OPORTET

840. Per prœceptionem : en ces termes : « Lucius Titius illam rem PR^ECiPiTO (6). » Régulièrement, ce legs ne peut être fait qu'à celui qui est héritier pour partie; car prœcipere, c'est prendre préalablement, prendre à part, en dehors de sa portion : d'où le mot de préciput (prœcipuum sumere; extra portionem hereditatis). 11 ne transférait pas la propriété, mais l'héritier prélégataire en poursuivait l'exécution par l'action de partage (judicio familiœ erciscundœ), le juge de cette action ayant dans son office d'adjuger ce qui avait été prélégué (7) : d'où la conséquence que les choses du testateur, les choses héréditaires, pouvaient seules en être l'objet, car elles seules étaient comprises dans Y action fatniliœ erciscundœ. Tel était du moins, dit Gaius, l'avis de nos maîtres (nostri prœceptores), les Sabiniens, dont il suivait les doctrines.

— En effet, de grandes controverses avaient été élevées relativement à ce legs. Ainsi, pour le cas où il aurait été fait à un étranger, trois opinions bien distinctes. Selon Sabinus, fait à un étranger, ce legs était radicalement nul et ne pouvait être confirmé

(l) Gai. 2. §§ 202 et 203. — Ulp. Reg. 24. §§ 8 et 9. — (2) « Optimum autem jus est per damnationem legatum. » Gai. 2. § 197. — « Optimum autem jus legati per damnationem est. » Ulp. Reg. 24. § 11. — (3) Gai. 2. § 209.

— Lip. Reg. 24. § 5. — (4) Gai. 2. §§ 210 et 211. — Ulp. Reg. 24. § 10.

— (5) Gai. 2. ,(j§ 213 et 214. — .6) Gai. 2. § 216. — Ulp. Reg. 24. § 6. — (7) Gai. 2. §§ 217 et 219. — Paul. Sent. 3. 6. 1.

en aucune manière. Selon Julien, à la vérité, il était nul d'après le droit civil; mais, par application d'un sénatus-consulte Néromen, dont nous allons parler, il devait être confirmé et valoir comme legs per damnationem. Enfin, selon la secte opposée, les Proculéiens, on devait dans l'expression du testateur pr.ecipito, adressée à un étranger, faire abstraction de la syllabe pile comme superflue, et considérer le legs comme si le testateur avait dit capito, c'est-à-dire comme un legs per vindicationem. Ce dernier avis avait été confirmé, disait-on, par une constitution d'Adrien (1).

841. Ces distinctions entre les diverses classes de legs n'étaient pas toutes de simples subtilités de mots, toutes de pur arbitraire. Laissant la forme et allant au fond, il en est plusieurs qui sont commandées forcément par la nature des choses, et qui doivent survivre dans toute législation. Il faut remarquer, du reste, avec quelle admirable puissance de raisonnement les jurisconsultes romains, la formule une fois donnée, en déduisent et les effets que doit produire le legs, et les choses qui peuvent en être l'objet, et les personnes à qui il peut être adressé. Mais ce qui dut paraître rigoureux à une civilisation qui, en s'avançant, se détacha de plus en plus de la nécessité des symboles et des formules , ce fut d'avoir ainsi fait dépendre le sort de la disposition , des paroles employées par le testateur. Aussi des modifications successives nous apparaissent-elles sur ce point.

842. Les premières sont apportées par un sénatus-consulte rendu sur la proposition de Néron, le sén.-cons. Néronien (? 817 de R., 64 de J.-C.) (2), disposant que ce qui aurait été légué en termes moins aptes (c'est-à-dire moins appropriés soit à la chose, soit à la personne) serait considéré comme légué optimo jure, c'est-à-dire per damnationem : « Ut quod minus aptis verbis leg at uni est, perinde sit ac si optimo jure legatum esset (3). » D'où la conséquence, par exemple, que si le testateur a légué la chose d'autrui en se servant de la formule per vindicationem, ou sinendi modo, ou per prœceptionem, le legs, nul selon le droit civil, sera confirmé par le sénatus-consulte, comme s'il eût été fait per damnationem (4). De même, dans l'opinion de quelques jurisconsultes sabiniens, pour le legs fait avec la formule per prœceptionem à un autre qu'à un héritier (5). — Dans le système de ce sénatus-consulte, les formes restent; mais si l'une a été employée mal à propos dans un cas où elle ne peut valoir, on reviendra à la disposition qui offre le plus de latitude : celle per damnationem.

843. Sous l'empire de Constantin II, Constance et Constant, une réforme plus radicale s'opère. Toute nécessité de formules est supprimée dans les testaments, tant pour les institutions d'héritiers

(1) Gai. 2. §§ 218 et 221. — (2) Date incertaine : de 807 a 821 de R. ; 54 à 68 de .1. C. — (3) Ulp. Rea. 24. § 11. — Gai. 2. § 2! 8. — (4) Gai. 2. §§ 197. 212, 220. — Vatic. JR. Fragm. § S5. — (5) Gai. 2. § 218.

que pour les legs (an 339 de J.-C.) (1); abrogation partielle qui est suivie, trois ans après (an 342), d'une suppression générale des formules dans tous les actes (2) (voyez ce que nous en avons dit, tom. I, Histoire du droit, n° 492). C'est à ces constitutions que fait allusion notre texte par ces mots : ex constitutionibus divorum principum. — Dans ce système, les quatre espèces de legs ne sont pas abrogées : le legs sera toujours ou per vindicationem ou per damnât ionem, ou sinendi modo ou per prœceptionem, selon ce qu'aura voulu et exprimé le testateur; mais dans l'expression de cette volonté, il n'y aura plus de termes exclusivement consacrés : tous seront bons, pourvu qu'ils marquent l'intention.

844. Enfin, sous Justinien, les quatre classes de legs disparaissent; l'empereur décrète que tous les legs auront la même nature (ut omnibus legatis una sit natura), et que le légataire, en quelques termes qu'on lui ait laissé le legs, en pourra poursuivre l'exécution par les actions personnelle, réelle et hypothécaire (non solum per actiones personates, sed etiam per in rem et per hypothecariam). Toutefois Justinien, supprimant toutes différences quant aux termes, n'a pas pu supprimer celles qui proviennent forcément de la nature des choses. Tous les legs n'auront qu'une seule et même nature générale, en ce sens que leurs effets ne dépendront plus d'aucune classification juridique ou formulaire, et que tous, sans distinction, produiront tous les effets et conféreront au légataire tous les droits que comportera la chose léguée. Mais il est impossible que ces droits soient les mêmes dans tous les cas, et que la propriété soit toujours transférée par le legs : ainsi elle ne le sera pas, et le légataire ne pourra pas avoir l'action in rem, si le testateur a légué, par exemple, la chose d'autrui, ou une chose indéterminée, comme un esclave, un cheval, une somme d'argent, tant de mesures de vin, du moins jusqu'à ce que le choix ait été fait, dans le cas où de pareilles choses existent dans l'hérédité; ou bien s'il a légué une créance, ou la libération d'un débiteur, ou quelque fait, quelque acte que son héritier devra opérer ou dont il devra s'abstenir. Ainsi, ce qui tenait aux formules ou aux expressions a disparu ; ce qui tenait à la force imperative des choses est resté. — Nous reviendrons, du reste, sur ce qui concerne les actions produites par les legs.

845. Il résulte de ce que nous venons de dire que le legs appliqué ù une chose déterminée du testateur est un moyen d'acquérir. Immédiatement après l'adition, et sans aucune nécessité de tra-

(I) t Et in postremis ergo judiciis onlinarulis amota erit (solemnium) verborum nécessitas : ut... quibuscunque verbis titi liberam habcant facultatem. » Cod. 6. 23. 15. Constanlinus, 339. — « In legatis vel fideicommissis necessaria non sit verborum observantia. » God. 6. 37. 21. Constantinus, Conslantius et Gonstans, 339. — Ces deux dispositions paraissent être deux fragments de la même constitution. — (2) Cod. 2. 58. 1. Gonstaniinus , 342.

dition, la propriété s'en trouve transmise au légataire. Pourquoi la jurisprudence romaine n'a-t-elle pas exigé que la possession ait passé de l'un à l'autre, comme signe patent et révélateur du changement de propriété? C'est qu'ici il est survenu un autre fait, tout aussi patent, la mort, qui a dessaisi le propriétaire défunt; et une sorte de loi, le legs (lex), qui a investi le légataire. Aussi ce moyen d'acquérir était-il compris au premier rang parmi ceux désignés sous le nom de lege par la loi (n8 320).

S!I. Sed non usque ad eam consti- 3. Encore n'avons-nous pas cru de-

lulionem standum esse existimavinius. voir nous en tenir à cette constitution.

Cura enim antiqiritatem invenimus le- Trouvant, en effet, que les legs étaient

oata quidem stricte concludentem , fi- renfermés par l'antiquité dans des bor-

deicommissis autem , quae ex voluntate nés étroites, tandis que les fidéicommis,

magis descendebant defunctorum, pin- comme tirant davantage leur origine de

guiorem naturam indulgentem : neces- la volonté des mourants, obtenaient plus

sarium esse duximus omnia legata fidei- d'indulgence et plus de latitude, nous

commissis exœquare, ut nulla sit inter avons cru nécessaire d'égaler tous les

ea differentia : sed , quod deest legatis, legs aux fidéicommis. Plus de difference

hoc repleatur ex natura fideicommi-so- entre eux; ce qui manque aux legs, qu'ils

rum, et, si quid amplius est in legatis, l'empruntent aux fidéicommis; et s'ils

ner hoc crescat fideicommissi natura. ont quelque chose de plus, qu'ils le leur

Sed , ne in primis legum cunabulis, per- communiquent. Toutefois , de peur que

nixte de his exponendo, studiosis ado- l'exposition de ces deux matières con-

iescentibns, quandam introducamus dif- fondues n'offre quelque difficulté à de

iicultatem, operae pretium esse duximus, jeunes élèves qui n'en sont qu'aux pre-

interim separatim prius de legatis, et miers éléments du droit, nous parlerons

postea de fideicommissis tractare, ut, d'abord des legs séparément, et ensuite

natura utriusque juris cognita, facile des fidéicommis ; afin que, leur nature

possint permixtionem eorum eruditi sub- réciproque une fois bien connue, la fu-

tilioribus auribus accipere. sion que nous en avons faite devienne

plus facile à saisir.

846. Les causes qui faisaient de la disposition, au lieu d'un legs, un simple fidéicommis, pouvaient provenir ou des termes employés, ou des circonstances.

Quant aux termes, si, au lieu des formules consacrées par le droit civil pour constituer un legs (civilia verba, comme dit Ulpien), on avait employé d'autres expressions, ordinairement précatives (precativo modo; precative), la disposition, se trouvàt-on dans des circonstances où un legs aurait pu avoir lieu, n'était qu'un fidéicommis. Les paroles le plus en usage étaient celles-ci : PETO, rogo, mando, FIDEICOMMITTO ; ou bien encore : deprecor, cupio, desidero; ou même volo, injungo, impero (termes qui, quoique impératifs, n'étaient pas des expressions du droit civil, civilia verba, pour les legs) (1). Du reste, ces paroles de fidéicommis n'étaient pas consacrées; leur emploi était un usage, et non une nécessité ; car ici la liberté d'expression était à peu près entière (2) ;

(1) Gai. 2. § 249. — Ulp. Reg. 25. § 2. — Paul. Sent. 4. 1. § 6. — Cod. 6. 43. 2. Justinian. — (2) Pourvu qu'elle exprimât l'idée. C'est en ce sens, sans doute, que Paul rejette, comme ne pouvant servir même à un fidéicommis, les expressions relinquo et commendo. Paul. Sent. 4. 1. § 6. Ce qui nous prouve, du reite, que la subtilité sur les termes s'était glissée jusque dans les fidéicommis»

le fidéicommis pouvait être laissé même par signe de tête, par signe d'assentiment, nutu (1).

847. Quant aux circonstances, si elles étaient telles que, selon le droit civil , un legs ne pût avoir lieu : par exemple , s'il n'y avait pas hérédité testamentaire, mais hérédité ab intestat; ou bien si le testateur voulait grever de sa libéralité, non pas son héritier, mais un légataire (n° 835) , ou dans d'autres cas encore incompatibles avec la nature des legs et que nous aurons occasion de voir plus loin, la disposition ne pouvait être qu'un fidéicommis.

848. Sous Justinien, la différence quant aux termes n'existe plus en aucune manière; — celle qui résulte des circonstances est encore à considérer, si l'on s'en tient aux principes abstraits et surtout si l'on sépare encore, comme le font les Instituts, les legs des fidéicommis. Mais , si l'on ne considère que le résultat de droit , cette dernière différence elle-même a disparu aussi : puisque les legs et les fidéicommis sont confondus ; que toute disposition qui ne peut valoir comme legs vaut comme fidéicommis; et que, réciproquement, tous les effets que produisaient les legs, les fidéicommis doivent les produire. — Toutefois l'assimilation n'est pas entière entre les institutions d'héritier et les hérédités fidéicommissaires (ci-après, n0' 962, 969, 978); et des différences existent toujours à l'égard des affranchissements (ci-dess., n° 95, et ci-après, n° 972), et des dations de tuteur (ci-après, n° 977).

849. Les paragraphes qui suivent, et qui sont consacrés à traiter des legs, ne sont pas disposés dans un ordre bien méthodique. Cependant, sans nous permettre d'intervertir cet ordre, nous tâcherons d'y jeter quelque jour. Et d'abord nous ouvrirons la matière par deux principes fondamentaux qui la dominent.

Dies cedit ou Dies venit, par rapport aux legs (2).

