TOME II

Relativement au second avantage, le jus capiendi ex testa- Tîiento, on suppose que le but d'Auguste, dans les lois Julia et Papia Poppaea, a été uniquement d'augmenter la population, et que dès lors il a dû encourager, à l'égal du mariage, le concubinat, union également prolifique, par cela seul qu'elle n'est point passagère. On ne saurait donc considérer comme orbus, et par conséquent comme tombant sous le coup des lois caducaires, celui qui a des enfants d'une concubine. Ce qui le prouve, dit-on, c'est que la naissance d'enfants quelconques donne à la femme le jus capiendi, et que ce droit se trouve dès lors indépendant de la puissance paternelle, laquelle seule est l'attribut exclusif des justes noces.

Il y aurait enfin même raison de décider quant au jus caduca vindicandij attribué aux héritiers et aux légataires qui ont des enfants (Gaius, Com. II. 207), en considérant toujours le législateur comme n'ayant eu en vue que l'accroissement de la population. Et quant à l'argument tiré par M. RudorfF du paragraphe 195 des fragments du Vatican ainsi conçu : a Ex filia nepotes non prodesse ad tutelaeliberationem, sicuti nec ad caducorum vindicationem palam est » , il est facile de répondre que ces enfants, étant dans la famille de leur père, lui comptent nécessairement et ne peuvent pas en même temps compter à leur aïeul maternel, tandis que ce conflit n'a point lieu pour les enfants issus du concubinat.

Plaçons-nous maintenant au point de vue des enfants.

Il est certain que l'obligation alimentaire, au moins depuis les Antonins, existe entre les parents et les enfants naturels, cette obligation étant fondée, non sur le droit civil, mais sur l'équité et sur le lien du sang, ex equitate caritateque sanguinis (Ulp. D. 23. 3. 5. § 3). Mais les enfants issus du concubinat ont-ils quelques droits sur le patrimoine de leur père et de leurs parents paternels ? Sans aller aussi loin que M. de Fresquet, qui accorde à ces enfants la bonorum possessio unde liberi, M. Pilette reproduit la doctrine de M. Ortolan (Expl. des Inst.t liv. III, n° 1112), qui n'hésite point à leur conférer la bonorum possessio unde cognati, soit vis-à-vis du père, soit même vis— à-vis des parents paternels.

L'ingénieux auteur va plus loin ; partant du principe que la paternité naturelle doit produire les mêmes effets que la maternité, il accorde aux enfants nés du concubinat la plainte d'inofficiosité vis-à-vis du père, et par suite une légitime.

Il conclut enfin d'un texte d'Hermogène (D. 26. 3. 7. pr.) que le père peut donner un tuteur à son fils naturel, sauf confirmation par le magistrat.

Arrivons maintenant aux graves objections que peut soulever ce système.

La base sur laquelle il repose est la certitude de la paternité provenant du concubinat. Mais cette certitude est-elle autre chose qu'une certitude morale, suffisante pour justifier l'obligation alimentaire, et à plus forte raison les empêchements au mariiige, qui résultaient même de la parenté servile (servilis cognatio) ? Y a-t-il là une certitude légale, d'où découleraient tous les effets de la paternité, sauf la puissance paternelle ? On peut fonder la négative sur un texte bien connu, quoiqu'il ne se trouve point reproduit dans la dissertation de M. Pilette. A propos de la nécessité de se faire autoriser par le préteur pour poursuivre en justice les parentes, Paul (D. 2.2.5. De in jus vocando) s'exprime en ces termes :

a Mater semper certa est, etiam si vulgo conceperit. Paler autem is est quem nuptiae demonstrant. »

Ce texte semble bien exclure le concubinat. Il est vrai qu'un autre texte de Paul (1. 6. ibid.) applique la prohibition aux parentes naturales; mais cela peut très bien s'entendre, soit de la mère, vis-à-vis de laquelle tous les enfants, même vulgo quœsiti, sont sur la même ligne (Ulp. 4. § 3, ibid.), soit de la paternité naturelle, par opposition à la paternité adoptive.

Arrivons aux applications du système.

