Ce texte serait bien plus méthodiquement classé sous le

(1) Le sens, tel que nous l'entendons, est évident dans la l°i suivante: Dig. 22. 6. 9. § 4. f. Paul. — Et aussi : 40. 2. 4. § 1. f. Julian.

(2) Dig. 29. 2. 15. f. Ulp. Ici l'héritier dont il s'agit se croit plus lié qu'il ne l'est réellement, cela suffit pour qu'il ne puisse valablement répudier l'hérédité. — Toutefois, dans le fragment de Paul : Dig. 41. 4. 2. § 15. f. Paul., la phrase : Ut hic plus sit in re quam in existimatione , est bien prise en ce sens (]ue, dans cette espèce, la réalité doit l'emporter sur la croyance. — Le fragment : Dig. 47. 10. 18. §§ 3 et suiv., nous montre des cas où c'est tantôt la réalité, tantôt l'opinion qu'il faut considérer.

titre de la révocation des legs. Cette révocation, en effet, même sous l'empire du pur droit civil, pouvait avoir lieu, non-seulement expressément, par une formule contraire à celle qui avait constitué le legs, mais encore indirectement, par suite de faits qui auraient anéanti la disposition, par exemple, si le testateur l'avait biffée; ou qui auraient mis la chose hors d'état de pouvoir faire l'objet du legs. La jurisprudence et le droit prétorien, plus faciles que le droit civil, avaient même admis comme pouvant entraîner la révocation du legs, du moins par voie d'exception, les faits qui indiqueraient suffisamment le changement de volonté du testateur. Or il s'agit ici d'apprécier, sous ce rapport, l'effet de l'aliénation ou de l'hypothèque de la chose léguée, opérée par le testateur postérieurement au legs.

Si non adimendi animo vendidit. Nous voyons par Gaius que cet avis de Celse n'était pas conforme à l'opinion générale. Quant au legs per vindicationem , aucun doute n'était possible : il était toujours révoqué par l'aliénation delà chose léguée, puisque cette chose cessant d'appartenir au testateur cessait de pouvoir faire l'objet d'un pareil legs. Quant au legs per damnationem , l'avis général était qu'il se trouvait aussi révoqué [plerique putant, etc.), non pas, il est vrai, d'après le droit civil lui-même, mais par voie d'exception; et que le légataire venant à le demander pourrait être repoussé par l'exception de dol (1). C'est l'opinion contraire de Celse, confirmée par un rescrit de Sévère et d'Antonin, que consacre Justinien. En effet, la chose d'autrui pouvant être valablement léguée, ce n'est pas l'aliénation en elle-même, mais c'est le changement d'intention que cette aliénation manifeste qui en opère la révocation. Si ce changement de volonté n'a pas existé, il n'y a pas de révocation (2). — Le rachat de la chose aliénée avec intention de révoquer ne fait pas revivre le legs, à moins que le légataire ne prouve qu'il y a eu nouvelle volonté du testateur (3).

Ademisse legatum non videri. Il n'y a pas révocation si le testateur a mis la chose en gage, ou même jadis s'il l'avait donnée en fiducie (4). En effet, par l'hypothèque ou par le gage, le testateur ne perd pas la propriété ; et d'ailleurs ce sont des engagements qu'il n'a contractés évidemment que par nécessité, et qui dès lors ne dénotent aucune intention de révoquer le legs.

\III. Si quis debitori suo libera- 13* Si un créancier lègue à son dé-

tionem legaverit, legatum utile est; et biteur sa libération, le legs est valable;

neque ab ipso debitore, neque ab herede non-seulement l'héritier ne peut plus

ejus potest hères petere, neque ab alio poursuivre en payement le débiteur ni

(1) Gai. 2. § 198. — (2) Si l'aliénation avait été faite par nécessité {necessitate urgente), ce serait aux héritiers à prouver l'intention de révoquer. Dig. 32. 11. § 12. f. Ulp. — Il en serait tout autrement si elle avait été faite sans aucune nécessité, par exemple par donation : Dig. 34. 4. 18. f. Modest. — i (3) lb. 15. f. Paul. — (4) Paul. Sent. 3. 6. § 16. — Cod. 6. 37. 3. const. Sever, et Anton.

qui heredis loco est, sed et potest a ses héritiers ou tenant lien d'héritiers; debitore convenir!, ut liber et eum. Potest mais il peut même être actionné par le autem qnis tel ad tempus jubere ne débiteur pour qu'il ait à le libérer. Le hères petat. testateur peut aussi défendre à l'héritier

de poursuivre le débiteur pendant un

certain temps.

