TITULUS XVI. TITRE XVI
DE PUPILLARI SUBSTITUTIONE. DE LA SUBSTITUTION PUPILLAiiti'.
749. La substitution pupillaire est l'institution d'un héritier faite par le chef de famille, dans son propre testament, pour l'hérédité du fils impubère soumis à sa puissance, en cas que ce fils, lui survivant, meure avant d'avoir atteint l'âge de puberté. C'est, à proprement parler, le testament du fils fait par le chef, en accessoire du sien.
750. Comme toutes les substitutions, celle-ci n'est qu'une institution conditionnelle; car la condition sous laquelle elle est faite est : si le fils meurt avant d'être pubère (si prius moriatur quam in suam tutelam venerit). Elle est placée secondairement sous une institution principale, car le chef de famille ne peut la faire que comme accessoire de son propre testament, de sa propre institution à laquelle elle est subordonnée et dont elle suit le sort. Enfin, elle a pour but de prévenir certaine chance de mourir intestat : seulement, dans la substitution vulgaire, le testateur pourvoit à sa propre succession; dans la substitution pupillaire, il porte sa sollicitude plus loin , et c'est son fils qu'il veut garantir du malheur de mourir intestat; car ce fils resté sui juris j s'il venait à mourir impubère, mourrait sans la capacité nécessaire pour faire son testament ; il mourrait donc forcément intestat, et, dans cette prévoyance, les Romains, continuant au delà eVi tombeau la toute-puissance paternelle, avaient admis que le chef de famille ferait, en même temps que le sien, ce testament que le fils impubère ne pouvait faire lui-même. On peut dire que l'impubère devenu sui juris a le droit d'avoir un testament; mais que, n'ayant pas l'exercice de ce droit, son chef de famille y a suppléé d'avance en l'exerçant pour lui dans son propre testament.
751. Nous savons que la substitution pupillaire a été introduite par l'usage, par les mœurs : moribus imtitutum est, nous dit le texte au paragraphe suivant, sans qu'il nous soit possible de déterminer l'époque où elle a commencé. Cicéron, dans son Traité sur l'Orateur, parle de l'une aussi bien que de l'autre.
Le paragraphe qui suit nous donne un exemple de substitution pupillaire.
Liberis suis impuberibus quos in A l'égard des enfants impubères qu'on
potestale quis habet, non solum ita ut a sous sa puissance, on peut leur sub-
supra diximus substiluere potest, id est, stituer non -seulement comme nous
ut si beredes ei non extiterint alius ei sit venons de l'exposer, c'est-à-dire en ce
beres; sed eo amplius, ut et si beredes sens que, s'ils ne sont pas béritiers, un
pour moitié. L'interprétation des mots si hères non er it donne lieu à plusieurs autres controverses; cette condition est-elle défaillie et la substitution évanouie, si c'est le
rère seul qui a fait adition de l'hérédité déférée au fils de famille, dont il n'a que usufruit? (Pour l'affirm. arg. Cod. 6. 30. 18. §1.-6. 60. 8. pr. §§ 1 et 2.) — Si l'institué, ajanl fail d'abord ailifion, obtient contre cette adition la restilutioa en entier pour cause de minorité? Aff. Diy. 4. 4. 7. § 10. — Neg. Dig. 42. 1. 44.)
ei extiterint et adhuc impubères mortui autre le soit; mais, de plus, en ce sens
fuerint, sit eis aliquis hères : veluti si que, si, après avoir été héritiers, ils
quis dicat hoc modo : Titius filius meus meurent encore impubères, un autre
hères mihi esto; et si filius meus hères soit leur héritier à eux. Par exemple
mihi nom erit, siVE hères ERiT et PRius en ces termes : Que Titius mon fils
MORIATUR QUAM IN SUAM TUTELAM VENERIT SOIT MON HERITIER, ET, s'iL N'EST PAS
(id est, pubes factus sit), tunc Seius mon héritier, ou si, l'avant été, il hères esto. Quo casu siquidem non .meurt avant d'avoir atteint sa proprk extiterit hères filius, tune substitutus tutelle (c'est-à-dire avant d'être pupatri fit hères; si vero extiterit hères bère), que Seius soit héritier. Dans ce filius et ante pubertatem decesserit, ipsi cas, si le fils n'est pas héritier, le subfilio fit hères substitutus. Nam moribus stitué devient héritier du père; mais si institutum est ut, cum ejus aetatis filii le fils, après l'avoir été, meurt encore sint, in qua ipsi sibi testamentum facere impubère, le substitué devient héritier non possunt, parentes eis faciant. du fils. Car c'est un usage introduit par
les mœurs que les chefs de famille fassent le testament de leurs fils lorsque ceux-ci ne sont pas encore en âge de pouvoir le faire eux-mêmes.
