DES HÉRITIERS

Heredes autem aut necessarii dicun- On dit des héritiers qu'ils sont ou tur, aut sui et necessarii, aut extranei. nécessaires, ou siens et nécessaires, ou

externes.

La différence entre ces trois classes d'héritiers consiste essentiellement dans la manière d'acquérir ou de pouvoir répudier l'hérédité. Aussi le titre actuel traite-t-il de l'acquisition et de l'omission des hérédités.

(1) D. 5. 2. 27. — Cod. 8. 28. 35. § 2. — Paul. Sent. 4. 5. 8. - (2) D. 5. 2. 8. § 1. — (3) Ib. 23. § 1 ; 31. §§ 2, 3 et 4. — (4) Lettres de Pline, 5. 1. — (5) iYous trouvons renonciation de ce délai dans une constitution des empereurs Gratien, Valentinien et Théodose, insérée au Code Théodosien, 2. 19. 5; dans une constitution bien antérieure [an 259), des empereurs Valérien et Gillien, au Code de Justinien, 3. 28. 16. El enfin deux fragments au Digeste peuvent faire penser que le délai était déjà porté à cinq ans au temps d'LIpieu et de Modestin. D. 5. 2. 8. § 17. f Ulp. — 9. f. Modest. — (6) C. 3. 28. 30. § 2. const. Just. Par cette constitution, Justinien confirme l'avis d'Ulpien et reoousse ci lui de Modestin, qui voulait faire courir le délai du jour du décès; Justinien impose en même temps à l'héritier institué l'obligation de se prononcer, dans ce cas, sur son adition, dans le délai de six mois ou un an, selon qu'il habite la même province ou au delà. — (7) D. 5. 2. 6 § 2. — lb. 7. — C. 3. 2g. 5. — Dans le cas particulier dont nous venons de parler à la note précédente, si le légitimaire mourait avant l'expiration du délai imposé à l'institué Four se prononcer, il transmettrait l'action à ses enfants, quand même il ne aurait pas encore préparée; mais cette faveur n'aurait pas lieu pour d'autres héritiers que les enfants. — (8) C. 3 28. 35. S 2. — lb. 34 in fin. — Ce serait à tort qu'on prétendrait induire de celte constitution que l'action en supplément était prescriptible aussi par cinq ans.

I. Necessarius hères est servus hères 1. L'héritier nécessaire est l'esclave

institutus : ideo sic appellatus quia, sive institué héritier : on le nomme ainsi ,

velit,she nolit, omnimodo post mortem parce que, bon gré, malgré, de toute

testatoris protinus liber et necessarius manière, après la mort du testateur, il

hères fit. Ûnde qui facultates suas sus- devient aussitôt libre et nécessairement

pcctes habent, soient servum suum héritier; voilà pourquoi ceux dont la

primo vel secundo vel etiam ulteriore solvabilité est suspecte ont cou'ume d'in-

gradu heredem instituere, ut, si cre- stituer leur esclave pour héritier 0« pre-

ditoribus satis non fiat, potius ejus mier, au second, ou même au dernier

heredis bona quam ipsius testatoris a degré, afin que, s'il ne satisfait point av*

Creditoribus possideantur, vel distra- créanciers, ce soit sous le nom de cet

hantur vel inter eos dividantur. Pro hoc héritier, et non sous celui du testateur,

tamen incommodo illud ei commodum qu'ait lieu la possession, la vente ou le

prœstatur, ut ea quae post mortem partage des biens par les créanciers. En

patroni sui sibi adquisierit, ipsi reser- compensation de ce désavantage, on lui

ventur. Et quamvis non sufficiant bona concède cet avantage que les biens ac-

defuncti creditoribus, tamen ex alia quis par lui postérieurement à la mort

causa quas sibi res adquisivit , non de son patron lui seront réservés. Et

vcneunt. malgré l'insuffisance des biens du défunt, les créanciers ne pourront faire vendre ce qu'il se sera acquis par toute autre cause.

804. Servus hères institutus. Bien entendu lorsque, institué par son propre maître, il doit devenir, en vertu du testament, libre et héritier à la fois : si in eadem conditione mans er it : ainsi que nous l'avons expliqué ci-dessus, n° 722.

Sive velit, sive nolit. Par conséquent, que cet esclave soit pubère, impubère ou même infans, en état de raison ou de démence, l'hérédité lui est également acquise, puisqu'elle l'est de plein droit, sans aucun acte de sa volonté.

Post mortem testatoris. L'époque où il devient à la fois libre et héritier nécessaire est celle de la mort de son maître, si l'hérédité et la liberté lui ont été données toutes deux purement et simplement; et seulement celle de l'accomplissement delà condition, si toutes les deux, ou même si l'une ou l'autre, soit la liberté, soit l'hérédité, ne lui ont été attribuées que sous condition : car la condition imposée à l'une quelconque des deux suspend également sa qualité d'héritier (1).

Potius ejus heredis bona quam ipsius testatoris a creditoribus possideantur. «C'est-à-dire, ajoute Gaius, a6n que l'ignominie qui résulte de la vente des biens affecte cet héritier plutôt que le testateur lui-même; quoique, suivant l'opinion de Sabinus, rapportée par Fufidius , cet héritier dût être libéré de l'ignominie, parce que ce n'est point par son vice, mais par une nécessité de droit qu'il endure la vente des biens; mais nous usons d'un autre droit (sed alio jure utimur) (2). » Expression qui prouve que l'ignominie dont il s'agit n'était pas une simple ignominie

(1) D. 28. 5. 3. § 1. f. Ulp. — 21. § 1. f. Pomp. — 22. f. Jul.

(2) Gai. 2. § 154. — Théophile, dans sa paraphrase, nous donnait déjà le même motif.

d'opinion, mais une ignominie de droit, produisant des effets légaux (1).