C'est quant au jus liberorum qu'il se présente de la manière la plus favorable. Le paragraphe 196 des fragments du Vatican, que nous avons cité, paraît bien écarter toute distinction entre les enfonls justi et injusti quant à l'excuse de la tutelle. Ce texte a paru décisif à M. Accarias (Précis du droit romain, 36édit., tom.I, p. 322, note 2); il explique de la même manière que M. Pilette le paragraphe 168, qui paraît contraire, et que nous reproduisons à raison de son importance :

« Quidam tamen justos secundum has leges putant dici. Divi quoque Marcus et Lucius Apronio Saturnino ita rescripserunt : « si instrumento probare putes habere te justos très liberos, excusationem tuam Manilius Carbo, vir clarissimus, accipiet. » Sed justorum mentio ita accipienda est, uti secundum jus civile quœsiti sint. »

Il faudrait entendre ici, par enfants justi, suivant une correction que ferait le jurisconsulte de la décision du rescrit, les enfants nés ex concubinatu, qui seraient quœsiti secundum jus civile, c'est-à-dire suivant le droit introduit par les lois Julia et Papia Poppaea. Mais il nous parait bien contraire au génie de la jurisprudence romaine, qui s'est formée lentement et par alluvion, de qualifier de jus civile ce que les textes appellent novœ leges. Xous serions plus disposé à admettre, avec M. de Savigny (Traité de droit romain. Append. VII), qu'on cite ici les lois Julia et Papia, non par rapport aux enfants nés du concubinat, qu'il serait étrange de comprendre sous la qualification de justi, mais par rapport, au contraire, aux prohibitions plus

sévères introduites par ces lois, quant au mariage d'un ingénu avec une femme notée d'infamie, ou d'un sénateur avec une affranchie, sifamosam quis ingenuus uxorem duxerit, vel libertinam senator (Lip. Reg. 16. 2). Ce mariage n'aurait été frappé de nullité qu'en vertu de senatus-consultes postérieurs (Paul Dig. 23. 2. 16. De rit. nupt. Ulp. ibid. 23. I. 16. De sponsal). On supposerait, dans le paragraphe 168 des fragments du Vatican, les enfants nés d'une union conforme aux règles de l'ancien droit civil, lesquels, dans l'opinion qui aurait prévalu, auraient conservé la qualification de justi, bien que l'union ne fût point conforme aux prescriptions des leges novœ. Cette interprétation £st admise par M. Démangeât (Cours de droit romain, torn. I, p. 426).

Mais alors comment expliquer le paragraphe 198 , d'après lequel les enfants injusti comptent pour la dispense de la tutelle ? Aous pensons qu'il faut interpréter ici l'épithète à'injustos, comme on l'entend généralement pour le mariage, quand il s'agit d'expliquer le texte d'Ulpien (D. 48. 5. 13. 1) qui permet de poursuivre pour adultère Y uxor injusta; dans ce dernier texte, il ne peut s'agir que du mariage du droit des gens, par opposition au mariage romain, puisqu'Ulpien a déjà parlé spécialement (Ibid. y pr.) de ce qui concerne la concubine. Le paragraphe 196 aurait en vue les enfants issus d'un mariage juris gentium et par conséquent injusti suivant le droit civil; le paragraphe 168, qui parle de trois enfants, chiffre exigé à Rome pour la dispense de la tutelle, supposerait, au contraire, un mariage entre citoyens romains, pour lequel il s'agirait seulement de savor» si l'on doit suivre les prescriptions du vieux droit civil, ou bien celles des lois Julia et Papia (1).

Enfin, c'est arbitrairement que l'on voudrait qualifier , sinon dejusti, du moins de legitimi, les enfants naturels vis-à-vis de leur père. Le texte de Modestin, sur les excuses de la tutelle, qui porte (D. 27. 1. 2. 3) : Legitimos autem liberos esse oportet omneSj etiamsi non sint in po testate, se trouve expliqué par cet autre fragment du même jurisconsulte, De vacatione munerum (D. 50. 5. 2. § 5) : Incolumes liberi, etiam si in potestate patris sui desierint esse, excusationem a muneribus civilibus prœstant. Il s'agit donc uniquement des enfants nés du mariage, mais qui sont sortis de puissance. Autrement, les enfants issus du concuhinat arriveraient ab intestat à la possession de biens unde legitimi : ce que l'on n'a jamais soutenu. Les lois nouvelles n'ont point fait du concubinat une institution; elles l'ont seulement

(1) Ce qui prouve bien que la question de savoir si les enfants sont secundum legem Juliam Papiatn quœsiti se réfère au mariage, et non au concubinat, c'est qu'on retrouve ces mêmes expressions dans un texte de Paul (Coll. Mos. Jeg. 16. 3), où il déûnit les sui heredes : qualification qui ne saurait appartenir aux enfants issus du concubinat.

toléré, en le faisant échapper à la peine du stuprum : Quia concubinatus , dit Marcien (D. 25. 7. 3. § 1, de concubinis), per leges nomen assumpsit, extra legis pœnam est.