752. Quos in potestate quis habet. Cette condition est indispensable; le droit de faire ainsi le testament d'un impubère dérive uniquement de la puissance paternelle : d'où il suit que le chef de famille seul peut l'exercer, qu'il ne le peut plus à l'égard de ses enfants émancipés, ni la mère, ni les ascendants dépourvus de puissance, à l'égard d'aucun.
SiJiUus hères mihi non erit, sive hères erit et prius moriatur..., etc. Ceci n'est qu'un exemple : le texte cite celui-là parce qu'il est le plus fréquent. Le fils s'y trouve institué en première ligne par le père; mais nous verrons au § 4? qu'il pourrait en être autrement, et se trouver exhérédé. Il y a à la fois une substitution vulgaire et une substitution pupillaire formellement exprimées, de sorte que la même personne est substituée au fils vulgairement et pupillairement. Autrefois de graves discussions s'élevaient pour savoir si, lorsque la substitution pupillaire était exprimée, la substitution vulgaire devait être sous-entendùe, et réciproquement. Cicéron regardait cette question comme très-difficile (ambigitur inter peritissimos) (1). Une constitution de Marc-Aurèle a déclaré que toutes les fois qu'un cas de substitution était exprimé, l'autre devait être sous-entendu (2). C'est donc au testateur à déclarer le contraire, si telle n'est pas son intention.
I. Qua ratione excitati, etiam consti- 1. Déterminé par les mêmes motifs,
tutionem posuimus in nostro Codice , nous avons inséré dans notre Code une
qua prospectum est ut, si mente captos constitution par laquelle ceux qui ont
habeant filios vel nepotes vel pronepotes des fils, des petits-fils ou autres descen-
cujuscumque sexus vel gradus, liceat dants en démonce, de quelque sexe ou
eis, etsi pubères sint, ad exemplum de quelque degré que ce soit, sont
pupillaris substitutionis certas personas autorisés , à l'exemple de la substitution
substiluere : sin autem resipuerint, earn- pupillaire, à leur substituer, bien qu'ils
dem substitutionem infirmari, et hoc ad soient pubères , certaines personnes :
(1) Cicero. De orat., lib. 1. §§ 39 et 57. — Brut. § 52. — (2) Die. 2 i. 6. 4. pr. f. Modest.
exemplum pupillaris substitutions, quae mais s'ils recouvrent la raison , la subpostquam pupillus adoleverit, infir- stitution est infirmée, et cela toujours à matur. l'exemple de la substitution pupillaire,
qui tombe lorsque le pupille est parvenu
à l'âge de puberté.
753. C'est là cette substitution particulière que les commentateurs ont appelée quasi-pupillaire ou exemplaire, parce qu'elle a été introduite par Justiuien à l'exemple de la substitution pupillaire (ad exemplum pupillaris substitutions, porte le texte). Elle a pour but de prévenir, pour le fils pubère, la chance de mourir intestat que lui fait courir son état de démence. C'est une institution conditionnelle, car elle est faite sous cette condition : s'il meurt sans être revenu à la raison (sinon resipuerit) , elle est placée secondairement sous une institution principale, car l'ascendant ne peut la faire que comme accessoire de son propre testament.
754. Néanmoins, il existe entre cette substitution et la substitution pupillaire deux différences notables que le texte indique, mais seulement d'une manière indirecte :
1° Filios tel nepotes, vel pronepctes. Le texte met ici sur la même ligne les fils, petits-fils ou tous autres descendants, sans exiger aucune condition de puissance paternelle. C'est là, en effet, la première différence : la substitution quasi-pupillaire n'est pas faite, comme la substitution pupillaire, en vertu de la puissance paternelle, elle est faite en vertu de la qualité d'ascendant; le droit en appartient non-seulement au père, mais à la mère et à tous les autres ascendants sans distinction, à l'égard des enfants émancipés comme à l'égard des autres.
2° Certas personas. C'est la seconde différence : le chef de famille, dans la substitution pupillaire, peut substituer qui il veut pour héritier de son fils impubère; mais l'ascendant, dans la substitution quasi-pupillaire, est obligé de prendre le substitué qu'il veut faire héritier de son fils en démence, d'abord parmi les descendants de l'insensé, s'il en a ; à défaut, parmi ses frères; enfin, ce n'est qu'à défaut des uns et des autres qu'il peut substituer qui il veut (1).
