f. Pomp

TiT. XX. DS5 LEGS. 617

Du legs d'une part de l'hérédité (partitio).

904. Un mot sur cette sorte de legs, pour terminer ce que nous avons à dire des choses léguées. — Le testateur, au lieu de léguer des objets précisés dans leur individu (speciem) , ou dans leur genre (in génère) , ou des universalités particulières, telles qu'un troupeau, un pécule, etc. , pouvait léguer même une partie quelconque de l'universalité de ses biens (pars bonorum), une part de son hérédité : « Hères meus cum Titio hereditatem meam partitor , dividito , » telle est une des formules de ce legs qui nous est transmise par Ulpien (1). La part était celle fixée expressément par le testateur; et, à défaut de fixation, la moitié (2). Cette sorte de legs se nommait partitio (quœ species leg ati partitio vocatur) ; et le légataire, légataire partiaire (legatarius partiarius) (3). — Cette disposition du testateur, eût-il légué au légataire tous les biens, ne le rendait pas héritier, continuateur de la personne du défunt. L'héritier était celui qui avait été agréé comme tel par les comices; plus tard, celui qui avait acheté le patrimoine; plus tard encore, celui qui avait été institué avec des formalités moins rigoureuses ; mais toujours fallait-il une institution en cette qualité et daus les formes voulues. Le légataire partiaire était un acquéreur de biens par universalité, mais non un successeur de la personne; l'existence de son legs dépendait de l'existence de l'héritier. Si l'institution tombait pour une cause quelconque, la partitio suivait le même sort. — Il suit de là que les créances et les dettes, malgré l'existence d'un pareil legs, n'en passaient pas moins sur la tète de l'héritier; c'était lui seul qui pouvait poursuivre les débiteurs du défunt ou être poursuivi par ses créanciers : d'où la nécessité pour l'héritier et pour le légataire partiaire de se tenir compte respectivement des conséquences de ces actions. Us s'y engageaient l'un et l'autre, par des stipulations nommées stipulations partis et pro parte, sur le gain ou la perte à communiquer entre eux (de lucro et damno pro rata parte communicando) à peu près en ces termes, selon les exemples que nous a laissés Théophile dans sa paraphrase : a Les sommes qv.e tu auras obtenues de tout débiteur héréditaire, promets-tu de m'en donner telle part? Je promets. » — v. Les sommes que j'aurai été obligé de payer à tout créancier héréditaire, promets tu de m'en restituer telle part? Je promets. » — Mais ces stipulations avaient toujours leur danger tant pour l'héritier que pour le légataire ; car, en cas d'insolvabilité de l'un d'entre eux, l'autre perdait la part, soit de la créance, soit de la dette, dont il était en droit de «e faire tenir compte (4). — Du reste, l'héritier n'est pas absolument obligé

(1) Ulp. Reg. 24. § 25. — (2) lb. et Dig. 50. 1G. 164. § 1. f. Ulp. — (3) Ulp. Reg. 24. § 25. et Gai. 2. § 254. — Dig. 36. 1. 22. § 5. f. Ulp. — (4) Sur ces stipulations, voir : Gai. 2. § 254. — Ulp. Reg. 25. § 15. — Paul. Sent. 4. 3. § 1. — I.vstit. ci-dessous, tit. 23, § 6, et Théophile, para phrase du même paragraphe.

de donner au légataire partiaire sa part des biens héréditaires en nature : à l'égard des choses qui ne pourraient se diviser sans dommage, il donne l'estimation ; à l'égard des autres, il est libre de choisir entre la part en nature ou l'estimation (1).

905. A l'époque où le legs partiaire était tout à fait distinct du fidéicommis d'hérédité (2) , il paraît avoir été d'un usage assez fréquent, à en juger par les écrits des jurisconsultes (3). A l'époque de Justinien, où ses effets se confondent entièrement avec le fidéicommis, il a presque disparu.

Des personnes à qui on peut léguer.

XXIV» Legari autem illis solis po- *4. On ne peut léguer qu'à ceux avec test cum quibus testamenti factio est. lesquels on a faction de testament.

So reporter, pour ceux avec qui existe la faction de testament, et pour ce qui regarde \ejus capiendi, à ce que nous avions dit ci-dessus, n0' 659 et suiv., 719 et suiv.