850. Dies cedit, le jour s'avance; dies venit, le jour est venu: expression poétique et figurée, qui n'est pas spéciale, comme on le croit trop généralement, à la matière des legs, mais qui peut s'appliquer à toute acquisition de droits, et notamment aux obligations. Dies, c'est le terme fixé pour l'exigibilité du droit, c'est l'échéance du droit. Dies cedit, c'est-à-dire le terme commence à courir, on marche vers l'échéance du droit; dies venit, le terme marqué pour l'exigibilité est arrivé, l'échéance a eu lieu, on peut demander. « Cedere diem, « dit, en général, un extrait d'Ulpien inséré dans le titre du Digeste qui traite de la signification des

(1) Ulp. Rrg. 25. § 3. — Dig. 32. 3". 21. pr. f. Paul.

(2) Dig. 36. 2. Quando dies legator ■urn vet fidéicommis sorum cedat. — 7. 3. Quando dies ususfructus leqali cedat. — Cod. 6. 53. Quando dies legati tel fideicommissi cedit. — Il nous est arrivé de personnifier en quelque sorte, pour la commodité du style , le dies cedit et le dies venit : nous reconnaissons que grammaticalement c'est incorrect ; dies cedens est exact, mais rarement employé dans les textes ; dies veniens ne répondrait pas à dies venit, qui est au passé.

mots « cedere diem, significat incipere deberi pecuniam; venire diem, significat eura diem venisse quo pecunia peti possit. » Et, prenant pour exemple une stipulation, le jurisconsulte continue : « Si elle est pure et simple , la chose est due et exigible à l'instant même (et cessit et venit dies); si elle est à terme (in diem), le terme commence à courir, mais n'est pas encore arrivé (cessit dies, sed nondum venit) ; si elle est sous condition, le terme ne court ni n'arrive tant que la condition est encore pendante [neque cessit neque venit dies, pendente adliuc condi'ione) (1). Ces principes généraux s'appliquent avec quelques particularités à la matière des legs.

851. Dies cedit signifie, ici, que le droit éventuel au legs est fixé, est déterminé au profit du légataire, et que l'exigibilité s'avance. Nous disons le droit éventuel, parce que, le sort des legs dépendant toujours de celui du testament, si, môme après que le dies cedens a eu lieu, l'héritier refuse, est incapable, ou que le testament tombe par une cause ou par une autre , tous les legs s'évanouiront : le droit, même après que le dies cedens a eu lieu, n'est donc encore qu'éventuel. C'est une particularité de cette matière. — Quant à l'expression dies venit, elle signifierait ici, comme pour les obligations en général, que l'échéance du droit, que l'exigibilité est arrivée. Nous devons avouer qu'on la rencontre rarement employée dans les textes pour la matière des legs; cependant elle s'y trouve quelquefois (2), et nous nous en servirons, parce qu'elle est laconique et d'ailleurs générale dans sa signification.

852. A quelle époque dira-t-on dies cedit ou dies venit? — En règle générale, le dies cedens, c'est-à-dire le moment où le droit éventuel se fixe au profit du légataire, a lieu, pour les legs purs et simples, au jour du décès du testateur. Il en est de même pour les legs à terme (ex die certo; in diem; post diem), lorsqu'il s'agit de ces termes qui n'équivalent pas à une condition et ne suspendent pas le droit : par exemple, je lègue cent sous d'or payables aux calendes de janvier, ou tant d'années après ma mort; tant d'années après l'adilion, etc. (3). Quant aux legs subordonnés à une condition suspensive, ou à un terme équivalant à une condition, le dies cedens n'a lieu qu'à l'accomplissement de la condition (A). — Pour qu'on puisse dire dies venit, c'est-à-dire pour que le legs soit échu ou exigible, il faut nécessairement que î'adition ait eu lieu; et, de plus, s'il y a un terme quelconque ou une condition, qu'ils soient accomplis (5).

(1) Dig. 50. 16. 213. pr. f. Ulp. — (2) Dig. 7. 3. 1. § 3. f. UIp. — (3) Dm. 36. 2. 5. pr. et § 1. f. Ulp. ef 21. pr. f. Paul. — (4) lb. 5. § 2. f. Ulp. et 21. pr. f. Paul. — (5) Bien entendu qu'il n'y a aucune distinction à faire entre l'époque de la mort et celle de I'adition, s'il s'agit d'héritiers nécessaires miisqu ila ne peuvent refuser l'hérédité. — Di<T. 31. 2°. 32. pr. f. Modest — 36. 2. 21. pr. f. Paul. ° r

853. La loi Papia Popp.ea, dans ses dispositions caducaires et fiscales, avait modifié l'ancien droit par rapport au dies cedit pour les legs purs et simples ; au lieu d'échoir à la mort du testateur, le dies cedensne devait plus avoir lieu qu'à l'ouverture du testament (ex apertis tabulis) (1). Ces lois caducaires, déjà supprimées en partie par Constantin (2), et par Théodose (3), le sont complètement par Justinien , qui rétablit spécialement le droit primitif quant au dies cedit (A).

854. Quelle est l'utilité du dies cedit et du dies venit? Sur ce dernier point, c'est-à-dire quant à l'échéance, quanta l'exigibilité, pas de difficultés, en conséquence pas d'explications nécessaires. Mais ce qui concerne le dies cedens doit appeler notre attention. — En général on ne se préoccupe que de l'un des effets du dies cedit, la transmissibilité du droit; on traduit même ces mots dies cedit par ceux-ci : le droit est transmissible (5), traduction inexacte. Cet effet, il est vrai , est l'un des principaux du dies cedit, mais il n'est pas le seul ; il y a plus, il n'est pas essentiel : car il peut ne pas se rencontrer, c'est ce qui a lieu pour tous les legs de droits exclusivement attachés à la personne (n° 483) ; tandis qu'il est d'autres effets qui ne manquent jamais.

855. Au dies cedit, avons-nous dit, le droit éventuel au legs se fixe au profit du légataire : or, l'influence de cette fixation étend ses conséquences sur quatre points importants : 1° sur la détermination des personnes à qui le legs sera acquis ; 2° sur les choses qui le composeront; 3° sur la transmissibilité du droit, quand elle est possible; 4° enfin, dans quelques cas particuliers, sur la perte ou la conservation du droit qui fait l'objet du legs.

1° Sur la détermination des personnes à qui le legs sera acquis/ ce sera nécessairement la personne susceptible de l'acquérir au moment où le droit se fixe. Ainsi, s'il s'agit d'un legs fait à un fils de famille ou à un esclave , ce sera le chef ou le maître existant au moment du dies cedit qui profitera du legs et qui pourra le réclamer à son échéance (n° 619) , puisque c'est à cette époque du dies cedit que le droit s'est fixé ; ou bien le fils ou l'esclave lui-même, si, à ce jour du dies cedit, ils étaient devenus sui juris (6).

2° Sur les choses qui composeront le legs ; puisque le droit éventuel se fixe au dies cedit , il se fixe quant à la chose aussi bien que quant aux personnes. Ainsi, c'est la chose, telle qu'elle se trouvait au dies cedit , qui fait l'objet du legs et sur laquelle porte le droit éventuel du légataire. Si cette chose est une univer-

ouverl

(1) Ulp. Reg. 24. § 31. — Nous donnerons bientôt quelques details sur cette ..-verture des testaments : les fragments d'Ulpien, 10. § 1, et 12, insérés au titre du Digeste qui traite de cette ouverture, étaient évidemment relatifs à cette disposition de la loi Papm Poppasa.— (2) Con. 8. 58. — (3) Cod. 6. 51. 1. § 5. — (4) lb. 1. § 1. — (5) Voir Mackeldbv, Lehrbuch des heutigen Rœmischen Rechts (Manuel du droit romain moderne), § 712, p. 391 de la traduction. — (6) Die. 36. 2. 5. § 7. f. tip. — Ulp. Reg. 2V. § 23.

row; h. 37

salité susceptible de recevoir des adjonctions ou des suppressions ultérieures, par exemple un pécule, un troupeau, on sent combien l'intérêt de la règle augmente (1).

3* Sur la transmissibilité du droit ; si le légataire meurt avant le dies cedens, il n'a jamais eu que des espérances; ces espérances, par son prédécès, se sont évanoui-es : il ne transmet rien à ses héritiers. Si, au contraire, le dies cedens a eu lieu, puisque le droit éventuel s'est fixé à son profit, il le transmet à ses héritiers (2).

4° Enfin , dans quelques cas , sur la perte ou la conservation du droit légué ; c'est ce que nous avons déjà vu pour les effets de la petite diminution de tête ou du non-usage, sur les legs d'usufruit, d'usage ou d'habitation (voy. ci-dessus, n°' 491 et 504) : l'extinction ne peut s'opérer que si le dies cedens a. déjà eu lieu. D'où l'origine des legs d'usufruit ou d'usage in singulos annos , tel menses, vel dies, pour lesquels il y a chaque année, chaque mois ou chaque jour, un nouveau dies cedens (3).

Cette théorie du dies cedit a, en outre, des conséquences dont nous verrons plus d'une fois l'application, quant à la validité même des legs (voyez notamment ci-dessous, §§ 32 et 33).

856. Avant de terminer ce sujet, signalons deux cas particuliers, dans lesquels la détermination du dies cedit s'écarte entièrement des règles générales que nous venons d'exposer :

1* S'il s'agit d'un esclave du testateur, à qui ce dernier a laissé à la fois par son testament la liberté avec un legs, comme la première condition pour que cet esclave puisse avoir un droit fixé à son profit, c'est qu'il soit devenu libre, le diescedens pour son legs n'aura lieu qu'an moment où la liberté lui sera acquise : c'està-dire non pas à la mort du testateur, mais à ladition d'hérédité, en supposant qu'il s'agisse de dispositions pures et simples (4).

2° Pour l'usufruit, pour l'usage, pour l'habitation, droits exclusivement attachés à la personne du légataire, nous savons que le dies cedensn'a lieu que lorsque le dies venit lui-même est échu : c'est à-dire que la fixation du droit n'a lieu qu'au moment même de l'échéance (n° 483) (5) : « Tune enim constituitur ususfructus, dit Ulpien, pour rendre compte de cette différence, cum quis jam frui potest (6) ; » il l'explique ailleurs d'une manière plus claire, en disant : «Nam cum persona? cohaereat, recte dicitur ante aditara hereditatem diem non cedere (7); » et enfin, plus explicitement encore : « Nam cum ad heredem non transferatur, frustra est si ante, quis diem ejus cedere dixerit (8). » Ainsi, l'idée qui a prédo-

(1) Dig. 31. 2°. 65. pr. f. Pap. — Voir ci-dessous, § 20. — (2) Dig. 36. 2. 5. pr. f. L'Ip. — (3) Dig. 7. 4. 1. §§ 1 et suiv. f. Ulp. — lb. 28. f. Paul. — (4) Voir ci-dessous, § 20, et Dig. 33. 8. 8. § 8. f. Ulp. — Voir aussi une particularité analogue, pour le legs fait à un esclave légué lui-même. D. 36. 2. 17 pr., et 16. § 1. f. Juiian. — (5) Dig. 36. 2. 2. f. Ulp. — (6) Dig. 7. 3. 1. % 2. f. lip. et Vatie. J. R. Fragm., § 60. — (7) Dig. 36. 2. 9. f. Ulp, — (8^ lb» 3.

miné dans l'introduction de cette exception, c'est qu'ici la transmissibilité du droit n'est pas possible. Mais elle ne l'est pas plus après l'adition qu'avant, même après l'adition, il n'y a de transmissible que le droit sur les fruits déjà perçus avant la mort de l'usufruitier; quaDt à l'usufruit lui-même, il est éteint par cette mort. Le diescedenSj^xx contraire, conserve tous ses effets sur les trois autres points que nous avons signalés. Aussi Labéon pensaitil qu'il devait avoir lieu pour les legs d'usufruit comme pour les autres legs, sans établir de différence; ce fut l'avis opposé, celui de Julien, qui prévalut (1).

De la règle Catonienne (Catoniana régula) (2).

857. C'est un principe admis généralement dans la législation romaine, qu'un acte qui est nul dans son origine ne peut devenir valable parle seul laps de temps : « Quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere (3). » Mais quel est le domaine véritable, quelle est l'étendue d'application de cette règle? Ce point n'est pas sans de sérieuses difficultés.

Dans la matière qui nous occupe, c'est-à-dire les testaments, ce qui concerne la forme de l'acte ou la capacité de celui qui le fait est incontestablement sous l'empire de cette règle : si la forme est vicieuse ou le testateur incapable dans l'origine, le testament est nul et ne sera pas validé par le laps de temps; il n'est pas besoin de recourir pour cela à des dispositions, à des maximes spéciales; les principes généraux du droit suffisent. Mais à l'égard de celui en faveur de qui la disposition est faite, ou des choses susceptibles d'y être comprises, que décider? Le testament n'est destiné à produire aucun effet au moment de sa confection; ce n'est qu'un ac!e de précaution, un acte pour l'avenir, pour le jour où le testateur mourra : ne suffira-t-il donc pas d'attendre cette époque pour examiner s'il y a capacité de recevoir, ou si les choses comprises dans la disposition sont susceptibles d'en être l'objet?