Il est vrai que. suivant le système que nous avons exposé, ces lois auraient voulu encourager, non-seulement les justœnuptiœ, mais le concubinat, leur but unique ayant été de favoriser l'accroissement de la population; c'est ainsi que pour les diverses prérogatives accordées à la femme, soit par ces lois, soit par lalégislation postérieure, on ne s'attache qu'au fait physique de la maternité. Mais il ne faut point perdre de vue, ce que nous avons dit en commençant, qu'à Rome les enfants, légitimes ou non, ne sont jamais rattachés à la mère que par un lien purement naturel (1), et que dès lors on ne saurait conclure des décisions sur la maternité aux principes qui régissent la paternité. Le système proposé pour l'application des lois caducaires ne trouve aucun appui dans le témoignage des historiens ni dans celui des jurisconsultes. Partout il est question de nuptiœ, jamais de concubinat. La raison historique fait également défaut. Si Auguste visait à l'accroissement de la population, il se proposait également pour but de développer l'ancienne famille romaine, et c'eût été un singulier moyen d'en encourager la renaissance que d'assimiler le concubinat SMXj'ustœ nupiiœ. Sur ce point, la doctrine de M. Pilette n'a point fait fortune. Dans son remarquable travail sur le droit d'accroissement, M. Machelard pose comme incontestable que les encouragements donnés par Auguste au mariage et à la procréation des enfants n'ont trait qu'aux justes noces. M. Accarias (3e édit., tom. I, p. 939, not. 5) refuse également au concubinat la prérogative d'exempter de l'incapacité qu'entraîne le célibat, et aux enfants issus du concubinat le droit d'être comptés pour faire cesser l'incapacité partielle de Yorbus.

A plus forte raison, de pareils enfants ne sauraient conférer au père naturel \ejus caduca vindicandi. Puisqu'ils n'ont point, on le reconnaît, la bonorum possessio unde liberty leur père n'est point de ceux qui liberos habentj aux termes de la loi Papia (Gaius, Com. IL 206).

Maintenant, en ce qui concerne ces enfants eux-mêmes, il parait, en effet, résulter du texte du Digeste que, du moins sous le règne des Antonins, le souffle précurseur du christianisme, qui commençait à inspirer la législation romaine, fit établir une obligation alimentaire entre le père et les enfants issus du concubinat (2). Mais, si cette obligation était pour le moins douteuse

(1) Système que certains publicistes ont proposé d'introduire dans le droit moderne. — (2) Il n'y a pas, croyons-nous, au Digeste, de textes qui prouvent clairement l'existence, en droit classique, d'une obligation alimentaire entre le père et les enfants issus du concubinat. Ulpien décide que l'obligation alimentaire existe à l'égard non-seulement des enfants en puissance, mais encore des enfants émancipés ou devenus sui juris par une cause quelconque. (F. 5. § 1,.

sous le règne d'Auguste, comment supposer qu'à cette époque on eût pu songer à attacher les prœmia patrum à l'existence de ces enfants (1)?

Ce que l'on comprendrait plus facilement, c'est que le préteur eût pu conférer à ces enfants, même vis-à-vis de leur père, les avantages résultant de la parenté naturelle, de la cognatio, la possession de biens unde cognati. En ce point, la doctrine extensive du concubinat a été admise par M, Ortolan [loc. cit.); elle a été également adoptée par M. Accarias (torn. II, n° 456). Cette solution nous paraît cependant fort douteuse, à raison du silence complet des textes. Gaius (Com. Ill, 30 et 31), lorsqu'il traite de la bonorum possessio unde cognati, signale comme cognati les personnes quœperfeminini seocus personas copulatœ sunt, et vis-à-vis des parentes naturales, les personnes qui sont dans une famille adoptive Le concubinat étant fréquent à l'époque des Antonins, puisque Marc-Aurèle lui-même prit une concubine (2), comment Gaius eût-il gardé le silence sur cette application de la bonorum possessio, qui eût été importante? Même silence dans tous les textes du Digeste et du Code sur la bonorum possessio unde cognati (3).

