi qui heredes instituti sunt : c'est-à-dire

(1) • . . . Sed et ipsis testamentorum conditoribus sic gravissima caducorum observatio visa est ut et substitutioDes introducerent ne fiant caduca. » (Cod. 6. 51. 1. pr. const. Just.) — (2) Mais que décider si le testateur n'avait exprimé que l'un de ces cas : Si heredem esse noluerit, ou réciproquement; l'autre y serait-il sous-entendu? Oui. Argument. D. 28. 2. 29.-28. 6. 4. pr. — 35. 1. 101. pr. — Cod. G. 24. 3. — 6. 26. 4. — Vovez pourtant, contre cette opinion, Dig. 28. 2. 10. - (3) D. 28. 5. 57. f. Paul.

que si l'un ou quelques-uns des institués ne sont pas héritiers, les autres leur seront substitués. Ainsi, la part de ceux qui manqueront reviendra proportionnellement à ceux qui seront héritiers (1). Mais remarquons bien qu'elle leur reviendra : non pas à titre d'accroissement, mais à titre de substitution; c'est-à-dire non pas en vertu de leur première institution et comme conséquence forcée de cette institution, mais en vertu de leur seconde institution conditionnelle, si hères non erit, qui se sera réalisée; non pas en exécution de leur premier titre d'héritier, mais à titre nouveau et distinct. Il est vrai que s'il n'y avait pas eu de substitution, les parts vacantes leur seraient revenues à chacun proportionnellement par droit d'accroissement; mais entre cet accroissement, dont nous traiterons plus loin d'une manière générale parce qu'il est commun à toutes les hérédités (ci-dessous, n° 1132 et suiv.), et l'acquisition par substitution, il y a de notables différences :

1° L'accroissement est forcé {deficient ium paries etiam invito adcrescunt) ; l'acquisition par la substitution est volontaire, car comme c'est une seconde institution distincte de la première, l'héritier n'est pas obligé, parce qu'il a accepté la première, d'accepter aussi la seconde : il peut la répudier ou en faire l'adition (2) ;

2° L'accroissement a lieu de plein droit, en vertu de la première adition, et se règle, soit pour les conditions de capacité, soit pour l'acquisition, sur l'époque à laquelle se réfère cette première adition; l'acquisition par la substitution n'a lieu que par l'adition qui en est faite, et ne se règle que sur l'époque de cette seconde adition ; de telle sorte qu'il peut se faire qu'à cette seconde époque l'acquisition ne soit plus pour la même personne : par exemple, si on suppose un fils de famille ou un esclave, qui dans l'intervalle d'une adition à l'autre ont été émancipés ou affranchis, ils acquerront pour eux-mêmes, en vertu de la substitution, tandis qu'ils ont acquis au père ou au maître en vertu de l'institution (3) ; ou bien, il peut se faire même que les conditions de capacité n'existant plus pour tel ou pour tel héritier lorsque la substitution s'ouvre, l'adition ne puisse pas en être faite par lui. Telle est l'hypothèse traitée ci-dessous, n° 1069, dans laquelle on voit que la mort de celui qui a fait adition n'empêche pas l'accroissement survenu plus tard de s'opérer : ses héritiers en profiteront ; ce qui n'aurait pas lieu s'il s'agissait d'une substitution (4).

3° Enfin, toujours par des raisons semblables, l'ancienne règle du droit romain a été longtemps que l'accroissement se faisait exempt des charges qui grevaient particulièrement la part défaillante, ou, comme on dit, sine onere. C'était ce que Julien expri-

(1) Et à ceux-là seuls : Dig. 28. 6. 23. f. Papin. — (2) D. 29. 2. De adq. tel omitt. hered. 57. § 1. f. Gai. — Cod. 6. 26. 6. const. DiodeL et Maxim. — Dig. 29. 2. 35. pr. f. Ulp. « Ex causa substitutionis adeant. » — Ib. 76. § 1. f. Javol. — (3) IX 29. 2. 35. pr. — (4) Pau.. Sentent. 4. 8. § 26. — D. 38. 16. De suis. 9. f. Martian. — 29. 2. De adq. tel omîU. hered. Si. f. Wp.