889. Il s'agit ici du legs de libération, matière sur laquelle nous trouvons au Digeste un titre spécial (1). — Que le testate liait dit : Je lègue à tel débiteur sa libération {liber at ionem legare) ; ou : Je défends à mon héritier de lui demander {heredem damtiare ne petat); ou : Je lègue à tel débiteur ce qu'il me doit (debitoribus ea quœ debent l gare) : l'effet est le même ; il y a legs de libération (2). On pourrait dire, avec subtilité, que léguer au débiteur ce qu'il doit, c'est lui léguer une chose qui lui appartient, qu'en conséquence le legs ne doit pas être valable. Mais, quel qu'ait pu être, à une époque antérieure, le doute soulevé par cette objection, il est certain qu'on ne s'y arrêta pas : «Debitoribus ea quae debent recte legantur, dit Lipien, licet domini eorum sint (3) ; » et ailleurs, le même jurisconsulte : « Liberationem debitori posse legare jam certum est (4). »

890. Le legs de libération reçoit des principes du droit romain sur l'extinction des obligations un caractère tout particulier. — Le legs n'est pas un moyen reconnu par le droit civil pour éteindre les obligations ; en conséquence, le débiteur, malgré la disposition faite en sa faveur, reste toujours obligé selon le droit civil ; l'héritier pourra toujours l'actionner, mais il aura, pour repousser cette action, une exception de dol. C'est en ce sens qu'il faut entendre ces expressions du texte : Neque potest hères peter e. — Cependant le légataire est ainsi à la discrétion de l'héritier; toujours sous le coup de son action, il n'a pas obtenu ce que le testament a voulu lui procurer, sa libération. Aussi pourrait-il agir en vertu du testament, par l'action ex testamento , pour contraindre l'héritier à le libérer, à éteindre son obligation par un moyen d'extinction conforme au droit civil. Savoir, par une simple convention, par le consentement seul, s'il s'agit d'une obligation qui n'ait été contractée que de cette manière (Voyez ci-dessous, liv. 3, tit. 29, §4-); et, dans le cas contraire, par acceptilation (Ib., §§ 1 et 2). C'est ce que dit notre texte par ces expressions : Potest a debitore conveniri ut liberet eum. — L'alternative se trouve exprimée laconiquement par Ulpien, en ces termes : « Sive a me petatur, exceptione uti possum; sive non petatur, possum agere ut libérer per acceptilationem (5) ; »

(1) Dig. 34. 3. De liberatione legata. — (2) Voir diverses formules de ce legs : Dig. 34. 3. — (3) Dig. 34. 3. 1. pr. f. Ulp. — lb. 3. pr. f. Ulp. — (4) Dig. 44. 4. De doli mali except. 8. § i. f. Paul.

(5) Dig. 34. 3. 3. § 3. f. Ulp. — Ulpien ajoute qu'il est des cas où le débiteur ne pourra pas se faire libérer par acceptilation, mais seulement par un

et Paul dit encore avec plus de précision : « Potest uti exceptione doli mali debitor, et agere ex testauiento (1). *

891. Le legs de libération peut être fait même indirectement, par exemple en léguant au débiteur le titre de son engagement {ckirographum) : il vaudra, au moins, dans ce cas, comme fidéicommis (2). Nous trouvons dans les fragments des jurisconsultes un grand nombre de formules de pareils legs , qui nous prouvent qu'on avait laissé la plus grande latitude dans son expression (3).

Le legs de libération, du reste, peut s'appliquer à ce que le débiteur doit, soit au testateur lui-même, soit à l'héritier, soit même à un tiers (A) : l'héritier est tenu de le libérer dans le premier cas, et de lui procurer sa libération dans le dernier.

Vel ad tempus : le légataire, dans ce cas, n'a pas le droit de se faire libérer : il n'a qu'une exception doli mali dilatoire, c'est-à-dire si on l'attaque avant le temps.

XIV. Ex contrario, si debitor ere- 14. Au contraire, qu'un débiteur ditori suo quod debet legaverit, inutile lègue à son créancier ce qu'il lui doit, est legatum si nihil plus est in legato le legs est nul s'il n'offre rien de plus quam in debito, quia nihil amplius habet que la créance , car il ne fait rien obteper legatum. Quod si in diem vel sub nir au légataire. Mais que la chose due conditione debitum ei pure legaverit, à terme ou sous condition soit léguée utile est legatum propter repraesentatic— purement et simplement, le legs est nem. Quods» fivo testatore dies renerit, valable, parce que la dette s'en trouve aut conditio extiterit, Papinianus scrip- anticipée. Que si l'échéance du terme sit utile esse nihilominus legatum quia ou l'accomplissement de la condition semel constitit. Quod et verum est : non surviennent du vivant du testateur, enim placuit sententia existimantium Papinien pense que le legs néanmoins extinctum esse legatum, quia in eam reste valable, parce qu'il l'a été dans causam pervenit a qua incipere non le principe. Et cela est vrai : l'on n'a potest. pas admis l'opinion de ceux qui répu-

taient le legs éteint , comme parvenu dans une situation où il n'aurait pas pu prendre vie.

892. Léguer à un créancier ce qu'on lui doit, sans y ajouter aucun avantage quelconque, ce n'est pas lui faire une libéralité: il n'y a donc pas de legs (n° 834). Mais sous Justinien, comme le legs donne non-seulement l'action personnelle, mais encore les

pacte : par exemple, s'ils sont deux codébiteurs solidaires et que le legs ait été fait en faveur d'un seul; parce que l'acceptilation faite à l'égard de celui-ci éteindrait pareillement la dette à l'égard de l'autre. Mais que gagnera le débiteur à ce pacte de libération? Un pacte n'éteint pas l'action, il ne donne qu'une exception, et le débiteur en avait déjà une en vertu du testament. C'est qu'une fois le pacte intervenu , son droit sera plus assuré : il n'aura plus aucune contestation à craindre ni sur la validité de son legs, ni sur celle du codicille dans lequel il a pu être fait, ni sur la réduction de la loi Falcidie, ni sur tout autre

foint. Ce sera le pacte qu'il invoquera, et non le legs. — (1) Dig. 44. 4. 8. § 1. Paul. — (2) Dig. 34. 3. 3. §§ 1 et 2. t. tip. — (3) Dig. 34. 3. 9. f. L'lp. ; 12. f. Julian.; 16. f. Paul; 19 et 20. f. Mndest. : 22. f. Papin.; 25. f. Paul; 28 et 31. f Scœvol. — (4) Dig. 34. 3. 8. pr. f. Pompon.

actions réelle et hypothécaire, il sera bien rare qu'il ne soit pas plus avantageux que la créance.

