DU CONCUBINAT

Quelle était, à Rome, vis-à-vis du père, la condition des enfants nés du ccncubinal?

Vis-à-vis de la mère, la condition des enfants, qu'ils fussent issus de justes noces, du concubinat, ou d'unions éphémères (mdgo quœsitt), était identique. On s'attachait à cette idée que la n aternité était toujours certaine. Soit qu'il s'agît du jus liberorum, c'est-à-dire des avantages accordés à la femme qui avait procréé un certain nombre d'enfants, ou bien de la possession de biens unde cognati, ou bien enfin du droit de succession établi entre la mère et les enfants par les sénatus- consultes Tertullien et Orphitien , tous les enfants étaient mis sur la même ligne (Just. Inst. III. 3. 7. et 4. 3). Ce ne fut que sous Justinien (1. 5. Cod. ad J. C. Orphit.) que fut supprimé, du moins pour les femmes d'un certain rang, le droit de succession des enfants vulgo quœsiti. — Nous laissons de côté l'hypothèse de la femme in manu mariti, parce qu'alors elle entrait dans la famille du mari, et y figurait au rang de ù\\e,Jïliœ loco (Gaius, Com. I. 3).

Vis-à-vis du père, il est incontestable, d'une part, que, si les enfants sont is.us de justes noces, il se produit tous les effets attachés par le droit civil à la puissance paternelle; d'autre part, que les enfants vulgo quœsitt ne se rattachent par aucun lien à un père qui est légalement inconnu, et qui ne peut pas même S3 faire connaître, le droit romain n'admettant pas la reconnaissance des enfants naturels.

Mais, quant aux enfants issus du concubinat, on se demande quelle était leur position. Il existe peu de textes sur ce point, antérieurement aux constitutions du Bas-Empire, qui les ont déclarés aptes au bénéfice de la légitimation. Le système qni accorde à cette filiation les effets les pins étendus a été habilement soutenu par un esprit original, M. Pilette, dans sa lettre à M. de Rozière, sur le concubinat en droit romain (Revue historique de droit, 1865). Nous allons exposer ce système; nous verrons ensuite quelles objections on peut lui opposer.

Le point de départ de M. Pilette, c'est que le concubinat, tel qu'il a été reconnu par Augus!e (Ortolan, Inst. tom. II, n° 122), est un mariage d'une espèce inférieure (1) : doctrine aujourd'hui universellement admise, sauf un point où l'auteur pousse un peu loin l'assimilation du concubinat au mariage, en exigeant pour l'un comme pour l'autre le consentement du père de famille.

(1) La concubine est qualifiée dans certaines inscriptions de vice conjux.

Sans doute, le père de famille a longtemps pu, en vertu de son autorité domestique, faire cesser le concubinat comme il pouvait faire cesser le mariage jusqu'à l'époque des Antonins (Ibid., n° 120) ; mais il n'y a là rien d'analogue au jussus, qui devait précéder le mariage (Just. Inst. 1. 10. pr.).

De ce que le concubinat est une sorte de mariage, M. Pilette en conclut, quant à la position des enfants vis-à-vis du père, que tous les effets attachés au mariage, sauf la puissance paternelle, qui est de pur droit civil, doivent être produits par le concubinat; aussi n'hésite-t-il point à qualifier de légitimes les enfants nés d'une pareille union, en considérant l'expression de naturelles comme introduite seulement par la législation du Bas- Empire.

Trois bénéfices étaient accordés à celui qui avait procréé un certain nombre d'enfants : le jus liberorum, le jus capiendi ex testamento et le jus caduca vindicandi.

Le jus liberorum procurait divers avantages, notamment la dispense de la tutelle pour celui qui avait trois enfants à Rome, quatre en Italie et cinq dans Its provinces (Frag. Vatic, n0' 191 etl92).

Or nous lisons dans les fragments du Vatican (n° 194), précisément à l'occasion de la tutelle :

« Justi autem an injusti sint filii, non requiritur, multo mi; us in potestate nec ne sint, cum etiam judicandi onere injustos fi ics relevare Papinianuslib. V Quaestionum scribat. »

D'où l'on est fondé à conclure que les enfants nés du concubinat, legitimi bien que non justi, comptaient pour la dispense de la tutelle.

11 est vrai qu'un autre passage des fragments du Vaticau (n° 168) semble décider le contraire :

« Quidam taraen justos secundum has leges putant dici. Divi quoque Marcus et Lucius Apronio Saturnino ita rescripserunt : « Si instruments probas habere te justos très liberos, excusationem tuam Manilius Carbo praetor vir clarissimus accipiet. » Sed jus;orum mentio ita accipienua est, uti secundum jus civile quaesiti sint. »

Hais, suivant M. Pilette, les enfants sont secundum jus civile quœsiti, par cela seul qu'ils sont issus du concubinat reconnu parles lois Julia et Papia Poppaea (secundum has leges). L'expression justi, employée improprement par les empereurs, comprendrait dès lors ici, suivant le jurisconsulte, les enfants nés de toute union licite et n'exclurait que les vulgo quœsiti. lisseraient plus exactement qualifiés de legitimi, et c'est ainsi qu'il faudrait appliquer aux enfants issus du concubinat un texte de Modestin (I). 27. 1, 2. § 3), que RI. Pilette considère comme péremptoire, où il est dit pour l'excuse de la tutelle: « Legitimos autem liberos esse oportet omnes, etsi non sint in potestate. »