(1) La constitution de Justinien 8". trouve au Code : 6. 26. 9. Quelques personnes croient pouvoir tirer des termes de cette conslitution un troisième point de dissemblance, en ce qu'on serait obligé de laisser la portion légitime à celui pour qui on voudrait faire une substitution exemplaire, tandis qu'on peut substituer pupillairement même à son fils exhérédé ; mais nous verrons que l'obligation de laisser la portion légitime existe pour tous les enfants, qu'elle est indépendante de toute substitution, et qu'à moins d'une juste cause d'exhérédation , tous y ont droit et peuvent attaquer, comme inofficicux, le testameni dans lequel elle ne leur a pas été laissée, qu'il y ait ou non substitution, soil pupillaire, soit quasi-pupillaire. Ainsi, dans le premier cas comme dans le second, le fils exhérédé sans juste cause pourrait également attaquer le testament , et la substitution tomberait avec lui. Voilà pourquoi Justinien avertit qu'il faut (à moins de juste cause) laisser la portion legitime, ne querela contra testatneutum moveatur : avertissement applicable aux deux cas.
755. Quel serait l'ascendant dont la volonté serait suivie en cas de concours, c'est-à-dire si plusieurs ascendants morts avant le fils insensé avaient fait chacun une substitution quasi-pupillaire pour lui. Les textes étant muets, les uns pensent que la volonté du père devait toujours l'emporter, ou que les ascendants n'avaient ce droit qu'après la mort du père et successivement, de degré en degré, ou enfin que le droit n'appartenait qu'au dernier mourant des ascendants. M. Démangeât (t. Ier, n°721) admet, avec M. de Vangerow, que chaque ascendant dispose des biens qu'il laisse; mais alors le pupille est exposé à mourir partie testât, partie intestat. On ne peut faire que des conjectures.
756. Avant la constitution de Justinien, une pareille disposition ne pouvait être qu'une faveur exceptionnelle (1).
II. Igitur in pupillari substitulione 9. Dans la substitution pupillaire, secundum prœfatum modum ordinata , telle que nous l'avons indiquée , il y a duo quodammodo sunt testamenta , al- en quelque sorte deux testaments : l'un terum patris, alterum filii, tanquam si du père, l'autre du fils, comme si ce ipse filius sibi heredem instituisset : aut dernier avait institué lui-même son hccerte unum testamentum est duarum ritier, ou du moins c'est un seul testacausarum , id est duarum hereditatum. ment, mais à deux causes, c'est-à-dire
à deux hérédités.
757. Duo quodammodo sunt testamenta. Il y a en quelque sorte deux testaments, si l'on considère les effets, si l'on songe que le testament gît dans l'institution; car il y a ici deux institutions distinctes, deux hérédités réglées : celle du père et celle du fils. Quant aux formes extérieures, il n'y en a qu'un ordinairement, car la substitution pupillaire est faite dans le testament du père; cependant elle pourrait être faite par un acte postérieur et séparé, qui serait soumis lui-même à toutes les formes des testaments, et alors, même sous ce rapport, il y en aurait deux. Enfin, quant à leur existence et à leur validité, réunis ou séparés, ces deux testaments n'en font qu'un, en ce sens que l'un n'est que l'accessoire de l'autre. En effet, le testament du père est le principal; la substitution pupillaire, qu'elle ait été faite dans le même acte ou dans un acte postérieur, n'en est qu'une disposition accessoire, et elle tombe si le testament paternel tombe.
Voilà pourquoi, en somme, le texte se termine par ces mots, que, dans tous les cas, s'il n'y a qu'un testament, il est à deux hérédités (aut certe unum testamentum est duarum hereditatum).
