PARCE QU'IL A GÉRÉ MES AFFAIRES PENDANT

mon absence ; ou bien : Je lègue Stichus a Titius, parce qu'il m'a fait acquitter, par sa défense, d'une accusation capi- TALE ; quoique Titius n'ait rendu ni l'un ni l'autre de ces services au testateur, le legs est valable. Il en serait autrement si la cause avait éié énoncée sous forme de condition; par exemple :

Je LÈGUE TEL FONDS A TlTIUS, S'iL A DONNÉ SES SOINS A MES AFFAIRES.

911. Les trois paragraphes qui précèdent, quoique placés dans l'ordre où les Instituts traitent des personnes à qui les legs sont faits, se rapportent tant aux choses léguées qu'aux personnes légataires. Il faut, pour bien s'en rendre compte, distinguer trois choses : 1° la démonstration; 2° la détermination ou limitation; 3° la cause.

912. Le but de la démonstration est de montrer, de désigner, de mieux faire connaître soit la personne à qui on lègue , soit la chose léguée; sur ce point, la règle est celle qui nous est donnée par le § 30 : Falsa demonstratio legatum non perimit. Que l'intention du testateur soit suffisamment manifestée, c'est tout ce

(1) Dig. 28 2 9. §§ 1 et suiv. f. Paul.

qu'il importe (1). Mais si les indications sont tellement inexactes , values ou contradictoires, que le testateur se soit trompé même sur ce qu'il a voulu, ou qu'on ne sache ce qu'il a voulu, la disposition erronée dans sa base même, ou inintelligible, à laquelle on ne peut donner justement aucune interprétation, est réputée non écrite (2).

913. Le but de la détermination ou limitation est de marquer les termes, la limite dans lesquels la personne à qui le testateur a voulu léguer, ou la chose qu'il a voulu léguer doivent être restreintes : hors de là, la volonté du testateur s'arrête. Par exemple, s'il a dit : Je lègue au premier enfant qui naîtra de telle femme, ou aux enfants qui sont issus de tel mariage ; ou je lègue l'argent qui est dans mon coffre ; la somme que me doit Gaius : s'il ne naît pas d'enfant dans la limite marquée, ou s'ils meurent, s'il n'y a pas d'argent dans le coffre, si Gaius ne doit rien, dans tous ces cas le legs est nul (3) , parce qu'on ne peut pas aller au delà de la volonté du testateur, et que ces expressions ont marqué, non pas une démonstration, mais une limite. C'est là ce qui a dicté la différence des deux décisions du § 15 qui précède, relativement au legs de la dot, ou de telle somme qui a été apportée en dot, lorsque , dans le fait , rien n'a été apporté (n° 893).

914. Quant à l'indication de la cause, c'est-à-dire du motif qui peut avoir porté ou déterminé le testateur à léguer, elle est entièrement superflue; le testateur ne doit aucun compte de ces motifs , ceux qu'il a exprimés fussent-ils faux , peu importe. La cause qui produit le droit, ici, ce n'est pas tel ou tel motif qui a pu déterminer l'intention du testateur, c'est son intention de libéralité ellemême ; il suffit que cette intention existe, n'importe pourquoi. Aussi la règle est-elle la même pour la fausse cause que pour la fausse démonstration. « Neque ex falsa demonstratione , neque ex falsa causa legatum infirmatur (-4). » Cependant si l'existence de l'intention elle-même était attachée à la vérité du motif exprimé, la décision devrait être tout autre. C'est ce qui a lieu évidemment lorsque le testateur a énoncé le motif sous forme de condition {conditionaliter) : « Je lègue tel fonds à Titius , s'il a géré mes affaires ; je lègue tel fonds à mon fils Titius , si son frère a pris telle somme dans mon coffre (5). » Ce n'est point là une véritable condition,

(1) Ulp. Reg. 24. § 19. — Dig. 35. 1. 17. pr. f. Gai.; 33. f. Marc; 34. f. Florentin. — 37. 11. 8. § 2. f. Julian. — 30. 1°. 4. pr. f. Ulp. — Cod. 6. 23. 4. const. Gordian. — (2) Dig. 28. 5. 9. § 1. f. Ulp. — 30. 1». 4. f. Ulp. — 31. 2°. 30. f. Gels. — 33. 1. 14. f. Ulp. — 34. 5. 3 et 4. f. Paul. — 36. 1. 34. f. Marcian. — 50. 17. 73. § 3. f. Quint. Mue. Scœvol. — Que le doule provienne des expressions du testateur, de l'écriture, ou des circonstances, on arrive ici à la question si délicate De rebus dubiis, à laquelle les rédacteurs do Digeste ont consacré un titre spécial. Dig. 34. 5. De rebus dubiis. — (3) Dig. 30. 1°. 51. f. Papin. : 75. §§ 1 et 2. fr. Ulp.— [4) Ulp. Reg. 24. § 19. — (5) Dig. 35. 1. 17. §§ 2 et 3. f. Gai.

car il ne s'agit pas d'un événement futur et incertain (1) : le legs est pur et simple, mais il n'existe qu'autant que l'événement déjà passé, que le testateur a eu en vue, et en considération duquel seulement il a déclaré vouloir léguer, serait réel. 11 en est absolument ici comme du cas de détermination , de limitation : hors de la limite marquée , la volonté du testateur n'existe plus. — Lorsque le défunt n'a pas employé cette forme conditionnelle , le legs, en principe, malgré la fausseté du motif exprimé, reste valable; toutefois, si les héritiers prouvaient indubitablement que, sans ce motif, le testateur n'eût pas donné, ils pourraient obtenir le plus souvent l'exception de dol pour repousser le légataire (2) .