805. Ilhtd ei commodum prœstatur . Le premier avantage qu'il retire, dit Théophile, c'est, avant tout, la liberté, plus précieuse que tout au monde. En outre, le préteur lui accorde le bénéfice de séparation. — La séparation entre les biens du défunt et ceux de l'héritier n'était pas un privilège spécial à l'esclave héritier nécessaire. C'était un droit plus étendu, introduit parle préteur pour adoucir les conséquences de la confusion entre les biens du défunt et ceux de l'héritier (2). La séparation des biens s'obtenait par un décret du préteur, ou du président (3) : elle était surtout établie pour les créanciers de l'hérédité, qui, si l'héritier était insolvable, avaient intérêt à ce que les biens du défunt ne se confondissent pas avec ceux de cet héritier. L'esclave héritiernécessaire pouvait aussi demander et obtenir la séparation des biens, pourvu qu'il n'eût pas encore touché à ceux de l'hérédité {scilicet si non attigerit bonapatroni). Par l'effet de cette séparation, bien qu'il restât toujours héritier et tenu, selon le droit strict, de toutes les dettes du défunt, les créanciers ne pouvaient exercer de poursuite que sur les biens de l'hérédité ; tout ce que l'esclave, devenu libre, acquérait par la suite, y compris même ce qui pouvait lui être dû par le testateur (4), devait rester séparé et hors de leur atteinte (5).

II. Sui autem et necessarti heredes 1, Les héritiers siens et nécessaires

sunt, veluti filius, filia, nepos neptisque sont, par exemple, le fils, la fille, le

ex filio, et deinceps ceteri liberi, qui petit-fils et la petite-fille nés d'un fils, et

modo in potestate morientis fuerint. Scd les autres descendants après eux , sup-

ut nepos neptisve sui heredes sint, non posé, bien entendu, qu'ils fussent sous

sufficit eum eamve in potestate avi mor- la puissance du mourant. Mais pour que

tis tempore fuisse; sed opus est ut pater le petit-fils et la petite-fille soient héri-

ejus vivo pâtre siio desierit suus hères tiers siens, il ne suffit pas qu'ils aient

esse, aut morte interceptus, aut quali- été sous la puissance de l'aïeul au mo-

bet alia ratioue liberatus potestate : ment de sa mort, il faut de plus que leur

tune enim nepos neptisve in locum père du vivant de l'aïeul ait cessé d'être

patris sui succedit. Sed sui quidem héritier sien, enlevé à sa famille soit par

heredes ideo appellantur, quia domes- la mort, soit par toute autre cause qui

lici heredes sunt, et vivo quoque paire libère de la puissance pâte:". elle; alors

quodammodo domini existimanlur . en effet le petit-fils c .a pet'te-fille

Unde eliam si quis intestatus mortuus prend la place de son père. Ces liéri-

sit, prima causa est in successione Iibe- tiers se nomment siens, parce qu'ils sont

rorum. Necessarii vero ideo dicuntur, héritiers domestiques, considérés même

(1) Comme la faillite chez nous. — L'ancienne vente des biens a été supprimée parJustinien : voir ci-dessous, liv.3, tit. 12. Aussi notre texte ne dit- il pas, comme Gaius, bona veneant, mais bona a creditoribus possideantur. — (2) Dig. 42 6. — Cod. 7. 72. — (3) Die. 42. 6. 1. pr. et § 14 f. Up. — (\) Pour que le maître puisse devoir à son esclave, on suppose habituellement le maître institué par un tiers, et grevé au profit de l'esclave, pour le cas où ce dernier serait libre, d'un legs, dont le préteur autoriserait l'esclave à prélever la valeur. Une circonstance moins exceptionnelle serait celle où il s'agirait de sommes destinées au pécule proprement dit (pvsillum patrimonium), auquel fait allusion ce vers de Virgile : • Yec spes libertatis erat , nec cura peculi , i que l'on autorisait l'esclave à amasser pour prix de sa liberté. — (5) Ib. § 18.

nnia omni modo, sivevelint, sicenolint, du vivant du père comme en quelque tarn ab inleslato quam ex testamento sorte propriétaires ; d'où il suit qu'en heredes fiunt. Sed his prœtor perniillit cas de mort intestat, avant tout lient la volentibus abstinere se ab hereditate , succession des enlants On les nomme ut potius parentis quam ipsorum bona nécessaires, parce que de toute manière, aimiliter a creditoribus possideantur. bon gré, mal gré, soit ab intestat, soit

par testament, ils deviennent héritiers.

liais le préteur leur permet de s'abstenir de l'hérédité s'ils le veulent, afin que la possession des biens par les créanciers ait lieu sous le nom du défunt plutôt que sous le leur.

806. Tunc enim nepos neplisve in locum patris sui succedit. Bien entendu s'il s'agit de succession ab intestat : mais s'il s'agit de succession testamentaire, peu importe que le potit-fils ou autre descendant soit ou non précédé par quelqu'un dans la famille; il suffit qu'il soit sous la puissance du testateur, et valablement institué par lui pour être héritier sien et nécessaire. C'est ce que dit positivement Ulpien, et ce qui résulte d'ailleurs évidemment de l'explication que nous allons donner de ces mots : hères suus et necessarius. Mais il faut remarquer que si l'aïeul exhérède ainsi son fils pour instituer le petit-fils, ce dernier, en devenant héritier sien et nécessaire à la mort de l'aïeul, ne le devient pas pour son compte, mais bien pour le compte de son père, qui le précède dans la famille, et sous la puissance duquel il retombe : de sorte que celui-ci acquiert par droit de puissance paternelle l'hérédité dont il a été exhérède (1).

