DE LA NATURE DU MARIAGE

M. Ortolan a, selon nous, victorieusement démontré que le mariage romain ne se formait point par le seul consentement, qu'un acte extérieur devait s'ajouter à la volonté. Faut-il en conclure, avec notre auteur, que le mariage ait été, dans la doctrine romaine, un contrat réel; que la femme ait dû être l'objet d'une tradition analogue à celle des choses corporelles? IVous ne le pensons pas.

Une personne libre n'est pas susceptible de possession (1). Le mot tradition appliqué à la femme qui est épousée ne se trouve dans aucun texte juridique (2).

Le fait nécessaire à la formation du mariage est en général désigné par ces mots deductio mulieris in domum mariti tanquam in domicilium matrimonii ou par des termes équivalent. De là l'expression ducere ux ore m (in domum suam), synonyme de se marier de la part d'un homme (3).

Quelle a été la conception du mariage par les Romains, et comment s'explique la nécessité d'un acte extérieur traduisant au dehors la volonté? Le voici, selon nous :

(1) Gaius. Corn. 2, § 90. — (2) Il est, croyons-nous, employé dans ce sem uni(j'icmcDt par Quiatilicn. Déclam iiOG. — (3j Poaipon. t. 5'. D. 23. 2. De riiu nupt.

Le mariage est un état, une manière de vivre, un rapport continu entre deux existences, une habitude de vie commune, consuetudo vitœ, qui s'établit volontairement entre un homme et une femme, état dans lequel l'homme communique à la femme les honneurs, la considération, la dignité sociale dont il est entouré, individuam vitœ consuetudinem continens (1); mulierum dignitatem ex honore matrimonii et augeri et ?ninui solcre (2). Telles sont les données essentielles du mariage considéré en lui-même, indépendamment de la manus qui n'en est pas la suite nécessaire. Les conséquences de cette idée, vérifiées par les sources, lui serviront de preuve.

Le mariage ne se forme pas à un moment donné comme un contrat; non, il suppose des conditions multiples qui peuvent se réaliser les unes après les autres et arriver ensuite à concourir ensemble. Il commence à exister par la réunion de ces conditions; il se prolonge par leur permanence; il s'évanouit par la cessation de l'une d'elles.

Un fils de famille ne saurai fêtre en état de juste mariage sans la volonté de son chef de famille, sous la puissance duquel seront les enfants à naître d'une telle union; ne cui invito suus hères agnascatur (3). Un fils de famille s'unit à une femme sans le consentement de son paterfamilias. L'union n'est pas un juste mariage; elle le deviendra le jour où le père de famille l'approuvera. Dum tamen, si filiifamilias sint, consensum habeant parentivm quorum in potestate sunt... in tantum ut jussum parentis prœcedere debeat(A). L'adhésion du pore de famille n'a point d'effet rétroactif; l'union formée par le fils de famille reçoit le caractère d'un matrimonium justum à partir du moment où le père de famille accepte pour siens, c'est-à-dire membres de sa famille, les enfants qui en naîtront.

Un fils de famille s'est uni à une femme avec l'asspntiment de son père de famille; l'état de mariage légitime existe. Le père de famille retire sa volonté; l'union cesse d'être un matrimonium justum. II ne pourrait pas rétracter l'autorisation qu'il aurai! donnée pour un acte juridique, par exemple, pour une adition d'hérédité. 11 le peut relativement au mariage. L'état de fait se transforme. Les enfants conçus ensuite ne seront pas sous la puissance du père de famille et membres de la famille civile de leur père. Le fils ou la fille en puissance peut se plaindre des variations de la volonté paternelle. Les poètes ont donné à cette plainte una touchante expression : Car taleminvitum invitam cogis linquereî (Ennius) (b)Autolim... nondatas oportuit ', mit nunc non œquuii est abducij pater (Haut. Stich., act. 1, se. 2). Par cela même ils

(i) Iwst. lie. î, ^.9, § 1. — (2) Pall. Frag. Vatic. § 104. Ulp. f. t, S 1, f. 8. Dig. 1. 9. De sénat. — (3) I.vst. 1. il. § 7. — (4) Ixst. 1. 10, pr. comp. f. 4. Dig. 23. 2. De rit. nupt. — (5) Cicer. ad Hcrcn. II. 24.

ont rendu témoignage des effets de la puissance paternelle. Imperium patris, dit le poëte comique.

Tel est le droit dans sa rigueur primitive. Antonin le Pie'jx l'atteste une fois de plus en y dérogeant : Bene concordans matrimonium separari a pâtre Divus Pius prohibuit (1).

Le mariage est donc un état de fait qui suppose la réunion et la permanence d'un certain nombre de conditions. La condition première est la volonté commune des époux, volonté réalisée de vivre comme vir et uxor. — Que deviendra le mariage, si l'un des époux tombe en état de démence? Ne semble-t-il pas que le mariage doive cesser, puisque l'un des époux n'a plus de volonté? Semblable question ne s'élèverait pas à propos d'un contrat. Une fois formé, il produit ses effets, malgré un changement duns l'état des volontés qui, en s'accordant un jour, l'ont constitué et ont noué définitivement les obligations. Le mariage n'est pas un contrat, il est un état durable. Dans l'espèce, la solution qui a prévalu est que le mariage subsiste nonobstant la folie survenue de l'un des époux. Le motif qu'Ulpien en donne est remarquable et confirme notr^ manière de voir : Retinetur matrimonium... quasi voluntatis reliquiis infuriosis manentïbus (2).. La volonté antérieure à la folie devient latente; elle ne cesse pas; elle n'est pas remplacée par une volonté contraire.