III. Sin autem quis ita formidolosus 3. Du reste, si quelqu'un poussait sit, ut timeret ne filius ejus, pupillus la sollicitude jusqu'à craindre qu'après adhuc, ex eo quod palam substitutum sa mort, son fils encore pupille, par cela accepit, post obitum ejus pericula insi- seul qu'il aurait reçu ouvertement un diarum subjiceretur, vulgarem quidem substitué, ne se trouvât exposé aux pésubstitutionem palam facere, et in pri- rils de quelques embûches, il n'aurait mis quidem testamenti partibus ordinare qu'à faire ouvertement, dans la première debet; illam autem substitutionem per partie du testament, la substitution vulquam, et si hères extiterit pupillus et gaire; quant à celle par laquelle un sub-
(1) D. 28. 6. 43. f. Paul""
intra pubertatem decesserit, substitutes stitué est appelé pour le cas où le fils
vocatur, separatim in inferioribus par- héritier viendrait à mourir impubère, il
tibus scribere, eamque partem proprio devra l'écrire séparément à la fin du
lino propriaque cera consignare ; et in testament, clore cette dernière partie
priore parte testamenti cavere debet ne d'un fil et d'un cachet séparé, et pres-
inferiorcs tabulae vivo filio et adhuc im- crire, dans la première, que les tablet-
pubere aperiantur. Ulud palam est , non tes inférieures ne soient pas ouvertes
ideo minus valere substitutionem impu- tant que son fils sera vivant et impu-
beris filii quod in iisdem tabulis scripta bère. Evidemment, cela n'empêche pas
sit quibus sibi quisque heredem insti- qu'une substitution pupillaire écrite sur
tuisset, quamvis hoc pupillo periculo- les mêmes tablettes que l'institution ne
sum sit. soit très -valable, quelque danger qu'il
puisse y avoir pour un pupille.
Ces précautions que conseille le texte ne demandent aucune explication.
IV. Xon solum autem heredibus in- <I. La substitution par laquelle le chef
stitutis impuberibus liberis ita substi- de famille désigne à ses enfants, pour le
tuere parentes possunt , ut si heredes cas où ils mourraient impubères, qui il
eis extiterint et ante pubertatem mortui veut pour héritier, peut être faite non-
fuerint, sit eis hères is quem voluerint , seulement à ceux qui seront ses héri-
sed etiam exheredatis. Itaque eo casu, tiers, mais même à ceux qu'il a exhé-
si quid pupillo ex hereditatibus lega- ridés. Et , dans ce cas , le substitué
tisve aut donationibus propinquorum recueillera tout ce que le pupille aura
atque amicorum adquisitum fuerit , id pu acquérir par succession , legs ou
omne ad substitutum pertinet. Quœ- donation de ses proches ou de ses amis,
cumque diximus de substitutione impu- Tout ce que nous avons dit de la sub-
berum liberorum vel heredum institu- stitution des enfants impubères institués
torum vel exheredatorum , eadem etiam ou exhérédés doit s'entendre également
de postumis intelligimus. des postumes.
758. Nous examinerons sous ce paragraphe quels sont ceux à qui on peut substituer pupillairement :
Aux enfants que l'on a sous sa puissance : telle est la condition essentielle; et il faut que la puissance paternelle existe non-seulement au décès du testateur, mais au moment où il fait la substitution. Si la substitution était faite par un acte séparé, postérieur au testament, il ne serait pas nécessaire que la puissance paternelle eût existé déjà à la confection du testament : c'est l'époque de la substitution seulement qu'il faut considérer (1).
Sed etiam exheredatis. Parce que le chef de famille, dans la substitution pupillaire, ne dispose pas de sa succession à lui, mais de celle de son fils, quel que soit l'héritier à qui il attribue la sienne. Son droit de faire la substitution pupillaire ne lui vient pas de ce qu'il aurait institué son fils, mais uniquement de la puissance paternelle qu'il a sur lui. Il peut donc lui substituer pupillairement, même lorsqu'il l'a exhérédé. Bien entendu que, s'il l'a exhérédé sans motif légitime, son testament sera annulé comme inofficieux, et que, s'il l'a passé sous silence, son testament sera nul, et la substitution pupillaire avec lui, puisqu'elle n'en est que l'accessoire.
Les petits-fils et autres descendants peuvent aussi être l'objet
(1) Tel est l'exemple cité au Dig. 28. 6. 2. pr. injîn. f. Ulp.
d'une substitution pupillaire de la part de leur aïeul, lorsqu'ils sont sous sa puissance sans intermédiaire.
759. Eadem etiam depostumis. Ce qui doit s'entendre des postumes qui, en les supposant nés au décès du testateur, auraient été immédiatement sous sa puissance et seraient devenus sui juris par ce décès. On peut remarquer que ce sont les mêmes auquels le testateur peut nommer un tuteur par testament. (Ci-dess., n° 182.)