858. Pour l'institution d'héritier, nous avons vu la question résolue : il faut que la capacité d'être institué existe au moment où le testament est fait, sans préjudice des autres époques; et nous avons montré l'origine de cette règle dans la nature même du testament calatis comitiis et du testament per œs et libram en sa première forme (n0* 640, note 2, 811 et suiv.). D'où cette maxime exprimée par Licinius Rufinus : a Quae ab initio inutilis fuit institutio ex post facto convalescere non potest (i). n

85D. Quant aux legs, la même règle, quoique ne découlant pas aussi directement de la forme des testaments prim' tifs, fut suivie

(1) Vatic. J. R. Fragm. § 60. — (2) Die. 34. 7. De régula Catoniana. Nous devons à noire collègue .M. Macnelard une dissertation spéciale sur c« sujet : Élude sur la règle Catonienne ; Paris, 1S62, broch. in-8°. — (3j Dig. 50. 17. 29. f. Paul. — (4) Dig. 50. 17. 210.

aussi, pour tout ce qui tenait à l'observation des principes généraux du droit : ainsi, pour la nécessité que le légataire eût la faction de testament (1); que les choses léguées fussent dans le commerce (2), que les actes imposés à l'héritier à titre de legs fussent licites (3). Toutes ces conditions doivent être remplies à l'époque même de la confection du testament; sinon, peu importe que plus tard le légataire ait acquis la faction de testament, que la chose soit tombée dans le commerce, que l'acte soit devenu licite par l'abrogation de la loi qui le défendait : la nullité existant dès l'origine ne cessera pas.

860. Mais devra-t-on décider de même à l'égard de certaines nullités qui tiennent, non pas aux règles générales du droit, mais seulement à des relations particulières, à des circonstances dans lesquelles se trouvent soit l'héritier, soit le légataire, soit la chose léguée : de telle sorte que le même legs pourrait être valable à l'égard d'autres personnes, ou à l'égard des mêmes personnes dans une autre situation; et qu'il existe, non pas un vice radical, une nullité absolue, mais une de ces nullités que nous appellerions aujourd'hui nullité relative? Par exemple, si le testateur a légué purement et simplement à son propre esclave en ne lui donnant qu'une liberté conditionnelle (4)? ou bien à l'esclave ou au fils de famille de l'héritier (5)? ou bien au légataire une chose lui appartenant déjà (6)? Les textes dénotent une grande tergiversation, sur ces divers points, entre les jurisconsultes : un pareil legs sera-t-il nul dès l'origine? ou bien pourra-t-il se faire valablement, sauf à en déterminer le sort à l'époque où le dies ceditj suivant la situation alors existante? Un terme moyen prévalut plus communément : c'est que de pareils legs, faits purement et simplement, seraient nuls; mais que, faits sous condition, ils dépendraient des événements ultérieurs (7). Ce terme moyen se trouva consacré en une formule de Caton l'Ancien, ou peut-être de son fils, qui fut admise comme règle de jurisprudence (régula farts) sous le nom de règle Catonienne (Catoniana régula), et dont Celse nous rapporte la disposition en ces termes : « Quod si testamenti facti tempore decessisset testator inutile foret, id legatum quandocunque decesserit non valere (8). » De sorte que, pour apprécier la validité d'un legs, il faut supposer le testateur mort immédiatement après la confection du testament, et voir si, dans cet

(1) « Idem et in legatis et in Itonorum possessionibus. » Dig. 28. 5. 59. § 4. f. Cels. — (2) Ci -dessous, § 4, p. 583. — (3) 30. 1°. 112. § 3. f. Marcian. — (4; Dig. 30. 1<>. 91. § 1. f. Julian.— 35. 1. 86. f. Marciau. — (5; Ci-dessous, S 32. — (6) Ci-dessous, § 10. p. 603. — (7) Voir l'exemple cité par Gaius (2. § 2r*4), dans lequel les Proculéiens sont pour la nullité radicale, Servius pour la validité, et les Sabiniens pour le moyen terme. — (8) Dig. 34. 7. 1. pr. f. Cels. Le jurisconsulte ajoute cependant que cette disposition de la règle Catonienae fait déiaui en quelques cas : • Quae dehnitio in quibusdara falsa est. »

état, le legs serait valable. Le motif philosophique d'une pareille règle fut sans doute que, le testament étant un acte fait par prévoyance, pour le moment de la mort, et la mort étant toujours imminente, pouvant frapper à toute minute, au moment même où l'acte vient d'être fait, les jurisprudents trouvèrent logique d'en conclure que cet acte devait être tel qu'il pût produire son effet à l'instant même, si le cas échéait (1).

La règle Catonienne ne s'appliqua pas aux legs conditionnels (2). En effet, dans ce cas, supposez même le testateur mort aussitôt après la confection du testament : le legs n'a pas été fait pour produire immédiatement son effet; il a été subordonné à une condition, jusqu'à l'issue de cette chance aucun droit ne se fixe (aucun dies cedenstia lieu), ni par rapport à la personne ni par rapport à la chose : il faut donc attendre encore. — Par la même raison, elle ne s'appliqua à aucun des legs pour lesquels le dies cedens a lieu non pas à la mort, mais seulement après l'adition d'hérédité: « neque ad ea legata, quorum dies non mortis tempore, sed post aditam cedit hereditatem (3). »

861. Même après l'admission de la règle Catonienne, les jurisconsultes n'ont pas toujours été d'accord sur les cas qui seraient ou non régis par cette règle (A). La distinction est cependant trèsimportante à faire sous divers points de vue : 1° s'agit-il d'un vice absolu, dérivant des principes généraux du droit, ce n'est pas le cas de la règle Catonienne; que le legs soit simple ou conditionnel, que le dies cedens doive avoir lieu à la mort ou plus tard, il y a dès l'origine nullité irréparable. 2° S'agit-il d'un de ces vices relatifs auxquels s'applique la règle Catonienne, nul s'il est pur et simple, le legs, s'il est conditionnel ou de ceux dont le dies cedens n'a pas lieu à la mort, dépendra des événements ultérieurs (5). 3° Enfin, s'agit-il toujours d'un de ces vices relatifs, mais auxquels on décide par exception que la règle Catonienne ne doit pas être appliquée, que le legs soit simple ou qu'il soit conditionnel, il n'y aura pas

(1) « Quia quod nullas vires habiturum foret si statim post testamentum factum decessisset testator, hoc ideo valere quia vitam longius traxerit, absurdum esset i , dit Gains. 2. § 244. — (2) Dig. 34. 7. 1. f. § 1. Ceis.; et 2. f. Paul. — (3) lb. 3. f. Papinien. Tels seraient le legs d'usufruit (exempl. Vat. Fragm. § 55);

— et le legs fait à l'esclave du testateur (exempl. Dig. 36. 2. 17. f. Julian.

— 35. 1. 8G. f. Marcian. — 33. 5. 13. f. Paul. — 30. 1°. 91. § 1 et suiv. f. Julian.). — Il en résulte, comme on peut le voir par ces exemples, les distinctions les plus subtiles. — (4) Les dissentiments dont parle Gaius (2. § 244, page précédente, note 7) sont antérieurs à Calon. Voir aussi (p. suiv., note 2) la contradiction entre Celse, Papinien et Ulpien. — (5) Je citerai, comme exemples d'application, les legs : 1° A l'esclave du testateur, sans la liberté, dans diverses situations (Dig. 35. 1. 86. f. Marcian. — 33. 5. 13. f. Paul. — 30. 1°. 91. §§ 1 et suiv. f. Julian.); — 2" A l'esclave ou au fils de famille de l'héritier (ci-dessous, § 32. — Gai. 2. § 244. — L'lp. Reg. 24. 23) ; — 3° De la chose appar< tenant déjà, ou déjà due au légataire (ci-dessous, § 10); — 4° Des matériaux liés à un édifice (Dig. 30. 1°. 41. § 2. f. Ulp.); — 5° D'une servitude prediale à quelqu'un qui n'est pas propriétaire du fonds dominant (Arg. Vatic. Fragm. § 56).

nullité dès l'origine, et on attendra les événements ultérieurs pour en ju<rer. Dans ce dernier cas se trouvaient les vices résultant des lois nouvelles : « Régula Caloniana ad novas leges non pertinet, n dit Llpien (1) : ce qui fait allusion indubitablement aux conditions exigées par les lois Julia et Papia Popp&a pour \ejus capiendi ex testamento , ou droit de recueillir les libéralités testamentaires; nous savons que c'était seulement au moment où il s'agis-ait de faire entrer ce droit en application, et même avec un certain délai pour se mettre en règle, que l'existence de ces conditions était exigée ^.ci-dess., n" 719 bis et 812). — Celse, contrairement à l'opinion ie Papinien et d'Ulpien, veut aussi comprendre parmi les cas exceptés celui du legs fait au légataire de sa propre chose (2).

862. Nous voyons par ce qui précède en quel sens il faut dire avec Papinien : «Catoniana régula non pertinet ad hereditates (3) ; en effet, elle n'a pas été faite pour elles; c'est par les seuls principes, bien antérieurs et bien supérieurs, touchant la teatamenti factio, que se règle ce qui concerne les hérédités. L'opinion contraire, soutenue par Cujas, qui, pour échapper à l'autorité de ce texte, y substituait le mot libertates au lieu de hereditates , est aujourd'hui avec raison abandonnée. Et nous voyons néanmoins comment et dans quel sens est vraie, sans recourir à la règle Catonienne, cette proposition générale de Javolénus : « Omnia quae ex testamento proficiscuntur, ita statum eventus capiunt, si initium quoque sine vitio ceperint (4)? a

863. La règle Catonienne s'appliquait-elle aux fidéicommis? Nous adoptons l'affirmative sans hésiter pour l'époque de Justinien (5).

~~(1) D 34.7. 5. f. Ulp. — (2)~Dig. 34. 7. 1. § 2. f. Cels. — 31. 2°. 66. §6, in fine, f Papin. — 3<> 1°. 41. § 2. f. Ulp. — (3) Dig. 34. 7. 3. t Ad conditionales hereditates non pertinet • , ajoute le fragment 4, qui suil immédiatement, et qui est tiré d'Ulpien : fragment dont l'interprétation peut embarrasser; car si la règle Catonienne ne s'applique à aucune institution, à quoi bon dire qu'elle ne s'applique pas aux institutions conditionnelles? L'interprétation la plus simple et la plus claire est celle qui entend cette loi comme parlant des legs faits dans un testament dont l'institution est conditionnelle. En effet, ces legs sont, par cela seul, subordonnés, dans leur existence, à la condition apposée à l'institution, et l'on ne peut pas dire que le testateur lésait faits dans un but de réalisation immédiate â] rès sou décès, puisqu'il les a liés à une institution conditionnelle. Il est vrai qu'on objecte contre cette interprétation une règle incontestable, à savoir que les conditions intrinsèques, tenant forcément à la natu e même des droits, ne rendent pas conditionnelles les dispositions qui y sont soumises; qu'ainsi les legs fait- purement et simpleme.it, quoique liés à une institution conditionnelle, n'en sont pas moins déclarés par les jurisconsultes romains des legs purs et simples et traités comme tels; que notamment la d ci ce\sio y a toujours lieu a morte lestatoris (I). 35. 1. De cow/, et dem 9d f. Papin.; et 107. f. Gai. 3fi. 2. Quand, dies ley. 21. § 1. f. Paul.). Mais c'est précisément en cela qu'aurait Consisté l'exception faite à la règle Catonienne. D'autres arrivent à considérer ce fragment relatif aux conditionales hereditates comme mal venu dms le Digeste et sans importance. (V. Machklard , De la règle Catonienne , p. 13 et suiv.) (4) Dig. 50 17. 201. — (5) Pour l'époque antérieure, on peut tirer argument de Gai. 2 t§ 2>5 et 2S7. - Ulp. Reg. 25. %% 4, 6 et 1 7. Voir cependant 32. 3'. 1. § 1, et ,§ 5. f. Ulp.; 7. f Ulp., qui présenteraient au moins des exceptions à l'application de la règle quant à la taction de testament.

864. Quoique l'ordre des paragraphes qui nous restent à expliquer ne soit ni bien méthodique ni régulièrement suivi, cependant, sauf quelques écarts que nous ferons remarquer, il se présente à peu près ainsi : Des choses qui peuvent être léguées, matière où se trouve intercalé ce qui concerne le droit d'accroissement entre colégataires ; — de la perte, des accroissements ou décroissements de la chose léguée; — de ceux à qui on peut léguer; — de la modalité des legs.

Des choses qui peuvent être léguées.

IV. Non solum antem testatoris vel 4. Peuvent être léguées non- seule-

heredis res, sed et aliéna legari potest : ment la chose du testateur ou de l'héii-

ita ut hères cogatur redimere earn et tier; mais encore celle d'autrui, en

prœstare, vel, si non potest redimere, sorte que l'héritier soit obligé de l'ache-

sstimationem ejus dare. Sed si talis res ter et de la fournir au légataire; ou

sit cujus non est commercium , nec œs- bien son estimation s'il ne peut l'acheter,

timalio ejus debetur, sicuti, si campum S'il s'agit d'une chose qui n'est pas dans

Martium , vel basilica, vel templa, vel le commerce: comme le champ de Mars,

quae publico usui destinata sunt, lega- les temples, les basiliques, ou toute au-

verit : nam nullius momenti legatum est. tre chose destinée à l'usage public, J'hé-

Quod autem diximus alienam rem posse ritier n'en devra pas même l'estimation,

legari, ita intelligendum est, si defunc- car le legs est nul. Quand nous disons

tus sciebat alienam rem esse, non et, que la chose d'autrui peut être léguée,

si ignorabat : forsitan enim, si scisset bien entendu si le testateur savait qu'elle

alienam, non legasset. Et ita divus était à autrui ; et non, s'il l'ignorait, car

Pius rescripsit, et veriusesse; ipsum qui s'il l'avait su, il ne l'aurait peut-être pas

agit, id est legatarium, prohare opor- léguée. Ainsi le porte un rescrit d'An-

tere, scisse alienam rem legare defunc- tonin le Pieux, qui décide aussi que

tum; non heredem probare oportere, c'est au demandeur, c'est-à-dire au lé-

ignorasse alienam : quia semper neces- gataire , à prouver que le testateur sa-

sitas probandi incumbit illi qui agit (1). vait, et non à l'héritier à prsuver qu'il

ignorait léguer la chcse d'autrui ; en effet, le fardeau de la preuve incombe toujours à celui qui agit.