915. Du reste, tout ce qui concerne la démonstration, la limitation , la cause , ne doit pas être confondu avec les diverses modalités des legs, dont nous allons parler, n°* 924 et suivants (3).

XXXII. An servo heredis recte 39* On se demande si on peut léguer legamus, quœritur. Et constat, pure valablement à l'esclave de l'héritier. Il inutiliter legari; nec quidquam proû- est constant que, fait purement et simcere, si vivo testatore de potestate he- plement, un tel legs est nul, et qu'il redis eiierit , quia, quod inutile foret ne servirait même à rien que l'esclave legatum si statim post factum testamen- fût sorti, du vivant du testateur, de la turn decessisset testator, hoc non debet puissance de l'héritier ; car un legs qui ideo valere quia diutius testator vixerit. eût été nul si le testateur fût mort im- Sub conditione vero recte legatur, ut médiatement après la confection du tesrequiramus an , quo tempore dies legati tament ne peut valoir par cela seul que cedit, in potestate heredis non sit. le testateur a vécu plus longtemps. Mais,

sous condition, le legs peut être fait; et il faudra rechercher si, au jour de la fixation du droit, l'esclave aura cessé d'être en la puissance de l'héritier.

916. La combinaison des principes sur le dies cedit avec ceux de la règle Catonienne (n°* 850 et suiv., 857 et suiv.) explique bien facilement ce texte.

Régulièrement , nul ne peut être dans la même succession héritier et légataire, c'est-à-dire son propre créancier et son propre débiteur à la fois (4). S'il existe plusieurs héritiers , l'impossibilité cesse en partie : l'un d'eux peut recevoir un legs, soit par préciput , soit autrement -, mais alors il est vrai de dire que le legs n'existe que pour la part qui est à la charge de ses cohéritiers , et non pour sa propre part (5). S'il n'y a qu'un seul héritier, l'impossibilité est absolue.

Mais que décider si le legs est fait à l'esclave de l'héritier, ou

(1) lb. 34. § 1. f. Florent. — (2) Dig. 35. 1. 72. § 6. f. Papin. — Voir le titre spécial sur cette matière, au Code, 6. 44. De falsa causa adjecta legato vel fideicommisso. — (3) Les deux matières sont traitées au Digeste dans un titre commun 35. 1. De conditionibus et demunslrationibus . — (4) « Heredi a semetipso legari non potest. i Ulp. Ileg. 24. § 22. — Dig. 30. 1°. 34. § 11. f. tip. — (5) « Heredi a semetipso legatum dari non potest, a (te) coherede potest, t — lb. 116. $ 1. f. Florent. — 104. §§ 3 et 5. f. Julian.

au fils sous sa puissance ; ou , jadis , à celui qu'il avait in mancipio , ou à sa femme in manu? Si ces personnes doivent lui acquérir le legs, ce legs sera nul, puisque le chef de famille se trouverait à la fois héritier en vertu de son institution, et légataire par le moyen de la personne soumise à son pouvoir. Si au contraire elles doivent acquérir le legs à un autre , le legs restera valable , puisqu'aucune incompatibilité n'existera. — Cela posé, rappelonsnous que les esclaves et les personnes alieni juris acquièrent les legs, non pas au chef qu'elles ont au moment de la confection du testament, mais à celui qu'elles ont au moment du dies cedit (n° 855); rappelons-nous encore que, pour juger de la validité d'un legs, il faut, d'après la règle Catonienne, supposer le testateur mort immédiatement après la confection du testament, et juger ce que serait le legs dans cet état. Combinons ces deux principes , et faisons-en l'application.

917. Si le legs fait à l'esclave est pur et simple, la règle Catonienne s'applique ; supposons le testateur mort aussitôt après avoir fait son testament ; le dies cedens, pour un legs pur et simple , a lieu au jour de la mort ; l'esclave légataire acquiert au maître à qui il appartient en cet instant; il acquerrait donc à celui même qui a été institué ; celui-ci serait à la fois légataire et héritier : donc le legs est nul. Les événements supposés ne se réaliseront peut-être pas; peut-être à la mort du véritable testateur, l'esclave aura-t-il changé de maître ou sera-t-il affranchi , n'importe ; la circonstance que le testateur a vécu plus longtemps ne peut donner au legs une force qu'il n'avait pas dans son principe. Tel est l'effet de la règle Catonienne.

918. Si le legs est conditionnel, la règle Catonienne ne s'applique pas (n° 860) ; et, s'appliquàt-elle, la nullité du legs n'en résulterait pas certainement, puisque le dies cedens, pour les legs conditionnels, n'a lieu, tout au plus, qu'à l'accomplissement delà condition , et qu'on ne sait pas à qui appartiendra l'esclave à ce moment : il faut donc attendre l'issue pour juger du sort du legs. Si, au moment du dies cedit, l'esclave est encore au pouvoir du même maître, le legs sera nul; s'il a passé en d'autres mains ou s'il a été affranchi , le legs , acquis dans ce cas à un autre que l'héritier, sera valable.