XXV. Incertis vero personis neque 95i Autrefois nul ne pouvait faire

legata, neque fideicommissa olim relin- aux personnes incertaines ni legs ni

qui concessum erat : nam nec miles fidéicommis : pas même un militaire,

quidem incertis personis poterat relin- ainsi que l'a décidé un rescrit d'Adrien,

quere, ut divus Hadrianus rescripsit. Or, on entendait par personne incer-

Incerta autem persona videbatur, quam taine celle que le testateur n'avait point

incerta opinione animo suo testator présente à l'esprit d'une manière pré-

subjiciebat, veluti si quis ita dicat : Qui- cise; par exemple, s'il disait : Quiconque

CUMQUE FILIO MEO IN MATRIMONIUM FILIAM DONNERA SA FILLE EN MARIAGE A MON HLS, SUAM DEDERIT, El HERES MEUS ILLUM FUN- QUE MON HÉRITIER LUI DONNE TEL FONDS.

dum dato. IHud quoque quod bis relin- Ou s'il léguait à ceux qui postérieure-

qnebatur qui post testamentum scriptum ment au testament, seraient désignés

primi consules designati erunt, aeque consuls les premiers, et bien d'autres

iucerlœ persona? legari videbatur : et exemples semblables. La liberté ne

denique multœ alise hujusmodi species pouvait pas non plus être laissée à une

sunt. Libertas quoque non videbatur personne incertaine, parce que la règle

posse ineertae personse dari, quia place- était que les esclaves fussent affranchis

bat nominatim servos liberari. Tutor nominativement. Et pour tuteur on

quoque certus dari debebat. Sub certa ne pouvait donner qu'une personne

vero demonstratione , id est, ex certis certaine. Mais fait sous une démonstra-

personis incertee personse, recte legaba- lion certaine, c'est-à-dire à une per-

tur, veluti : Ex cognatis meis , Qui nunc sonne incertaine à prendre parmi des

sunt, si quis FiLiAM meam uxorem DUXE- personnes déterminées , le legs était

rit, El hères meus illaai rem DATO.Incer- valable. Par exemple : Que mon héri-

lis autem personis legata vel fideicom- tier donne telle chose a celui de mes

missa relicta et per errorem soluta cognats maintenant existants qui épou-

repeti non posse, sacris constitutionibus sera ma fille. Toutefois, si les legs

cautum erat. ou fidéicommis laissés à des personnes

incertaines avaient été payés par erreur, les constitutions en prohibaient la répétition.

(1) Dig. 30. 1°. 26. § 2. f. Pomp. , et 27. f. Paul. — (2) Voir une notable différence, Dig. 36. 1. 22. §. 5. f. Ulp. — (3) Mais ils le présentent comme moderne, ut fîo die fit (D. 30. I. 33. f. Paul); d'où la difficulté d'admettre l'explication ingénieuse de l'utilité de ce legs par la transmission des sacra, que G.iius (II. 55) considérait déjà comme une institution surannée.

906. Ce paragraphe n'est qu'une exposition de l'ancien droit, que Justinien va réformer. « Legatum nisi certœ rei et ad certain personam deferatur, nullius est momenti, » disait Paul (1). Le texte caractérise suffisamment ce qu'on entendait par personne incertaine (2). Le motif que donnaient les jurisconsultes, c'est que le testateur doit avoir une intention déterminée : « Quoniam certum consilium debet esse testantis (3). »

Nequejideicommissa. En vertu d'un sénatus-consulte du temps d'Adrien, ainsi que nous aurons occasion de le dire ci-dessous; car, dans l'origine, c'était précisément aux personnes à qui on n'aurait pu léguer qu'on laissait des fidéicommis (4).

Nec miles. Ainsi le privilège militaire n'avait pas même été étendu à la dispense de cette règle.

Libertas quoque. La loi Furia Caninia, dont nous avons fait connaître l'esprit (n° 79), exigea même la désignation nominale de l'esclave affranchi par testament : Lex Furia Caninia jubet nominatim servos liber ari (5). »

Repeti non posse. La condictio indebiti, action personnelle pour la répétition de ce qu'on a payé par erreur, ne pouvait donc, en vertu des constitutions impériales, s'appliquer à ce cas, ni pour les legs, ni pour les fidéicommis (6).

Se reporter, à l'égard des personnes incertaines, à ce que nous en avons déjà dit (n° 718). — Les cités, qui étaient considérées comme au nombre de ces personnes, avaient cependant été reconnues, sous Nerva, capables de recevoir des legs : capacité constituée plus spécialement par un sénatus-consulte sous Adrien (7).

XXVI. Postumo quoque alieno inu- ^G. Il était inutile aussi de léguer au tili ter legabatur : est autem alienus pos- postume externe : c'est-à-dire au postumos qui, natus, inter suos heredes tume qui, à sa naissance, ne doit pas testatoris futurus non est; ideoque ex être au nombre des héritiers siens du emancipato filio conceptus nepos extra- testateur : tel est , par rapport à l'aïeul, neus erat postumus avo. le petit-fils conçu d'un fils émancipé.

907. Voir ce que nous avons déjà dit despostumes, n°* 183, 697 et suiv. , 718. — Le postume étant une personne incertaine, comme tel ne pouvait être institué héritier, ni recevoir par testament. — Nous avons vu comment on avait été conduit à modifier cette rigueur de principes à l'égard du postume suus hères.

