Le testament dans lequel n'ont pas été observées toutes

(1) D. 28. 6. 7. f. Pap. — (2) D. 28. 6. 2. § 1. f. Ulp. — (3) D. 29. 1. *i. § 5. f. Tryph. — (4) D. 28. 6. 10. § 5. f. Ulp. — (5) lb. 15. f. Pap. — (6) D. 29. l. 41. § 4. — (7) lb. 5. f. Ulp. — Cod. 6. 21. 6. — (8) D. 28. 6. 43. f. Paul.

les formes et les conditions essentielles à sa validité, selon ce que nous venons d'exposer, est nul dès son origine, dès le principe. Mais il peut arriver aussi qu'un testament dans la confection duquel on n'a omis aucune formalité ne produise cependant aucun effet. C'est lorsqu'il est rompu (ruptum) , ou lorsqu'il devient inutile (irritmn), ou lorsqu'il est abandonné (destitutum).

Les jurisconsultes ont attaché à ces mots un sens divers, et ils ont voulu distinguer, par des expressions différentes, différentes causes de nullité pour les testaments. Ainsi ils ont appelé injustum, non jure factum, inutile, et quelquefois imperfectum, celui qui n'est pas fait selon les règles du droit; nullius momenti, celui où le fils en puissance a été omis; ruptum, celui qui est cassé, révoqué par l'agnation d'un héritier sien ou par un testament postérieur; irritum, celui qui est rendu inutile par suite du changement d'état du testateur; destitutum, celui en vertu duquel personne ne fait adition (1). Dans ce dernier cas le testament est encore appelé quelquefois irritum.

I. Rumpitur autem testamentum cum, 1 . Le testament est rompu lorsque, le

in eodem stalu manente testatore, ipsius testateur restant dans le même état, c'est

testamenti jus vitiatur. — Si nuis enim sur le testament lui-même que porte le

post factum testamentum adoptaverit vice. Par exemple : si quelqu'un , après

sibi filium, per imperatorem , eum qui avoir fait son testament, adopte pour

sui juris est, aut perprœtorem secundum fils, par rescrit du prince, une personne

nostram constitutionem, eum qui in sui juris, ou devant le préteur, d'après

potestate parentis fuerit, testamentum notre constitution, un fils soumis à la

ejus rumpitur, quasi agnatione sui he- puissance paternelle, le testament est

redis. rompu par la quasi-agnation d'un héritier sien.

774. Le testament est rompu [ruptum) pour deux causes : 1° l'agnation d'un héritier sien qui n'a été ni institué ni légalement exhérédé; 2° la confection d'un testament postérieur. C'est du premier cas que s'occupe ce paragraphe.

775. Il y a agnation d'un héritier sien toutes les fois qu'une personne survient en la puissance du testateur sans intermédiaire. Ainsi le testament est rompu : 1° si, après sa confection, il naît au testateur un fils ou une fille; 2° si, par suite de la mort ou de l'émancipation de son père, le petit-fils se trouve sans intermédiaire sous la puissance du testateur ; 3* si , par adoption ou adrogation, une personne entre comme fils ou comme petit-fils sans père désigné, dans la famille du testateur; 4° dans l'ancien droit, si la femme passant sous la main, dans le domaine romain, du mari (in manu), entrait ainsi dans sa famille au degré de fille (2); 5° il en était de même lorsque le fils, affranchi après une première ou une seconde mancipation, retombait sous la puissance paternelle (3); 6° et encore, lorsqu'un enfant né du

(1) D. 28. 3. 1. f. pap. Ci- dessous, § 5. — (2) Gai. 2. 139. — (3) Ib. 2. 141.

mariage contracté avec une étrangère ou avec une Latine (pere~ grina vel Latina) qui avait été épousée comme ciloyenne romaine, usant du bénéfice accordé par le sénatus-consulte, prouvait que le mariage avait été fait de bonne foi (1).