Il faut en dire autant des quasi-postumes. Ainsi, l'aïeul ne peut donner purement et simplement un substitué pupillaire aux petitsfils qu'il n'a pas immédiatement sous sa puissance ; mais il peut le leur donner éventuellement, pour le cas de la loi JuniaVelleia. c'est-à-dire pour le cas où leur père venant à mourir avant l'aïeul testateur, ils arriveraient par là, sans intermédiaire, sous la puissance de ce dernier. Bien entendu qu'il faut, tant pour les postumes que pour les quasi-postumes , qu'ils aient été ou institués ou exhérédés dans le testament; sans quoi ce testament étant rompu par leur agnation ou parleur quasi-agnation, la substitution pupillaire torn bei ait avec lui (1).
760. A l'égard des enfants adrogés, il faut se rappeler d'abord qu'il ne se peut agir que d'enfants adrogés à l'état d'impubères, sous les conditions voulues pour ces sortes d'adrogations, puisqu'il s'agit de substitutions pupillaires. Cela posé, il faut faire une distinction, selon qu'il est question d'une substitution pupillaire faite par le chef de famille que l'adrogé avait avant de devenir sui juris et d'être donné en adrogation, ou d'une substitution pupillaire faite par le père adrogeant. Quant à la substitution pupillaire faite par l'ancien chef de famille, elle se trouvait rompue par l'adrogation; mais nous savons q-ue l'adrogeant devait donner caution aux personnes intéressées de leur rendre les biens de l'impubère adrogé, s'il venait à mourir avant sa puberté (n° 140) : celui qui avait été substitné pupillairement par le chef de famille primitif recevait donc cette caution du père adrogeant, et en profitait, le cas échéant, puisque, si l'adrogé mourait impubère, sa mort ouvrait à la fois pour l'adrogeant l'obligation de rendre, et pour le substitué primitif le droii de réclamer. Quant à la substitution pupillaire qui aurait été faite par le père adrogeant, par la même raison, elle ne peut porter sur les biens personnels de l'adrogé, puisque, s'il meurt impubère, ses biens doivent retourner à ceux qui les aurait eus si l'adrogation n'avait pas eu lieu ; elle embrasse donc uniquement les biens donnés au pupille par l'adrogeant ou à sa considération, et encore quelques jurisconsultes doutaient -ils s'il ne fallait pas en excepter même la quarte Anlonine , dans le cas où elle avait lieu, parce qu'elle était acquise à l'adrogé, non par la volonté de l'adrogeant, mais en vertu de la constitution d'Antonin (2).
(1) I). 28. 6. 2. pr. f. Uip. — (2) D. 28. 6. 10. § 6. f. Ulp. — Voir sur la quarte Anlonine, n° 140.
Pour les fils émancipés; on ne pouvait leur substituer pupillairement, puisqu'ils étaient sortis de la puissance paternelle; ni aux fils naturels, puisqu'ils n'y avaient jamais été (1).
V. Liberis autem suis testamentum ,"». Du reste on ne peut faire le testa-
nemo facere potest, nisi et sibifaciat; ment de ses enfants, sans faire aussi le
nam pupillare testamentum pars et se- sien; car le testament pupillaire est une
quela est paierai testamenti : adeo ut si partie et une suite du testament pater-
patris testamentum non valeat, necfdii nel : si bien que le testament du père
quidem valebit. é\ant nul, celui du Jils l'est également.
761. Nisi et sibifaciat. Si le chef de famille tient de sa seule puissance paternelle le droit de tester pour son fils, il ne peut néanmoins exercer ce droit qu'autant qu'il l'exerce pour luimême. L'institution d'héritier qu'il fait pour son fils n'est qu'une disposition secondaire de son propre testament à lui ; voilà même pourquoi c'est une substitution. — Il n'est donc besoin que des formalités voulues pour un seul testament : sept témoins, sept cachets suffisent (2). — Mais rien n'empêche aussi de faire la substitution pupillaire dans un acte postérieur, revêtu lui-même de toutes les formes testamentaires (3) ; et de la faire avec une solennité différente, par exemple : le testament du père par écrit et la substitution pupillaire par nuncupation verbale, ou réciproquement (4). Si le testament du père et la substitution pupillaire sont faits par actes séparés à divers intervalles, le testament du père doit précéder la substitution ; mais lorsqu'ils sont faits dans un seul et même acte, l'inversion de la phrase ne vicierait pas la substitution, par exemple si l'on avait dit d'abord : « Sijilius meus intra quartum decimum annum decesserit , Seius hères esto ; et plus bas : « Films hères esto (5). »
Necjilii quidem valebit. Si, par exemple, le père n'a institué héritier dans son testament qu'une personne incapable, bien que celui qu'il a substitué pupillairement à son fils soit capable, la disposition pupillaire sera nulle, parce que l'institution l'est. De même, si personne ne fait adition d'hérédité en vertu du testament paternel, le testament pupillaire sera également caduc; ainsi le substitué ne pourrait pas accepter la succession du fils et négliger celle du père (6). En un mot, si, pour une cause quelconque, le père meurt intestat, le lils suivra le même sort.