mait en ces termes : « Portionem enim ad coheredem sine oncre pertinere (1). » En effet, l'accroissement n'étant pour l'héritier que le développement d'une vocation première, il ne doit supporter d'autres charges que celles qui pesaient sur l'ensemble de l'hérédité ou sur lui personnellement. Dans le cas de substitution, au contraire, le substitué vient, en vertu d'une seconde vocation, prendre la place du défaillant; il doit donc la prendre telle quelle, avec l'accompagnement des charges , cum onere. — Mais il résulte d'un fragment d't'lpien : d'une part, que cette dernière règle se serait trouvée bien assise seulement après un certain rescrit de l'empereur Sévère, mettant à la charge des substitués les fidéicommis dont avait été grevé l'institué défaillant; et d'autre part, que les jurisprudents en avaient pris texte pour étendre la même décision au cas d'accroissement (2). D'où l'on est porté à conclure qu'à partir de ceîle interprétation extensive, l'accroissement s'est produit aussi cum onere. On a contesté cette conclusion, en faisant remarquer que le rescrit de Sévère ne vise que les fidéicommis, pour lesquels ont toujours prévalu des règles d'interprétation plus larges. Mais il résulte d'un autre texte d'Clpien (3), que la décision s'appliquait aux legs aussi bien qu'aux fidéicommis. Il n'y a pas de raison pour ne point étendre également aux legs la conséquence tirée de cette décision quant au droit d'accroissement; L'Ipien l'admet même pour l'hérédité légitime, à l'égard de laquelle la volonté du disposant était moins accusée qu'au cas de l'hérédité testamentaire; enfin, un texte de Paul (4) impose expressément la charge des legs à tous ceux quibus pars hereditatis accresceret.

744. Mais l'on peut généralement poser en principe que, loin de se confondre avec le di oit d'accroissement, toute substitution, soit d'un tiers, soit des héritiers entre eux, empêche l'accroissement d'avoir lieu, puisqu'elle empêche qu'il n'y ait des parts vacantes. Ce n'est qu'au cas où la substitution elle-même serait répudiée ou tomberait de toute autre manière, que le droit d'accroissement aurait lieu.

745. Sous l'empire des lois caducaires, dont l'abrogation formelle et totale par Justinien est même postérieure aux Instituts, le droit d'accroissement, soit pour les institutions d'héritier dont nous nous occupons ici , soit pour les legs dont nous aurons à traiter plus loin (ci-dessous, n° 875 et suiv.), avait subi de profondes modifications : — Dans les cas où 1 institution était nulle dès l'origine et considérée comme non écrite (pro non scripta) , les lois Julia et Papia Popp/EA n'avaient rien innové; le droit d'accroissement s'opérait comme par le passé, et l'utilité de la

(1). D. 31. De légat. 2°. 61. § 1. f. Ulp. — (2) Ibid. — (8) D. 3a. De légat. 1° 74. — (4) D. 31. De légat. 2°. 41). g 4.