807. Et vivo quoque pâtre quodammodo domini existimantur . Il faut bien se garder de croire que suus se rapporte au testateur ei indique que ses enfants héritiers étaient siens, c'esl-à-dire lui appartenaient, étaient en sa puissance : s'il en eût été ainsi, il aurait fallu appeler également héritiers siens et nécessaires les esclaves institués par leur maître, car ils étaient bien siens, ils lui appartenaient bien; et pourtant ils n'avaient que la qualité & héritiers nécessaires , et non pas celle (^héritiers siens. C'est que suus se rapporte, non pas au testateur, mais aux héritiers eux-mêmes : ce mot indique que ces derniers sont leurs propres héritiers {sut heredes), se succèdent en quelque sorte à euxmêmes. En effet, tous les membres de la famille, nous l'avons déjà dit plusieurs fois, formaient en quelque sorte un seul être collectif quant à la propriété des biens de la famille, chacun des membres était en quelque sorte partie dans cette propriété, copropriétaire avec le chef : lors donc que le chef venait à mourir, les membres de la famille qui lui succédaient se succédaient en quelque sorte à eux-mêmes, prenaient leur propre hérédité, étaient leurs propres héritiers [heredes sui). Telle est la seule explication que donne le texte de ces mots, et la seule qui soit

(1) I). 29. 2. 6. § 5. f. Ulp.

vraie On voit par là pourquoi les esclaves, étant étrangers à la propriété de famille, n'étaient pas héritiers siens, mais seulement héritiers nécessaires, bien qu'ils fussent la chose du testateur; on voit également pourquoi tout membre de la famille, qu'il fût directement ou avec intermédiaire sous la puissance du chef, pourvu qu'il y fût, étant partie dans la copropriété de famille, était héritier de soi-même, son propre héritier [hères suus) , du moment qu'il était appelé à recueillir ce patrimoine domestique, soit par son rang ab intestat, soit par l'institution du chef.

808. Sive velint, sire nolint. Par conséquent, qu'il soit impubère, en démence, peu importe : il n'a besoin d'aucune autorisation, ni de celle du tuteur, ni de toute autre, pour acquérir l'hérédité; elle lui est acquise de plein droit, à son insu et malgré lui.

809. Abstinere se ab hereditate. C'est là ce que les commentateurs nomment le bénéfice d'abstention. Il consiste en ce qu'il est permis aux héritiers siens, bien que l'hérédité leur soit acquise de plein droit, de ne pas s'immiscer dans cette hérédité, de n'y faire aucun acte d'héritier, d'y rester étrangers de fait; et, par ce moyen, toute action sera refusée contre eux aux créanciers du défunt par le préteur, bien qu'ils soient héritiers selon le droit strict.

Cette abstention des héritiers siens diffère de la séparation des biens accordée aux esclaves tant en la forme que dans les effets. — En la forme, car la séparation des biens doit être demandée au préteur et obtenue par décret; tandis que l'abstention est un fait passif : l'héritier sien n'a rien à demander, il lui suffît de rester dans l'inaction, de ne se mêler en rien de l'hérédité : « Non esse necesse praetorem adiré, sed sufficit se non miscuisse hereditati, » nous dit Ulpien (1). Il est vrai que pour enlever tout doute ou toute équivoque sur ses intentions, l'héritier sien était amené par la nécessité des affaires à déclarer, lorsque telle était sa résolution, qu'il s'abstenait de l'hérédité {constituerai non agnoscere hereditatem ; se dicit retinere hereditatem nolle), et que les mots se abstinere sont pris souvent dans les textes pour cette manifestation expresse de la volonté de s'abstenir (2) ; mais rien n'indique qu'une forme quelconque ou un délai quelconque fussent imposés pour cette manifestation, ni même que cette manifestation fût indispensable, et il reste toujours le témoignage d'Ulpien réduisant l'abstention à un fait négatif; « Sufficit se non miscuisse hereditati. » Avec cela, à quelque moment et par qui que ce soit qu'il se trouve actionné, il pourra toujours dire : Mais je m'abstiens de l'hérédité. — Dans les effets; car, par suite de l'abstention, aucune action, aucune poursuite ne peut être dirigée par les créanciers contre l'héritier sien; tandis que, malgré la séparation des biens, ils conservent leurs actions contre l'héritier

(1) D. 29. 2. De acq. tel omilt. heredil. 12. f. Ulp. — (2) Au même titre, le même fragment, plus 71. &j 'à à 9, d'Upien aussi.

«MB II. 35

nécessaire, mais seulement jusqu'à concurrence des biens héréditaires. — Les effets de l'abstention sont perdus pour les héritiers siens s'ils ont détourné ou fait détourner quelque chose de l'hérédité (1).

Du reste, l'héritier sien qui s'est abstenu ne cesse pas d'être héritier, mais il ne l'est que de nom. Il peut, tant que les biens n'ont pas été vendus parles créanciers (cum nondum bona venierint — donee res paternœ in eodem statu permanent) , revenir sur son abstention et prendre l'hérédité : aucun délai n'était imposé à cet égard par l'ancien droit; Justinien en a fixé un de trois ans (2). Après la vente il ne le peut plus (3).

810. Il résulte de ce que nous venons de dire qu'à l'égard des héritiers nécessaires et des héritiers siens et nécessaires, il n'y a jamais adition d'hérédité. Cet acte, par lequel l'institué acquiert volontairement l'hérédité à laquelle il était appelé, leur est complètement étranger. L'acquisition a lieu pour eux de plein droit. — Mais, pour les héritiers siens, il n'y a pas adition, il y a immixtion; acte qui entraîne pour eux la renonciation au droit de s'abstenir, et qui les soumet aux actions des créanciers. Pour s'immiscer valablement et s'engager par cet acte, il faut que l'héritier sien soit capable de le faire : s'il était impubère, ou en démence, son immixtion ne l'engagerait pas, il pourrait toujours s'abstenir (4).

III. Ceteri qui testatoris juri subjecti 3» Tous ceux qui ne sont pas soumis non sunt extranei heredes appellantur. à la puissance du testateur se nomment Itaque liberi quoque nostri qui in potes- héritiers externes. Ainsi nos propres late nostra non sunt, heredes a nobis enfants qui ne sont pas en notre puisinstituti, extranei heredes videntur. Qua sance, institués par nous, sont héritiers de causa et qui heredes a matre insti- externes, lien est de même, par la même tuuntur, eodem numéro sunt, quia raison, des enfants institués par leur feminœ in potestate liberos non habent. mère, car les femmes n'ont pas de Sen us quoque hères instituais a do- puissance paternelle sur leurs enfaut;; mino et post testamentum factum ab eo et de l'esclave institué héritier par son manumissus, eodem numéro habelur. maître, mais affranchi par lui depuis la

confection du testament.