XV. Sed si uxori maritus dotem 15. Si le mari lègue à sa femme sa

legaverit, valet legatum, quia plenius dot, le legs est valable, parce qu'il offre

est legatum quant de dote actio. Sed si plus d'avantage que l'action de dot.

quam non acceperit dotem legaverit, Mais que décider si la femme n'avait

divi Severus et Antoninus rescripserunt, apporté aucune dot? D'après un rescrit

si quidem simpliciter legaverit, inutile de Sévère et d'Antonin, on distingue :

esse legatum; si vero certa pecunia, fait sans autre explication, le legs est

vel certum corpus, aut instrumentum nul; il est valable, au contraire, s'il

dotis in praelegando demonstrata sunt, indique à prélever une certaine somme,

valere legatum. un objet certain, ou telle somme portée

au contrat dotal.

893. Plenius est legatum quam de dote actio. L'action de dot (reiuxoriœ actio) laissait, soit au mari, soit à ses héritiers obligés de restituer la dot, certaines facilités pour cette restitution, plus un délai pour les objets de consommation; ou certaines retenues à opérer, par exemple celle des impenses utiles faites sur les biens dotaux , droit que nous aurons occasion de développer plus tard (V. ci-dessous, liv. 4, tit. 6, § 29), et que le legs ne comportait pas. Il y avait donc avantage pour la femme à redemander sa dot par l'action ex testamento , en vertu du legs que lui en aurait fait le mari. Aussi le legs de la dot paraît-il avoir été fréquemment en usage chez les Romains, et l'expression de dos prœlegata était consacrée à cet égard (1).

Certa pecunia, certum corpus. En disant : a Je lègue à ma femme ce qu'elle m'a apporté en dot, » si elle n'a rien apporté, évidemment il n'y a pas de legs. Mais si le testateur a dit : « Je lègue à ma femme cent sous d'or, ou bien tels esclaves , ou tels fonds de terre qu'elle m'a apportés en dot, » n'eût- elle rien apporté, le legs est valable, car ces mots, qu'elle m'a apportés, ne sont qu'une fausse démonstration, qu'une fausse qualification qui ne vicie pas la libéralité (2).

Instrumentum dotis. Il ne suffit pas que le testateur ait dit : Lacté dotal; puisqu'il n'y a pas de dot, il n'y a pas eu d'acte, et par conséquent on n'arriverait à rien. Mais il en est autrement s'il a dit telles sommes, ou tels objets, portés en l'acte dotal : tel doit donc être le sens de notre texte.

Prœlegando. L'expression prœlegare dotem était, comme nous l'avons vu, consacrée : probablement parce qu'un pareil legs conférait le droit d'obtenir la dot prœ, à l'avance, c'est-à-dire avant le délai accordé pour sa restitution.

(H Voy. au Dig. un titre spécial sur cette matière. 33. 4. De dote prœlegata. — (2) God. 6. 44. 3. const. Alex. ; 5. const. Diocl. et Maxim. — Dig. 34. 3. 25. f. Paul.

Perte, accroissements ou décroissements de la chose léguée.

894. Ce sont les principes sur le dies cedit qui éclairent et dominent toute cette matière.

XVI. Si res legata sine facto heredis 1 6. Si la chose léguée vient à périr

perierit, legatario decedit. Et si servus sans le fait de l'héritier, elle périt pour

alienuslegatus, sine facto heredis manu- le légataire. Si l'esclave d'autrui qui a

missus fuerit, non tenetur hères. Si été légué vient à être affranchi sans le

vero heredis servus legatus fuerit, et fait de l'héritier, celui-ci n'est tenu de

ipse eum manumiserit, teneri eum Julia- rien. Mais si c'est l'esclave de l'héritier

nus scripsit, nee interest scierit, an qui a été légué, et que celui-ci l'ait

ignoravit a se legatum esse. Sed et si affranchi, d'après Julien il reste obligé

alii donaverit servum, et is, cui donatus sans distinguer s'il a su ou non que cet

est, eum manumiserit, tenetur hères, esclave était légué à sa charge. Même

quamvis ignoraverit a se eum legatum décision s'il a donné cet esclave , et que

esse. le donataire l'ait affranchi.

895. Sine facto heredis. On ne dit pas sans la faute, mais sans le fait de l'héritier; car le simple fait suffirait pour maintenir son obligation envers le légataire, ainsi que nous le voyons à la fin du paragraphe. — Si c'est non par le fait de l'héritier, mais par celui de son esclave, l'héritier est tenu d'une action noxale (1).