Ce qui augmente encore nos doutes sur ce point, c'est la conclusion à laquelle la logique a conduit M. Pilette, et sur laquelle MM. Ortolan et Accarias ne se sont point prononcés. La plainte d'inofficiosité est admissible pour la réclamation de la bonorum possessio, comme pour celle de l'hérédité; et c'est ainsi que nous voyons des enfants faire tomber comme inofficieux le testament de leur mère, avant que le sénatus-consulte Orphitien eût établi entre la mère et ses enfants une hérédité légitime. Dès lors, si les enfants issus du concubinat viennent comme cognats à la succession de leur père, comment leur refuser la plainte d'inofficiosité ? Enfin, la logique conduit à leur accorder également une légitime. Mais comment une pareille institution n'eûtelle laissé aucune trace chez les historiens ni chez les juriscon-

Dig. 25. 3. De adgnos. liberis.) Cette dernière phrase doit s'entendre d'une cause quelconque ayant rompu le lien d'agnation et dissous la puissance pater-» nelle. Dans le paragraphe suivant, le jurisconsulte oppose aux parents paternels les parents maternels ; mais il songe à la naissance en justes noces. Ce qui le prouve, c'est qu'il consacre le § k du même fragment à l'affirmation de l'obli«= galion alimentaire réciproque entre la mère et les enfants nés d'elle prœsertim vulgo. Il rappelle enfin, dans le § 6, une décision d'Antonin le Pieux, qui subordonne la dette d'aliments d'un père envers sa fille à la preuve d'une naissance légitime juste procreatam. Si cela est vrai, l'argument présenté par M. Bonnier n'en a que plus de force J. E. L.

(1) Le § 196 des fragments du Vatican, s'il fallait l'entendre, contrairement à notre opinion, des enfants nés du concubinat, appartiendrait, dans tous les cas, à une époque postérieure aux Antonins. — (2) Pour ne point donner une marâtre à sa nombreuse famille, ne tot liberis super ducer et nover cam. (Jul. Capit. Marc. Anton, vita, 29. '— (3) Le silence des textes conduit M. Démangeât (t. II, p. 56) à la même conclusion.

suites? C'est là véritablement un droit lantaisiste. Or, si l'on recule devant les conséquences, il faut bien en venir à reconnaître que le point de départ du système, l'octroi de la bonorum possessio unde cognati, est erroné.

Ajoutons, en ce qui touche la tutelle, qu'on ne saurait établir un lien légal entre le père et les enfants naturels, à raison de cette circonstance qu'il est autorisé à leur donner un tuteur, sauf confirmation du magistrat. Hermogène (D. 26. 3. 7. pr. De confirmando tutore) nous apprend que cette désignation n'était admise qu'autant que le père avait laissé quelque chose à son tils naturel. Or, un étranger lui-même (Paul, 4. ibid.) pou vait désigner le tuteur d'un impubère, lorsqu'il disposait en sa faveur.

En résumé, nous pensons que, ni pour le jus Uberorum, ni pour les avantages attribués par les lois caducaires à la procréation d'enfants légitimes, on ne pouvait assimiler les produits du concubinat aux enfants nés ex justis nuptiis. L'obligation alimentaire entre ces enfants et leur père nous parait seule ressortir des textes. Il nous semble bien difficile de leur accorder, vis-à-vis de leur père, la bonorum possessio unde cognati: ce qui conduirait à leur donner la plainte d'inofficiosité, et, par suite, le droit à une légitime.

M. Ortolan a soutenu que les enfants nés ex concubina'u avaient un père certain et pouvaient lui succéder par la bonorum possessio unde cognati.

M. Bonnier a combatlu cette opinion. Pour lui, les enfants nt-s du concubinat n'ont avec leur père aucune relation légale de parenté.

Nous sommes intimement convaincu que la vérité, au point de vue du droit classique romain, est dans l'opinion de M. Bonnier. Cette manière de voir est déjà ancienne à la Faculté de Paris; nous l'avons recueillie dans les enseignements de M. Pellat; récemment, elle a été exposée d'une façon brillante devant l'Académie des sciences morales, par M. Gide (1).

