DES RÉPONSES DES TRUDENTS

Le caractère des responsa prudentium a donné lieu depuis longtemps à de vives controverses. Outre les travaux de MM. Bodin, Démangeât et Glasson, déjà cités dans Y Histoire du droit romain (lom. I, ne 390), ce point a été plus récemment touché par M. Accarias {Précis du droit romain, tom. I, p. 47, note), et traité ex professo par M. Maclielard (Observations sur les responsa prudentium , Revue de législation ancienne et moderne, 1870-1871), qui a publié tant d'excellentes dissertations sur diverses parties de la législation romaine.

Que faut-il entendre par \ejus respondendi, créé par Augus'e et développé par Adrien?

Un premier point, qui nous parait bien établi, quoiqu'il ait été contesté par M. Bodin, c'est qu'Auguste n'a point entendu faire un monopole de la profession de jurisconsulte, et qu'il a toujours été loisible de donner des consultations, non publiée, mais privatim. Ce qui le prouve suffisamment, c'est qu'Ulpien (D. 3. 1. De postal. 5. § 3) cite une consultation donnée par Nerva le fils à l'âge de dix-sept ans, âge où l'on ne peut guère supposer qu'il eût reçu le caractère de jurisconsulte officiel. Une innovation aussi radicale serait, d'ailleurs, peu d'accord avec la sage politique d'Auguste (Histoire du droit, tom. I, n° 360).

Un second point, qui ne peut plus être contesté depuis la découverte des Instituts de Gaius, c'est qu'Adrien, en attribuant force de loi aux décisions des jurisconsultes, a exigé la condition de l'unanimité. Vinnius et Pothier avaient pensé qu'il fallait expliquer le texte de Justinien par la loi des citations du Bas- Empire, el se contenter de la majorité, en interprétant omnium par plurimorum. Mais cette interprétation forcée, première tentative d'assimilation entre le jus respondendi et l'autorité attribuée aux jurisconsultes décédés, tombe devant le texte de Gaius (Com. I. 7), parfaitement conforme à celui des Instituts, qui reproduit la décision d'Adrien:

«Responsa prudentium sunt sententise et opiniones eorum.

quibus perniissum est jura condere; quorum omnium si in unum sententiae concurrant, id quod ila sentiunt legis vicem obtinet; si vero dissentiunt, judici licet quam velitsententiam sequi,idque rescripto divi Hadriani significatur. »

Mais on se demande comment était organisé le pouvoir ainsi conféré aux jurisconsultes ofiiciels, et comment il pouvait devenir une source de droit, jura condere.

A cet égard, quatre systèmes principaux ont été professés.

Suivant le premier, auquel s'était attaché M.Ducaurroy(06servations sur t autorité des anciens jurisconsultes de Rome, Themis, II, p. 12), Adrien aurait créé un conseil composé d'un petit nombre de jurisconsultes éminents, dont les opinions, en cas d'unani mité, auraient eu force de loi , comme l'avaient chez nous les avis du conseil d'Eiai sous l'empire de la constitution de l'an VIII.

Malheureusement, l'établissement de ce conseil ne repose sur aucun document juridique ou historique. M. Bodin fait observer avec raison qu'il y avait, en effet, auprès des empereurs un conseil d'Etat, qui a reçu son organisation définitive sous Constantin {auditorium, consistorium), mais que ce conseil n'avait aucune autorité propre, et se bornait à préparer les projets de constitutions impériales.

Nous ne mentionnons que pour mémoire le second système, qui fait figurer les jurisconsultes officiels à titre d'assesseurs des magistrats. Le rôle des assesseurs, qui n'avaient que voix consultative, n'a rien de commun avec le jus publiée resjjondendi.

Le troisième système, dont le germe se trouve dans Puchta, a été développé par M. Bodin (Revue historique du droit, torn. IV, p. 197 et suiv.) dans une dissertation dont les conclusions ont été admises, sauf un point (1), par M. Démangeât. Ce système mérite de fixer plus sérieusement notre aîlention.