Legatario decedit. Que ce soit avant le dies cedit, ou après, ou même postérieurement au dies venit, peu importe. Si c'est avant le dies cedit, le legs n'ayant plus d'objet s'évanouit : le légataire n'a jamais eu de droit ; il ne peut pas même demander les débris ou les accessoires de la chose (2) . Si c'est après le dies cedit, ou même après le dies venit, soit que le légataire , par l'effet du legs, fût simplement créancier, soit qu'il fût déjà propriétaire de la chose léguée, ses droits de créance ou de propriété périssent faute d'objet ; mais ils subsistent quant aux débris et aux accessoires. — Bien entendu que, de son vivant, le testateur est resté libre de faire de sa chose tout ce qu'il a voulu, et que, si elle a péri à cette époque par la faute de qui que ce soit, le légataire n'acquiert pour cela aucune action en indemnité, car son droit n'a jamais existé.

Manumissus fuerit. L'esclave affranchi est sorti de la classe des choses qui sont dans le commerce. Le legs ou l'obligation qu'il a produite s'évanouissent faute d'objet.

Nee interest scierit an ignoravit, parce que le simple fait de la part de l'héritier suffit pour maintenir l'obligation produite par le legs (3).

XVII. Si quis ancillas cum suis I1?. Si le testateur a légué une es-

natis legaverit, etiamsi ancillae mortuœ clave avec ses enfants, bien que la mère

fuerint, partus legato cedunt. Idem est, soit morte , le legs subsiste quant aux

Bt si ordinarii servi cum vicariis legati enfants. De môme s'il a légué des escla-

fuerint, et, licet mortui sint ordinarii, ves ordinaires avec leurs vicaires , les

(1) Dr:. 30. 1°. 48. pr. f. Pomp. — (2) Dig. 31. 2°. 49. pr. f. Paul. — 3ig. 32. 3". 88. § 2. f. Paul. — (3) Dig. 36. 1. 25. § 2. f. Julian. tous a. 39

tamen vicarii legato cedimt. Sed si ser- ordinaires morts, le legs n'en subsiste

vus cum peculio fuerit legatus, mortuo pas moins quant aux vicaires. Mais s'il

servo , vel manumisso , vel alienato , et a légué un esclave avec son pécule ,

peculii legatum extinguitur. Idem est, si l'esclave mort, aliéné, ou affranchi, le

fundus instructus vel cum instrumente pécule cesse d'être dû. De même pour

legatus fuerit: nam fundo alienato et le legs d'un fonds garni d'instruments ,

instrumenti legatum extinguitur. ou avec ses instruments : le fonds aliéné,

les instruments ne sont plus dus.

896. Si le legs comprend plusieurs objets distincts et séparés, la perte des uns n'entraîne pas l'extinction du legs à l'égard des autres. Au contraire, la perte de l'objet principal éteint le legs à l'égard de tout ce qui est considéré comme accessoire de cet objet. Tel est le principe dont notre paragraphe fait l'application : l'enfant n'est pas l'accessoire de sa mère, ni l'esclave vicaire l'accessoire de l'esclave ordinaire; le pécule, au contraire, est l'accessoire de l'esclave (1); les instruments sont l'accessoire du fonds rural qu'ils garnissent (2).

Ordinarii servi cum vicariis. Régulièrement, on nomme esclave ordinaire celui qui, dans le service du maître, a été préposé spécialement à une fonction : cuisinier (coquus), boulanger (pistor), cordonnier (sutor), barbier (tonsor), intendant (actor); et ceux qui ont été mis à sa disposition ou achetés par lui, soit pour le seconder dans son service , soit pour le suppléer au besoin , sont ses vicaires. Les vicaires faisaient partie du pécule de l'esclave ordinaire ; d'où est venu un sens plus général pour la dénomination de vicaire, qui a fini par désigner tout esclave placé dans le pécule d'un autre (n°-47, injin.). Toutefois, dans le legs d'un esclave avec son vicaire, bien que ce dernier soit dans le pécule d'un autre, on a vu le legs de deux hommes distincts, et non celui d'un homme avec son accessoire : propter dignitatem hominum, disent les jurisconsultes romains (3).

Fundus instructus, vel cum instrumenta. Selon Labéon, il n'y a pas de distinction à faire entre l'une ou l'autre de ces expressions (4). Mais Sabinus ouvrit un avis qui prévalut de jour en jour (quam sententiam quotidie increscere et invalescere videmus , dit Ulpien) : le fonds garni (fundus instructus) contient plus que le fonds avec ses instruments (cum instrumenta). Dans le premier cas, c'est le fonds tel qu'il se trouve garni, sans distinguer ce qui sert à son exploitation rurale de ce qui est destiné à l'agrément, à l'utilité des personnes qui l'habitent, comme les tables de marbre, les livres, les bibliothèques : de sorte que ce n'est pas seulement ïinstrumentum du champ, c'est plutôt son propre instrumentum que le testateur est censé avoir légué. Dans le

(1) Le Digeste contient un titre spécial sur le legs du pécule : Dig. 33. 8. De peculio legato. — (2) De même pour le legs d'un fonds garni d'instruments, ou avec ses instruments : Dig. 33. 7. De instructo vel instrumenta legato. — (3) Dig. 21. 1. 44. pr. f. Paul. — 33. 8. 15. f. Alf. Var.; 16. f. Afric; 25. f. Gels. — Inst. 4. 7. § 4. — (4) Dig. 33. 7. 5. f. Labéon.

second cas , au contraire, ce n'est que Y instrumentum du champ , c'est-à-dire tout ce qui sert à son exploitation (1). Selon Paul, si le testateur a dhfundum et instrumentum , il y aura deux legs séparés : la perte du fonds n'entraînera pas celle du legs de Y instrumentum (2).