Nous voulons, non pas rentrer dans la discussion des textes, mais exposer comment nous comprenons la marche des idées et des institutions à travers les âges.

On conçoit un tjpe de législation d'après lequel la seule parenté reconnue serait la parenté par les femmes. La maternité seule est absolument certaine. La paternité est cachée d'un voile (2).

(1) De la condition de l'enfant naturel et de la co icubine dans la legislation romaine. — (2) Girald-Tellon. De la mère et de ta tjynécocratie. De Pobml, Polit, des lois ctciles, t. I, p. 248 et suiv. Matrimo iiuin vient de mater.

696 LIV. I, APPEXDICE III.

On conçoit un type de législation dans lequel, à côté de la maternité naturelle, fait susceptible de preuve directe, apparaît la paternité par l'effet d'une reconnaissance volontaire combinée avec l'état de mariage. L'homme a dans sa famille et sous sa puissance les enfants nés de la femme qu'il a agréée et maintenue auprès de lui comme uxor justa, et au même titre les enfants qu'il adopte ou adroge. C'est à ce deuxième type que se rapporte la législation romaine.

La paternité, dans ce système, n'est pas, comme la maternité, un fait naturel; elle est une création légale, où la volonté humaine a plus de part que la nature. La phrase ne cut invito suits hères adgnascatur indique nettement ce rôle prédominant de la volonté dans la composition de la famille (1). La paternité voulue et cherchée dans le mariage est reconnue comme une des sources de la puissance paternelle, base de la famille civile. La paternité n'existe à sa naissance qu'unie à la potestas patria, à laquelle elle sert de fondement. En dehors de l'institution et du développement de la famille par le juste mariage, la paternité demeure dans son obscurité naturelle. La paternité se distingue à peine de la puissance paternelle. Elle ne se distingue de la puissance paternelle, avec laquelle elle naît toujours, que parce qu'elle peut lui survivre. L'adoption peut séparer en effet la puissance paternelle de la paternité. Celui qui donne en adoption abdique la patria potestas. Il a été reconnu, il ne cesse pas d'être père; il est appelé pater naturalis.

L'homme qui veut avoir de son sang des enfants sous sa puissance, c'est-à-dire attachés à lui par un lien légal de parenté et membres de sa famille civile, choisit une uxor. Quel est le trait caractéristique de Y uxor justa comparée à toute autre femme à qui l'homme peut s'unir? Rappelons cette interrogation du censeur : Habesne uxorem lïberorum quœrendorum causa ex animi sentential Avez-vous une femme à qui vous soyez uni dans l'intention que ses enfants soient dans votre famille et sous votre puissance (2) ? De toute autre femme, les enfants qui naîtront auront une mère certaine et suivront la condition de leur mère. De paternité légale, pour eux, il n'y en aura pas. Ils seront spiirii, sine pâtre nati. La paternité est la conséquence exclusive des justœ nuptiœ. Is pater est quem nuptiœ demonstrant (3).

Tout, dans les mœurs de cette société différente de la nôtre, s'explique par cette notion à laquelle nous avons à plier notre esprit. La maternité, c'est la nature qui la démontre; elle a été partout reconnue. La paternité, c'est la volonté parle choix d'une

(1) L'exposition des enfants est l'abus, la dépravation et en même terftfs le témoignage de cette idée. Henriot. Mœurs, t. I, p. 344. Quivhlikn. Déclam. 306. — (2) Aulu-Gkllk. Nuits ait. 4. 3. — 17. 21. — Hkmriot. Mœurs jurid. t. I, p. 105. — (3) Paul. fr. 5. Dig. 2. 4. De in jus vocando.

uxor justa. Cette paternité légale qui naît et se confond presque avec la puissance paternelle, est une des institutions les plus originales dont Rome se vante d'avoir donné l'exemple. Pour l'homme, avoir une uxor ou une concubina est le résultat de sa liberté. Le choix se justifie selon les circonstances (1). La concubina s'avoue aussi bien que Yuxor. Elle peut inspirer une affection durable. Les inscriptions des tombeaux les rapprochent (2). De même pour l'enfant, être spurius n'a rien de déshonorant. Il sera, aussi bien que tout autre, élevé aux honneurs par les suffrages de ses concitoyens ou le choix de l'empereur. Le mot spurius devenu un prénom n'est point une tache d'origine(3).