865. Vel heredis res; ce qui n'avait lieu autrefois que pour les legs fer damnationem, ou sinendi modo (nos 838 et 839).

Et aliéna : ce qui ne s'appliquait jadis qu'aux legs per damnationem (n° 838).

Si non potest redimere : ou bien encore s'il a quelque motif équitable pour être dispensé de fournir la chose elle-même : par exemple, si on exige un prix exorbitant, ou si l'esclave qu'il a été chargé de donner est son père, sa mère ou son frère naturel. Dans ce cas, il entre dans l'office du juge de lui permettre de s'acquitter en payant l'estimation (2).

Cujus non est commercium : Mais la chose léguée est due, bien que l'acquisition en soit difficile, pourvu que cette acquisition soit possible juridiquement, sauf à l'héritier à ne payer que l'estimation de la chose, si en lait il ne peut l'acquérir (3).

(1; Die. 22. 3. 21. f. Mercian. — (2) Dig. 30. 1". 71. § 3. f. Ulp. — 32, 8". 30. § 6. f. Labeon. — (3) Dig. 30. 1°. 39. §§ 7 à 10. f. Ulp.— Ulp. Reg. 84. § 9. — Dig. 45. 1. 83. § 5. f. Paul. — 137. § G. f. Venulei

"V. Sed et si rem obligatam creditori 5». Si le legs est d'une chose engagée

aliquis Ie«fayerit, necesse habet hères à un créancier, l'héritier devra la déga-

lnere. VA hoc quoque casu idem placet ger. Pourvu, dans ce cas, comme dans

quod in re aliéna, ut ita demum luere celui de la chose d'autrui, que le défunt

necesse habeat hères, si sciebat defunc- sût que la chose était engagée : ainsi

tus rem obligatam esse : et ita divi Se- l'ont décidé par rescrit Sévère et An-

verus et Antoninus rescripserunt. Si tonin. Si cependant le testateur a voulu

tamen defunctus voluitlegatarium luere, que le dégagement fût à la charge du

et hoc expressit, non debet hères eam légataire, et Ta exprimé ainsi, l'héritier

luere. ne doit pas le faire.

Rem obligatam : c'est-à-dire hypothéquée, livrée en gage (1).

VI. Si res aliéna legata fuerit, et ejus 6. Si la chose d'autrui a été léguée

vivo testatore legatarius dominus factus et que, du vivant du testateur, le lega-

fuerit : si quidem ex causa emptionis, ex taire en ait acquis la propriété, il peut,

testamento actione pretium consequi si c'est à titre d'achat, obtenir le prix,

potest ; si vero ex causa lucrativa, veluti par l'action ex testamento; mais si c'est

ex donatione, vel ex alia simili causa, à titre lucratif, comme par donation, ou

agere non potest. Nam traditum est par autre cause semblable, il n'a pas

duas lucrativas causas in eundem homi- d'action Car il est reçu traditionnelle-

nem et in eandem rem concurrere non ment que deux causes lucratives ne peu-

posse. Hac ratione, si ex duobus testa- vent se cumuler, pour une même chose,

mentis eadem res eidem debeatur, in- sur un même individu. Par la même

terest utrum rem an œstimationem ex raison, si la même chose a été léguée par

testamento consecutus est : nam si rem, deux testateurs au même légataire, il

agere non potest, quia habet eam ex importe beaucoup s'il a reçu d'abord la

causa lucrativa; si œstimationem, agere chose ou son estimation; car si c'est la

potest. chose, il n'a plus d'action, puisqu'il la

tient à cause lucrative; si cest l'estimation, il peut encore agir.

866. Vivo testatore. Du vivant du testateur, ou même à une époque quelconque après sa mort, tant que le legs n'a pas été acquitté. En effet, c'est une règle non pas spéciale aux legs, mais générale en matière d'obligation, que celui qui doit pour une cause lucrative une chose déterminée, est libéré si le créancier a acquis cette chose à titre lucratif : a Omnes debitores qui speciem ex causa lucrativa debent liberantur cum ea species ex causa lucrativa ad creditorem pervenisset (2). »

Pretium : le prix qu'il lui en a coûté : « Usque ad pretium quod mihi abest competet mihi actio ex testamento », dit Ulpien (3). Ce qui doit s'appliquer non-seulement au cas d'achat, mais à toute autre acquisition à titre onéreux : le légataire doit être indemnisé des sacrifices qu'il a faits pour avoir la chose, car l'intention du testateur a été de la lui faire avoir gratuitement.

In eundem homincm : ce qui demande quelques distinctions quand il s'agit du maître et de l'esclave. En effet, nous voyons au Digeste qu'on peut léguer valablement, même sans condition, à un esclave, la chose qui appartient ou qui est déjà due à son maître (4). Pareillement, que la même chose soit léguée par deux

(1) Paul. Sent. 3. 6. § 8. — Dig. 30. 1". 57. f. Ulp. — (2) Dig 44. 7. 17. f. Julian. — 32. 3". 21. § 1. f Paul. — (3) Dig. 30. 1°. 34. § 7. f. Llp. — (4) Dig. 31. 2". 82. § 2. f. Paul.

testateurs au maître et à son esclave, chaque legs sera valable et devra recevoir son exécution indépendamment de l'autre. Cela tient à un principe que nous avons déjà énoncé (page 346, note 2), et que nous aurons bientôt occasion de développer. De même, si la chose qui m'a été léguée est remise à titre lucratif, par exemple en donation, à mon esclave, bien qu'elle me soit acquise gratuitement, je pourrai toujours agir ex testamento pour m'en faire payer la valeur en vertu du legs (1). Il est vrai que le jurisconsulte en donne un autre motif. Les mêmes décisions doivent s'appliquer au fils de famille.

Si œstimationem, agere potest; car avoir reçu l'estimation, ce n'est pas avoir acquis la chose. Le bénéfice procuré par le testament le premier exécuté ne nuit donc en rien à l'exécution du second (2).

VII. Ea quoque res quœ in rerum 9. On peut léguer une chose qui nafura non est, si modo futura est, n'existe pas, pourvu qu'elle soit à venir; recîe legatur, veluti fructus qui in illo par exemple ies fruits que produira tel fundo nati ertint, aut quod ex illa an- champ, l'enfant qui naitra de telle escilla natum erit. clave.

Ces choses à venir ne pouvaient être léguées jadis que per damnationem (n° 838) (3).

VIII. Si eadem res duobus legata 8. Si la même chose est léguée à sit, sive conjunct im. sive disjunctim, si deux légataires, soit conjointement, soit ambo perveniant ad legatum, scinditur séparément, et que tous deux viennent inter cos legatum; si alter deGciat, quia au legs, il se divise entre eux. Si l'un des aut spreveril legatum, aut vivo testatore deux fait défaut, soit par refus du legs, decesserit, aut alio quolibet moHo defe- soit par décès avant le testateur, ou cerit, tot urn ad collegatarium pertinet. pour toute autre cause, le colégataire Conjunctim autem leoatur, veluti si quis a le legs tout entier. Or, on lègue conjoindicat : Tilio et Seio hominem Stichum tement, par exemple, en disant : Jedonne do lego; disjunctim ita : Titio hominem et lègue l'esclave Slichus à Titius et à Stichum do lego, Seio Stichum do lego. Seins; disjoiutement en disant : Jedonne Sed et si expresserit eundem hominem et lègue à Titius l'esclave Stichus ; je Stichum, sque disjunctim legatum in- donne et lègue à Seius, Stichus. Eût-il t lligitur. dit encore, le même esclave Stichus, le

legs n'en serait pas moins fait disjointement.

867. Il s'agit ici du droit d'accroissement entre colégataires, matière qui se trouve mêlée aux paragraphes traitant des choses léguées, et qui néanmoins demanderait une place à part.

Du droit d'accroissement entre colégataires, et du jus caduca vindicandi des lois caducaires.

868. I e testament restant valable, il peut arriver que tel ou tel legs soit infirmé (V. ci-dess., n0' 773 et suiv.) A ce sujet, trois cas bien distincts se présentent : 1° le legs peut être nul dès le principe,

(1) Dig. 30. 1°. 108. § 1. f Afric. — (2) [)ic. 30. 1". 34. § 2. f. Ulp. — 31. 2". GG. 6« 1 et suiv. f. Papin. — 50. 16. 88. f. Cels. — (3; Gai. 2. § 203.

par exemple, parce que le légataire, à l'époque de la disposition, était déjà mort ou incapable. On dit alors que le legs est réputé non écrit {pro non scripto). 2° Ou bien, la disposition étant valable par elle-même et dans l'origine, le légataire peut défaillir, manquer à son legs [deficeré). Cela a lieu s'il le refuse, ou bien si, avant que le droit éventuel se soit fixé à son profit (avant l'époque où le dies cedit), il est devenu incapable, par exemple s'il est mort ou s'il a essuyé la grande ou la moyenne diminution de tête. Dans ce cas, on peut dire que le legs est irritum, inutile, ou destitutum , abandonné. 3* Ou enfin le legs, quoique valable dès le principe et fixé au profit du légataire à l'époque où le dies cedit , peut lui être enlevé pour cause d'indignité. On le nomme ereptitium (quœ ut indignis eripiuntur).

Que deviennent les legs ainsi infirmés? Le dernier cas est régi à part. Ici le droit s'est fixé au profit du légataire : ce qui lui est enlevé pour indignité est généralement dévolu au fisc. Mais, dans les deux premiers cas, le légataire n'a jamais eu de droit; naturellement, et à part toute circonstance spéciale, le legs doit donc profiter à l'héritier qui en était grevé. C'était une disposition mise à sa charge. Cette disposition est ou réputée non écrite, ou inutile, ou abandonnée; il s'en trouve donc libéré. Cependant une circonstance particulière, celle où la même chose a été léguée à plusieurs, peut fa i re qu'il en soit autrement. Dans cette hypothèse, en effet, quoique le legs soit nul à l'égard de l'on des légataires, ou que l'un de ces légataires soit défaillant, les autres à qui la chose a été léguée aussi ne sont -ils pas là pour la recueillir? n'est-ce pas à eux que doit revenir le profit de la nullité du legs ou de la défaillance à l'égard de l'un d'entre eux? C'est cette question que la jurisprudence romaine avait réglementée sous le nom de droit d'accroissement, et qu'il importe d'examiner.

869. D'un autre côté, lorsqu'une nouvelle sorte d'incapacité, celle relative au jus capiendi, a été introduite dans la législation romaine par quelques lois spéciales, les lois Juxia Kokbana, Julia testamentaria et Papia Popp.ea, les legs tombés en déchéance faute de l'existence de ce jus capiendi ont été traités à part. L'ancienne jurisprudence sur le droit d'accroissement n'y a été appliquée que par exception, et une autre sorte de droit particulier, jus caduca vindicandi, a été créé pour eux, droit qui a envahi même, par assimilation, les autres cas de déchéance. Ici la circonstance que la même chose aurait été léguée à plusieurs n'a plus été la condition fondamentale de ce droit nouveau, caduca vindicandi. Ce droit a été le privilège de la paternité. La circonstance d'une même chose léguée à plusieurs n'y a plus été qu'une considération accessoire, seulement pour l'ordre dans lequel sérail exercé le jus caduca vindicandi; mais, comme telle, elle a continué à y figurer et veut aussi y être étudiée.

870. On nomme colégataires (colleger tarit), en général, tous ceux à qui une même chose a été léguée par un même testament. Or cela peut avoir lieu, comme nous dit le texte, de deux manières : soit conjointement (conjunctim), si c'est par une seule et même disposition : « Je lègue à Titius et à Seius l'esclave Sticlius »; soit disjointement (disjunction), s'il y a dans le même testament autant de dispositions séparées que de légataires : « Je lègue à Titius l'esclave Stichus; je lègue à Seius le même esclave Stichus, etc. » Dans l'un comme dans l'autre cas, on dit aussi que les légataires sont conjoints, que le legs leur est fait conjointement (1); mais alors on ne se préoccupe que de la chose, et non de la disposition. En effet, quant à la chose, ils sont toujours conjoints : c'est la même chose qui leur a été léguée à chacun. — Ces diverses idées se trouvent précisées et distinguées en d'autres termes dans une autre classification reçue aussi chez les jurisconsultes romains, et qui nous est indiquée par Paul : « Triplici » modo conjunctio intelligitur : aut enim re per se conjunctio » contingit, aut re et verbis, aut verbis tantum (2). » Sont conjoints par la chose seulement (re conjuncti, ou re tantum , ou re non etiam verbis) ceux à qui la même chose a été léguée dans le même testament par des dispositions séparées (disjunctim , ou separatim). Sont conjoints par la chose et par les paroles (re et verbis) ceux à qui elle a été léguée par une seule et même disposition (conjunctim). Enfin sont conjoints par les paroles seulement (verbis tantum, ou verbis, non etiam re) ceux à qui la même chose a été léguée, mais avec indication de parts entre eux : par exemple, je lègue à Titius et à Seius tel fonds par parties égales, ou à chacun pour moitié, ou dans toute autre proportion (3). Ici les légataires ne sont pas réellement conjoints, colégataires : il n'y a que l'apparence. Ce n'est véritablement pas la même chose qui leur a été léguée, mais des choses distinctes et séparées : à chacun sa part. Toutefois cette sorte de conjonction ne laissait pas de produire un certain effet sous la législation des lois Julia et Papia Poppj;a, quant à l'ordre dans lequel serait exercé le jus caduca vindicandi , dont la cause fondamentale était avant tout dans la paternité.