IV. In extraneis heredibus illud ob- 4, Il est de règle, pour les héritiers servatur, ut sit cum eis testarnenti factio, externes, qu'on ait avec eux faction de sive ipsi heredes instituantur, sive hi qui testament, soit qu'on les institue euxin potestate eorum sunt. Et id dunbus mêmes, soit ceux qui sont en leur pn>ternporibus inspicitur : testarnenti qui- sance; et cela à deux époques : celle de dern, ut constiterit institutio; mortis la confection du testament pour quel' in- Vero testatoris, ut elfectum habeat. Hoc stitution existe, et celle du décès du tesarnplius et cum adit hereditatem , esse tuteur, pour qu'elle puisse avoir son debet cum eo testarnenti factio, sive effet. De plus, au moment où l'institué

(1) Ibid. 71. §§ 3 à 9. — (2) Dig. 28. 8. 8. f. Ulp. — Cod. 6. 31. 6. — (Z) 1b. — Voyez pourtant : D. 42. 5. 6. pr. f Paul, spécial au pupille. — C'est une question controversée que de savoir s'il pouvait y avoir soit accroissement pour le cohéritier de la portion de celui qui s'était abstenu , soit dévolution au substitué ou à l'héritier subséquent. Il faut la résoudre négativement. — (4; D. 29, 2, M et 57 pr.

pure sive sub conditione hères institu- fait adition d'hérédité, la faction de lestus sit, nam jus heredis eo maxime vel tament doit encore exister avec lui, qu'il tempore inspiciendum est, quo adquirit ait été institué purement et simplement hereditatem. Medio autem tempore, ou conditionnellement; car c'est surtout inter factum testamentum et mortem à l'instant où il acquiert l'hérédité que testatoris vel conditionem institutionis l'héritier doit être capable. Quant au cxistentem, mutatio juris heredi non temps intermédiaire entre la confection nocet, quia, ut diximus, tria tempora du testament et la mort du testaicur, ou inspioi debeut. Ttstamenti autem fac- l'accomplissement de la condition, le tonem non solum is habere videtur qui changement d'état ne nuit pas à l'héritestamentum facere potest, sed etiam tier, parce qu'il n'y a, comme nous qui ex alieno testamento vel ipse capere l'avons dit, que trois époques à consipotest vel alii adquirere, licet non possit dérer. Avoir faction de testament se dit , Facere testamentum. Et ideo furiosus , non pas seulement de celui qui peut rt mutus, et postumus, et infans, et tester, mais aussi de celui qui peut ce— filius familias, et servus alienus, testa- quérir pour soi ou pour d'autres en \<< U menti factionem habere dicuntur. Licet du testament d'autrui,bienqu'il ne pui.f* enim testamentum facere non possint, pas tester lui-même. Ainsi on dit que eltimen ex testamento vel sibi vel alii le fou, le muet, le postume, l'enfant, sclquirere possunt. le fils de famille et l'esclave d'autrui

ont faction de testament; car, bien qu'ils ne puissent faire de testament, cependant ils peuvent par testament acquérir pour eux ou pour un autre.

811. Les héritiers externes, qui forment la troisième classe d'héritiers, n'acquièrent l'hérédité que de leur propre volonté : c'est pour cela que les commentateurs les nomment héritiers volontaires. A leur égard, il faut distinguer entre l'hérédité déférée et l'hérédité acquise. L'hérédité leur est déférée du moment que leur droit se trouve ouvert : soit par la mort du testateur, s'ils ont été institués purement et simplement; soit par l'accomplissement de la condition, s'ils l'ont été sous condition. De ce moment, ils peuvent acquérir l'hérédité, s'ils le veulent; mais elle ne leur est pas encore acquise : elle ne l'est que par l'adition, c'est-à-dire par l'acceptation qu'ils en font. Cetle distinction n'existe pas à l'égard des héritiers nécessaires, ni des héritiers siens; parce que l'hérédité leur est acquise de plein droit, en même temps qu'elle leur est déférée.

Cela posé, il s'agirait d'indiquer comment la volonté des héritiers externes pour l'acceptation de l'hérédité doit être manifestée; mais avant de traiter celte question le texte s'occupe de préciser à quelles époques ces héritiers doivent être capables.

11 y a ici une grande distinction à établir entre la capacité 'ondamentale, qui tient aux origines mêmes du droit romain et qui a toujours été exigée comme règle générale, la testamenti 'actio; et cetle capacilé spéciale, introduite par certaines lois ;xceptionnelles, exigée en plus delà testamenti factio pour être ulmis à recueillir les libéralités testamentaires, jus capiendi ex rstamentOj laquelle n'a eu qu'une existence transitoire dans la é islation romaine, et qui n'existe plus sous Justinien. — Nous ou naissons les ditférences existant dans la nature et dans les

conditions de ces deux sortes de capacité (ci-dess., n°* 718 et suiv.) ; il y en avait aussi quant aux époques où l'existence de ces conditions devait être considérée. Voyons, avec le texte des Instituts, ce qui concerne la testamenti f actio f seule capacité fondamentale exigée au temps de Justinien, et nous dirons ensuite historiquement quelques mots au jus capiendi.

812. La testamenti f actio , pour les héritiers externes, était exigée à trois époques. Duobus temporibus , dit le texte; mais ce compte est incomplet, car il ajoute immédiatement une troisième époque et dit alors : tria tempora inspici debent. Ces trois époques sont :

1° Testamenti quidem: le texte nous en indique la nécessité; c'est pour la validité même du testament [ut constiterit institutio), qui sans cela serait nul dès le principe. — L'histoire nous en a donné l'explication : sous le testament calatis comitiis, pour qu'un citoyen pût être agréé par les comices comme successeur, comme continuateur de la personne de tel autre qui testait, il fallait bien qu'il existât et qu'il jouît des droits de cité (n° 640, note 2); sous la première forme du testament per œs et lihram il le fallait bien aussi, pour que le futur héritier pût intervenir dans la mancipation, pût acheter le patrimoine, se faire emptor familial. Les .'ormes changèrent, la nécessité en fait disparut, mais le principe juridique fut maintenu par tradition. — Il n'y avait pas de raison | our l'admettre dans notre législation.