substitution vulgaire restait dans les termes de cet ancien droit, sans que le testateur eut des motifs de plus pour y recourir en prévision de cette hypothèse. — Il en était de même s'il s'agissait d'institués ascendants ou descendants du testateur jusqu'au troisième degré : aucun motif particulier de substitution ne ressortait à leur égard des dispositions des lois caducaires, car ces lois leur avaient conservé la jouissance de l'ancien droit (fus antiquum). En conséquence, le droit d'accroissement s'opérait pour eux comme par le passé; une substitution vulgaire en leur faveur n'était pas plus nécessaire sous ce rapport après les lois Julia et Papia Poip^ea, qu'elle ne l'était auparavant. — Si les institués n'étaient tous que des personnes exceptées des dispositions caducaires par une raison permanente, comme la cognation au degré voulu, le testateur n'avait pas à s'inquiéter non plus, en ce qui concernait leur institution, des causes de caducité introduites par ces lois, puisque ces personnes en étaient exceptées. — Mais du moment que parmi ses institués figuraient des personnes que les déchéances des lois caducaires pouvaient atteindre, il avait à se préoccuper de ces causes de déchéance. Et quand bien môme, au moment où il testait, les personnes par lui instituées auraient été en règle avec ces lois, par exemple parce qu'elles étaient exceptées à raison de leur jeune âge, ou bien mariées et ayant qur>!<r enfant légitime, comme la situation pouvait changer avant sa mort, ou même après mais avant les délais voulus, que l'âge de dispense pouvait s'être écoulé, que le mariage pouvait se trouver dissous, ou les enfants morts, toujours est-il que le testateur avait encore à craindre, même dans ces cas, à l'égard de tels institués, les déchéances des lois caducaires. Or, que deviendraient, de tels cas échéant, les institutions frappées de caducité faute de jus capiendi et qualifiées de caduca, ou celles qui y avaient été assimilées et traitées de même (in causa caduci)? Ce ne serait plus par l'ancien droit d'accroissement que ces institutions se régleraient; elles seraient revendiquées à titre de récompense privilégiée [jus caduca vindîcandi) par les seules personnes nommées dans le testament ayant la qualité de patres, c'est-à-dire remplissant les conditions voulues de paternité, et s'il n'y avait aucune de ces personnes, par le trésor public (œrarium). Si donc le testateur voulait échapper autant qu'il était en lui à ce règlement singulier de son hérédité ou à cette dévolution au trésor public, il fallait qu'il fit lui-même le règlement qut lui conviendrait au moyen des substitutions vulgaires, soit des héritiers les uns aux autres, soit de nouvelles personnes appelées en rang inférieur. Notez cependant qu'à moins de tomber sur des personnes parfaitement en règle, ou de faire choix, pour ces substitutions vulgaires, de quelque personne exceptée, comme d'un cognât au degré voulu, ou mieux encore d'un ascendant ou d'un descendant, le testateur n'échapperait jamais complètement ni à

coup sûr aux déchéances; car le substitué, s'il est cœlebs, n'aura pas plus le jus capienai pour la substitution qu'il ne l'aurait pour l'institution, et s'il est marié mais sans enfant légitime (orbus), il ne pourra prendre dans la substitution que la moitié, de même que dans l'institution.

II. Et si ex disparibus portionibus *. Et si des héritiers institués pour heredes scriptos invicem substituent, des parts inégales ont été substitués et nullam mentionem in substitutione entre eux , sans indication de parts dans parti uni habuerit, eas videtur in substi- la substitution, le testateur est censé tutione dédisse , quas in institutione avoir donné dans la substitution les expressif. Et ita divus Pius rescripsit. mêmes parts que celles qu'il a assignées

dans l'institution; ainsi l'a décidé par rescrit le divin et pieux Antonio.

Quas in institutione expressif. Mais il est également maître de leur assigner dans la substitution des parts tout autres que celles qu'ils ont dans l'institution ; ce qui fait une nouvelle différence entre cette substitution des héritiers entre eux et le droit d'accroissement.

III. Sed si instituto heredi, et cohe- 3* Si à un héritier institué on a Tedi suo substitute dato, alius substitu- substitué son cohéritier, et à celui-ci lus fuerit, divi Severus et Antoninus sine un tiers , les divins Sévère et Antonin distinctione rescripserunt ad utramque ont décidé par rescrit que le dernier partem substitutum admitti. substitué serait admis, sans distinction,

à l'une et à l'autre part.

746. D'où l'on tire la règle générale que celui qui est substitué à un substitué est censé l'être également et tacitement à l'institué lui-même. Exemple : Primus est institué héritier; Secundus lui est substitué; et à celui-ci Tertius ; ce dernier, bien qu'il ne soit substitué expressément qu'à Secundus, est censé l'être tacitement à Primus.