Pour éclairer ce qui concerne le droit d'accroissement et \ejus caduca vindicandi qui est venu se placer à côté, quelquefois même s'y substituer, il faut donc suivre la progression historique du droit (4). Trois époques principales sont à distinguer :

(1) Dig. 32. 3°. 80. f. Cels. — (2) Dig. 50. 16. 142. f. Paul. — (3) « Re conjuncti videntur, non etiam verbis, aim duobus separatim eadem res legator. Item verbis, non etiam re : Titio et Seio fundum aequis partibus do lego; quoniam semper partes habent legatarii. > Dig. 32. 3". 89. f. Paul.

(•'*) Voir sur ce point, après les doux ouvrages spéciaux de Holtius ( Liège, 1830, 8") et de d'Halthiille (Marseille, 1834), le travail plein d'intérêt et fort instructif publié par notre collègue et ami M. Machelard, Dissertation sur

871. I. Époque de la distinction des legs en quatre classes, yiais antérieurement aux lois Julia et Papia Poppj:a. Sous cette période, il n'est question que du droit d'accroissement ; c'est par la formule même, et rigoureusement, d'après les termes et les effets de cette formule, qu'il faut juger les diverses conséquences du legs sous ce rapport, comme sous tous les autres.

872. S'agit-il d'un legs per vindicationem , que la même chose ait été léguée à plusieurs, soit conjunctim, soit disjunctim, l'accroissement a lieu : c'est-à-dire que l'un des légataires venant à défaillir, ou le legs étant nul (pro non scripto) par rapporta lui, sa part accroît au colégataire (1). — En effet, il s'agit ici d'un legs de propriété; par la formule même de ce legs, au moment où il arrive à produire son effet, la chose entière est à chacun des légataires, la propriété leur a été transférée à chacun en totalité (in solidum habuerant). Telle est l'interprétation stricte et rigoureuse de la formule civile, même dans le cas où il n'y a eu qu'une seule disposition : u Titio et Seio hominem Stichum do lego. •>■> Si, en venant ensemhle, les deux colégataires sont obligés de se partager la chose, ce n'est qu'à cause de leur concours (in solidum habuerant ; concursu res divisa est) (2). Le concours cessant, soit par la nullité du legs à l'égard de l'un des légataires, soit par la défaillance de l'un d'eux, aucun partage ne doit plus avoir lieu : celui qui reste garde la chose en totalité. De sorte qu'à vrai dire, l'expression d'accroissement sous cette période est inexacte; pour le légataire qui reste seul, il y a plutôt nondécroissement qu'accroissement. — Mais rien de cela n'aurait lieu si les deux légataires étaient conjoints par les paroles seulement : « Titio et Seio jundum œquis partibus do lego. » D'après la formule même , la propriété ne leur a été transférée à chacun que pour une partie, quoique par indivis; quel que soit le sort de l'autre partie, cela ne peut modifier leur droit.

873. S'agit-il d'un legs per damnationem , l'accroissement n'a jamais lieu. En effet : — ou le legs de la même chose à plusieurs a été fait conjunctim : « Hères meus , fund um Titio et Seio dare damnas esto »/ un pareil legs n'est destiné à transférer aux légataires aucun droit de propriété, mais seulement un droit de créance en commun; o.', c'est nne règle générale du droit, que les créances (nomina), dès qu'elles existent en commun au profit ou à la charge de plusieurs, se divisent par leur seule nature (3). Le testateur, quoique disposant à l'avance et éventuellement, est considéré comme s'étant reporté au moment où les legs se réali-

l accroissement entre les héritiers testamentaires et les colégataires; Paris, 1860, ii,-8". (i) Gai. 2. § 19i). — L'lp. Reg. 24. § 12. — Vatic. J. R. Fragm. §§ 75 à 88, sur le droit d'accroissement dans le legs d'usufruit. — (2) Dig. 7. 2. 3. pr f. Ulp. — (3) Aussi, d'après la loi des Douze Tables ellc-mêane, l'action familiœ erciscundœ ne s'appliquait-elle pas aux créances. Dig. 10. 2. 2. §5. f. Lip.

seraient, et n'ayant voulu condamner son héritier qu'au payement d'une dette ainsi divisée. Titius et Séius n'ont donc été destinés par lui qu'à avoir contre l'héritier une action, chacun pour la moitié du fonds, sans que le sort de l'une puisse influer sur l'autre. Le même effet de division qu'auraient produit relativement à la propriété les expressions œquis partibus ajoutées dans la formule per vindicationem , le testateur est censé l'avoir voulu produire dans le legs per damnationem , relativement à la créance que fera naître ce legs, à cause de la nature divisible des obligations. Il n'y a donc pas d'accroissement (1) : « Jus accrescendi cessât ; non immerito quoniam damnatio partes facit, » disent les Fragments du Vatican (2). — Ou le legs a été fait disjunctim : «Hères meus hominem Stichum Titio dare damnas esto. Hères meus hominem Stichum Seio dare damnas esto , etc. » Dans ce cas, il y a autant de créances qu'il y a de dispositions; Stichus est dû autant de fois qu'il a été légué : le concours ne force à aucun partage, ou plutôt il n'y a pas de concours, car il ne s'agit pas de propriété, mais d'obligation; l'héritier devra fournir à chaque légataire ou Stichus, ou son estimation (singulis solida res debebitur, ut scilicet hères alteri rem, alter i ejus œstimationem prœstare debeat) (3), et cela quel qu'ait été le sort de l'autre legs. Qu'il y ait ou non nullité ou défaillance pour l'un des legs, ceux qui subsistent n'éprouvent ni accroissement ni décroissement. — En un mot, on traite la damnatio comme on traiterait la stipulation faite par une personne intéressée à stipuler pour des tiers et qui l'aurait fait soit en stipulant pour eux en commun : « Titio et Seio fundum Cornelianum dare promittis-ne ? » soit en stipulant pour chacun d'eux séparément (4).

Quant aux legs sinendi modo ou per prœceptionem , dont la nature était moins tranchée, ils avaient donné lieu entre les jurisconsultes, pour le droit d'accroissement, à des divergences d'opinions curieuses, qu'il serait trop long de rapporter ici (5).

874. Nous dirons pour l'accroissement entre colégataires ce que nous avons dit de l'accroissement entre cohéritiers : qu'il avait lieu sine onere , c'est-à-dire dégagé des charges que le testateui avait pu imposer particulièrement au legs nul ou en défaillance, comme d'ériger un monument, de faire tel voyage ou telle autre chose, de donner telle somme à l'héritier (ci-dessous, n°* 9*24- et suiv.) (6) ; et cela toujours par la même raison, laquelle se présente ici avec plus de force encore : c'est qu'il n'y a, de la part du légataire auquel profite l'accroissement, qu'une conséquence, qu'un exercice de son propre droit, de sa propre vocation au legs

(1) Gai. 2. g 205. — Up. Reg. 24. § 13. — (2) Vatic. J. R. Fragm. ffg 35 et 87. — (:',) Gai 2. § 205 — (4) AI. Machelard explique cette assimilation

far le caractère de l'obligation que contractait Y emptor familiœ vis-à-vis des égataires — (5) Gai. 2. %% 215 et 223. — (6) D. 35. 1. De cond. et demonst. 30. f. Julian.

telle qu'elle a été faite. Il ne vient pas prendre la place du défaillant, et demeure étranger, par conséquent, aux charges qui avaient pu être imposées à celui-ci. Il faudrait, pour qu'il en fût autrement, qu'il résultât des dispositions mêmes du testateur, que ce testateur a voulu grever de ces charges conjointement l'un et l'autre des légataires (1).

875. II. Système introduit par les lois Julia et Papia Popp.ïa. Nous avons déjà eu plus d'une occasion de parler de ces deux lois, qui cherchèrent à remédier par la fiscalité à la dépravation des mœurs et à l'épuisement de la population légitime des citoyens (tome I, Hist., n°* C60 et suiv.). Elles apportèrent de profondes modifications à l'application du droit d'accroissement que nous venons d'exposer : en créant une nouvelle sorte d'incapacité, la privation du jus capiendi, et un nouveau droit privilégié, \ejus caduca vindicandi, elles ne conservèrent que d'une manière exceptionnelle cet ancien droit d'accroissement, et mirent à côté et souvent à sa place le droit nouveau et distinct caduca vindicandi. De telle sorte qu'ici il s'agit à la fois de l'ancien droit et du droit nouveau : du droit d'accroissement dans les cas pour lesquels il a été maintenu, du jus caduca vindicandi dams tous les autres cas.

876. Les lois Julia et Papia Poppaea ayant frappé d'incapacité totale ou partielle de recueillir (capere ex testamento) les héritiers ou légataires qui étaient célibataires (cœlibes) ou sans enfants [orbi) (ci-dess., n° 719 bis); et de plus ayant reculé jusqu'au jour de l'ouverture des tables du testament l'époque de l'adition pour les hérédités, et celle de la dieicessio, c'est-à-dire l'époque de la fixation du droit, pour les legs (ci-dess., n° 853), il arriva que des dispositions, qui auraient dû être valables et recueillies par l'héritier ou par le légataire d'après le droit civil tombèrent, furent frappées de déchéance par ces lois. Cette image de la disposition qui tombe passa comme expression figurée dans la langue technique du droit : on appela caduque (de cadere, tomber) toute disposition qui, quoique valable et dévolue à l'appelé selon le droit civil, tombait en quelque sorte de ses mains, de sa personne , par suite des lois nouvelles : a. Velut ceciderit ab eo» , dit Ulpien. L'adjectif caducus, caduca, caducum, désignant une qualité si souvent réalisée dans les dispositions testamentaires, se transforma en substantif, devint consacré, et \escaduca tinrent la plus large place dans les écrits des jurisconsultes et dans la préoccupation des citoyens ; nous les retrouvons jusque dans les satires du poète.

C'est une conviction pour nous, dans l'histoire de la langue et des idées juridiques des Romains, que cette dénomination de caducum ainsi employée a été comme un mot nouveau, sorti des

(1) Ibid. 54. § 1. f. Javol.

lois nouvelles, et qu'il a été exclusivement propre, dans l'époque historique que nous examinons, aux déchéances introduites par ces lois, nommées par cette raison lois caducaires. Il en a été de cette idée et de cette dénomination comme de celles du jus capiendi ex testamento séparé de la testamenti f actio et exigé comme condition nouvelle : la date en est aussi dans ces mêmes lois. Les applications postérieures qui en ont été faites au cas du Latin Junien par la loi Junia Norbana , rendue peu de temps après (ci-dess. , n° 65), ou par d'autres dispositions (ci-dess., n°719 ois), n'ont été que des imitations ou des développements du système de ces lois. Sans doute le mot capere appartient à la langue la plus ancienne du droit romain ; on le trouve comme racine dans le mancipium (manu-caperc), dans l'usucapion (usu-capere), même en fait d'hérédité dans les formules de la loi Voconia, où il est employé, chose remarquable, pour désigner l'aptitude à être institué ; mais il ne prend sa signification spéciale et distincte qu'à partir des lois Julia et Papia. Ainsi en est-il du mot caducum : on le chercherait en vain avec sa signification spéciale dans la littérature latine antérieure à ces deux lois, ou même dans les Ouvrages des écrivains illustres, comme Cicéron , qui nous ont révélé le plus de mots reçus dans la vieille langue juridique.

Quant aux nullités ou aux déchéances provenant de l'ancien droit civil lui-même, et par conséquent connues antérieurement, elles ont subi dans les lois Julia et Papia un sort différent : — Les dispositions nulles dès leur origine (pro non scriptis) n'ont pas été atteintes par les innovations des lois caducaires relatives à la dévolution des caduca; elles sont restées en dehors de ces innovations, continuant à être soumises aux règles de l'ancien droit sur l'accroissement; — mais les déchéances provenant de cet ancien droit civil, c'est-à-dire les cas où la disposition, quoique valable dans son origine, faisait défaut dans les termes du droit civil, ont été enlevés par la loi Papia aux règles de cet ancien droit sur l'accroissement et soumises aux mêmes règles que les caduca; on a dit alors de ces dispositions qu'elles étaient non pas des caduca, mais in causa caduci j c'est-à-dire dans la condition des caduques.