Une telle conception du mariage conduisait naturellement à la faculté du divorce et de la répudiation. En effet, dans le mariage sans manus (le seul que nous étudions afin de ne pas confondre les effets du mariage avec les effets de la manus) (3), cette faculté, quoique rarement pratiquée à l'origine, paraitavoirtoujoursexisté. On ne nous dit pas qu'elle ait été introduite, établie à une certaine époque (4). Elle a plutôt découlé, comme une conséquence, de la nature du mariage, de la nécessité de la permanence des volontés qui le constituent, de l'égalité de position des époux en l'absence de la manus (5). Bien que possible, elle a été peu usitée d'abord à cause de la pureté et de la simplicité des mœurs; elle a été une porte ouverte au dérèglement des passions. La répudiation n'a été réglementée, assujettie à quelques formalités que par Auguste (6).

(1) Paul. Sent. 5. 6. § 15. — (2) Ulp. f. 8. Dig. 1. 6. De his qui sui cet alieni.

— (3) \"ous référons au mariage avec inanus l'inégalité qui, selon Plutarque (lie de Romulus, 22), aurait existé au temps de Romulus entre le mari et la femme au point de vue de la faculté de la répudiation. Voyez une dissertation fort intéressante et ingénieuse de M. Esmein sur la manus, la paternité et le divorce. Revue générale du droit. Année 1883. — (4) La loi des Douze Tables s'occupait du divorce; nous ne savons en quels termes. Elle consacrait sans doute des usages antérieurs. L'expression de la volonté se traduisait d'une façon trèssimple et même vulgaire. Hexriot, Mœurs judiciaires, t. I, p. 317 et suiv. I foras mulier. Tuas res tibi habeto , agito. Gaps, fr. 2, § 1, Dig. De divortiis, 24. 2. — Voy. cependant Mo.vtesquiku, Esprit des lois, liv. 15, cap. 16.

— (5) Gaius, f. 2 pr. Dig. 24. 2. Divortium a diversitale mentium dictum, in dktrsas jartes eunt. — (6) Paui fr. 9. Dis. 24. 2.

L'effet de la captivité et du jus postliminii nous fournit une dernière preuve. On sait que le jus postliminii restitue les droits, mais non les faits. Facticausœ infectœ nulla constitutione Jieri possunt (1). Le mari tombe en captivité. La femme demeure au domicile. Le mariage a cessé d'exister. Captivi uxor, tametsi maxime relit et in domo ejus sit, non tamen in matrimonii) est (2). L'absence du mari qui n'est pas un obstacle à la formation du mariage, est celle qui peut cesser à la volonté du mari; c'est un éloignement volontaire et passager. La captivité d'un seul des époux est un obstacle à l'état de mariage. Le mari de retour ne recouvrera pas sa femme, comme le père de famille recouvre son fils. Non ut paterjilium, ita uxorem maritus jure postliminii recipit. Le mariage qui est un fait, un état, a cessé; il ne peut renaître que par un consentement nouveau réalisé en reprise de vie commune, matrimonii causa. Sed consensu redintegratur matrimonium (3). he jus postliminii rétablit la puissance paternelle, qui est un droit, comme si la captivité n'avait jamais existé, et non l'état de mariage, qui se compose de faits successifs.

Supj osons que deux époux soient faits captifs tous deux ensemble. Ils continuent à vivre comme mari et femme. Un enfant est conçu pendant la captivité. Tous deux, ainsi que leur enfant, recouvrent la liberté et rentrent dans leur pays. Le mariage continue; il est réputé n'avoir pas été interrompu par une captivité que le jus postliminii efface. L'enfant, quoique conçu chez l'ennemi, n'en sera pas moins fils légitime et sous la puissance de son père. Si reversifuerint, justos esse et parentes et liberos et filium in potestate patris (4). Le jus postliminii trouve ici un é!at de fait conforme à celui du mariage, fait qui a duré. Il n'a qu'à imprimer à cet élat de fait un caractère de légitimité auquel la captivité mettait obstacle. 11 est dans sa nature de produire un tel résultat purement juridique.

Tel est, à notre avis, le mariage romain, au moins à l'origine. Au fur et à mesure que l'on avance dans l'histoire, et surtout au Bas-Empire, l'institution se transforme. Le mariage ressemble davantage à un contrat productif d'obligations durables, dissoluble seulement pour des causes déterminées. Ce mouvement a été commencé par les empereurs païens dans un intérêt de moralité sociale; il a été continué par les empereurs chrétiens sous linfluence de croyances religieuses. Mais à aucune époque l'idée de contrat réel ne nous paraît propre à traduire fidèlement la pensée des Romains (5).

(1) Trvpho.v. f. 12. § 2. Dig. De captids. 49. 15. — (2) Trvphom. fr. 12. § 4. Dig. 49. 15. — (3) Pompo.v. f. 14. § 1. Dig. 49. 15. — (4) Marc. f. 25. Die. 49. 15. — (5) Dissert, de M. Machelard, p. 241.

B83 LIV. I, APPEXDICE HI.

APPENDICE III (Ko 122).