Suivant ce système, le jus publice respondetidi n'a eu qu'une valeur bornée et transitoire. Créé par Auguste pour fortifier le pouvoir nouveau en l'appuyant sur l'autorité des jurisconsultes il a été supprimé par Adrien, la consolidation de l'Empire ayant rendu l'institution inutile. C'est ainsi que l'on interprète le texte de Pomponius (Dig. I. 2. De orig. juris, 2. § 47), si souvent cité : « Primus divus Augustus, ut major juris au«toritas haberetur, constituit ut ex auctoritate ejus responderent : et ex illo tempore peli hoc pro beneficio cœpit, et ideo opfimus princeps Hadrianus, cum ah eo viri praetorii peterent utsibi liceret respondere, rescripsit eis, hoc non peti, sed praestari solere; et ideo si quis fiduciam sui huberet.delectari se, populo ad respondendum sepraepararet. »

En interprétant ce texte comme une réponse favorable donnée j'ai Adrien aux réclamants, on est amené à conclure (à moins d'admettre l'opinion hasardée qui venait dans cette concession

(1) La suppression par Adrien du jus respondetidi.

un privilège particulier aux viri prœtorii) que le jus publiée res poîidendi est retombé depuis Adrien dans le domaine commun (1).

En quel sens cet empereur, dans le rescrit cité par Gaius, exige-t-il l'unanimité des jurisconsultes? Ce rescrit, dit-on, n'a point trait aux jurisconsultes vivants, dont Adrien a supprimé l'autorité, mais aux jurisconsultes décèdes, dont les juges étaient tenus de suivre l'opinion, lorsqu'elle était unanime ; du moins jusqu'à la loi des citations, qui s'est contentée de la majorité Ce sont les rédacteurs des Instituts de Justinien qui, par une confusion regrettable, ont mis sur la même ligne le jus respondendi accordé aux jurisconsultes vivants, et la permission juracondendi accordée aux jurisconsultes décédés. On comprend bien mieux ainsi la condition d'unanimité, facile à réaliser pour le juge, qui tonsulte les ouvrages des anciens jurisconsultes. Si nous ne trouvons pas au Digeste trace de cette institution, ne peut on pas reconnaître qu'elle est antérieure au Bas-Empire, lorsqu'on voit Constantin, dans la loi première au Code Théodosien de responsis prudentium, abolir l'autorité des notes d'Upien et de Paul sur Papinien, autorité qu'elles avaient évidemment dû recevoir d'une constitution antérieure?

Enfin, on tire argument du texte où Justinien a prescrit (Const. Deo auctore, en tète du Digeste, § 4) aux compilateurs du Digeste de n'employer que les textes des jurisconsultes ayant un caractère officiel :

u. Jubemus igitur vobis antiquorum prudentium, quibus auctoritatem conscribendarum et interpretandarum legum sacratissimi principes praebuerunt, libros ad jus romanum pertinentes légère et elimare. »

Or, on fait remarquer qu'il n'y a que trente-neuf jurisconsultes dont les ouvrages se trouvent reproduits dans le Digeste. Comment se fait-il que, dans un laps de plus de cinq siècles, il n'y ait eu que trente-neuf jurisconsultes ayant reçu de leur vivant le jus respondendi, tandis que l'on comprend bien que cette sorte d'apotbéose, qui a fini par se borner aux cinq grands noms de Papinien, de Paul, de Gains, d'Ulpien et de Modestin, n'ait jamais été accordée qu'à des jurisconsultes d'élite?