2° Mortis vero testatoris : époque où le droit de l'institué s'ouvre, se réalise, se pose sur sa tête; pour que cela ait lieu (ut effectum habeat), il faut évidemment qu'il soit capable en ce moment. — Observons que, si l'institution était conditionnelle, cette seconde époque dont nous parlons ici n'aurait lieu qu'à l'accomplissement de la condition, parce que ce serait alors seulement que le droit s'ouvrirait. Le moment du décès ne serait donc plus à considérer; mais, à sa place, celui de l'accomplissement de la condition.

3° Et cum adit hereditatem : parce que c'est alors seulement qu'il acquiert l'hérédité (quod adquirit hereditatem)', or, pour qu'il puisse acquérir il faut qu'il soit capable. Il résulte de là que si l'héritier institué vient à mourir après l'ouverture de la succession, mais avant d'avoir fait adition, ses droits s'évanouissent et il n'en transmet rien à ses successeurs, parce qu'ils étaient ouverts, mais non encore acquis. Tel était le droit rigoureux ; cependant nous verrons qu'il avait reçu certains adoucissements.

En ce qui concernait le jus capiendi, nous savons que les conditions auxquelles ce droit était attaché s'exigeaient, non pas au moment de la confection du testament, car une pareille recherche suppose, avant tout, une institution ou une libéralité testamentaire valable dans son principe, mais au moment où il était question de recueillir (capere) l'hérédité ou le legs, et que même

un délai de cent jours était accordé au gratifié pour se mettre en règle à cet égard (ci-dess., n° 719 bis). Tel était le sens d'un fragment pris dans un commentaire de Terentius Clemens sur les lois Julia et Papia : « Non oportet prius de conditione cujusquam quaeri, quam hereditas legatumve ad eum pertineat (1) » : appliqué, comme l'avait fait le jurisconsulte, aux conditions voulues pour le jus capiendi, ce fragment ne présente aucune difficulté, mais inséré au Digeste de Justinien et paraissant s'y appliquer à la testamenti f actio , il n'a pu que tourmenter les commentateurs.

813. Medio autem tempore. Il y a deux temps intermédiaires à considérer : 1° celui qui est placé entre la confection du testament et l'ouverture des droits, arrivée soit par la mort du testateur, soit par l'accomplissement de la condition ; 2° celui qui est placé entre l'ouverture des droits et l'adition. Les changements d'état et de capacité dans la personne de l'institué, pendant le premier intervalle, ne nuisent pas; ainsi, qu'il ait été diminué de tête, fait esclave ou déporté après la confection du testament et avant l'ouverture des droits , peu importe , pourvu qu'à l'époque de celte ouverture il soit redevenu citoyen : il n'a rien perdu, puisqu'il n'avait encore aucun droit ouvert , mais seulement une espérance, et qu'au moment où cette espérance s'est réalisée il était capable. Mais le même changement survenu dans le second intervalle, après l'ouverture du droit, ferait perdre ce droit irrévocablement, l'hérédité se trouvant dévolue, soit au substitué, soit ab intestat ; et quand même l'institué reprendrait plus tard sa capacité, il ne pourrait plus faire adition (2).

814. Tout ce que nous venons de dire n'était applicable aux héritiers nécessaires et aux héritiers siens qu'à l'égard des deux premières époques, celle de la confection du testament et de l'ouverture des droits; puisque, pour eux, ces droits étaient acquis aussitôt qu'ouverts.

V. Extraneis aulem heredibus delibe- 5. Les héritiers externes peuvent dé-

randi potestas est de adeunda heredi- libérer sur l'adition ou la répudiation à

taie vel non adeunda. Sed sive is cui faire de l'hérédité; mais soit que eelui

abstinendi potestas est immiscuerit se en faveur de qui existe la faculté de s'abs-

bonis hereditatis, sive extraneus cui tenir se soit immiscé dans les biens hé-

de adeunda hereditate delirerare licet réditaires, soit que l'héritier externe qui

adierit, postea relinquendœ hereditatis peut délibérer ait fait adition, il n'est

ficultatem non hahet, nisi minor sit plus en son pouvoir de délaisser ensuite

viginli quinque annis. \*am hujus œfatis l'hérédité, à moins qu'il ne soit mineur

hominibus, sicut in ceteris omnibus de vingt-cinq ans. Car le préteur, ici

causis, deceptis, ita et si temere dam- comme dans tous les autres cas où ils

nosam hereditalem susceperint, prœtor ont été lésés, vient au secours des mi-

tuccurrit. neurs de cet âge qui se sont imprudemment chargés d'une hérédité onéreuse.

(I) D. 31, De légat. 2°. 52. f. Tcrcnt. Clem. — (2) D. 28. 2. 29. § 5. f. Scœv.

815. Deliberandi votestas. Ce paragraphe est relatif à ce qu'on nomme le droit de délibérer. Le Digeste et le Code ont chacun un titre spécial sur cette matière (1).

Dans le droit civil, l'héritier, sauf le cas d'une institution particulière dont nous parlerons bientôt, n'était soumis à aucun délai dans lequel il dût nécessairement accepter ou répudier l'hérédité. Mais, d'un autre côté, les personnes intéressées à ce qu'il se prononçât : par exemple , les créanciers , les légataires , les substitués, pouvaient l'actionner pour qu'il eût à déclarer s'il était héritier {an hères sit), et il était alors obligé de se prononcer. Dans cette position, le préteur établit par son édit que l'héritier pourrait demander un délai pour délibérer avant de répondre : « Si tempus ad deliberandum petet, dabo. » Tels étaient les termes de j'édit (2). Ainsi, le délai pour délibérer était demandé par l'héritier, sur les poursuites dirigées contre lui (3). Ce délai ne devait pas être de moins de cent jours (A). Justinien établit que les magistrats pourraient accorder jusqu'à neuf mois, mais que pour avoir un an il faudrait l'obtenir de l'empereur. Passé le terme fixé, l'héritier devait nécessairement accepter ou répudier; et faute de se prononcer, il était : à l'égard du substitué ou des héritiers ab intestat, si les poursuites étaient faites par eux, censé renonçant (5) ; et à l'égard des créanciers ou des légataires, si c'étaient eux qui le poursuivaient, censé acceptant, par la seule échéance du terme (6). — D'après une constitution de Justinien, s'il mourait avant l'expiration du délai accordé pour délibérer, dans l'année de l'ouverture de ses droits, il transmettait à son héritier tout ce qui restait de cette année avec la faculté de se prononcer à sa place (7). Ce fut là une dérogation remarquable au droit civil , puisque rigoureusement , étant mort avant d'avoir fait adition, il n'aurait rien dû transmettre à ses héritiers.