XVIII. Si grex legatus fuerit, pos- 1 8. Qu'un troupeau légué soit réduit

teaque adunam ovem pervenerit, quod ensuite à une seule brebis, le légataire

superfuerit vindicari potest. Grege au- peut vendiquer ce restant. Le legs d'un

tem legato, etiam eas oves, quae post troupeau comprend, d'après Julien, mê-

testamentum factum gregi adjiciuntur, me les brebis qui sont ajoutées depuis

legato cedere, Julianus ait; est enim la confection du testament; en effet,

gregis unum corpus, ex distantibus capi- un troupeau ne forme qu'un seul corps

tibus, sicuti aedium unum corpus est, ex composé de têtes distinctes, comme un

cohserentibus lapidibus. édifice n'est qu'un seul «yrps composé

de pierres assemblées.

897. Ad unam ovem pervenerit. Bien qu'il ne soit plus possible réellement de dire qu'il existe un troupeau (quamvis grex desisset esse ) ; de même si la maison léguée est brûlée ou s'écroule, le legs subsistera quant au terrain (3). Il en serait autrement pour l'usufruit, comme nous l'avons déjà vu (n°493), parce que le droit d'usufruit n'existe que sur la chose considérée dans sa manière d'être principale, qu'on a eue en vue en établissant le droit, et non dans les éléments matériels qui la composent.

Post tes tamentum factum. Le troupeau est une sorte d'universalité, susceptible de recevoir des adjonctions ou des suppressions dans les objets individuels qui le composent. L'époque à considérer pour déterminer les droits du légataire est, ici comme ailleurs, celle du dies cedit : à ce moment le droit éventuel du légataire se fixe, se détermine par rapport aux choses comme par rapport aux personnes : c'est donc sur le troupeau, tel qu'il se trouve à ce moment, que porte le legs (n° 855).

XIX* /Edibus denique legatis, co- 19* Dans le legs d'un édifice sont

lumnas et marmora , quae post tes- compris les colonnes et les marbres

tamentum factum adjecta sunt, legato ajoutés depuis la confection du tes-

cedere. tament.

Post tes tamentum factum : jusqu'au dies cedit. C'est toujours le même principe.

XX* Si peculium legatum fuerit, sine ^O* Un pécule légué, sans aucun

dubio quidquid peculio accedit vel de- doute ce qui vient l'accroître ou le di-

cedit vivo testatore, legatarii lucro vel minuer du vivant du testateur est gain

damno est. Quod si post mortem testa- ou perte pour le légataire. Mais s'il s'agit

toris, ante aditam hereditatem, servus d'acquisitions faites par l'esclave après

acquisicrit. Julianus ait, si quidem ipsi la mort du testateur et avant l'aditiou

manumisso peculium legatum fuerit, d'hérédité, Julien distingue : si c'est à

omne quod ante aditam hereditatem l'esclave lui-même que le pécule a été

(1) 1b. 12. §§ 27 et suiv. f. Ulp. ; et 16. f. Men. — Paul. Sent. 3. 0. §§ 34 et suiv. — (2) Dig. 33. 7. 5. — Du reste le sens latin du mot instrumentum, n'a pas de traduction en français. — (3) Dig. 30. 1°. 22. f. Pomp.

acquisitum est legatario cedere, quia légué avec affranchissement, tout ce dies hujus legati ab adita hereditate qu'il a acquis avant l'adition d'hérédité cedit; sed si extraneo peculium legatum lui profite; parce que, pour un pareil fuerit, non cedere ea legato, nisi ex legs, le droit ne se fixe (dies cedit) qu'à rebus peculiaribus auctum fuerit. Pecu- l'adition d'hérédité : si c'est à un étranlium autem , nisi legatum fuerit, manu- ger, il ne profite pas de ces augmentamisso non debetur, quamvis, si vivus tions, à moins qu'elles ne proviennent manumiserit, sufficit si non adimatur; des choses mêmes du pécule. Du reste, et ita divi Severus et Antoninus rescrip- l'esclave affranchi par testament n'a serunt. Iidem rescripserunt , peculio droit au pécule que s'il lui a été légué; legato, non videri id relictum, ut peti- tandis qu'affranchi entre-vifs, il suffit tionem habeat pecuniae quam in rationes qu'il ne lui ait pas été ôté; ainsi l'ont dominicas impendit. Iidem rescripss- décidé Sévère et Antonin. D'après les runt, peculium videri legatum, cum mêmes empereurs, le legs du pécule ne rationibus redditis liber esse jussus est, donne pas à l'esclave le droit de répéter et ex eo reliquas inferre. les sommes qu'il aurait avancées pour

le compte de son maître ; enfin il sera censé y avoir legs du pécule si le testateur a ordonné que l'esclave soit libre après avoir rendu ses comptes et soldé le reliquat sur son pécule.

898. L'intelligence de ce paragraphe est bien facile, au moyen des principes que nous avons exposés sur le dies cedit ( n01 850 et suiv.) : il s'agit toujours de l'application de ces principes.