919. La question traitée dans ce paragraphe avait été controversée du temps des anciens jurisconsultes. Servius Sulpicius, ne considérant que la réalité qui pourrait survenir par la suite, voulait qu'on pût léguer à l'esclave de l'héritier, soit purement et simplement, soit conditionnellement, sauf à attendre, dans tous les cas, l'événement ultérieur pour juger du sort de ces legs. Les Proculéiens, ne considérant que l'état au moment même de la confection du testament, voulaient que le legs ne pût jamais être fait valablement, ni purement ni simplement, ni sous condition, quel que pût être l'événement ultérieur. Enfin Sabinus et Cassius,.

par l'application de la règle Catonienne, donnèrent une solution qui était à la fois et un parti mitoyen et l'application à l'espèce des principes spéciaux de la matière (1). C'est celle qui reste dans le droit de Justinien.

XXXIII. Ex diverso, herede insti- 33* En sens inverse, on peut, même futo servo, quin domino recte etiam sine sans condition, léguer au maître de l'esconditione legetur, non dubitatur. Nam, clave institué héritier. En effet, suppoet si statim post factum testamentum sez le testateur mort même aussitôt après decesserit testator, non tamen apud eum la confection du testament, il n'est pas qui hères sit dies legati cedere intelli- sûr encore que le droit au legs se fixe sur gitur, cum hereditas a legato separata la tête de celui qui sera héritier; car sit, et possit per eum servum alius hères l'hérédité est ici séparée du legs, et il effici , si prius quam jussu domini adeat, pourra se faire qu'un autre que le légain alterius potestatem translatus sit , vel taire devienne héritier par le moyen de manumissus ipse hères efficitur : quibus cet esclave : si, avant que son maître lui casihus utile est legatum ; quod si in ait fait faire adition , il est aliéné ; ou eadem causa permanserit, et jussu lega- si, affranchi, il hérite lui-même. Dans tarii adierit, evanescit legatum. ces cas le legs sera utile. Mais il s'éva-

nouit du moment que l'esclave , resté dans la même condition, fait adition par ordre du légataire.

920. Mêmes principes que dans le paragraphe qui précède, avec cet autre de plus : que, lorsqu'un esclave a été institué héritier, il acquiert, non pas au maître qu'il a au moment de la mort du testateur, mais à celui par l'ordre de qui il fait adition (n° 619); d'où il suit que le legs fait au maître de l'esclave institué héritier n'est jamais nul dans son principe.

En ellét, supposons le legs même pur et simple, appliquons la règle Catonienne : le testateur est mort aussitôt après la confection du testament; le dies cedens a lieu immédiatement pour le legs : le droit éventuel à ce legs est fixé sur la tête du maître ; mais sera-ce lui aussi qui sera héritier? On n'en sait rien encore. L'esclave n'acquerra l'hérédité qu'au maître qu'il aura au moment de l'adition : c'est-à-dire peut-être à un autre, peut-être à lui-même, si d'ici là il est vendu ou affranchi. Il n'est donc pas certain , même en supposant le testateur mort immédiatement, qu'il y ait cumul sur la même tête des qualités d'héritier et de légataire; le legs est donc régulier dans son origine, sauf à attendre l'événement ultérieur pour décider de son sort (2).

A la charge de qui, et comment on peut léguer.

921. Nous savons déjà que le legs véritable ne peut être fait qu'à la charge de l'héritier, et de l'héritier testamentaire. On ne peut léguer ni à la charge de l'héritier ab intestat, ni à la charge du

(1) Gai. 2. § 244. — Ulp. Reg. 24. § 23. — (2) Gai. 2. § 245. — Dig. 36. 2. 17. f. Julian. — 35. 2. 20. f. Scaevol. 30. 1°. 25. f. Paul, et 91. pr. f. Julian. — Ulp. Reg. 24. § 24.

TOIIE II. 40

légataire (a legatario legari non potest) (1), ni à la charge d'un fidéicornmissaire : on peut bien les prier, leur recommander, confier à leur foi, mais on ne peut leur enjoindre à titre de legs. L'histoire nous a fait toucher au doigt le motif. Il faut qu'il y ait un continuateur de la personne du défunt, choisi non par la loi générale, mais par la loi particulière du testament, pour qu'on puisse lui commander, lui enjoindre, lui imposer l'obligation, la loi [legem dicere, legare). (Voir ci-dessus, n0' 643, 652 et 717.)

Le même principe avait dicté la décision du paragraphe qui suit.

XXXIV. Ante heredis institutionem 34* Autrefois les legs placés avant

inutiliter antea legabatur, scilicet quia l'institution de l'héritier étaient nuls,

testamenta vim ex institutione heredum parce que c'est cette institution qui donne

accipiunt , et ob id veluti caput atque force à tout le testament ; d où cette

funaamentum intelligitur totius testa- règle, qu'elle en est en quelque sorte

menti heredis institutio. Pari ralione nec la tête et le fondement. Le don de la

libertas ante heredis institutionem dari liberté lui-même était nul lorsqu'il pré-

poterat. Sed quia incivile esse putavi- cédait cette institution. Mais, trouvant

mus ordinem quidem scripturae sequi déraisonnable (ce qui déjà avait paru

(quod et ipsi antiquitati vituperandum blâmable à l'antiquité elle-même) de

fuerat visum), sperni autem testatoris s'attacher à l'ordre de l'écriture, au

voluntatem : per nostram constitutionem mépris de la volonté du testateur, nous

et hoc vitium emendavimus , ut liceat , avons réformé ce vice par notre consti-

et ante heredis institutionem, et inter tution. Les legs quelconques, à plus forte

médias heredum institutiones, legatum raison ceux de la liberté, seront vala-

relinquere, et multo magis libertatem, blés, qu'ils soient placés avant, parmi ou

cujus usus favorabilior est. après les institutions d'héritiers.