776. Nous avons déjà exposé au titre de l'exhérédation, nos 698 et suiv., le moyen d'éviter la rupture du testament par l'agnation d'un postume ou d'un quasi-postume, en les instituant ou en les exhérédant. Mais dans les autres cas d'agnation que nous venons d'énumérer, le testament était toujours rompu, omni modo, dit Gaius, soit que les héritiers siens nouvellement survenus y eussent été institués, soit qu'ils eussent été exhérédés à l'avance. Quant à l'exhérédation, il n'y avait aucun doute : elle était nulle comme faite contre des personnes qui, au moment de la confection du testament, n'étaient pas au nombre des héritiers siens, et auxquelles, par conséquent, on n'avait pas pu enlever un droit qu'elles n'avaient pas encore (2). Mais, à l'égard de l'institution, quelques jurisconsultes admettaient que si le nouvel héritier sien survenu dans la famille avait été institué à l'avance, le testament n'était pas rompu. Cette opinion, qui est celle de Scévola et de Papinien (3), prévalut auprès de Justinien, qui a supprimé le omni modo de Gaius.

777. La rigueur de ce principe a encore souffert un tempérament dans le dernier cas de rupture que nous avons mentionné , celui du mariage contracté de bonne foi avec une étrangère ou une Latine. Dans le droit primitif, lorsque l'enfant prouvait la bonne foi, que ce fût avant ou après la mort du testateur, le testament était rompu, malgré toutes les institutions et les exhérédations possibles. Sur la proposition d'Adrien, un nouveau sénatus-consulte décida que si la preuve était faite avant la mort du père, le testament serait dans tous les cas rompu; que si, au contraire, la preuve n'était faite qu'après sa mort, le testament ne serait rompu que lorsque le fils aurait été omis; si, au contraire, il avait été institué héritier, ou exhérédé, le testament serait valable; car, dit Gaius, il serait inique d'annuler un testament pour la validité duquel toutes précautions ont été prises, dans des circonstances où il est impossible d'en faire un nouveau {ne scilicet diligenter facta testamenta rescinderentur eo tempore quo renovari non possent) (4).

II. Postcriore quoque i^stamento 1t. Le testament est pareillement rom-

quod jure perfeclum est, superius rum- pu par un testament postérieur valable-

nitur. Nee interest an extiterit aliquis ment fait. VA peu importe qu'en vertu

hères ex eo, an non extiterit : hoc cnim de ce dernier il y ail ïïu un héritier ou

solum spectatur, an aliquo casu existere non; on considère seulement s'il aurait

Eotuerit. Ideoquc si quis aut noluerit pu y en avoir un. Si donc l'institué a ré-

eres esse, aut vivo testatore, aut post pudié l'hérédité, ou s'il est mort, soit du

mortem ejus antequam hereditatem adi- vivant, soit après le décès du testateur,

(1) Jb. 142. — (2) lb. 2. 140 et 141. — (3) Dig. 28. 2. 23 — 28. 3. 18. — (4) G. 2. 143.

ret decesserit; aut condilione sub qua mais avant d'avoir fait l'adition, ou s'il

hères institutes est defectus sit : in his est déchu par le non-accomplissement

casibus pater familias intestatus mori- de la condition sous laquelle il était

tur. Nam et prius testamentum non va- institué, dans tous ces cas le chef de

let, ruptum a posteriore; et posterius famille meurt intestat : car le premier

œque nullas habet vires, cum ex eo ne- testament est nul, ayant été rompu par

mo hères extiterit. le second; et celui-ci reste sans effet,

puisqu'il ne donne aucun héritier.

778. Quod jure perfectum est. Il est évident que ces mots veulent dire de la manière requise pour chaque espèce de testament; ainsi, le testament militaire, quoique dispensé de toutes formalités, est régulier et peut casser un testament antérieur (1). Ulpien nous signale un cas où un testament, quoique non régulier, suffit pour casser un testament antérieur : c'est lorsque l'héritier inscrit dans ce testament pourrait venir à la succession ab intestat (2). Théodose, dans une constitution insérée au Code, répète cette même doctrine, en disant que le second écrit vaudra non pas comme testament , mais comme volonté dernière de l'intestat : « Secundam ejus voluntatem , non quasi testamentum, sed quasi voluntatem ultimam intestati valere sancimus. » Dans ce cas il suffira de cinq témoins assermentés : « In qua voluntate quinque testium juratorum depositiones sufficiunt (3). » Au temps des lois caducaires, un testament dont l'institution ne faisait défaut que parce que l'institué ne se trouvait pas, au moment voulu, dans les conditions exigées pour le jus capiendi, n'en était pas moins valable dans son principe {jure perfectum) , et, par conséquent, n'en rompait pas moins le testament antérieur (-4).