Le quatrième système, suivi par M. Ortolan, et que MM. Glasson (Etude sur Gaius el sur le jus respondendi, 1867) et Machelard (dissertation citée plus haut) ont développé dans des dissertations spéciales, distingue, en principe, entre le jus respondendi conféré par Auguste aux jurisconsultes vivants, puis organisé par Adrien, et l'autorité posthume des écrits, qui n'aurait pris naissance qu'à une époque beaucoup plus récente. Sans doute, on peut admettre avec Puchta (Curs. Instit. I. §§ 116 et 117) que la

(1) Cette parlie du système de M. Bndin n'est point admise par Puclna ni par U. Démangeât, qui interprètent la renonse d'Adrien daus le sens d'uu refus.

682 LIV. I, APPENDICE ï.

concession du jus respondendi a peu à peu rendu obligatoires devant les tribunaux non-seulement les responsa proprement dus, mais les écrits doctrinaux des jurisconsultes auxquels ce bénéfice avait été accordé (1). Ce qui vient à l'appui de cette conjecture, c'est la rubrique De responsis prudentium, sous laquelle le Code Théodosien classe les constitutions relatives à l'autorité attribuée aux écrits des grands jurisconsultes. Mais cela ne veut pas dire que dès l'époque d'Adrien le droit de répondre publiée ne se soit entendu que du crédit attribué aux jurisconsultes décédés. Cette interprétation fait violence au texte des Instituts de Justinien, dont on accuse, contre toute vraisemblance, les rédacteurs d'avoir commis une confusion impardonnable entre l'autorité des jurisconsultes vivants et celle des jurisconsultes morts; elle ne cadre pas davantage avec les Instituts de Gaius, qui s'appliquent tout naturellement aux jurisconsultes contemporains d'Adrien, dont l'autorité officielle a été réglée parce prince, sans qu'aucun texte de cette époque se réfère au crédit accordé après coup aux écrits des jurisconsultes morts, crédit auquel ne fait aucune allusion le long fragment de Pomponius De origine juris. Le mot responsa, dont l'acception a pu être élargie plus tard, n'indique-t-il pas évidemment, dans son sens primitif, la réponse à une consultation?

La suppression du jus respondendi attribuée à Adrien ne semble pas plus plausible. Comment Gaius, qui eût été contemporain de cette innovation, et qui nous parle précisément des responsa prudentium, eût-il gardé le silence sur un point aussi important? Si le rescrit d'Adrien cité par Pomponius n'est peutêtre pas en lui-même parfaitement clair, sans doute à raison de la tournure ironique de l'esprit de ce prince, signalée par Spartien (Hist, du Droit, torn. I, n° 388), l'ensemble du texte de Pomponius établit assez qu'Adrien n'a nullement entendu supprimer la consultation officielle, puisque c'est après avoir dit : petihoc pro benejicio cœpit, que Pomponius ajoute : et ideo optimus princeps... Dès lors la réponse de l'empereur doit s'entendre du conseil d'une préparation au travail pour obtenir le fus respondendi : populo ad respondendum se prœpararet (2).

(1) Y avait-il, au contraire, des jurisconsultes qui n'eussent point le jus respondendi, bien que leurs écrits eussent reçu après leur mort une conGrmation officielle? M. Glasson soutient l'affirmative dans sa dissertation sur Gaius, en ce qui touche Gaius lui-même. Mais, si l'on pense, avec Puchta, que l'autorité des jurisconsultes a commencé par leurs consultations verbales avant de passer à leurs écrits, il est plus conséquent de reconnaître que Gaius, l'un des cinq grands jurisconsultes dont le crédit est établi parla loi des citations, a dû avoir le jus respondendi, bien qu'il semble en avoir fait peu d'usage. — (2) Nous pensons qu'il faut corriger la Vulgate, et, au lieu de delectari se, qui accuse trop l'ironie et rappelle le : Vous chantiez , j'en suis fort aise, du fabuliste, lire, avec les frères Kriegel : Delectari si populo ad respondendum se prœparuret.

Ce qui est certain, c'est que le jus respondendi, s'il a été supprimé par Adrien, a été rétabli par ce prince et par ses successeurs, puisque nous le voyons encore, suivant le témoignage d'Eunapius, accordé à un certain Innocentius par Dioclétien.