Le délai pour délibérer, bien qu'établi exclusivement pour les héritiers externes, pouvait être obtenu par les héritiers siens, lorsque, ne s'étant pas immiscés dans l'hérédité, mais voulant profiter, selon le cas, du droit qu'ils avaient de la prendre tant nue la vente des biens par les créanciers n'avait pas eu lieu, ils demandaient un délai pour délibérer sur ce point, et faire surseoir en attendant à cette vente (8).

Prœtor succurrit. C'est le secours , nommé restitutio in integrum, accordé généralement par le préteur aux mineurs de vingt-cinq ans, dans toutes les affaires où leur inexpérience avait pu leur occasionner quelque préjudice, secours dont nous avons déjà parlé, n0' 265 et 269.

(1) D. 28. 8. De jure deliberandi. — Cod. 6. 30. — (2) D. 28. 8. 1. § 1. f. Ulp. — (3) D. 11. 1. 5. f. Gai. — 6. pr. f. Ulp. — (4) D. 28. 8. 2. f. Paul — (5) D. 29. 2. 69. — (6) Cod. 6. 30. 22. § 14. — (7) Cou. 6. 30. 19. — (8) D. 28. 8. 8. f. Ulp.

VI. Sciendum tamen est divum G* Toutefois le divin Adrien releva

Kadrianum etiam majori viginti quinque même un majeur de vingt-cinq ans,

annis veniam dédisse, cum post aditam parce qu'après l'adilion d'hérédité, des

liL'reditatem grande œs alienum, quod dettes considérables, inconnues à l'é-

a.litœ hereditatis tempore latebat, emer- poque de cette adition, vinrent à surgir,

sisset. Sed hoc quidem divus Hadria- Mais ce ne fut là de la part du divin

nus speciali beneGcio preestitit. Divus Adrien qu'une faveur spéciale et indi-

autem Gordianus postea in militibus viduelle. Depuis, le divin Gordien l'éten-

tantummodo hoc extendit. Sed nostra dit aux militaires seulement. Mais, dans

benevolentia commune omnibus sub- notre bonté , nous avons rendu ce bien-

jectis imperio nostro hoc beneficium fait commun à tous les sujets de notre

praestitit, et constitutionem tam œquis- empire, et nous avons publié une con-

simam quam nobilem scripsit , cujus stitution aussi équitable qu'illustre, telle

tenorem si observaverint homines, licet qu'en observant ses dispositions il est

eis adiré hereditatem, et in tan tu m permis de faire adition et d'être tenu

teneri quantum valere bona hereditatis, seulement jusqu'à concurrence de la

contingit; ut ex hac causa neque delibe- valeur des biens héréditaires. En sorte

rationis auxilium eis fiât necessarium, que par là le secours d'aucune dêlibé-

nisi omissa observatione nostrœ consti- ration n'est plus nécessaire ; à moins

tutionis et deliberandum existimaverint, que, négligeant de suivre les règles de

et sese veteri gravamini aditionis sup- notre constitution , on ne préfère déli-

ponere malaerint. bérer et se soumettre aux anciennes

charges de l'adition.

816. Ce paragraphe est relatif à ce que les commentateurs ont nommé le bénéfice d'inventaire. Nous voyons par le texte comment ce droit spécial a été successivement introduit. En effet, d'après le droit civil, l'héritier qui a fait adition ne peut plus revenir sur cet acte : il est tenu de toutes les dettes et de toutes les charges de la succession, même au delà des biens qui la composent. Si la succession se trouvait plus onéreuse que lucrative, les mineurs de vingt-cinq ans pouvaient bien se faire restituer par les préteurs, mais il n'en était pas de même pour les majeurs de vingt-cinq ans. Cependant, sur l'exemple donné par Adrien, les empereurs accordent à quelques-uns quelques restitutions exceptionnelles, par rescrit individuel, et pour des motifs particuliers, tels que la découverte de dettes d'abord cachées. Plus tard, l'empereur Gordien généralise cette faveur pour les militaires, et veut qu'ils ne soient jamais tenus au delà des forces de la succession. Enfin, Justinien transforme ce privilège en un droit commun, au profit de tous ceux qui auront eu soin de faire faire un inventaire de toutes les choses composant l'hérédité.

817. L'inventaire devait être commencé dans les trente jours à partir de la connaissance que l'héritier avait eue de ses droits, et terminé dans soixante 'autres jours; ou, si les biens étaient trop éloignés, dans l'année à partir de cette connaissance. Il devait être fait en présence du tabellion, des créanciers, dis légataires et des tiers intéressés, ou, à leur défaut, de trois témoins.

818. Les effets principaux de cet inventaire étaient : 1° que l'héritier n'était tenu d'aucune dette ou charge au delà des forces de la succession; 2° qu'il ne s'opérait pas de confusion entre ses droits et ceux du défunt : ainsi, il conservait contre l'hérédité les

actions qu'il avait contre le défunt, et réciproquement; 3° qu'il avait le droit de se faire indemniser des frais funéraires , des frais d'inventaire et des autres dépenses nécessaires. — Il payait les créanciers et les légataires dans l'ordre où ils se présentaient ; sauf aux derniers venus, pour lesquels il ne restait plus rien, à recourir sur les précédents, s'ils avaient sur eux quelques droits de préférence.

Telles sont, en résumé, les dispositions essentielles de la constitution de Justinien, à laquelle le texte nous renvoie (1).

819. Neque deliberationis auxilium eis Jiat necessarium. Justinien n'avait pas abrogé, par le bénéfice d'inventaire, celui de délibérer, mais il ne les avait pas cumulés l'un avec l'autre. C'était aux héritiers à choisir celui dont ils préféraient jouir. S'ils faisaient inventaire, par cela seul ils acceptaient; mais ils n'étaient tenus que jusqu'à concurrence des biens. S'ils demandaient le délai pour délibérer, ils pouvaient, à l'expiration du délai, se prononcer pour la renonciation ou pour l'acceptation; mais, en cas d'acceptation, ils étaient tenus des dettes au delà des biens.