L'antithèse entre les caduca et les déchéances in causa caduci est évidemment pour nous celle entre les lois nouvelles et l'ancien droit civil; elle se trouve exprimée formellement dans la définition d'LIpien : u Quod quis sibi testamento relictum, ita ni jure citih capere possit, aliqua ex causa non ceperit, caducum appellator, veluti ceciderit ab eo (1) »; et elle est dans la marche naturelle

(1) Ulp. Reg. 17. § 1. Xotez bien qu'Ulpien ne parle pas seulement des dispositions valables ab initio, mais de celles que l'appelé pourrait recueillir (capere possit) suivant le droit civil, et il y oppose celles que par Joute intra cause il ne recueillera pas : .toute autre cause, par consequent, que celles pro* venant ex jure civili; l'antithèse est flagrante.

des idées. Les lois Julia et Papia, créant de nouvelles causes de déchéance , disposent suivant leur dessein des dispositions ainsi frappées par elles; et prenant en outre les déchéances déjà existantes d'après le droit civil, qu'elles ne créent point et qui continueraient à subsister sans elles, elles le? enlèvent au règlement de ce droit civil, pour les assimiler à celles qu'elles ont introduites elles-mêmes. — Il est vrai que la constitution de Justinien De caducis tollendis, dans laquelle se rencontre énoncée avec précision la division tripartite des libéralités pro non scriptis, caduca ou in causa caduci, donne une autre base de distinction entre ces deux derniers termes (1). Mais nous sommes , avec cette constitution, à une époque où depuis longtemps il ne reste que des vestiges des lois caducaires, où les cas principaux de caducité introduits par ces lois ont cessé d'être ; et bien que la constitution de Justinien signale comme venant des anciens la distinction qu'elle énonce, nous ne saurions, tout en admettant que cette manière de marquer la séparation entre les caduca et les libéralités in causa caduci ait pu s'introduire après coup dans la jurisprudence, y voir la distinction originaire et logique des lois Julia et Papia. Ajoutons cependant que cette question , importante quant aux origines, ne l'est en rien quant aux conséquences pratiques, puisque les caduca et les libéralités in causa caduci étaient traitées de même façon. Ajoutons encore que fréquemment les jurisconsultes romains ont employé d'une manière générale, pour

(1) C. 6. 51. De caducis tollendis. § 2. La distinction, suivant cette constitution, tirnt à savoir si la libéralité, valable dans son principe, a fait défaut vivo testatore, vel tnortuo : dans le premier cas elle est caduca, dans le second in causa caduci. Mais l'empereur ne cite, pour l'un comme pour l'autre cas, que des causes de déchéance provenant du droit civil; de celles en effet qui avaient été introduites par les lois caducaires il n'en reste plus aucune à cette époque, sauf les chances plus grandes de déchéance provenant de ce que le moment à considérer pour l'appréciation de la capacité avait été reculé, par ces lois, du jour de la mort du testateur au jour de l'ouverture du testament. Vestiae dernier, qu'abroge Justinien. — Ulpien, au contraire, du temps duquel existent encore les causes de déchéance créées par les lois nouvelles, n'en cite que de cette nature comme exemples de caduca : « Verbi gratia, si caelibi vcl Latino Juniano legatum fuerit, nee intra dies centum vel caelebs legis paruerit, vel Latinus jus Quiritium consecutus sit : aut si ex parte hères scriptus vel legatarius anto apertas tabulas decesserit, vel pereger factus sit. 1 ( Ulp. Reg. 17. § 1.) A ces cas cités, comme le dit Ulpien lui-même, par forme d'exemples (verbi gratia) , il faut ajouter les cas de caducité résultant de Xorbitas , ou des règles relatives au jus capiendi entre époux, ou des privations de ce jus capiendi prononcées par quelques dispositions postérieures (ci-dess., n° 719 bis). — La divergence, du reste, ne roule, en définitive, que sur les quatre cas de mort ou de grande ou moyenne capitis deminutio de l'institué , ou de répudiation de la libéralité, survenus post apertas tabulas , ou encore de défaillance de la condition ayant eu lieu après la mort du testateur : lesquels constitueraient de vrais caduca, suivant le système de la constitution de Justinien, comme venus après la mort du testateur; et des déchéances in causa caduci, suivant le système originaire, comme provenant du droit civil. Mais quant aux conséquences pratiques dans la manière dont les traitait la loi Papia, nulle différence.

les unes aussi bien que pour les autres, l'expression de caduca, comme nous pourrons le faire encore fréquemment brevitatis causa, et comme plus d'une fois aussi ils ont employé les mots de capere ou jus capiendi, en place de la testamenti f actio . Les différences ne sont jamais aussi purement tranchées dans le langage usuel que dans la doctrine.

877. Les dispositions caduques (caduca) et celles qui leur étaient assimilées (in causa caduci), ainsi constituées; qu'en fit îa loi Papia Popp.ea? Elle les attribua, non plus en exécution des formules du testament, mais de sa propre autorité, à titre nouveau, aux héritiers et aux légataires compris dans le même testament et ayant des enfants (patres), sans distinguer, à l'égard des légataires, si le legs leur avait été fait per vindicationem ou per damnationem (V. n° 873). Enlevés aux uns, attribués aux autres, les caduca étaient du même coup punition pour la stérilité et récompense pour la procréation légitime (1). Ce ne fut pas là un droit d'accroissement, mais une acquisition nouvelle : aussi le nom consacré fut-il celui de jus caduca vindicandi. Et ce mode d'acquisition fut compté au nombre des moyens d'acquérir le domaine romain en vertu de la loi (ex lege) (2).

.Mais dans quel ordre les pères (patres) inscrits dans le testament seront-ils appelés, comme prix de leur paternité, à réclamer les caduca? Cet ordre fut ainsi marqué par la loi :

1° D'abord les légataires conjoints ayant des enfants (patres), en prenant ce mots de conjoints au pied de la lettre, c'est-à-dire conjoints par une seule et même disposition; ce qui comprend les légataires conjoints re et verbis et ceux qui ne le sont que par l'apparence, c'est-à-dire verbis tantum : de telle sorte qu'on arrive à ce résultat singulier, que ce droit de préférence au premier rang, pour l'exercice au jus caduca vindicandi, est accordé à ces derniers , tandis qu'il ne l'est pas aux patres légataires conjoints re tantum, c'est-à-dire à ceux à qui la chose a été léguée individuellement en totalité (3); bizarrerie difficile à justifier, si

(1) Pour les hommes seulement; aucun texte n'attribue à la femme, quel que soit le nombre de ses enfants, le jus caduca vindicandi.

(2) s Lege nobis acquiritur velut caducum vel ereptorium (ou ereptitium) ex lege Papia Poppœa, item legatum ex lege XII Tabularum. » Ulp. 19. § 17. — On peut conjecturer, par ce fragment, que la disposition enlevée pour cause d'indignité (c'est ce que désigne, selon toute probabilité, le mot ereptorium ou ereptitium) fut attribuée, comme les caducs, du moins en certains cas, aux pères inscrits dans le même testament, en récompense de leur paternité.

(2) C'est ainsi que s'explique un fragment de Paul (Dig. 32. De legatis. 3°. 89), qui parle de cette préférence accordée par la loi Papia aux légataires conjoints verbis tantum, sur les légataires qui ne sont conjoints d'aucune façon; fragment incompréhensible tant qu'on a voulu l'entendre du droit d'accroissement ordinaire entre colégataires. Voyez Y Analyse hislor. du droit d accrois s., que nous avons citée, par il. Hoi/nus, p. 9 a 19; insérée en dissertation dans la Thêmis, t. 9, p. 235 et 534. — Le sens de ce fragment est désormais incon- TOME il. 38

ce n'est en disant qu'il ne s'agit pas ici d'un droit d'accroissement résultant du testament, mais d'une attribution que la loi fait ellemême pour récompenser la paternité, et d'un ordre qu'elle établit à son gré dans cette attribution ;

2° A défaut de patres légataires conjoints, ou si aucun de ceux qui sont conjoints n'a la paternité, les héritiers qui sont pères;

3° Faute d'héritier ayant cette qualité, les légataires ayant des enfants, bien qu'ils ne soient conjoints d'aucune manière, par la seule raison qu'ils sont nommés dans le testament, par privilège et en récompense de leur paternité (1);

A0 Enfin , à défaut de toute personne ayant des enfants, le trésor public (œrarium) , c'est-à-dire le trésor du peuple, par opposition au fisc ou trésor impérial : « Ad populum » , dit Gaius; et Tacite nous en donne cette raison, qui se trouvait sans doute dans quelque exposé ou discours panégyrique du projet de loi : a. Ut si a privilegiis parentum cessaretur, velut parens omnium populus vacantia teneret » (2). Mais, lorsque la puissance impériale croissant, cette distinction s'est évanouie, et qu'il n'y a plus eu d'autre trésor public que celui du prince, il n'a plus été question que du fisc.

878. L'attribution des caduca ainsi faite par la loi Papia était une attribution nouvelle, une vocation exceptionnelle à prendre la libéralité caduque : il fallait donc prendre cette libéralité telle que le testateur l'avait faite, avec les charges, affranchissements, legs , fidéicommis , actes à faire ou à ne pas faire , dont il pouvait

testable en ce qui concerne l'admission des conjoints verbis tantum au droit de réclamer les caduca; mais on peut faire difficulté d'y voir également l'exclusion des conjoints re tantum. Ceux-ci ont individuellement dans leur legs la chose en totalité; que celui à qui elle était léguée d'autre part soit incapable, ne scmble-t-il pas que la chose devrait toujours leur rester en totalité, saas même recourir au jus caduca vindicandi? — Quoi qu'il en soit, on peut voir une bizarrerie et une difficulté analogues dans les articles 1044 et 1045 de notre Code Napoléon.

(1) Il résultait de là que si la libéralité caduque était une part d'hérédité , de» légataires, au moyen de la vindicatio caduci, se trouvaient transformés en héritiers : ce qui était comme un tour de force dans les idées romaines. Mais ii fallait

Four cela que quelqu'un des institués eût le jus capiendi pour partie, comme aurait un orbus ou une personne exceptée des exigences de la loi et instituée partiellement, afin que le testament fût soutenu par son adition; car si tous les institués étant cœlibes se trouvaient dépourvus de tout droit de prendre l'hérédité, le testament tombait faute d'héritier, le droit des légataires fussent-ils f lettres s'évanouissait, non-seulement pour la caduci vindicatio, mais même pour eurs legs; X œrarium lui-même n'arrivait pas et l'on passait à l'hérédité ah intestat. (Gai. 2. § 144. —V. ci-dess., n" 778.)

(2) Tacit. Ann. 3. § 28. — Gai. 2. § 286. — Les détails qui nous ont été révélés par Gaius (2."§§ 206 et 207) sur l'ordre dans lequel \e jus caduca vindicandi était accordé aux pères, sont précieux. Us jettent un jour presque complet sur divers passages, mal appréciés, des jurisconsultes et même des littérateurs romains. Ils ont été ignorés de nos grands interprètes du seizième et du dix-septième siècle , qui n'ont pu apercevoir que d'une manière vague ce que c'était que ce jus caduca vindicandi et à quelles personnes il était attribué.

l'avoir grevée ; d'où la règle que nous lisons dans Ulpien : « C'aditca cum suo onerejiunt » , et que le jurisconsulte applique nominativement à toutes les libéralités caduques quelles qu'elles soient, parts d'hérédité, legs ou fidéicommis (1). Ainsi, nous avons pour la vindicatio caduci, au sujet des charges, une règle inverse de celle qui existait pour l'accroissement (ci-dessus, n° 743, et t. 3, n° 1133) : les deux situations sont en effet toutes différentes. Nous avons, au contraire, la même règle que pour les substitutions (voy. aux mêmes numéros) : la situation, en effet, de celui qui est appelé à prendre la libéralité caduque est analogue à celle d'un substitué; tous les deux sont appelés à la place du déraillant, l'un par la vocation de la loi Papia, l'autre par celle du testateur.

Il faut conclure de là qu'à la différence encore de l'accroissement et à la ressemblance de la substitution, l'attribution des caduca n'avait pas lieu forcément et de droit; c'était à celui qui y était appelé à voir s'il voulait l'accepter ou non. L'expression vindicatio caduci désigne l'acte par lequel il réclamait la libéralité caduque; et ce devait être une véritable vindicatio toutes les fois que la libéralité par sa nature en était susceptible, puisque, nous le savons , Ulpien avait mis le caducum au nombre des cas d'acquisition du domaine romain ex lege , sur la même ligne que le legatum (voy. au numéro précédent, avec la note 1).

878 bis. Les lois Julia et Papia Popp^ea avaient excepté de leurs dispositions différentes personnes : les unes par des motifs tirés de làge ou de quelque impossibilité de se mettre en règle avec les exigences de ces lois; les autres par des raisons de cognation ou d'alliance (ci-dess. , n° 719 bis. — Ainsi , les impubères étaient indubitablement exceptés des peines du célibat; en l'absence d'un texte qui nous le dise, la question n'est pas là : elle est de savoir si la loi Jolia n'avait pas été plus loin , en laissant une certaine latitude d'âge pour se marier; une phrase de Tertullien l'indique sans préciser le chiffre (2). Quant à la condition d'avoir des enfants, la loi Papia ne l'exigeait qu'à partir de vingt-cinq ans pour l'homme et de vingt ans pour la femme (3). — En sens inverse, passé soixante ans pour l'homme et cinquante ans pour la femme, les lois Julia et Papia Popp^a n'appliquaient plus leur peine de caducité. A l'égard des personnes mariées ayant le malheur de se trouver à cet âge sans enfant, ce devait être toujours justice, dans le présent comme dans l'avenir. Mais à l'égard des non-mariés, c'était un tempérament qui leur était dû sans doute au moment de la promulgation de la loi Julia : à quoi bon les aller contraindre, à cet âge, à contracter des mariages seniles,

(t) Ulp. Reg. 17. §§ 2 et 3.

(2) • .. . Papias leges, qua? ante liberos suscipi cogunt, quam Joliae matrimor.ium contrahi. i (Tertull. Apolog., ch. 4.)