922. Il fallait que le futur continuateur de la personne eût été agréé par les comices; plus tard qu'il se fût porté acheteur du patrimoine par mancipation (families emptor), pour qu'une loi pût lui être imposée. Rien ne peut précéder cette création d'héritier, qui ouvre pour le testateur le droit d'ordonner : « Quoniam et potestas testamenti ab heredis institutione incipit (2). » Règle inévitable et logique, tant que les institutions primitives de Rome sont une réalité ; qui ne paraît subtile et déraisonnable que lorsque ces institutions elles-mêmes ne sont plus qu'une fiction ou qu'un souvenir effacé.

La dation du tuteur était soumise à la rigueur de cette règle, et les Sabiniens persistèrent à l'y maintenir; mais les Proculéiens pensèrent qu'on devait l'en excepter, puisqu'elle ne grevait l'hérédité d'aucune charge (3) ; leur avis prévalut : c'était une dérogation au véritable droit civil romain (n° 191). Mais aucune raison semblable ne militait pour le legs de liberté; c'était bien une charge pour le continuateur de la personne.

Depuis Auguste, l'admission des codicilles comme pouvant

(1) Ulp. Reg. 24. § 20. — (2) lb. § 15. — Paul. Sent. 3. 6. § 2. — Gai. 2. § 229. — f3) Gai. 2. § 231.

renfermer valablement des legs, a déjà commencé à modifier la règle. Sous Justinien, peu importe la place des dispositions (1). Et même les legs mis à la charge de tout autre que l'héritier testamentaire seront valables comme fidéicommis.

923. Nous n'avons rien à dire des termes dans lesquels les legs doivent être faits • le sujet a été traité ci-dessus (n08 833 et suiv.). — Quant à la forme des actes, nous y reviendrons en traitant des codicilles (ci-dessous, tit. 25).

Des diverses modalités des legs.

924. On entend par modalités d'un droit les modifications qui affectent son existence même, ou son étendue, ou son exécution, et qui constituent pour ce droit autant de divers modes, de diverses manières d'être. Ce sujet est traité, pour les legs, dans un titre spécial au Digeste et au Code (2). — La condition (conditio) ; la destination de la chose léguée indiquée au légataire (modus) ; le terme (dies), sont autant de modalités des legs : ils affectent la disposition elle-même, dans son existence, dans son étendue, dans son exécution.

925. Le legs est conditionnel lorsque le testateur a subordonné sa disposition à un événement futur et incertain : le legs existe, mais conditionnellement, en qualité de legs conditionnel : c'està-dire comme dépendant de l'événement à venir. Nous savons déjà qu'après une discussion entre les deux écoles opposées de jurisprudence, l'opinion des Sabiniens ayant prévalu, il a été admis définitivement que, dans les testaments, les conditions impossibles ou illicites, au lieu d'annuler la disposition, doivent être réputées non écrites et la disposition exécutée comme si elle était pure et simple (n° 740).

Le cas où la condition consiste en un fait négatif, qu'il est défendu au légataire de faire (quœ in nonfaciendo sunt conceptœ), offre une particularité à bien remarquer. Par exemple, lorsque le testateur a dit : Je lègue cent sous d'or à Titius s'il ne monte pas au Capitole (si in Capitolium non ascenderit, si Stichum non manumiserit); comme, tant qu'il vivra, il reste toujours possible qu'il monte au Capitole, qu'il affranchisse Stichus, la condition ne saurait être accomplie avant sa mort; ainsi il lui est impossible de profiter de la libéralité du défunt. Dans cette situation, et par une faveur spéciale pour les dispositions testamentaires, on avait trouvé un remède à la rigueur du droit. Le légataire à qui il a été ainsi légué prendra le legs immédiatement, mais en donnant à l'héritier une caution, une sûreté pour la restitution qu'il lui en

(1) Voir un fragment de sa constitution, Cod. 6. 23. 24.— (2) Die. 35. 1. De conditionibus et demonstrationibus , et causis et modis eorum quœ in testamento scribunlur. — Cod. 6. 46. De conditionibus insertis tam legatis quamfideicommissis et libertatibus . — V. l'excellent ouvrage de notre collègue M. BiTNOlR : De la condition dans les divers actes judiciaires. Paris, 1867, in-8°.

devra s'il contrevient à la défense du testateur. Cette caution consiste en une satisdation, dont le jurisconsulte Quintus Mutius Scsevola avait le premier introduit la formule, et qui se nomme caution Mucienne (Muciana cautio) (1). Elle s'applique aussi aux institutions d'héritier faites sous de pareilles conditions (2).

Il est, suivant la nature des divers actes, des conditions qui y sont légalement et forcément inhérentes, sans lesquelles ces actes ne peuvent exister ou ne peuvent produire leurs effets, et qu'il est inutile d'y exprimer puisqu'elles résultent, comme règle générale, du droit lui-même (5/ vi ipsa conditio insit). On peut citer pour exemples, en fait de legs, celles-ci: « Je lègue dix sous d'or à Gaius s'il me survit, si mon testament ne devient pas irritum, si mon héritier fait adition, etc. ; ou bien je lègue les fruits de tel champ s'il en produit; le poulain qui naîtra de telle jument si elle met bas. » De telles conditions, exprimées ou non exprimées, ne rendent pas la disposition conditionnelle. L'acte n'en reste pas moins pur et simple, soumis en conséquence aux règles de pareils actes, et non à celles des actes conditionnels (3). C'est ainsi qu'il en est de la condition que le mariage aura lieu, dans les constitutions de dot ; et probablement aussi de la survie du donataire, dans les donations à cause de mort (ci-dess. n0' 555 et 585).