Le pécule , comme le troupeau , est une sorte d'universalité qui accroît ou décroît. A quel moment faudra-t-il donc le prendre, s'il a été légué? Comme pour toutes choses, au moment du dies cedit , puisque c'est à ce moment que le droit éventuel du légataire se fixe. Il suffit donc de se rappeler quel est ce moment.

Si le legs a été fait purement et simplement à un étranger, nous savons que la fixation du droit éventuel (le dies cedit) a lieu au moment de la mort (n° 852) : c'est donc sur le pécule tel qu'il est à cette époque que porte le legs. — Si, au contraire, le legs a été laissé avec la liberté au propre esclave du testateur, nous savons que la fixation du droit (le dies cedit) ne peut avoir lieu qu'au moment où l'esclave acquiert la liberté, c'est-à-dire à l'adition (n° 856) : c'est donc sur le pécule tel qu'il se trouvera à cette époque que le droit de legs se fixera (1). — La même question se présente et doit être résolue de même pour le legs d'un troupeau, ou de toute autre universalité.

Ex rebus peculiaribus. Bien entendu que, s'il ne s'agit pas de nouvelles adjonctions , mais d'une augmentation provenant des choses mêmes du pécule, par exemple de l'alluvion des champs, du croît des animaux, etc., bien que survenues après le dies cedit, ces augmentations sont au légataire.

Ita divi Severus et Antoninus rescripserunt. Les empereurs Dioclétien et Maximien ont rendu la même décision, dans une constitution insérée au Code de Justinien (2) : l'esclave affranchi

(1) Dig. 33. 8. 8. § 8. f. Ulp. — 36. 2. 17. f. Julian. — 15. 1. 57. §§ 1 et 2. f. Tryph. — (2) God. 7. 23.

entre-vifs emporte son pécule si le maître ne le lui retire pas, parce qu'ici le consentement du maître est manifeste : puisqu'au lieu de retenir le pécule, il permet que l'esclave l'emporte, c'est qu'il veut le lui donner. L'esclave affranchi par testament n'a droit au pécule, au contraire, que s'il lui a été légué; car aucun acte ne manifeste chez le maître l'intention de le lui donner.

Iidem rescripserunt. Les termes de ce rescrit nous sont transmis par Ulpien : « Cum peculium servo legatur, non etiam id conceditur, ut petitionem habeat pecuniae quam se in rationem domini impendisse dicit (1). » Il n'y a pas de dette véritable entre le maître et l'esclave ayant un pécule, puisque, en définitive, non-seulement le pécule, mais l'esclave lui-même sont au maître. Mais il peut y avoir, de fait, compte entre eux, si l'esclave, par exemple, a avancé sur son pécule quelque chose pour le maître. Ce sont ces avances que le rescrit de Sévère et d'Antonin ne permet pas à l'esclave de demander, lorsque son pécule lui a été légué : à moins que le défunt n'eût manifesté lui-même l'intention que ces avances lui fussent remboursées. Mais ce qu'il ne peut demander directement, il pourrait le retenir par compensation, si de son côté il avait à tenir compte de quelque chose à son maître (2).

Peculium videri ïegatum. C'est ici un legs indirect du pécule; en effet, si l'intention du testateur était nécessaire, il n'était pas indispensable qu'elle fût exprimée formellement : il suffisait qu'elle résultât suffisamment des circonstances (3).

X51. Tarn autem corporales res 91. On peut léguer les choses tant

quam incorporates legari possunt. Et corporelles qu'incorporelles. Par consé-

ideo , et quod defuncto debetur, potest quent , le testateur peut léguer ce qui

alicui legari, ut actiones suas hères lui est dû, de telle sorte que l'héritier

legatario praestet, nisi exegerit vivus tes- soit obligé de céder ses actions au léga-

tator pecuniam : nam hoc casu Ïegatum taire, à moins que le testateur n'eût exigé

extinguitur. Sed et taie Ïegatum valet : le payement de son vivant , car, dans ce

damnas esto hères, DOMUM illius REFi- cas , le legs est éteint. Un tel legs est

CERE, VEL ILLUM .ERE ALIENO LIBBRARK. aussi Valable : HO» HÉRITIER, SOIS CON- DAMNÉ A RECONSTRUIRE LA MAISON DU* TEL, OU A PAYER LES DETTES D'UN TEL.

899. Le texte revient ici aux choses qui peuvent faire l'objet des legs.

Quod defuncto debetur potest alicui legari. C'est ce qu'on nomme le legs de créance (ïegatum nominis) (4). L'effet général de ce legs nous est indiqué par le texte. La personne juridique du défunt ne passe pas au légataire, et il n'est pas au pouvoir du

(1) Die. 33. 8. 6. § 4. f. Dip. — (2) lb. — Voir lb. 5. f. Paul, et 6. § 5. f. Ulp., pour le cas où il s'agit de dettes ou de créances entre le pécule, et non pas le testateur, mais l'héritier. Dans ce cas, il doit toujours en être rendu raison. — Voir aussi Dig. 15. 1. 7. § 6. f. Ulp., pour la même question, dans le cas du pécule donné à l'esclave non par legs, mais entre-vifs. — (3) Dig. 33. 8. 8. § 7. f. Ulp. — (4) Die. 30. :t°. 44. § 6. f. Ulp.

testateur qu'il en soit autrement; c'est l'héritier seul qui continue sa personne, c'est donc lui qui, malgré le legs de la créance, continue, comme représentant du défunt, à être créancier et à avoir les actions. L'effet du legs se bornera à le contraindre à fournir au légataire ces actions (ut actiones suas legatario prœstet) ; ce qui ne peut se faire qu'en constituant le légataire comme une sorte de procureur, mais procureur dans ses propres intérêts (procurator in rem suam). Si l'iiéritier refusait de faire la cession, on donnerait au légataire des actions utiles contre le débiteur (l). Du reste, là se borne l'obligation de l'héritier; il ne garantit en rien la solvabilité du débiteur, ni même l'existence de la créance (2).