Lorsque Auguste, voulant épurer les mœurs, s'est occupé du concubinat, l'a-t-il érigé en une sorte de mariage de second ordre, établissant la paternité sans puissance paternelle ? Pourquoi aurait-il enlevé au mariage cette prérogative de démontrer le père? Cela ne répondait pas à son but : exempta majorum exolescentia reducere, revocare; il aurait non épuré les mœurs, mais dissous la famille. Non, il a seulement affranchi le concubinat, union fondée sur une affection durable, de la peine édictée alors contre les unions passagères qui étaient d'impurs désordres. Per leges concubinatus nomen assumpsit; extra legis pœnam est (4).

Aussi les idées anciennes sur la source de la paternité et de la parenté paternelle sont restées intactes dans les écrits des juris-

(1) Suet. Vesp. C. 3. Capit. M. ant. C. 29. — (2) Orelli, n°« 2691 à 2693. Orelli Henzen, n° 6193 uxoribus et concubinis. — (3) Orelli, n° 2686. Il existe toute une série de textes qui, sur un examen superficiel, semblent fournir des arguments en sens contraire. La relation de père à fils ou fille, même en dehors desjustes noces, est un obstacle au mariage, est uno juste cause d'affranchissement avant l'âge fixé par la loi OElia Sentia, autorise à intenter une revendication de liberté. Paul fr. 14. § 2. Dig. 23. 2. Deritu nupt. — GaiusI. § 19, §. 39. — Ulp. fr. 1. pr. fr. 2. pr. Dig. De liberali causa. 40. 12. Dans ces hypothèses, la paternité naturelle sera recherchée, prouvée, reconnue et productive de quelques effets. — Un seul mot contient la réponse à cette objection. — La relation de père à fils dont il est ici tenu compte, est-ce celle qui s'est formée par suite du concubinat? Mon pas exclusivement. Celle qui est la conséquence d'une union entre esclaves a autant de valeur que celle issue d'une union quelconqne entre personnes libres. Or il est certain que la parenté entre esclaves est absolument dénuée d'effets juridiques; même après l'affranchissement, e'Ie ne confère en droit classique aucune vocation successorale. Cognatio senilis nulla est. Inst. 3. 6. § 10. Donc, d'une part, nos textes ne prouvent rien, parce qu'ils prouveraient trop. Ils ne sont pas spéciaux à la matière du concubinat. Ils embrassent le contubernium. D'autre part, s'il est démontré pour la parenté servile qu'elle peut être admise comme constante en fait dans un intérêt d'humanité ou d'honnêteté, sans être le principe de droits positifs à la succession ou à de» aliments, pourquoi n'en serait-il pas de même de la paternité issue du concubinat? — (4) Mo.v. Ancv. Corp. ins. lat. Berl ., t. III, u, p. 760. Duruv, Hist, rom., t. III, p. 560, trad. Perrot, n° 8. — MARCrANUS f. 3. § 1. Die. 25. 7. De concubinis.

698 LÏV. I, APPENDICE III.

consultes postérieurs à Auguste. L'agnation se développe par les mâles, la cognation se développe par les femmes. Naturalis cognatio per se sine civili cognatione intelligitur quœ per fœminam descendit... Civilis cognatio... proprie adgnatio vocatur quœ videlicet per mares contingit. Cognati , quos adgnatos lex XII tabul. appellat... sunt per patrem cognati ex eadem familia; qui autem per fœminas conjunguntur cognati tantum nominantur. — Sunt adgnati per virihs sexus personas cognatione juneti, quasi a paire cognati... hi qui per feminini sexus personas cognatione junguntur... sunt alias naturali jure cognati (1).

La première notion, « la parenté civile se développe par les mâles » , est facile à comprendre et prouve seulement (ce qui n'est pas douteux) que le mariage légitime ou la puissance paternelle qui en dérive est, avec l'adoption, le fondement des familles agnatiques ou civiles. Elle appelle, par une réciprocité si simple en apparence, la seconde proposition, «la parenté naturelle se propage par les femmes » , qu'on ne fait pas attention à celle-ci. Cependant, la seconde maxime a sa valeur, elle a sa portée; car si le concubinat établissait la paternité naturelle aussi bien que la maternité naturelle, elle ne serait plus exacte. La cognation se propagerait parle concubin aussi bien que par la concubine. Le père certain servirait d'union entre ses parents et l'enfant né du concubinat. Or, cela n'est pas. La cognation ne s'étend et ne se ramifie que par les femmes. C'est que, en dehors des justes noces qui créent l'agnation, la paternité n'est pas légalement reconnue.