926. Le legs est fait sous un mode (sub modo) lorsque le défunt a imposé au légataire la destination de la chose léguée ; par exemple, pour élever un monument au testateur, pour donner un repas aux municipaux, ou pour restituer une partie du legs à un autre (4). Telle est cette espèce : « Luciis, Publiis , Corneliis ad monumentum meum œdiftcandum , mille, hères meus, dato (5). » Le mode ne doit pas être confondu avec la condition (6). Il ne suspend pas, comme elle, l'effet de la disposition; le dies cedens a lieu pour ce legs, comme pour les legs purs et simples; le légataire peut demander la chose immédiatement, mais il est tenu de remplir la destination indiquée par le défunt, d'en donner caution à l'héritier (7); et, faute par lui d'y satisfaire, il peut y être contraint ou la chose léguée redemandée. — Cependant, on trouve quelquefois dans le texte l'expression modus prise dans une plus grande extension (8).

927. Un terme (dies) peut être mis dans le legs : c'est une différence saillante entre le legs et l'institution d'héritier ; le motif de celte différence ressort suffisamment de ce que nous en avons déjà

il) Dig. 35. 1. 7. pr. f. Ulp. ; 67. f. Javol. ; 72. pr. §§ 1 et 2; 73. 77. § 2; 10!. § 3. f. Papin.; 106. f. Julian. — (2) 28. 7. 4. § 1. f. Ulp. — (3) Dig. 35. 1. De conditionibus. 1. pr. et § 3. f. Pomp. — 45. 1. De verbor. oblig. 73. f. Paul. (4) Dig. 35. 1. 17. § 4. f. Gai. — (5) Ib. 40. § 5. f. Javolen. — (6) Ib. 80. f. Scœvol. — (7) Dig. 32. 3°. 19. f. Valens. — 35. 1. 40. § 5.

ftKfv Ct 80, f Scœco1- — (8) Cod. 6. 45. De his quœ sub modo legata vel fideicommissa relinquuntur.

dit (n°' 737 et suiv. ). Le legs ne donne pas lieu à une continuation de la personne, mais à une acquisition de propriété ou de créance : rien n'empêche donc le terme d'y produire utilement son effet. — Distinguez encore ici entre le dies certus et le dies incertus, et appliquez la maxime générale : « Dies incertus conditionem in testamento facit» (ci-dess., n° 739) : non plus qu'il s'agisse encore de la défense de mourir partie testât, partie intestat, ni de la règle semel hères , semper hères ; mais pour ce qui concerne le dies cedens et ses conséquences. — Nous savons que dans les legs faits a die certo c'est à la mort du testateur qu'on doit dire dies cedit; « Certum est debitum iri si adeatur hereditas », suivant les expressions de Labéon (1) ; le légataire mourant avant l'échéance transmettrait son droit à ses héritiers , parce qu'un pareil terme n'a suspendu que l'exigibilité (ci-dess., n° 852). — Au contraire , si le legs est fait a die incerto , il est traité comme conditionnel ; le dies incertus suspend non pas l'exigibilité seulement , mais l'existence même du droit ; si le légataire meurt avant la réalisation d'un pareil terme, il ne transmet rien à ses héritiers. Les textes reproduisent tous, à diverses reprises, cette idée (vivo eo; legatario vivo; vivo legatario; si legatarius ante decesserit, etc.). Et pourquoi? Par la raison générale déjà donnée au sujet des institutions d'héritier (ci-dess., n° 739). Les jurisconsultes romains ont été frappés de ce que les chances d'incertitude du terme, combinées avec les chances de mortalité du légataire , forment une sorte de condition , non pas intrinsèque , imposée par la loi , mais provenant de la volonté du testateur. C'est pour eux comme si le testateur avait dit : «. Je lui lègue tant s'il survit à tel événement. » Il faut convenir que cette interprétation, obligée a l'égard des institutions d'héritier, l'était moins à l'égard des legs; mais l'une a entraîné l'autre. — Indépendamment des exemples ordinaires : « Cum quis morietur ; Hères meus cum morietur » , en voici un bien frappant , qui nous est donné par Pomponius : « Je lègue dix sous d'or à Gaius, soit que tel événement arrive, soit qu'il n'arrive pas. » Il est certain que l'événement tournera de l'une ou de l'autre manière, mais il faut que la solution en arrive du vivant du légataire (nisi alter casus vivo legatario extiterit), et Pomponius en ajoute la raison bien significative: (quoniam causa ex qua debeatur prœcedere semper debet (2)), c'est donc comme s'il y avait : « Si l'issue de tel événement, quelle qu'elle soit, se produit de son vivant » . C'est ici qu'on trouve cette hypothèse inverse qui complète la démonstration : « Je lègue à Tilius , quand il mourra (cum ipse legatarius morietur). » Le terme arrivera indubitablement du vivant du légataire, car on vit encore au moment où l'on cesse de vivre :

(1) D. 36. 2. Quand, dies leg. ced. 22. § 1. f. Pompon. — (2) Ibid. 13. f. Pompon.

dès lors, bien qu'incertain, il n'est pas réputé conditionnel (1). C'est subtil, mais logique (2). — Même hypothèse en fait d'institution, suivant la version prise pour texte (ci-dess., n° 739, en note), et il n'y aurait pas de raison pour la résoudre autrement. Dans les legs ad diem (jusqu'à telle époque), ou ad conditionem (sous condition résolutoire), il faut distinguer s'il s'agit de legs de propriété ou autres droits réels, ou de legs de créance ; et appliquer les règles relatives à la manière dont ces droits peuvent s'éteindre jure civili ou jure prœtorio.