VII. Item extraneus hères testamento 9* L'héritier externe, institué par tesinstitutus, aut ab intestato ad legitimam tament ou appelé ab intestat à l'héréhereditatem vocatus, potest aut pro dite légitime, peut, soit en faisant acte herede gerendo, aut etiam nuda volun- d'héritier . soit même par la seule rotate suscipieudœ hereditatis, hères fieri, lonté d'accepter l'hérédité, devenir héri- Pro herede autem gerere quis videtur, tier. Faire acte d'héritier, c'est user des si rebus hereditariis tanquam hères biens héréditaires comme ferait un hériutatur, aut vendendo res hereditarias, tier; par exemple, en les vendant, en culaut prœdia colendo locandove, et quo- tivant les fonds de terre ou les donnant quo modo , si voluntatem suam deelaret à bail ; en un mot , c'est manifester par vel re vel verbis de adeunda hereditate : ses actes ou par ses paroles la volonté dummodo sciât eum in cujus bonis pro où l'on est de faire adition d'hérédité : herede gerit testatum inlestatumve pourvu toutefois qu'on sache que celui vbiisse, et se ei heredem esse. Pro sur les biens de qui on fait acte d'hériherede enim gerere est pro domino tier est mort testât ou intestat et qu'on gerere; veteres enim heredes pro do- est son héritier. Car faire acte d'héritier, minis appellabant. Sicut autem nuda c'est faire acte de propriétaire; en effet voluntate extraneus hères fit, ita con- les anciens employaient le mot hères traria destinatione statim ab hereditate pour signifier propriétaire. Mais de repellitur. Eum qui surdus vel mutus même que l'externe, par sa seule vonatus, vel postea factus est, nihil pro- lonté, devient héritier, de même, par sa hibet pro herede gerere et adquirere volonté contraire, il se trouve à l'insibi hereditatem, si tamen intelligit stant repoussé de l'hérédité. Le sourd quod agitur. ou muet par naissance ou par accident

feut faire acte d'héritier et acquérir hérédité; rien ne s'y oppose, pourvu qu'il comprenne ce qu'il fait.

820. Ce paragraphe traite de l'adition et de la répudiation des successions; de la forme du temps et des autres conditions à observer à cet égard.

821. Le mot adition, dont l'étymologie est si expressive {adiré

(1) Cod. G. 30. 22.

hereditatem , c'est-à-dire ire ad hereditatem, venir à l'hérédité), est l'expression générale qui désigne l'acceptation de l'hérédité par celui qui y était appelé. L'adition pouvait avoir lieu jadis de trois manières : ou par une déclaration sacramentelle , qu'on nommait crétion; ou par la manifestation expresse, mais non sacramentelle, soit écrite, soit verbale, de sa volonté d'accepter (c'était là ce que, dans un sens plus restreint, on nommait plus particulièrement adition); ou enfin par des actes d'héritiers qui, par eux seuls et de fait , indiquaient qu'on avait accepté , puisqu'on agissait comme un héritier (pro hcrede gerere).

822. La crétion n'avait lieu que lorsque le testateur l'avait imposée lui-même par son testament. Le but était de fixer à l'héritier un terme pour examiner l'hérédité, délibérer et en faire l'adition sacramentelle, faute de quoi, le délai passé, il était déchu. La formule d'une institution faite avec crétion était celle-ci : après l'institution, « Hères Titius esto; » on ajoutait : « Cernitoque in » centum diebus proxumis quibus scies poterisque ; quodni ita » crever is , exheres esto. » Le délai de cent jours était le plus usité, cependant le testateur était libre d'en fixer un plus long ou plus court. L'héritier, avant l'expiration du terme, devait accepter en ces mots : « Quod me Publius Titius testamento suo heredem » instituit , earn hereditatem adeo cernoque. » Tant que le délai n'était pas expiré, eût-il déclaré qu'il ne voulait pas être héritier, il pouvait revenir et faire la crétion, car il n'était déchu que par le terme. La crétion que nous venons de donner en exemple était celle qu'on nommait vulgaire (vulgaris cretio), dans laquelle le délai imposé à l'héritier ne devait compter que du jour où il saurait et pourrait (quibus scies poterisque). Mais si le testateur avait supprimé ces mots dans la formule , le délai devait commencer à courir immédiatement après l'ouverture des droits, et la crétion se nommait alors continue (continua hœc cretio vocatur). Comme elle était plus sévère, plus dure que l'autre, elle était moins usitée (quia tamen dura est hœc cretio, altera magis in usu habetur). Telle était la crétion, mot dont Gaius nous donne l'étymologie : «Cretio appellata est, quia cernere est quasi decernere et constituere. » Cette institution, à part la rigueur sacramentelle des termes, n'était pas sans une grande utilité, surtout avant que le préteur eût établi par son édit qu'il donnerait un délai pour délibérer, puisque le testateur, par la crétion , donnait lui-même ce délai, et empêchait que son hérédité ne pût rester incertaine. Toutefois , la crétion , encore en pleine vigueur à l'époque de Gaius et d'Ulpien, dont nous avons tiré ces détails (1), fut supprimée expressément en 407, par une constitution d'Arcadius, Honorius et Théodose, que nous trouvons insérée au Code (2). Il n'en est

1) Gai. 2. § 164 et suiv.— Ulp. Rcg. 22. 27 et suiv. — (2) Cco. G. 30. 17.

donc plus question sous Justinien. Les deux autres manières d'accepter sont les seules qui restent; savoir :

823. Aut pro herede gerendo , en faisant acte d'héritier; ou, selon les autres expressions du texîe, re, par le fait. Nous avons ici plusieurs exemples de pareils actes; c'est toujours par l'intention quMls manifestent qu'il faut les juger : s'ils indiquent bien la volonté de se porter héritier et d'agir en cette qualité, ils emportent adition; mais il n'en serait pas ainsi s'ils n'étaient que le résultat d'une erreur, ou s'ils ne constituaient que des mesures conservatoires (1).