Si, comme le pense la grande majorité dos auteurs, le jus respondendi n'a pas été supprimé par Adrien, il est bien vraisemblable que c'est ce droit qu'a en vue le rescrit d'Adrien, cité par Gains, lorsqu'il exige l'unanimité dans l'avis des prudents. C'est bien plus tard, c'est à l'époque où les grands jurisconsultes contemporains ont fait défaut, où, l'autorité des anciens est devenue dominante, que nous voyons le jus respondendi jeter ses dernières lueurs sous Dioclétien, et le crédit officiel s'attacher exclusivement aux écrits des jurisconsultes décédés. Cette transformation a dû, suivant la conjecture de Putcha, s'effectuer graduellement, comme toutes les évolutions historiques. S'il est plus que douteux qu'il y ait eu rien de pareil du temps d'Adrien, elle peut fort bien avoir commencé dès avant Constantin. La plupart des auteurs qui soutiennent le quatrième système pensent, il est irai, que les notes d'Uipien et de Paul sur Papinien, abolies par Constantin dans la loi première au Code Théodosien De responsis vrudentium, n'avaient reçu antérieurement aucune sanction législative, et que c'est seulement leur autorité doctrinale qui se trouve abolie. Mais on peut très-bien admettre, avec M. Bodin, jue l'institution définitivement organisée par la loi des citations ivait pris naissance avant Constantin, sans aller jusqu'à la faire remonter à l'époque d'Adrien et de Gaius. Le seul point important à établir, c'est qu'il y a eu un jus respondendi conféré aux rivants par Auguste, dont on trouve des traces jusque sous le "ègne de Dioclétien, et que ce n'est que lors du déclin de la urisprudence classique que l'autorité exclusive a été transférée iux écrits par une sorte de consécration jiosthume.

Quant à l'argument tiré du petit nombre de jurisconsultes qui juraient eu, pendant tant de siècles, le droit de réponse officielle, puisqu'on n'en retrouve que trente-neuf au Digeste, tandis que la institution Deo auctore, dont nous avons reproduit le texte, ivait chargé les compilateurs de puiser dans tous les écrits des urisconsultes autorisés, on l'explique en faisant remarquer qu'il î dû arriver que beaucoup de ceux qui avaient le jus responiendi, ou n'aient point laissé d'écrits, ou n'en aient point laissé le notables. En ce qui touche le chiffre lui-même, il y a plutôt ieu de s'étonner, avec M. Machelard, que sous Justinien, à Con- .tantinople, on possédât encore les ouvrages de trente-neuf jurisconsultes, composés à Rome plusieurs siècles auparavant.

Enfin, la condition d'unanimité, exigée par Adrien, est loin l'être plus facile à réaliser pour les jurisconsultes morts que pour es vivants. Le nombre des jurisconsultes autorisés a dû être limité; le plaideur en citait un ou deux; s'il n'était point contre-

dit

par la partie adverse, le juge était lié, il y avait unanimité pparente; dans le cas contraire, l'avis du juge était libre. S'il fallait entendre le rescrit d'Adrien comme se référant aux écrits des anciens jurisconsultes, il fût devenu bientôt inapplicable, à raison du nombre considérable d'ouvrages, onus camelorum, que tant d'auteurs avaient publiés. Un travail de recherche aussi considérable eût obligé le législateur, bien avant la constitution de Théodose, à limiter le nombre des jurisconsultes ayant un caractère officiel.

En définitive, de quelque manière qu'on l'entende, cette transformation des jurisconsultes eu juris conditores avait quelque chose d'humiliant pour le juge, et l'on doit savoir gré à Justinien de l'avoir supprimée, le jurisconsulte le plus inconnu pouvant avoir raison, en un point, vis-à-vis des plus grandes autorités : cwn possit unius forsitan et deterioris sentenlia et multas et majores ex aliqiaj>arte super are (Const. Deo auctore} § 6).