779. Aut condilione sub qua hères institutus est defectus sit. «Il est très-important, dit Pomponius, de distinguer quelle espèce de condition a été imposée; si elle se reporte au passé, au présent ou au futur. — Au passé elle est ainsi conçue : Si Titius a été consul. Si ce fait est vrai, c'est-à-dire si Titius a réellement été consul, l'institution ainsi faite suffit pour rompre le testament antérieur, car il peut y avoir un héritier; si, au contraire, Titius n'a pas été consul, le premier testament ne sera pas rompu. — Si la condition se reporte au présent, par exemple : Si Titius est consul, nous aurons la même solution; si le fait est vrai, il peut y avoir un héritier, et le testament est rompu; s'il est faux, il ne peut y avoir d'héritier, le premier testament subsiste. Le motif en est qu'il n'y a pas ici de véritable condition, il y a ignorance de l'événement, mais non pas chance qu'il arrive ou non. — A l'égard des véritables conditions, qui se reportent à un fait futur et incertain, mais possible, elles suffisent pour rompre le testament, quand même l'événement ne se réaliserait pas : quant aux conditions impossibles, elles sont réputées non écrites (5).

(1) D. 28. 3. 2. f. Ulp. — (2) lb. — (3) C. 6. 23. 21. § 3. — (4) « Aut propter ca;libatum ex lefre Julia summotus fuerit ab hereditate. » Gai. 2. § 144. — (5) D. 28. 3. 16.

III. Sed si quis prinre testamento 3. Si quelqu'un, après un premier jure ncrfecto, posierius aequo jure fece- testament valable, en fail un second é,qarit , Pliam si ex eertis rebus in en here- lemeut valable, quand bien même il n'y déni instituent, superius (amen testa- aurait institue l'héritier que pour cermcn'um sublatum esse divi Severus et taines choses déterminées , le premier Antoninus rescripscrunt. Ctijus consti- testament , d'après un rescril des divins tut inn is verba inseri jussimns, cum illud Sévère et Antonin, n'en sera pas moins qunque prapterea in ea constitulioue ex- révoqué. Noos avons fait insérer ici les pressum est : « Imperatorcs Severus et termes decette constitution, parce qu'elle Antoninus Augusti, Cocceio Campano. exprime quelque chose de plus. < Les Testamentiim secundo loco factum, licet empereurs Sévère et Antonin Augustes, in en certarum rerum hens scriptus sit, à Coccéius Campanu^. Il n'y a aucun perinde jure valere ac si rerum mentio doute qu'un testament postérieur, bien facta non esset ; sed teueri beredem qu'il n'y ait d'institué qu'un héritier pour scriptum , ut contontus rebus sibi datis, des objets déterminés, doit valoir comme aut suppleta quai la ex lege Falcidia, si ces objets n'avaient pas été mentionhereditatem restituât his qui in priore nés; mais l'héritier institué doit être trmu testamento scripti fuerant , propter in- de se contenter des objets à lui donnés serta verba secundo testamento, quibus, ou de la quarte Falcidie, et de restituer ut valeret prius testamentum expressum l'hérédité à ceux qui avaient été instiest, dubitari non oportct. 1 Et ruptum tués dans le premier testament, à cause quidem testamentum hoc modo effi- de la disposition par laquelle le testacitur. teur a exprimé dans le second testament

que le premier resterait valable. ■» Ainsi, même de cette manière, le testament est romp".