762. Mais le moindre effet conservé au testament du père, soit rigoureusement par le droit civil, soit équitablement par le droit prétorien, suffît pour faire maintenir la validité de la substitution pupillaire. Par exemple : si le testament n'a été rescindé que pour partie seulement (7) ; s'il n'a été infirmé que par la possession des biens prétorienne donnée contre les tables du testament ; au
(1) I). 28. 6. 2. pr. —(2) Dig. 28. 6. 20. pr. f. Ulp. — (3) Ib. 16. § 1. f. Pomp. — (4j Ib. 20. § 1. — 37. 11. 8. § 4. f. Jul. — (5) Dig. 28. 6. 2. §§ 4. 5 et 0. f. Ulp. — (6) D. 28. 6. 2. § 1. f. Ulp. — (7). D. 5. 2. 8. § 5. f. Ulp.
fond et en droit strict, il est toujours censé valable (1) ; si l'héritier institué par le père est un héritier nécessaire qui s'est abstenu, en droit strict, il est toujours censé héritier (2). En conséquence, la substitution pupillaire est maintenue.
763. La nullité du testament du père entraînait celle de la substitution pupillaire. Mais la réciproque n'était pas vraie, parce que le principal ne suit pas le sort de l'accessoire. Ainsi une cause particulière pouvait vicier radicalement la substitution, et le testament paternel n'en restait pas moins valable.
VI. Vel singulis autem liberis, vel ei C. On peut substituer à chacun de qui eorum novissimus impubes morie- ses enfants ou à celui d'entre eux qui tur, subslitui potest : singulis quidem, mourra le dernier impubère : à cbasi neminem eorum intestato decedere cun , si on veut qu'aucun ne meure involuerit; novissimo, si jus legitimarum testât; au dernier mourant, si on veut hereditatum integrum inter eos custo- maintenir intégralement entre eux le diri velit. droit des successions légitimes.
764. Le texte explique suffisamment le but et les effets de la substitution faite ei qui supremus ou qui novissimus impubes morietur. Dans ce cas, le substitué trouve dans la succession du dernier mourant impubère les successions de tous les autres, qui lui sont échues ab intestat ; mais il faut que le dernier meure impubère; s'il arrivait à l'état de puberté, la substitution s'évanouirait. — Africain se demande, à ce sujet, ce qu'on déciderait si tous mouraient en même temps et impubères? Le substitué serait héritier à chacun, répond- il : « quia supremus non is demum qui post aliquem , sed etiam post quern nemo sit, intelligatur (3). »
VII. Substituitur autem impuberi 9. On substitue à un impubère , ou aut nominatim, veluti Titius hères esto; nominativement, par exemple : que aut generaliter, ut quisquis mihi hères Titius soit héritier; ou généralement, erit. Quibus verbis vocantur ex substi- par exemple : quiconque sera mon hétutione, impubère Clio mortuo, qui et ritier. Par ces termes se trouvent apscripti sunt heredes et extiterunt , pro pelés à la substitution, au décès du fils qua parte et heredes facti sunt. impubère , ceux qui ont été inscrits
héritiers et qui le sont devenus, dans la même proportion qu'ils l'ont été.
765. Nous examinerons sous ce paragraphe quels sont ceux que le testateur peut substituer pupillairement , et donner ainsi pour héritiers à l'impubère.
Tous ceux qu'il peut se donner pour héritiers à lui-même. Ainsi, même à l'époque où les postumes externes ne pouvaient pas être institués héritiers, le postume sien du père pouvait être substitué pupillairement à l'impubère, bien qu'à l'égard de cet impubère il ne fût qu'un postume externe. Il y a plus, ceux qui seraient héritiers nécessaires à l'égard du père (par exemple, son
(1) D. 28. 6. 34. § 2 et 35. f. Afric. — (2) Ib. 2. § 3. — On peut ajouter encore à ces exemples celui de la loi 38. § 3 : Si l'institué par le père n'a fait adition que forcément, par ordre du préteur, pour conserver le droit du fidéicommissaire et lui restituer l'hérédité (voir ci-dessous, tit. 23. § 6). — (3) D. 28. 6 34. pr.
fils, son esclave), le sont aussi à l'égard du fils impubère pour qui la substitution est faite. « Quos possum heredes mihi facere necessarios, possum et filio, » dit Ulpien (1). La raison de tout cela, c'est que, bien qu'il y ait deux hérédités et deux institutions, il y a identité de testament; la substitution pupillaire n'est qu'une disposition du testament paternel (2).