(3) «... Ejus œtatis a qua lex liberos exigit, id est si vir minor annorum viginti quinque sit, aut uxor annorum viginti minor. » (Ulp. Reg. 16. § 1.)

eux que la loi surprenait, vieillards, en état de célibat? Mais l'excuse ne devait plus avoir sa raison d'être lorsqu'un certain temps se serait écoulé depuis la promulgation : suffirait-il d'avoir gardé obstinément le célibat jusqu'à la vieillesse pour échapper finalement aux déchéances? Aussi un sénatus -consulte Pernicien sous Tibère, lequel reçut un certain adoucissement sous Claude, supprima-t-il cette excuse pour ceux qui n'auraient obéi avant cet âge ni à l'une ni à l'autre des deux lois (1). — Après la dissolution du mariage, la loi Julia avait accordé à la femme une vacance (vacationem) d'un an à partir de la mort du mari, de six mois à partir du divorce, délais que la loi Papia avait portés à deux ans et à dix-huit mois (2) ; mais nous ne rencontrons aucun délai semblable donné à l'homme pour se remarier : dès que le mariage était dissous, l'homme se trouvait, en qualité de cœlebs, sous le coup de la loi Julia. — Nous ne parlerons pas de quelques autres dispenses sur lesquelles les textes que nous possédons sont moins précis, comme celle concernant les spadones ou l'absence pour la république (3). — Quant à la cognation, elle était une cause de dispense jusqu'au sixième degré, c'est-à-dire jusqu'à celui de cousin issu de germains; et dans le septième degré, seulement pour le fils ex sobrino, sobrinave natus, ce que la jurisprudence avait étendu par interprétation à la fille (4) ; quant à l'alliance (adfinitas), l'indication complète des degrés nous manque, et on y supplée conjecturalement en prenant celle qui nous est donnée pour les exceptions aux prohibitions de la loi Cincia sur les donations (5). — Toutes les personnes ainsi exceptées, bien qu'elles fussent non mariées ou sans enfant, avaient le jus capiendi pour la totalité des libéralités à elles valablement faites par le testateur (solidum capere possunt) , et nous trouvons dans une rubrique d'Ulpien, pour cette aptitude exceptionnelle, l'expression de solidi capacitas (6) . — Le même j urisconsulte nous apprend, au même titre, comment avait été réglée la capacité, quant a.ujus capiendi, entre époux (7).

879. Une situation beaucoup plus favorable encore avait été faite aux descendants et ascendants du testateur jusqu'au troisième degré (liberis et parentibus testatorum, usque ad tertium gradum). Le législateur avait rougi, dit la constitution de Justinien

(1) Ulp. Reg. 16. § 3. — (2) Ibid. tit. 14. — (3) D. 50. 16. De verb. sign. 128. f. Ulp. Ad legem Juliam et Papiam. — Ulp. Reg. 16. § 1 : « Aut si vir absit... » etc. — (4) s ... Cognati vel affines utriusque necessitudinis, qui lege Julia et Papia excepti sunt... j> — «... Cognati vel adfines... qui lege Julia (Papia)ve excepti sunt... » — t ... Si quis cognatus alterutra lege exceptus,... adfinis qui alterutra lege exceptus...» (Vatic. Fragm. §§ 158, 214 et 215.) — i Excipiuntur autera lege quidem Julia cognatorum (sex gradus et ex septimo) sobrino sobrinave natus; sed et nata, per interpretati(owewi). « (Rid. § 216.) Déjà cette exception à raison de la cognation nous était indiquée, mais vaguement, par Ulpien {Reg. 16. §1).— Vatic. Fr. §§218, 219 et 302. — (5) Ib. §298 et s «— (6) Ulp. Reg. 16. De solidi capacitate inter virum et uxorem. — (7) Ibid.

sur l'abolition des caduca, d'imposer son joug à dételles personnes [suum imponere jugum erubuit), et il leur avait conservé en conséquence la jouissance de l'ancien droit (jus antiquum intactum eis conservons) (1). Il suivait de là, en premier lieu, que, soit qu'il s'agit d'institution d'héritier, soit de legs, ceux qui avaient le jus antiquum conservaient la pleine faculté de recueillir en leur entier, suivant les règles de cet ancien droit, l'hérédité ou les legs qui leur avaient été laissés, sans être astreints aux exigences des lois caducaires; sous ce premier rapport, ils étaient dans la même situation que les personnes exceptées, et ayant ce qu'on nommait la solidi capacitas; — en second lieu, que, soit dans les institutions, soit dans les legs, s'il se trouvait des libéralités frappées en totalité ou en partie de défaillance, on suivait toujours pour ces ascendants ou descendants les règles de l'ancien droit, c'est-à-dire celles de l'accroissement entre cohéritiers ou colégataires, et non celles du nouveau droit caduca vindicandi, qui ne pouvait les atteindre et qu'ils paralysaient. Sous ce second rapport, les ascendants ou descendants ayant le jus antiquum étaient dans une situation beaucoup plus favorable que les personnes exceptées qui avaient seulement la solidi capacitas, car celles-ci recueillaient, il est vrai, en entier ce qui leur avait été laissé par le testament, mais sans avoir au sujet des libéralités défaillantes (caduca ou in causa caduci) ni le droit d'accroissement anéanti à leur égard par la caduci vindication ni cette caduci vindicatio, à moins qu'elles ne remplissent les conditions de paternité. — Il est indubitable, à nos yeux, que ce droit d'accroissement des ascendants ou descendants jusqu'au troisième degré s'appliquait non-seulement aux défaillances prévues par l'ancien droit civil, mais même à celles provenant des lois caducaires, c'est-à-dire tant aux caduca qu'aux libéralités in causa caduci; Ulpien le dit textuellement : « Quod quis ex eo testamento non capit » , et c'est l'intitulé même de de sa rubrique : « Qui habeant jus antiquum in caducis » (2). Les exigences des lois caducaires ne les atteignaient pas, et, en sens inverse , ils en profitaient en venant exercer sur les caduca leur droit d'accroissement réglé comme par l'ancien droit. — Cet accroissement, puisqu'on y suivait les règles de l'ancien droit, leur arrivait sine onere , c'est-à-dire sans les charges dont avait été particulièrement grevée la libéralité en défaillance (ci-dessus, n°* 743 et 874) . Xous en avons un exemple laissé dans le Digeste, en un fragment de Celse, à l'occasion d'un fils profitant d'un accroissement héréditaire (3).

879 bis. En résumé, sous l'empire des lois caducaires, il faut distinguer :

Quant aux dispositions testamentaires , trois classes : —

(1) Cod. 6. 51. De cad. toll. pr. — [1) L'lp. Reg. 18. — (3) « Si filin heredi pars ejus a quo nominatim Irjjatum est aderescit, non prœstabit leyatum , quod jure antiquo capit. » (D. 31. De légat. 2° 29. § 2. f. Cels.;

598 EXPLICATION h'ISTORIQUE DES INSTITUTS. LIV. II.

1° celles frappées de nullité dans leur principe et considérées comme non écrites pro non scriptis) : les dispositions des lois caducaires quant au sort des libéralités tombées en défaillance, ne s'y appliquent pas; — 2° celles tombées en défaillance par des causes provenant des dispositions de ces lois (caduca) : les lois caducaires s'y appliquent spécialement; — 3° celles tombées en défaillance par des causes provenant même du droit civil (in causa Cfiduci) : les lois caducaires s'y appliquent aussi par voie d'assimilation, et souvent, dans le langage usuel, le mot de caducum y est employé, brevitatis causa.

Quant aux personnes , quatre classes : — 1° Celles soumises aux exigences des lois caducaires, et privées, si elles n'en remplissent pas les condissions, au jus capiendi ex testamento, soit en totalité, soit partiellement, suivant les cas : cette situation est la règle générale, et, à moins d'exception, elle existe pour tous; — 2° celles exceptées de ces exigences et admises à recueillir en entier les libéralités à elles laissées par tostament, ayant ce qu'on nommait la solidi capacitas ; — 3° celles mariées et ayant des enfants légitimes, le tout conformément aux prescriptions de ces lois (patres), et investies, en récompense de leur paternité, du droit de réclamer les libéralités tombées en défaillance (caduca ou in causa caduci) (1); à défaut d'elles, pour exercer ce droit, le fisc; — 4° enfin celles auxquelles avait été maintenue la jouissance de l'ancien droit : c'étaient seulement les ascendants ou descendants du testateur jusqu'au troisième degré.

Quant au sort des libéralités testamentaires frappées de nullité ou de défaillance , deux droits distincts : — 1° Le droit d'accroissement, suivant les anciennes règles; — 1°\ejus caduca vindicandi, suivant les règles nouvelles. — Le droit d'accroissement est maintenu, d'une manière générale quant aux personnes, en ce qui concerne les libéralités nulles dans leur principe (pro non scriptis), c'est-à-dire que toute personne apte à recueillir profite ici du droit d'accroissement suivant les anciennes règles : les patres ni le fisc n'ont aucun obstacle à y apporter. Il est maintenu encore spécialement pour les personnes ayant le jus antiquum, et pour elles il s'applique à toute disposition frappée soit de nullité, soit d'une défaillance quelconque (pro non scripta, caduca ou in causa caduci) : ici les patres ou le fisc sont écartés m 'me de ce qui faisait ordinairement leur pâture. — Dans tous les autres cas a lieu le jus caduca vindicandi.

880. Quel a été, dans la suite des temps, le sort de ce système organisé par les lois Julia et Papia PopP/EA ?

Une première brèche notable y aurait été faite par Antonin Caiacalla, qui dans ses goûts bien connus de fiscalité, aurait enlevé aux patres le privilège de la paternité consistant à vendi-

(I) Cour les Gdéicommis caducs, le fiduciaire avait reçu d'un sénatuscousulte le droit de préférence, bien qu'il ne fût point pater. (D. 31. 60. f. Ulp.)

quer les libéralités caduques : de sorte que le fisc serait arrivé seul et immédiatement pour celte vendication. Ul pi en nous le dit en termes exprès : « Hodie ex constitutione imperatoris Antonini omnia caduca fisco vindicantur » , en ajoutant que cette vendication par le fisc n'a lieu cependant que sauf le jus antiquum maintenu aux descendants ou ascendants : a Sed servato jure antiquo liberis et parentibus (1). » — Nous avons dit, dans notre Histoire de la législation romaine, les graves diificultés soulevées à ce sujet, comment on cherche à échapper à l'assertion d'Llpien par quelque autre interprétation, et comment, malgré des raisons de doute assurément fort sérieuses , nous persévérons à prendre la phrase d'Ulpien dans sa naturelle signification (ci-dess., torn. 1 , nos 377, 411 et suiv.).

Constantin y porta un coup plus grand encore lorsque, par une constitution dont nous possédons le texte dans le Code Théodosien et dans le Code de Justinien, il supprima les peines du célibat et de Yorbitas, qui ne pouvaient concorder avec les principes du christianisme, rendant ainsi à sa première liberté et à l'égalité du droit commun le jus capiendi ex testamento (2). Dès lors la distinction entre ce droit de recueillir et la test amenti f actio s'efface et n'apparaît plus guère dans la législation. — Nous avons dit comment, même après cette constitution de Constantin, le doute historique subsiste au sujet du privilège de la paternité pour la vendication des libéralités caduques, dans tout ce qui restait encore de la caducité ou des défaillances qui y avaient été assimilées ; et comment un texte de Justinien peut faire supposer que ce droit des patres aurait survécu jusqu'à lui. Nous avons grand'peine, quant à nous, à croire à ce fait, et à donner cette signification aux quelques mots, fort incertains, de la constitution de Justinien (ci-dess., torn. I, n° 480 et suiv.).

Ce qui restait principalement sous Justinien des lois caducaires, c'était la disposition par laquelle l'époque de l'ouverture des tables du testament avait été substituée à l'époque de la mort du testateur, pour les règles touchant l'adition des hérédités ou la diet cessio des legs. C'étaient les chances plus grandes de déchéance qui pouvaient sortir de ce recul. C'étaient aussi tous les débris de ce croisement entre le droit d'accroissement, la caduci vindicatio et [ejus antiquum appliqués suivant les cas, soit aux dispositions nulles (pro non scriptis), soit aux libéralités caduques ou in causa caduci, telles qu'on les entendait à cette époque. Déjà, dans la confection du Digeste, Justinien avait voulu que rien

(1) Ulp. Reg. 17. § 2.

(2) t Silque omnibus aequa conditio capessendi quod quisque mereatur. i (Cod. Theod. 8. 16. De infirmandis pœnis cœlibalus et orbitatis; — Cod. JtàTiMiAN. 8. 58.) — Cette constitution est indiquée, dans le Code Théodosien, comme étant de Constantin, an 320; et dans le ('ode de Justinien elle est attribuée à ses enfauts Constantin et Constance, an 339.

ne conservât la mémoire des caduca (1) ; d'un autre côté, la différence entre les quatre espèces de legs n'existait plus; le droit d'accroissement soit entre cohéritiers, soit entre les légataires, avail donc besoin d'être réglé à nouveau. C'est ce que fait la constitution même qui efface les dernières traces des lois caducaires (de caducis tollendis) (2). Notre texte nous en donne les dispositions élémentaires.

881. III. Systè)ne sous Justinien. L'accroissement a lieu, dans tous les legs, entre colégataires à qui la même chose a été léguée, soit conjointement , soit séparément. Ainsi s'évanouissent les distinctions subtiles, il est vrai, mais si ingénieusement analytiques entre les quatre espèces de legs, entre les cas surtout où le legs produit la propriété et celui où il ne produit qu'une obligation. Justinien a décrété que tous donneraient l'action réelle ; il prend donc la disposition qui concernait les legs per vindicationem : l'accroissement aura lieu dans tous. Mais ce que l'empereur a décrété est impossible fort souvent; les legs, dans un grand nombre de cas, par la nature même de la chose léguée, ne peuvent engendrer qu'une obligation; or, une obligation se divise de plein droit : n'importe, on ne fera aucune différence. L'esprit d'unité simplifie, mais à la charge de ne plus tenir compte de ces nuances délicates que découvre un raisonnement Subtil (3).