900. Le texte nous donne ensuite des exemples de legs qui consistent en des actes imposés à l'héritier : qu'il s'agisse d'actes à faire, à ne pas faire, ou à tolérer de la part du légataire, peu importe : sauf ce qui est impossible ou illicite, le legs est valable (2).

XXII. Si generaliter servus vel alia %%, Si le legs est d'un esclave ou res legatur, electio legatarii est, nisi d'autre chose en général; le choix aliud testator dixerit. appartient au légataire, à moins de dis-

position contraire du testateur.

901. Il s'agit ici du cas où le testateur a légué une chose dans un genre (rem in génère; rem generaliter), et non pas un corps certain, un objet déterminé quant à l'individu, speciem, comme disent les Romains. C'est ce que les commentateurs ont nommé le legs de genre (legatum generis). — Il est indispensable pour la validité d'un pareil legs que le genre soit précisé dans de certaines limites; car si l'on avait légué, par exemple, un animal, une plante, le legs serait dérisoire, d'une chose incertaine, et par conséquent nul (3). Il en sera de même si le testateur a légué une maison, un fonds de terre, et qu'il n'en ait pas dans son hérédité; la latitude est si grande, que le legs est plutôt dérisoire qu'utile (magis derisorium est quam utile legatum) ; mais s'il y a des maisons ou des fonds de terre dans l'hérédité, cette circonstance détermine suffisamment l'objet du legs : ce sera l'une de ces maisons, ou l'un de ces fonds de terre qui sera dû (A). Si l'on a légué, au contraire, un esclave (hominem) , un cheval, il n'est pas nécessaire qu'il s'en trouve dans l'hérédité. L'objet du legs est suffisamment déterminé par le genre (5).

902. A qui sera le choix, au légataire ou à l'héritier? — ■ Les

(1) C. 6. 37. 18. Diocl. — (2) Dig. 30. 1". 105. f. Julian.; 39. §§ 3 et 75. §2. f. Ulp. — 34. 3. 10. f. Julian. — (3) Dig. 30. 1°. 112. §§ 3 et 4. f. Marcian. — (4) a Legatum nisi certae rei sit et ad certam personam deferatur, nulliuB est momenti. » Paul. Sent. 3. 6. § 13. — (5) Dig. 30. 1°. 71. pr. f. Ulp. — Cependant, d'après les avis de divers interprètes, le legs d'une chose in génère est toujours nul s'il n'y a pas dans l'hérédité des choses de ce genre. — (G) Ulp. Reg. %k. § 14. — Dig. 30. 1°. 13 f. Pomp.; 37. pr. f. Ulp. Ce point est cependant contesté entre les interprètes.

anciens jurisconsultes distinguaient : Si le legs était per vindicationern, « Titio hominem do, » ce qui ne pouvait avoir lieu qu'autant qu'il se trouvait des objets de ce genre dans l'hérédité, le choix était au légataire, parce que ce legs conférait l'action réelle, la rei vindicatio : or, pour vendiquer une chose que l'on prétend sienne, il faut la désigner (1). Si, au contraire, le legs était per damnationem, « Hères meus damnas esto hominem dare, » legs qui pouvaient avoir lieu soit qu'il y eût, soit qu'il n'y eût pas de choses semblables dans l'hérédité, le légataire n'ayant que l'action personnelle, on suivait la règle commune des obligations : l'héritier obligé se libérait en donnant la chose due, à son choix (2). Sous Justinien, qui cumule pour tous les legs l'action réelle et l'action personnelle, il est conséquent de donner le choix, dans tous les cas, au légataire : « Verius dici electionem ejus esse cui potestas sit qua actione uti velit id est legatarii (3). » Mais il est des cas où, malgré la décision de Justinien, le légataire ne saurait avoir d'action réelle; tels sont tous ceux où l'hérédité ne contient aucun objet du genre légué : l'héritier, n'étant obligé que par action personnelle, doit avoir le choix (4). — Sauf, bien entendu, dans toutes sortes de cas, la disposition contraire du testateur.

N'importe à qui appartienne le choix, il ne doit être porté ni sur l'objet le meilleur ni sur le pire (5).