780. Ex lege Falcidia. Ce n'est p*s préci. ément en vertu de la loi Falcidie que l'héritier fiduciaire pouvait retenir Je quart de l'hérédité , mais bien en vertu du sénatus-consulte Pégasien, comme nous le verrons plus 'oin (ci-dessous, tit. 23, § 5). La loi Falcidie s'appliquait aux legs, le sénatus-consulte aux fidéicommis ; il avait été introduit à l'initiation de la loi Falcidie.

781. Quoique rompu, un testament n'est pas toujours dénué de tout effet; il peut, dans certains cas, s'il est revêtu des cachets de sept témoins, servir à obtenir du préteur la possession des biens secundum tabulas (1).

En effet, pour accorder cetle possession des biens, le préteur ne considère que deux époques : le moment de la confection du testament, et celui de la mort du testateur. Si donc dans l'intervalle, il est né un postume omis par le testateur, ce fait seul suffit bien pour que le testament soit rompu, jure civili; mais aux yeux du préteur, il ne sera cassé que si le postume omis survit au testateur. S'il est mort avant lui, le testament, quoique rompu selon le droit strict, pourra servir à obtenir la possession des biens (2); il en sera de même dans le cas où le testateur, ayant laissé subsister l'acte de son premier testament, aurait détruit le second (3).

IV . Alio autcm modo t< facta inOrmanlur : veluti fecit testamentum capite deminutus sit. firmes : c'est par la diminution de tête

IV. Alio autcm modo testamenta jure 4. Il y a une autre cause par laquelle facta infirmanlur : veluti, cum is qui les testaments valablement faits soul in-

(1) Gai. 2. 147. — (2) D. 28. 3. 12. pr. f. lïp. — (3) D. 37. 11. 11. § 2. tome n. 34

Quod quibus modis accidat primo libro du testateur. Nous avons exposé au preretulimus. mier livre comment ont lieu ces dimi-

nutions de tête.

782. Il s'agit ici du cas où le testament, quoique régulier et valable en lui-même, devenait inutile, irritum, parce que le testateur changeait de personne, d'état et de capacité. Nous avons expliqué ci-dessus, n°* 677 et suiv. , pourquoi, selon le droit civil, toutes les diminutions de tête produisaient cet effet, et nous avons exposé à cet égard les privilèges provenant de l'état militaire.

V. Hoc autem casu irrita Geri testamenta dicuntur, cum alioquin et quae rumpuntur irrita fiant ; et quae statim ab initio non jure fiunt , irrita sunt ; et ea quae jure facta sunt, et postea propter capitis deminutionem irrita fiunt, possumus nihilominus rupta dicere. Sed quia sane commodius erat singulas causas singulis appellationibus distingui , ideo quœilam non jure facta dicuntur; queedam jure facta rumpi vel irrita fieri.

5. Dans ce cas, on dit que les testaments sont devenus inutiles. Il est vrai que les testaments qui sont rompus deviennent également inutiles ; que ceux qui, dès le principe, sont faits irrégulièrement, sont aussi inutiles; et qu'à l'inverse pour les testaments qui, régulièrement faits, sont devenus inutiles par la diminution de tête, on pourrait tout aussi exactement dire qu'ils sont rompus. Néanmoins, comme il est plus commode de distinguer les différentes causes qui vicient les testaments par des termes différents, les uns sont dits irrégulièrement faits , et les autres, réguliers dans leur principe, sont dits rompus ou inutiles.

G. Cependant les testaments qui, régulièrement faits, sont devenus inutiles par la diminution de tête, ne sont pas dénués de tout effet. S'ils ont été scellés des cachets de sept témoins , l'héritier institué pourra obtenir la possession des biens secundum tabulas, pourvu seulement que le défunt ait été citoyen romain et sui juris au moment de sa mort; car, si le testament était devenu inutile parce que le testateur avait perdu la qualité de citoyen ou même la liberté, ou bien parce qu'il s'était donné en adrogation, et qu'au moment de sa mort il fût encore sous la puissance de son père adoptif, l'héritier institué ne pourrait pas demander la possession des biens