882. Toutefois, si l'accroissement a lieu lorsque la même chose a été léguée tant conjointement que séparément, il n'a pas lieu de la même manière. Dans le premier cas (entre conjoints re et verbis), l'accroissement est volontaire, il ne profite qu'à celui qui l'accepte; mais il a lieu avec ses charges, c'est-à-dire avec les charges qui grevaient le legs devenu caduc : l'empereur emprunte ici à la législation de la loi Papia. Dans le second cas, au contraire (entre conjoints re tantum) , l'accroissement est forcé, mais il s'opère sans aucune charge (4). De quelle idée de raisonnement se déduit cette distinction? A cette époque, il n'est plus question de formules, d'effets rigoureux résultant de leurs termes sacramentels ; c'est par l'intention du testateur principalement que s'apprécient les dispositions. Or, dans le dernier cas, c'est-à-dire entre conjoints re tantum , la chose ayant été léguée séparément à chacun en totalité, de telle sorte qu'il y a, non pas un seul legs,

(1) i Sed in his nihil de caducis a nobis memoratum est. i Const, de Justinien, De confirmatione Digestorum , 2. § 6.

(2) Cod. 6. 51. § 11. De caducis tollendis. — (3) Malgré la disposition de Justinien, de nombreuses traces de l'ancien droit sont restées dans les fragments du Digeste, pour le tourment des commentateurs. Motamment Dig. 30. 1". 16. pr. f. Pomp.; 34. § 9. f. Ulp. ; 82. § 5, el 84. § 8. f. Julian. — 31. 2 . 7. f. Paul.; 13. pr. et § 1. f Pomp.; 89. § 2. f. Scœvol. —32. 3°. 38 § 2. f. Scœvol. - 41. § 9. f. Scœvof et 89. f. Paul. — 33. 2. 14. f. Gels. — (4) Cod. 6. 51. 1. § 11.

mais autant de legs distincts, il est véritablement impossible de voir un accroissement ; cette expression, qu'on y applique, est tout à fait impropre ; ce qui a lieu, c'est un non-décroissement : le legs qui survit seul reste tel qu'il a été fait par le testateur (sine onere), nul ne venant contraindre le légataire à partage. Quant au premier cas, au contraire, c'est-à-dire celui où le legs a été fait conjointement (re et verbis), il n'y a qu'une seule et même disposition; les légalaires ont été, en quelque sorte, associés par le testateur dans un droit par indivis : en conséquence, Justinien considère la défaillance de l'un des légataires comme donnant lieu à un véritable accroissement (cum onere). — Si les légataires sont conjoints verbis tantum , ils ne sont réellement pas colégataires de la même chose, aucun accroissement ne peut avoir lieu C'est du moins l'opinion que nous adoptons, même pour la législation de Justinien (1).

883. Que le légataire au profit duquel doit s'opérer l'accroissement vive encore ou qu'il soit déjà mort au moment où cet accroissement survient, peu importe : pourvu qu'il ne soit mort qu'après la fixation à son profit du droit éventuel au legs (après le dies cedit), et qu'en conséquence il ait transmis son droit à ses héritiers, ceux-ci profiteront de l'accroissement. « Quia retro accrevisse dominium ei videtur, « dit Ulpien (2). Voilà pourquoi on dit quelquefois que la part du défaillant accroît non à la personne, mais à la part. Locution entièrement inexacte, si on l'entend en ce sens qu'il faut que cette part subsiste encore. L'existence de la part, pas plus que celle de la personne, n'est matériellement nécessaire. Que la part déjà reçue par le légataire, d'argent, d'huile, de vin, de bétail, d'animaux, d'esclaves, de terre ou de tout autre objet, ait été consommée, détruite, ou n'existe plus pour une cause quelconque au moment où l'accroissement s'effectue, cet accroissement n'en aura pas moins lieu (3). Il y a plus, sup-

(1) II ne peut être question sous Justinien du droit de préférence qui leur était accordé par la loi Papia : et c'est à tort qu'un vestige en a été laissé dans on fragment inséré au Digeste (Voir ci -dessus, p. 593, note 2). Cependant, même parmi les interprètes récents, quelques-uns pensent que Justinien a donné à ces conjunct! verbis tantum le droit d'accroissement, comme ils avaient le jus caduca vindicandi d'après la loi Papia ; d'autres retusent l'accroisseme i iu conjoint re tantum : ce qui est tout à fait en opposition avec la cousti.ulion de Justinien.

(2) Dig. 9. 2. 17. § 1. f. Ulp.; 34. f. Marcell.; 35. f. Ulp. — Un fragment de Julien (Dig. 35. 1. 26. § 1.) donne un exemple des cas dans lesquels cela peut arriver.

(3) Voir une application pour le cas de legs d'usufruit : Dig. 7. 1. 33. $ 1. f. Papin.; et 7. 2. 10 f. Ulp. — Selon nous, ce n'est pas là une exception particulière au cas d'usufruit; c'est une règle générale en fait d'accroissement. — Mais l'accroissement en matière de legs d'usufruit a d'autres particularités : ainsi l'un des légataires mort même après le dies cedit ou après l'exercice de sa jouissance, ses héritiers n'ont plus aucun droit; en outre, sa part, au lieu de faire retour à la propriété, accroît à ses colégataires survivants. (Voir ci-dessus, n° 496.)

posons qu'il s'agisse, par exemple, d'une maison ou d'un fonds de terre, et que la part de ce fonds recueillie par le légataire décédé avant l'accroissement ait été vendue à un tiers : lorsque l'accroissement surviendra, il n'ira pas se faire à la portion du fonds passée entre les mains du tiers, mais il s'opérera au proBt des héritiers qui représentent le légataire prédécédé. La part n'accroît donc pas à la part, matériellement parlant : elle n'accroit pas non plus à la personne matériellement parlant, à l'individu physique, corporel, qui est mort; mais elle accroît à la personne juridique, à celle que la mort ne détruit pas et qui est continuée par les héritiers. Elle accroît aussi, si l'on veut, à la part juridique, considérée en abstraction, comme droit, chose incorporelle, déférée par le legs et attachée à la personne juridique.

884. S'il y a plus de deux colégataires, la part du défaillant accroît aux autres proportionnellement à la portion de chacun (1). Et s'il se trouve en même temps des colégataires re tantum et des colégataires re et verbis, ceux-ci sont préférés entre eux. Par exemple, un fonds de terre a été légué : à Primus séparément — à (Secundus et Tertius conjointement) — à (Quartus, Quintus et Sextus conjointement aussi), ce sont comme trois legs distincts; le fonds doit être partagé en trois, sauf subdivision par tète dans les dispositions qui comprennent plusieurs colégataires. Si quelque légataire fait défaut, l'accroissement se fait d'abord dans chaque disposition ; et ensuite de l'une à l'autre, si l'une d'elles vient à manquer totalement.

Suite : Des choses qui peuvent être léguées.

IX. Si cui fundus alienus legatus O. Si celui à qui a été légué le fonds

fucrit, et emerit proprietatem detracto d'autrui en a acheté la nue propriété,

Hsufructu, et U3usfructus ad eum per- et qu'ensuite l'usufruit soit venu s'y

venerit, et postea es testamento agat : réunir : Julien dit que ce légataire peut

recte eum «gère etfundum petere Julia- agir et demander valablement le fonds,

nus ait, quia ususfructus in petitione parce que l'usufruit dans sa demande

servitutis locum obtinet ; sea officio ne figure que comme une servitude;

judicis contineri, ut, deducto usufructu, mais il entre dans l'office du juge

jubeat œstimationem praestari. d'ordonner le payement de l'estimation,

déduction faite de l'usufruit.

885. Et fundum petere. Il doit demander le fonds, bien qu'il en soit propriétaire, et non pas le prix que lui a coûté la nue propriété ; car c'est le fonds qui lui a été légué.

Mais en demandant le fonds, ne demandera-t-il pas plus qu'il ne lui est dû? Car il n'a acquis à titre onéreux que la nue propriété, l'usufruit lui est survenu gratuitement, et il n'a aucune indemnité à recevoir à ce sujet : s'il demande le fonds, sans indiquer que c'est déduction faite de l'usufruit, n'y aura-t-il pas de

(1) Dig. 31. 2°. 41. pr. f. Javolen.

sa part plus-pétition, ne devra-t-il pas, en conséquence, conformément aux principes du droit romain, être déchu de son action pour avoir demandé plus qu'il ne lui est dû (1)? Sur cette question, Julien répond que non.

Quia ususfructus in petitione servitutis locum obtinet. Tel est le motif de sa réponse. La demande d'un fonds est toujours censée intentée, cela va sans dire, déduction faite des servitudes qui grèvent ce fonds; de même ici elle sera censée intentée déduction faite de l'usufruit qui est survenu gratuitement. Si le mot fundus désigne ordinairement la propriété pleine et entière, c'est toujours moins les servitudes : or, l'usufruit est une servitude ; fundus d'ailleurs est employé quelquefois pour dire la nue propriété : « Recte dicimus, eum fundum totum nostrum esse, etiam cum ususfructus alienus est : quia ususfructus non dominii pars, sed servitutis sit, ut via et iter, » dit Paul (2). Or, lorsqu'il y a dans Yintentio de la demande une parole douteuse, on doit toujours l'interpréter d'une manière favorable au demandeur : « Si quis intentione ambigua vel oratione usus sit, id quod utilius ei, accipiendum est (3). »

Officio judicis contineri. Le légataire demande, conformément à la disposition testamentaire, par l'action ex testamento , la chose léguée ; mais le juge n'a pas à en ordonner la prestation en nature, puisque le légataire en est déjà propriétaire et possesseur. Il ne s'agit que de prononcer une condamnation à une somme équivalente. Or, cette condamnation ne comprendra ici que l'estimation, déduction faite de l'usufruit (4).

X» Sed si rem legatarii quis ei lega- ÎO. Si on lègue au légataire sa propre

verit, inutile legatum est, quia, quod chose, le legs est inutile, car ce qui est

proprium est ipsius, amplius ejus fieri déjà sa propriété ne peut le devenir

non potest; et, licet aliénaient earn, davantage; et, l'eût-il aliénée ensuite,

non debetur nee ipsa, nec œstimatio l'héritier ne lui devra ni la chose ni sa

ejus. valeur.

886. Licet alienaverit earn. C'est ici une application de la règle Catonienne ; le legs n'ayant rien valu dans son principe, c'est inutilement que le légataire aliène sa chose après la confection du testament. Un fragment d'Ulpien nous donne la même décision au Digeste (5). Cependant un autre fragment, de Celse, présente ce cas précisément comme un de ceux où l'effet de la règle Catonienne ne devrait pas être appliqué (6).

XE.Si quis rem suam quasi alienam 1 1. Si quelqu'un lègue sa propre

legaierit, valet legatum : nam plus chose, la croyant à autrui, le legs est

valet quod in ceritate est quam quod valable , car la réalité est au-dessus de

in opinione. Sed et si legatarii putavit, ce qu'il pense. Et même s'il l'a crue au

(l) Ixst. 4. 6. 33. — (2) Dig. 50. 16. 25. pr. f. Paul. — (3) Dig. 5. 1. 66. f Dip, — (4) Dig. 30. 1°. 82. § 2. f. Julian. — (5) Dig. 30. 1°. 41. § 2. f. Ulp. — (6) Dig. 34. 7. 1. § 2. f. ClIs.

valere constat, quia exitum voluntas légataire, le legs est valable, parce defuncti potest habere, que la volonté du testateur peut avoir

son exécution.

887. Plus valet quod in veritate est quant quod in opinione. On a considéré généralement ceci comme une règle de droit, qui signifierait que la réalité doit l'emporter sur l'opinion. Celte règle serait bien loin d'être toujours exacte. Le texte ne nous paraît signifier autre chose, sinon que la réalité, dans l'espèce, étant même au-dessus de ce que pense le testateur, c'est-à-dire le testateur étant propriétaire de la chose lorsqu'il croit ne pas l'être, le legs est maintenu à fortiori : car s'il a voulu léguer, se croyant non propriétaire, à plus forte raison quand il est dans une position plus favorable (1). Aussi trouverons-nous dans le Digeste des cas inverses, où les jurisconsultes nous diront au contraire : Plus est in opinione quam in veritate (2). C'est ce qui a lieu notamment lorsque le testateur a légué la chose d' autrui, s'en croyant propriétaire, dans sa pensée, il s'est cru plus de droits qu'il n'en avait réellement; dès lors on peut douter qu'il eût fait le legs s'il avait connu la réalité : aussi avons-nous vu ci-dess, au § IV, que son erreur suffit, dans ce cas, pour rendre le legs nul. Les expressions Plus est in veritate... etc.; Plus est in opinione... etc., ne nous paraissent donc le plus souvent exprimer qu'un fait existant dans chaque espèce, et dont on tire des conséquences diverses selon les cas, mais non une règle de droit.

XII* Si rem suam legaverit testa- 1<5. Si le testateur, ayant légué sa

tor, posteaque cam alienaverit, Celsus chose, l'aliène ensuite, Celsus pense que,

exist imat, si non adimendi animo ven- si la vente n'a pas été faite dans l'in-

didit , nihilominus deberi, idque divi tention de révoquer le legs, la chose est

Severus et Antoninus rescripserunt. toujours due : opinion consacrée par Sé-

Iidem rescripserunt eum qui , post tes- vère et Antonin. Par rescrit des mêmes

tamentum factum, praedia quae legata empereurs, le testateur qui donne en

erant pignori dédit, ademisse non lega- gage les fonds légués n'est pas censé

turn videri, et ideo legatarium cum avoir révoqué le legs, le légataire pourra

herede agere posse, ut praedia a credi- donc actionner l'héritier pour qu'il

tore luantur. Si vero quis partem rei dégage les fonds. Si le testateur a aliéné

legatee alienaverit, pars quae non est une partie de la chose léguée, la partie

alienata omnimodo debetur, pars autem non aliénée reste due dans tous les cas.

alienata ita debetur, si non adimendi Quant à la partie aliénée, elle n'est due

animo alienata sit. qu'autant que la vente en a été faite

sans intention de révoquer.