XXXV, Post mortem quoque here- 35* On ne pouvait non plus faire de

dis aut legatarii simili modo inutiliter legs acquittante seulement après la mort

legabatur : veluti si quis ita dicat : Cum de V héritier ou du légataire; par

hères meus mortuus ERiT, do lego; item : exemple : Je lègue lorsque mon héritier

PrIDIE QUAM HERES AUT LEGATARIUS MO- SERA MORT ; OU encore : POUR LA VEILLE

rietur. Sed simili modo et hoc correxi- de la mort de mon héritier ou du léga-

mus, flrmitatem hujusmodi legatis ad taire. Mais nous avons pareillement

fideicommissorum similitudinem prœ- amendé ce point, donnant force à de

stantes, ne vel in hoc casu deterior causa semblables legs, à l'exemple des fidéi-

legatorum quam jideicommissorum in- commis, pour que la condition des legs

veniatur. ne soit pas, sur ce point, inférieure à

celle des jidèicommis.

928. Voici des subtilités sur le terme qui sont supprimées par Justinien :

Post mortem quoque heredis. Le legs ne pouvait être fait sous un pareil terme, parce qu'il n'eût pas été fait véritablement ah herede, mais plutôt ab heredis herede. C'eût été une charge, non pour l'héritier, mais pour l'héritier de l'héritier (3). Les fidéicommis seuls pouvaient être dans cette situation. Justinien y assimile les legs.

Aut legatarii. Ces mots sont ajoutés au texte de Gaius, mais la raison est évidente : dans le legs post mortem legatarii, il est indubitable que le terme incertain ne se réalisera qu'après la mort du légataire; qu'en conséquence, le droit ne s'étant pas fixé sur sa tête de son vivant, il n'aura rien transmis à ses héritiers : donc ce legs est inutile (V. ci-dess., n° 855, 3°).

La subtilité des jurisconsultes romains consistait à avoir distingué soigneusement, pour l'un comme pour l'autre cas, la différence entre ces expressions cum morietur, et celles-ci cum mortuus fuerit ou post mortem. Dans le premier cas, le dies écherra encore du vivant de l'héritier ou du vivant du légataire : donc le

(1) Dig. 35. 1 De condit. 79. pr. f. Papin. — (2) Les textes à consulter sur cette particularité du droit romain sont, dans l'ordre du Digeste, les suivanls : Dig. 30, De légat. 30. § 4. f. Ulp. — 31, De légat. 12. § 1. f. Paul. — 35. 1, De condition. 1. f. Pomp.; 75 et 79. f. Papin. — 36. 2. Quando dies leg. ced. 4. f. Ulp.; 13. f. Pompon.; 21. f. Paul.; 22. f. Pompon. — (3) « Ne ab heredis herede legari videatur, quod juris civilis ratio non patitur. » Ulp. Reg. 24. § 16. Paul. Sent. 3. 6. § 5. — Gai. 2. § 232. — Quant à la dation d'un tuteur, on doutait qu'elle pût être faite post mortem heredis, Gai. 2. § 234.

legs pourra être valable; dans le second cas, le dies ne peut immanquablement arriver qu'après la mort de l'héritier ou après celle du légataire. L'un n'aura jamais commencé à être créancier, l'autre jamais commencé à être débiteur : donc le legs ne peut valoir (1). Nous retrouverons la même subtilité en fait de stipulations (V. ci-dess., liv. 3, tit. 19, § 13). Justinien passe l'éponge sur cette analyse rigoureuse des paroles.

929. Pridie quam hères aut legatarius morietur. Même règle encore que pour les stipulations (Inst. 3, 19, § 13). Le legs est nul, dit Théophile, répétant ici le raisonnement que Gaius fait pour les stipulations, parce que la veille de la mort ne pourra être connue qu'après que la mort aura eu lieu, et que, par conséquent, c'est revenir au même point que si l'on eût dit post mor~ tem (2). Mauvaise raison, ajoute Gaius {quod non pretiosa ratione receptum videtur) (3). En effet, ne suffit-il pas que le droit se fixe du vivant de l'héritier ou du légataire? et n'est-il pas indifférent qu'on ait connu ou non cette fixation avant qu'ils soient morts? — Sous Justinien, cette subtilité disparaît.

Quam Jideicommissorum. En effet, aucune de ces règles ne s'appliquait aux fidéicommis (4). Or, les legs y sont assimilés par Justinien.