XXVII. Sed nec hujusmodi species *7. Ce point n'est pas resté non plus prnitus est sine justa emendatione dere- sans de sages réformes : nous avons licta, cum in nostro Codice constitutio inséré dans notre Code une constitution posita est, per quam et huic parti mede- qui y remédie tant pour les hérédités que

(1) Paul. Sent. 3. 6. § 13. — (2) Ces explications sont tirées presque textuellement de Gaius. 2. § 238, et d'Ulpien, Reg. 24. § 18. — (3) Ulp. Reg. 22. § 4. — 34. 5. 4. f. Paul. 5. pr. f. Gai. — (4) Gai. 2. § 287. — (5) lb. S 239. — (6) Voir sur ce point Gai. 2. § 283; à cette époque, il y avait encore certaines différences à cet égard entre les legs et les fidéicommis. -^ (7) II». Rrg. 24. § 28.

vimus lion solum in hereditatibus, sed pour les legs et les fidéicommis : ce que

etiara in legatis et fideicommissis ; quod la lecture de cette constitution elle-même

evidenter ex ipsius constitutionis lec- montrera clairement. Mais il reste tou-

tione clarescit. Tutor .autem nee per jours défendu, même par notre consti-

nostram constitutionem* incertus dari tution, de nommer pour tuteur une per-

debct, quia certo judicio debet quis sonne incertaine, parce qu'on ne doit

pro tutela sua? posteritati cavere. pourvoir qu'avec certitude de jugement

à la tutelle de sa postérité.

908. In nostro Codice constitutio posita est. Ceci s'appliquait à la première édition du Code; dans la deuxième, qui nous est parvenue , il ne reste plus qu'une analyse très-courte de la constitution de Justinien. Les personnes incertaines, et, parmi elles, spécialement, lespostumes même externes, les diverses corporations, les pauvres , peuvent recevoir des legs ou des fidéicommis. La règle est étendue même au legs de liberté, mais non à la nomination d'un tuteur (1).

XXVIII. Postumus autem alienus «8. Cependant, le postume externe hères institui et antea poterat , et nunc pouvait autrefois, comme il peut aupotest, nisi in utero ejus sit qua jure jourd'hui, être institué héritier, à moins nostro uxor esse non potest. qu'il ne soit dans le sein d'une femme

qui ne peut être notre épouse.

909. Et antea poterat. Les postumes externes n'ont jamais pu être institués héritiers, d'après le droit civil (nous l'avons suffisamment expliqué, n°* 697 et suiv.) (2); mais leur institution, nulle en droit civil, était confirmée par le droit prétorien, qui leur donnait la possession des biens (3). Nous savons que Justinien leur a concédé la capacité d'être institués.

910. Quœjure nostro uxor esse non potest. Si ces expressions étaient prises dans un sens général (l'enfant d'une femme qui ne peut être épouse, qui n'a le connubium avec aucun citoyen romain), elles n'offriraient pas de difficulté, mais aussi rien de bien utile à dire; car l'enfant né d'une telle femme étant en général peregrin (à moins qu'il ne s'agisse d'une religieuse), il est évident qu'il ne peut être institué. — Si on les prend, au contraire, comme nous l'indique la paraphrase de Théophile, dans un sens particulier (l'enfant d'une femme que le testateur ne peut épouser), et à la lettre, elles offrent des conséquences inadmissibles. Ainsi, comme le testateur ne peut évidemment épouser sa fille, sa sœur, ses plus proches parentes ou alliées ; comme il ne peut épouser aucune femme déjà mariée à un autre ; comme, s'il est marié lui-même, il ne peut plus épouser aucune autre femme, la faculté d'instituer un postume serait illusoire; l'exception deviendrait beaucoup plus générale et plus étendue que la règle, et elle frapperait précisément sur ceux qui tiennent de plus près par les liens du sang au testateur. Il résulte de la saine interprétation d'un fragment de

(1) Cod. 6. 48. const, unie. — (2) Gai. 2. §§ 242 et 237. — (3) Voir ci-dessous : Inst. 3. 9. pr. — Dig. 37. 11. 3. f. Paul.

Paul, formant une loi du Digeste, qu'il s'agit ici d'un postume appartenant au testateur lui-même, d'un enfant issu de lui et d'une autre femme : s'il ne pouvait épouser cette femme, il ne peut instituer le fils postume qu'il en a eu (1).

XXIX. Si quis in nomine, cognomine, praenomine legatarii erraverit testator, si de persona constat, nihilominus valet legatum; idemque in heredibus servatur, et recte : nomina enim significandorum hominum gratia reperta sunt, qui si quolibet alio modo intelligantur, nihil interest.

XXX. Huic proxima est ilia juris régula , falsa demonstratione legatum non perimi, veluti si quis ita legaverit : Stichcm servum meum verxam do lego; licet enim non verna, sed emptus sit, de servo tamen constat, utile est legatum. Et convenienter, si ita demonstraverit : Stichum servum, quem a Seio emi, sitque ab alio emptus, utile est legatum, si de servo constat.

XXXI. Longe magis legato falsa causa non nocet, veluti cum ita quis dixerit : Trrio. quia . absente me . negotia jiea curavit, Stichum do lego; vel ita : Titio, quia patrocinio ejus capitali