766. Du reste, il n'est pas obligé de substituer pupillairement à l'impubère ceux qu'il s'est institués héritiers pour lui-même : il est libre de prendre le substitué ailleurs.
Mais il peut aussi le prendre parmi ses héritiers, soit en désignant nommément l'un ou quelques-uns d'entre eux; soit en les appelant tous généralement.
Quisquis mihi hères erit. Ce qui emporte deux conditions, savoir : d'avoir été inscrit héritier du père, et de l'être devenu; double condition que le texte exprime par ces mots : qui et scripti sunt heredes et extiterunt. Ainsi , en premier lieu , ceux qui n'auront pas été héritiers du père , soit par répudiation , soit pour toute autre cause, ne pourront pas venir à l'hérédité du pupille décédé impubère, puisqu'ils n'y étaient appelés qu'autant qu'ils seraient héritiers du père (3). En second lieu, ces expressions : quisquis mihi hères erit, doivent s'entendre en ce sens qu'elles s'appliquent à la personne même de ceux qui ont été inscrits héritiers, et qui le sont devenus soit pour eux , soit pour autrui , et non pas à tous ceux auxquels l'hérédité a été acquise : «Hune habent sensum, ut non omnis qui patri hères extitit, sed is qui ex testamento hères extitit, substitutus videatur. » — « Placuit scriptos tantummodo admilti. » Par exemple, si c'est un esclave qui ait été institué héritier du père, et qui ait acquis cette hérédité à son maître, mais qui soit devenu libre au moment où la substitution pupillaire s'ouvre, cette substitution ne sera pas déférée au maître auquel la première hérédité n'a été acquise que matériellement, par le moyen de l'esclave institué : mais bien à cet esclave devenu libre qui était inscrit personnellement. En résumé, la substitution, de même que l'institution, est censée posée sur la tête de l'esclave et le suit dans ses diverses conditions (4).
VIII. Masculo igitur «.f^ue ad qua- 8. On peut substituer aux enfants
tuordecim annos substitui potest; femi- mâles jusqu'à quatorze ans, aux fem-
nœ, usque ad duodecim annos : et si mes jusqu'à douze; une fois parvenus
hoc tempus excesserint, substitutio eva- à cet âge, la substitution tombe, nescit.
767. Usque ad quatuor decini , usque ad duodecim. Le père ne peut pas prolonger ce terme ; la prolongation qu'il aurait faite
(1) D. 28. 6. 10. § 1. f. Ulp. — (2) a Constat enim unum esse testamentum , licet duœ sint hereditates , usque adeo ut quos sibi facit necessarios , eosdem etiam filio faciat , et postumum suum filios impuberi possit quis subslituere j (Ib. 2. § 4. in fin.). — (3) D. 28. 6. 34. § 1. f. Afric. — (4) D. 28. 6. 3. f. Modest. — 8. § 1. f. Ulp.
serait considérée comme non avenue, puisqu'à cette époque l'enfant à qui il substitue, étant devenu pubère, aura le droit de faire lui-même son testament ; mais il pourrait le restreindre à un temps plus court, par exemple : Si Jilius meus intra decimum annum decesserit (1).
Sitbstitutio evanescit. En effet, la condition sous laquelle elle était faite est alors défaillie.
768. Oulre cette cause qui fait évanouir la substitution pupillaire, il en existe d'autres qui lui sont propres, savoir : Si l'enfant auquel la substitution était faite meurt avant le testateur (2) ; s'il sort de sa puissance (3); si, après sa mort, il est adrogé : nous avons vu cependant comment, dans ce cas, le substitué doit profiter en partie de la substitution, au moyen de la caution qui lui est donnée par l'adrogeant (voy. ci-dess. , n° 760); si le substitué néglige de demander, dans l'année, un tuteur pour l'impubère (4). Enfin, à ces causes spéciales qui font tomber la substitution pupillaire , il faut ajouter encore toutes celles qui s'appliquent aux institutions en général.