Sine distinctione. C'est-à-dire sans distinguer à quelle époque la première substitution est venue à défaillir; que ce soit avant ou après l'institution elle-même. Si c'était après, il n'y avait aucune raison de douter; par exemple : l'institution tombe la première, soit par le refus , soit par le décès de Primus ou par toute autre cause ; alors la première substitution s'ouvre et le droit à l'hérédité revient à Secundus; postérieurement celui-ci ne peut ou ne veut pas être héritier, dès lors son substitué prend sa place et arrive par ce moyen à l'hérédité. Mais si le premier substitué, Secundus, meurt ou devient incapable le premier, avant que l'institution qui le précède soit tombée : lorsque plus tard cette institution tombera, Tertius, prenant la place de Secundus, auquel il a été substitué, ne prendrait que la place d'un incapable mort avant l'ouverture des droits ; il faut donc supposer qu'il vient de son chef, comme s|ii avait été substitué lui-rnême directemenf à l'institué, Primus x dont les droits viennent de défaillir. C'était sur ce second cas que $es doutes étaient élevés ; cependant des jurisconsultes les résolvaient en faveur du substitué : « Verius puto, disait Julien, in

utramque partem substitutum esse (1). » Les Instituts nous apprennent que Sévère et Antonin levèrent tous les doutes, en décidant qu'on ne ferait plus de distinction.

Ad utramque partem admitti. Dans l'exemple cité soit ici , soit au Digeste (2), c'est un héritier qui est substitué en première ligne à l'un de ses cohéritiers, et qui a lui-même, en second ordre, un substitué. Celui-ci, s'il arrive, recueillera donc deux parts, savoir : celle de l'héritier auquel il était directement substitué et celle de l'héritier auquel ce dernier était lui-même substitué, laquelle part, au lieu d'accroître proportionnellement à lui et aux autres cohéritiers, s'il en a, lui reviendra exclusivement par droit de substitution, sans distinguer si c'est avant ou après l'autre qu'elle a été répudiée ou qu'elle est devenue caduque.

On peut remarquer que la substitution dont nous venons de nous occuper ici est une substitution tacite qui est, non pas exprimée, mais sous-entendue dans la disposition ; cela pourrait arriver dans d'autres cas encore : et, par exemple, dans celui que cite Celse. « Titius et Seius, uterve eorum vivat, hères mihi esto, » dans lequel, comme le dit Ulpien, « Tacita substitutio inesse videtur institutioni (3). »

747. La substitution vulgaire, n'étant qu'une espèce particulière d'institution , exige de la part du substitué les mêmes conditions de capacité que de la part de tout autre institué. Elle s'évanouit donc par les mêmes causes qui font évanouir une institution ordinaire : par exemple, si le substitué meurt ou est frappé de toute autre incapacité avant le décès du testateur ou avant l'ouverture de ses droits. De plus , comme elle n'est qu'une institution conditionnelle, si hères non erit, elle s'évanouit encore si cette condition vient à s'évanouir, c'est-à-dire si l'institué devient héritier. En sens inverse, le droit de la substitution s'ouvre après l'ouverture de la succession, lorsque la condition s'est accomplie, c'est-à-dire lorsqu'il est devenu certain que l'institué n'est pas devenu héritier. Le paragraphe suivant traite, à ce sujet, d'un cas tout particulier.

IV. Si servum alienum quis patrem 4. Lorsque quelqu'un, réputant pour

familias arbitratus, heredem scripserit, chef de famille un esclave étranger, l'a

et si hères non esset, Maevium ei substi- inslitué héritier, et, dans le cas où il ne

tuerit, isque servus jussu domini adie- serait pas héritier, lui a substitué .Mœvius,

rit hcreditatem, .Mœvius substitutus in si cet esclave fait adition par ordre de

partem admittilur. Ilia enim verba si son maître, Mœvius le substitué sera

herks NOM fcRiT, in eo quidem quem admis pour partie. En effet, ces mots

alieno juri subjectum esse testator scit, s'u. m'est pas héritier, à l'égard de celui

sic accipiuntur : si neque ipse hères que le testateur sait être sous la puis-

erit nique alium heredem eileccrit. In sauce d'autrui, signifient : s'il n'est lui-

eo vero quem patrem familias esse arbi- même, ni ne rend un autre héritier;

tratur, iliud signiGcant : si hereditatem mais à l'égard d'une personne que le

sibi, eue cujus juri postea subjectus testateur croit chef de famille, ces mois

esse cœperit, non adquisierit. Idque signifient : s'il n'acquiert l'hérédité ni

(1) D. 28. 6. 27. — (2) lb. 11. pr. f. Papin. — (3) D. 28. |, 24 et 25.