930. Il ne nous reste plus à examiner qu'une dernière modalité des legs : les legs à titre de peine (pœnœ nomine).

inutiliter legabatur et adimebatur vel lotions de legs à titre de peine étaient

transferebatur . Pœnœ autem nomine aussi inutiles. Le legs à titre de peine est

legari videtur, quod coercendi heredis celui qui est fait comme moyen de coer-

causa relinquitur, quo magis is aliquid cition contre l'héritier, pour le contrain-

faciat, aut non faciat : veluti si quis ita dre à faire ou à ne pas faire quelque

scripserit : Hères meus , si filiam suam chose ; par exemple : Si mon héritier

in matrimonium Titio coLLOCAVERiT (vel donne (ou , en sens contraire , ne donne

ex diverso , si non collocaverit) dato pas) sa fille en mariage a Titius , qu'il

decem aureos Seio ; aut si ita scripserit : donne dix sous d'or a Séîus : ou bien ,

Hères meus, si servum Stichum aliéna- Si mon héritier aliène (ou, en sens con-

verit (vel ex diverso, si non alienaverit) traire, n'aliène pas) l'esclave Stichus,

Titio decem aureos dato. Et in tantum qu'il donne dlx sous d'or a Titius. Cette

hœc régula observabatur, ut perquam règle était si rigoureusement observée,

pluribus principalibus constitutionibus que plusieurs constitutions impériales

significetur, nec principem quidem portent que l'empereur lui-même n'ac-

agnoscere , quodeipœnœ nomine lega- ceptera pas les legs qui lui seraient faits

turn sit. IVec ex militis quidem testa- à titre de peine ; de tels legs étaient nuls

mento talia legata valebant, quamvis même dans des testaments militaires,

aliœ militum voluntates in ordinandis malgré la faveur attachée aux autres

testamentis valde observentur. Quin dispositions testamentaires des soldats,

etiam nec libertatem pœnœ nomine dari Bien plus, la liberté pile-même ne pou-

posse placebat; eo amplius nec here- vait être Wssée ainsi : et Sabinus pen-

(1) Voir les textes cités ci-dessus, et notamment Paul. 3. 6. § 6, où l'on voit que le légataire est compris dans ces règles, aussi bien que l'héritier. — (2) Gai. 3. § 100. — Théo*u. Paraph, hic. — '3) Gai. 2. § 232. — (4) Ulp. Rog. 25. § 8.

dem pœnœ nomine adjici posse, Sabinus sait que l'on ne pouvait pas davantage existimabat, veluti si quis ita dicat : faire une adjonction d'héritier à titre de Tmus hères esto, si Titius filiam suam peine, par exemple : Que Titius soit mon Seio in matrimonium collocaverit, Seius héritier; s'il donne sa fille en mariage quoqub hères esto : nihil enim inter- A Séius , que Séius soit aussi mon hérierat,quaratione Titius coereeatur, utrum tier : qu'importe, en effet, le moyen de legati datione, an coheredis adjectione. contrainte employé contre Titius, que ce Sed hujusmodi scrupulositas nobis non soit la dation d'un legs ou l'adjonction placuit, et generaliter ea quae relin- d'un cohéritier? De tels scrupules nous quuntur, licet pœnœ nomine fuerint ont déplu. Selon notre constitution, pour relicta, vel adempta, vel in alios trans- toute disposition quelconque, legs, relata , nihil distare a ceteris legatis vocations, ou translations de legs, on ne constituimus , vel in dando, vel in adi- distinguera plus si elle est faite ou non mendo, vel in transferendo ; exceptis à titre de peine; sauf toutefois celles qui his videlicet, quae impossibilia sunt, vel auraient pour but de contraindre à des legibus ir.terdicta, aut alias probrosa : choses impossibles, défendues par les hujusmodi enim testatorum dispositio- lois ou déshonnêtes : car les mœurs de nés valere secta temporum meorum mon siècle ne tolèrent pas la validité de non patitur. pareilles dispositions.

931. Le legs à titre de peine (legatum pœnœ nomine; quod coercendi heredis causa relinquitur) (1) est une sorte de legs conditionnel, mais d'un caractère tout particulier. La condition est potestative : il s'agit d'une chose que le testateur ordonne de faire ou de ne pas faire. Mais cet ordre, cette condition n'est pas imposée à celui à qui la libéralité est faite : ce serait là un véritable legs conditionnel, parfaitement valable, le testateur étant libre de mettre à sa libéralité telle condition qu'il juge convenable ; ia condition est imposée à l'héritier, à celui qui est chargé d'acquitter le legs ou grevé de la disposition : de sorte que c'est pour le punir de n'y avoir pas satisfait, c'est comme moyen de contrainte que le legs, qui est une charge pour lui, puisqu'il diminue d'autant son hérédité, a été fait. — « Je lègue cent sous d'or à Titius, s'il donne sa fille en mariage à un tel. » Ceci est un legs conditionnel, ordinaire, parfaitement valable; la condition est imposée au légataire, c'est à lui à voir s'il veut du legs à ce prix. « Si mon héritier ne donne pas sa fille en mariage à un tel, je lègue cent sous d'or à Titius : » ceci est un legs à titre de peine ; la condition est imposée à l'héritier; s'il n'y satisfait pas, il sera puni par l'obligation d'acquitter le legs; il se trouve donc dans cette alternative : ou obéir au défunt ou être grevé d'un legs. — Ainsi, le caractère distinctif est bien déterminé : c'est que la condition, l'ordre de faire ou de ne pas faire est adressé non pas au légataire, mais à l'héritier. En effet, le legs, sous quelque condition qu'il soit fait, ne peut jamais être une peine pour le légataire, qui est toujours libre, en définitive, de l'accepter ou de le refuser si la condition ne lui convient pas; mais c'est une

(1) Gai. 2. §§ 235, 236, 237, 243. — Ulp. Reg. 24. § 17, et 25. § 13. — Dig. 34. 6. De his quœ pœnœ causa relinquuntur. — Cod. 6. 41. De his quœ pœnœ nomine in testamentis vel codicillis {scribuntur vel) relinquuntur.

peine pour l'héritier, qui sera forcé de l'acquitter en punition de sa non-obéissance à l'ordre du défunt.