824. Aut etiam nuda voluntate, ou, comme le dit plus bas le texte, vel verbis : c'est-à-dire par la simple déclaration, par la seule expression de sa volonté : c'est là ce qu'on nomme l'adition proprement dite. Cette déclaration n'est soumise à aucune forme.

825. Dummodo sciât testatum intestatumve obiisse et se ei heredem esse. Il n'y a aucune adition valable si elle est faite avant la mort du testateur, ou avant l'accomplissement de la condition, lorsqu'il s'agit d'une institution conditionnelle; en effet, les droits ne sont pas même encore ouverts, ils ne peuvent donc pas être acceptés. — Il ne suffit pas que les droits de l'héritier soient ouverts par la mort ou par l'accomplissement de la condition, il faut encore que l'héritier en ait la connaissance et la certitude; sinon, que signifierait de sa part une adition faite dans l'ignorance ou dans lcdoute de son droit? — Il faut de plus qu'il sache qu'il est héritier; car les actes qu'il ferait, ignorant cetle qualité, et agissant, par exemple , comme mandataire ou comme gérant d'affaires , ne sauraient emporter adition de sa part ; — qu'il sache s'il l'est par testament ou ab intestat ; autrement , ne connaissant pas la nature de l'hérédité, il ne saurait pas ce qu'il accepte : l'adition qu'il forait pour l'une, il ne la ferait pas peut-être pour l'autre; — et enfin, par la même raison, qu'il sache en vertu de quel testament; mais il n'est pas nécessaire que l'ouverture des tables du testament ait déjà eu lieu (2). — Telles sont les conditions pour la validité de l'adition : hors de là. l'adition serait un acte entièrement nul et non avenu (3).

826. Dans le cas particulier où il s'agissait de l'hérédité d'un citoyen mort victime d'un meurtre, les tables du testament ne pouvaient être ouvertes , l'adition elle-même ne pouvait être faite, avant qu'il eût été procédé à la question des esclaves du défunt, selon ce qu'ordonnait le sénatus- consulte Silanien ; de peur que l'héritier ne contribuât, par intérêt, à celer le crime des esclaves (4).

(1) Pro herede gerere se prend aussi, dans un sens tout à fait général, pour tout acte ou parole emportant qualité d'héritier, y compris même l'adition expresse. — (2j Cou. (j 51. 1. § 1 — (3) Voir, sur tous ces points, D. 29. 2. il). 22. 32. 3:3. 34 et 51. pr. — (4) D. 29. 5. 3. §§ 18 et 29.

827. Ita contraria destinations statim ab hereditate repellitur. La répudiation de l'hérédité, de même que l'adition, peut avoir lieu soit par déclaration formelle, soit par des actes qui en indiquent suffisamment la volonté : « Recusari hereditas non tantum verbis , sed etiam re potest , et alio quovis indicio voluntatis » , nous dit Paul dans ses Sentences, et nous trouvons ce passage reproduit au Digeste (1). — Elle ne le peut que dans les mêmes circonstances où l'adition le pourrait aussi. « Si in ea causa erat hereditas, ut et adiri posset (2). » — Comme l'adition, elle est irrévocable : celui qui a répudié ne peut plus revenir sur sa détermination , à moins qu'il ne soit dans le cas d'obtenir une restitutio in integrum (3); mais rien ne l'empêcherait, si l'hérédité qu'il a répudiée lui était déférée à un autre titre, de l'accepter, par exemple comme substitué, ou comme héritier ab intestat (A).

828. Qui surdus vel mu tus. Il faut examiner ici quelles sont les personnes qui peuvent ou non accepter ou répudier une hérédité. Nous avons déjà traité ce sujet à l'égard du pupille (n° 239). Nous avons vu que l'adition et la répudiation étaient au nombre de ces actes qui ne pouvaient être faits par procureur : la personne intéressée devait agir elle-même. Il résultait de là que ni le pupille infans, ni le citoyen en démence ne pouvaient accepter l'hérédité qui leur était déférée : ni leur tuteur, ni leur curateur pour eux. Cependant Théodose et Valentinien le permirent au tuteur pour le pupille infans (5) ; et Justinien , résolvant les doutes quant au fou , permit à son curateur de demander pour lui la possession des biens (6). Le pupille au-dessus de l'enfance pouvait accepter avec l'autorisation de son tuteur (7) ; le prodigue interdit le pouvait par sa seule volonté (8); le sourd-muet, en gérant comme héritier : pourvu qu'il eût l'intelligence de son droit et de ses actes. Les mineurs de vingt-cinq ans pouvaient obtenir la restitutio in integrum contre leur acceptation ; quant à ceux qui étaient au pouvoir d'autrui , ils ne pouvaient faire adition qu'avec le consentement et par ordre du chef. Il était permis an chef de faire lui-même adition pour son fils de famille infans (9). — Il est bien entendu , du reste , que tout ce que nous venons de dire de l'adition s'applique également à la répudiation.

829. Nous avons déjà expliqué comment les jurisconsultes de l'école de Cassius avaient admis que l'adition s'opérait avec une

(1) Paul. Sent. 4. 4. 1. — D. 29. 2. 95. — (2) D. 29. 2. 13. f. l'Ip. — (3) Cod. 6. 31. 4. — (4) D. 29. 2. 70. § 1. — 17. f. Lip. Il est à remarquer que d'après ce fragment d'Ulpien, la renonciation faite comme héritier institué n'emporte pas renonciation comme héritier légitime, mais la renonciation faite comme légitime, sachant qu'on est institué, emporte renonciation en ces deux qualités : car renoncer à l'hérédité légitime, qui ne vient qu'à défaut de l'autre, c'est supposer en quelque sorte qu'on a tacitement et préalablement renoncé à l'hérédité testamentaire, qui la précède. — (5) CoD. 6. 30. 18. § 2. — (fi) Cod.

5. 70. 7. § 3. — (7) D. 29. 2. 9. f. Paul. — (8) I). 29. 2. 5. S 1. — (9) Cod.

sorte d'effet rétroactif, et combien était étroite, d'ailleurs, pour les controverses du droit civil, l'application de cette idée, qui ne nous est offerte par les textes qu'en un seul cas (Voir n0> 645 et 1293).