769. Mais lorsque la condition s'étant accomplie, et aucune cause n'ayant fait évanouir la substitution pupillaire, elle produit son effet, alors le substitué devient héritier du fils décédé impubère et exclut l'hérédité ab intestat. Il succède à tous les biens de l'impubère, sans distinction de ceux qui lui viennent ou qui ne lui viennent pas de l'hérédité paternelle (5); car le chef de famille, en faisant la substitution pupillaire, ne l'a pas faite comme testant sur ses propres biens, mais comme testant sur les biens à venir du pupille; et même le testateur n'aurait pas eu le droit d'exclure de la substitution tels ou tels biens, car c'eût été faire décéder le pupille partie testât, partie intestat, ce qui n'était pas possible. Si le substitué qui succède au pupille a succédé aussi au père, il est tenu des charges et des dettes des deux hérédités; sinon les charges de l'hérédité paternelle ne le regardent pas, à moins qu'il n'en soit tenu comme successeur du fils, dans le cas où celui-ci a été lui-même héritier de son père. (6).
IX. Extraneo vero, velfilio puberi O. A l'égard dun étranger ou d'un fils
hcredi instiluto, ita substiUiere nemo pubère, nul ne peut, en les instituant,
potest, ut si hères extiterit et intra ali- leur substituer de telle sorte que, si,
quod tempus decpsserit, alius ei sit be- après avoir bérité, ils meurent dans un
res. Sed hoc solum permusum est, ut certain délai, tel autre soit leur héritier,
eum per fideicommissum testator obli- Il est seulement permis au testateur de
get aîii hereditatem ejus vet totam tel les obliger par fidéicommis à restituer à
pro parte restituere : quod jus quale sit, un autre son hérédité en tout ou en
suo loco trademus. partie : droit que nous exposerons en
son lieu.
(1) I). 28. 6. 14. f. Pomp. — 21. f. Ulp. — (2) Soit qu'il meure réellement, soit qu'étant mort chez l'ennemi, il soit censé, d'après la loi Cornelia, mort du jour de sa captivité (Ib 28. f. Jul.). — (3) lb. 4. § 2. — 41. § 2. - (4) Cod. 6. 58. 10. — (5) I). 28. 6. 10. § 5 f . Up. — Sauf toujours ce que nous avons dit ci-dessus, n" 7G0, pour le cas de ['adrogation. — (6) D. 42. 5. 28. f. Javol.
T70. Extraneo vero veljilio puberi. Quant aux étrangers, le testateur n'a aucune puissance sur eux; quant aux fils pubères, ceux-ci pourront eux-mêmes se faire leur testament : par conséquent le testateur n'a aucun droit de le faire pour eux; s'il l'avait fait, même en les instituant héritiers, cet acte serait complètement nul et ne vaudrait pas même comme fidéicommis (1).
Hereditatem ejus tel totam vel pro parte restituera Mais ici le testateur dispose de sa propre succession. C'est en vertu de son droit de propriété sur ses biens qu'il les donne à l'un avec charge de les restituer à un autre; sa disposition ne touche en rien aux biens qui composent l'hérédité d'autrui. Il ne donne pas un héritier à autrui : il se donne à lui-même un fidéicommissaire. C'est là l'origine de nos substitutions fidéicommissaires.
Substitutions faites par les soldats.
771. Les règles que nous venons d'exposer ne s'appliquent pas toutes aux soldats. Le privilège militaire leur donnait le droit de faire le testament de leur fils sans faire le leur (2) ; le testament pupillaire était valable même dans le cas où personne ne faisait adilion de l'hérédité du père (3) ; rien ne les empêchait de restreindre l'effet de la substitution aux biens qu'ils avaient transmis (4) ; ils pouvaient, mais uniquement pour les biens qui venaient de leur hérédité, substituer à leur fils en puissance, même au delà de l'âge de puberté (5); à leur fils émancipé (6); et même aux étrangers (7).
Substitution avec autorisation du prince.
772. Le prince pouvait donner par rescrit à un chef de famille l'autorisation de faire le testament de son fils pubère, mais hors d'état de tester, soit parce qu'il était sourd et muet, soit par toute autre cause enlevant l'exercice du droit et non le droit lui-même(8). C'est cette autorisation individuelle que Justinien a transformée, pour le cas de folie, en un droit général, dont il a fait une espèce particulière de substitution à laquelle il a fixé des règles spéciales, ainsi que nous l'avons exposé ci-dessus, § 1 , n° 753.