932. Un pareil legs, en droit romain, était radicalement nul, et cela par deux raisons, dit Théophile dans sa paraphrase : la première, c'est que ce legs se trouve entièrement sous la dépendance de l'héritier, maître de le devoir ou de ne pas le devoir; la seconde, la plus caractéristique, c'est que les legs doivent prendre leur origine dans un sentiment de bienveillance, d'affection pour le légataire, et non dans un ressentiment contre l'héritier (1) : c'est au juge à apprécier si le légataire n'est pas pour le testateur moins un objet d'affection qu'un moyen de coercition {pœnam a conditione voluntas testatoris séparât) (2). — La nullité s'appliquait également, soit au legs de liberté (3), soit à l'institution d'héritier (4), soit même au fidéicommis (5), laissés à titre de peine ; car, que l'on eût voulu contraindre l'héritier en l'obligeant, en cas de désobéissance, à affranchir un esclave, ou à partager l'hérédité avec un autre, ou à donner un fidéicommis, la raison était la même (6).

Nec principem quidem agnoscere , quod ei pœnœ nomine legatum sit. L'empereur étant au-dessus des lois (p. 532), on aurait pu espérer que le legs à titre de peine lui étant adressé, il serait maintenu, et que l'héritier, pour éviter d'avoir à l'acquitter, serait obligé d'obéir à la condition du testateur.

933. Nihil distare a ceteris légat is constituimus. Sous Justinien, les legs et les autres dispositions à titre de peine sont permis. Ce sont des legs conditionnels. Mais perdent-ils leur caractère particulier? Non certainement. Ainsi, dans le legs conditionnel ordinaire, la condition impossible ou illicite est considérée comme non avenue, et le legs maintenu comme pur et simple (n°* 740 et 925) ; au contraire, dans le legs à titre de peine, la condition impossible ou illicite est une cause de nullité : le legs est nul Pourquoi cette différence? C'est que, dans le premier cas, la condition est imposée au légataire lui-même : or il ne faut pas le punir, par la privation du legs, de n'avoir pas obéi à ce qu'il est impossible ou illicite de faire. Dans le second cas, au contraire, la condition est imposée à l'héritier : or il ne faut pas le punir, en l'obligeant à payer le legs, de n'avoir pas obéi à un ordre impossible ou illicite. La différence entre les deux cas n'est au fond que la déduction d'un même principe.

934. Justinien ne parle pas seulement du legs, de l'affranchis-

(1) Théoph. hic. — (2) Dig. 34. 6. i. f. Marcian. — (3) Gai. 2. § 236. — (4) Ib. § 243. — (5) Ulp. Reg. 25. § 13. — ((i) Quant à la dation d'un tuteur, •itGaius, elle n'offre aucune question, puisqu'elle ne peut pas être un moyen de contrainte contre l'héritier, a De tutore vero nihil possumus quœrere, quia non potest datione tuforis heres compelli quidquam facere, aut non facere : ideoque nec datur pœnœ nomine tutor {et si) datus fuerit, magis sub conditione quam pœnœ nomine datus videbitur. » Gai. 2. § 237.

sèment , de l'institution d'héritier ou du fidéicommis à titre de peine : il ajoute encore, tant dans notre texte que dans sa constitution au Code (1), la révocation (ademptio) et la translation des legs {translatio). Ceci présente plus de difCculté. Ici la peine ne porte pas sur l'héritier, et la condition ne lui est pas imposée à lui-même; car, s'il s'agit de révocation de legs, c'est profit pour lui ; et quant à la translation , que lui importe que le legs soit transféré à l'un ou à l'autre ? La peine est pour le légataire à qui le legs sera retiré , soit pour être transféré à un autre , soit pour être anéanti. C'est donc à lui que la condition est imposée. Mais alors ceci n'est-il pas une condition ordinaire? le testateur n'est-il pas libre d'imposer à sa libéralité telle condition qu'il lui plaît, sauf au légataire à voir s'il lui convient d'accepter ou non? Et si l'on décide que, même dans ce cas , l'intention particulière que le testateur a eue d'infliger une peine, un moyen de contrainte, donne au legs un caractère à part, comment pourra-t-on distinguer s'il s'agit d'une condition ordinaire ou d'une peine? C'était ici que la distinction devenait véritablement subtile ou douteuse; et c'est ici plus particulièrement que s'applique cette observation de Marcien : « Pœnam a conditione voluntas testatoris séparât : et (an) pœna, an conditio, an translatio sit, ex voluntate defuncti apparet ; idque divi Severus et Antoninus rescripserunt (2). » C'est, du reste, le seul fragment qui nous soit parvenu des jurisconsultes anciens où il soit question de translation ; dans aucun ne figure la révocation (3). Tous ne parlent que du legs, de l'affranchissement, de l'institution d'héritier ou du fidéicommis à titre de peine ; à l'égard desquels le caractère est bien distinct et tout à fait hors de doute.