XXIII* Oplionis legatum , id est <3. Le legs d'option, c'est-à-dire

ubi testator ex servis suis vel aliis rebus celui par lequel le testateur ordonne que

optare legatarium jusserat, habebat in le légataire choisira l'un de ses esclaves,

se conditionem, et ideo, nisi ipse lega- ou autre chose, renfermait jadis en soi

tarins vivus optaverat , ad beredem une condition : si le légataire mourait

legatum non transmittebat. Sed ex con- sans avoir opté, il ne transmettait pas le

stitutione nostra, et hoc ad meliorem legs à ses héritiers. Mais par notre con-

statum reformatum est, et data est licen- stitution, nous avons réformé ce point :

tia et heredi legatarii optare, licet vivus l'héritier du légataire aura le droit de

legatarius hoc non fecit. Et, diligentiore faire l'option, si le légataire ne l'a pas

tractatu habito, et hoc in nostra consti- faite de son vivant. Etendant notre pré-

tutione additum est, ut sive plures lega- voyance, nous avons ajouté que, dans le

tarii existant, quibus optio relicta est, cas où il existerait soit plusieurs coléga-

et dissentiant in corpore eligeudo, sive taires d'option, soit plusieurs héritiers

unius legatarii plures heredes, et inter dun seul légataire, et qu'il y aurait

se circa optandum dissentiant, alio aliud entre eux dissentiment sur l'objet à

corpus eligere cupiente, ne pereat lega- choisir, pour éviter que le legs périsse

turn (quod plerique prudentium contra (selon la décision peu favorable de la

benevolentiam introducebant) , fortu- plupart des jurisprudents), le hasard sera

(1) « Si in rem aliquis agat, debet designore rem... Appellatio enim rei non genus, sed speciem significat. i Dig. 6. 1. 6. f. Paul. — (2) Ulp. Reg. 24. § 14. — Dig. 30. 1°. 108. § 2. f. Afric, évidemment intprpolé par les rédacteurs du Dige.-le. — (3) Dig. 30. 1°. 108. § 2. f. Afric. — (4) Conférez sur ce point les fragments suivants du Digeste : 30. 1°. 20. f. Pomp. — 33. 5. 2. § 1. f. Up., et 12. f. Julian. — Auxquels on oppose : 30. 1°. 47. § 3. f. Ulp.; — 84. § 3. f. Julian. — 33. 6. 4. f. Paul. — (5) « là esse observandum, ne optimus vel pessimus accipiatur. i Dig. 30. 1°. 37. pr. f. Ulp. — et 110. fr. Afric.

nam esse hujus opiionis judicem , et juge , et l'avis de celui <jui sera désigné sorte esse hoc dirimendum, ut, ad quem par le sort prévaudra, sors perveniat, illius sententia in optione praecellat.

903. Il est ici question du legs d'option ou d'élection, dans lequel ce n'est pas une chose qui est léguée, mais une faculté personnelle, un droit à exercer, le droit de choisir : a Hominem optato elegito (1), » l'option, l' élection elle-même, aussi dit-on optio vel electio legatur (2).

De cette donnée première les jurisconsultes romains avaient déduit, avec leur logique accoutumée, les règles spéciales de cette sorte de legs. Puisque c'est une faculté personnelle qui a été léguée au légataire, il faut qu'il l'exerce lui-même : la faire exercer par un autre, ce serait modifier le legs. Ainsi l'option ne peut se faire par procureur (3). S'il y a plusieurs colégataires , tant qu'ils ne se mettent pas d'accord sur le choix, le legs se trouve empêché. Enfin , si le légataire meurt avant d'avoir fait lui-même l'option , il ne transmet rien à ses héritiers : la faculté personnelle qu'il avait s'est éteinte avec lui ; tandis que pour le legs d'une chose in specie, comme c'est la chose elle-même qui a été léguée, si le légataire ne meurt qu'après le dies cedit, le droit éventuel passe aux héritiers (-4). — Nous voyons par le texte comment Justinien modifie la rigueur logique de ces deux dernières déductions (5).

Sive unius legatarii plures heredes. La question ne pouvait pas se présenter ainsi sous les anciens jurisconsultes, puisque le legs n'était pas transmissible aux héritiers; elle ne pouvait avoir lieu que dans le cas de plusieurs colégataires conjoints, avec cette circonstance que, s'ils mouraient sans s'être mis d'accord, le legs périssait. Sous Justinien , la question se présente dans l'un comme dans l'autre cas. Le legs ne périt plus, il est vrai ; mais comme un désaccord perpétuel empêcherait son effet et le rendrait inutile, il faut bien, si l'on veut éviter ce résultat équivalent à une perte, trouver un moyen d'en finir, en se départant de la rigueur des principes.

Dans le legs d'option, le choix du légataire est entièrement libre; il peut prendre la chose qu'il veut, fût-ce la meilleure (6). Il a contre l'héritier l'action adexhïbendum, pour se faire présenter les choses, afin de pouvoir faire son choix (7).

(1) Ulp. Reg. 24. § 14. — (2) Un titre spécial au Digeste est consacré à cette matière : Dig. 33. 5. De optione vel electione legata. — Cickr. De invent. 2. 40. — (3) Conf. Dig. 50. 17. 77. f. Papin. avec 123. f. UIp. — (4) Conf. Dig. 36. 2. 12. §§ 7 et 8. f. UIp. — (5) Voir la constitution dont

~ig. 4. 3. 9. § 1. f. UIp. — 33. 5. 2. pr. Paul.; 5. f. Afric; 8. § 3. f. Pomp. —

(*) Lont. Dig. 36. 2. 12. §§ 7 et 8. i

parle le teste, Cod. 6. 43. 3. — (6) Dig. 4. 3. 9. § 1. f. UIp. — 33. 5. 2. pr.

et § 1. f. UIp. — (7) Dig. 33. 5. 4. f. "