Au Bas-Empire, les mœurs et les lois changent. La famille est regardée comme une institution naturelle ou même divine. La volonté humaine n'a plus d'empire sur la formation des familles; la paternité s'impose à l'homme comme une conséquence nécessaire de la procréation. Mais sous la même inspiration, il n'y a plus deux sortes d'union permises entre l'homme et la femme. Le mariage, qui élève la femme au rang du mari et donne à la mère une place dans la famille, seul est licite et approuvé. Le concubinat est combattu d'abord, puis interdit. Pour réaliser cet idéal, les empereurs chrétiens essaient de convertir tous les concubinats en justes mariages par l'attrait de la légitimation des enfants, jusqu'au jour où Léon le Philosophe abolit le concubinat.

Dès quel a légitimation des enfants naturels est introduite par Justinien d'une façon permanente dans la législation, et pendant la période de transition qui s'écoule jusqu'à la prohibition du concubinat, une conséquence nolable se produit. Les enfants du concubinat ont un père certain, et une séparation profonde s'établit

(1) Modest, f. 4. § 2. Paul. fr. 10 § 2. Dig 38. 10. De gradibus. Gaius. Com. I. § 156,

sntre les divers enfants nés hors mariage. Les uns, nés d'un conjubinat, peuvent être légitimés par leur père; ils sont nommés mfants naturels (1). L'expression spurii ne désigne plus que les înfants nés d'une union réprouvée et punissable.

On trouve dans les textes de cette époque, antérieurs à Taboliion du concubinat, l'expression matrimonium sine honesta celé- Hratione, consortium, pour désigner le concubinat, YipYau.oç pour lésignerla concubine (2). Cette union qui n'élève pas la femme aux honneurs de la condition de l'homme, est un demi-mariage. Elle institue, elle aussi, une famille et des relations de parenté du ;ôté du père et du côté de la mère. Mais cette famille est privée lu caractère et des avantages de la légitimité. Voilà des idées nouvelles qu'il ne faut point, par anachronisme , attribuer au Iroit ancien.

Aussi Justinien ne tarde-t-il pas à attacher à la filiation et \ la paternité naturelles, comme conséquences, des obligations îlimentaires , des droits de succession et des incapacités de recevoir au delà d'une quotité (3). Ces innovations seules suffiraient à prouver que jusqu'alors la paternité naturelle ne motivait ai droit à des aliments ni droit de succession. Une parenté par mâle sans légitimité est maintenant reconnue, mais placée dans jne condition inférieure à la paternité légitime. Le concubinat ;st une faute, et les enfants souffrent de la faute de leurs parents.

C'est le point de départ du droit actuel.

Telles sont à nos yeux les phases traversées par le concubinat. En un seul point, nous nous écarterions des idées émises ou du angage employé par M. Gide. A l'époque classique, a dit notre allègue devant une assemblée quelque peu surprise, le concubilatus ressemble déjà au concubinage de nos jours ; c'est un fait aaturel, en dehors des lois, qui ne le reconnaissent pas, qui ne le aunissent pas. Il était inutile d'inventer un mot spécial, concubiiat. Servons-nous du terme concubinage pour désigner ce fait qui l'était pas plus une institution, mais qui n'était pas plus punissable ju'il ne l'est aujourd'hui. — Ce rapprochement ne nous semble )as exact, parce que les idées et les jugements de l'opinion ont changé avec le temps. Notre collègue le reconnaît, mais il n'en ire pas toutes les conséquences. Le Romain qui, à raison de circonstances dont il était juge, prenait une concubina et non pas une ixor, usait de sa liberté et pouvait n'encourir aucune censure de 'opinion. Cela tenait, non pas à ce que la morale antique était plus ndulgente, mais à la manière de concevoir la famille comme une euvre de volonté. Nos mœurs sont différentes ; elles sont plus sévères. Elles ne permettent à l'homme et à la femme qu'une

(1) De naturalibus liberis. C. 5. 27. Point de titre correspondant dans le DiG. -(2) Cod. Théod. Hoe\el. L. 7. lib. IV, tit. 6. — Gnuuo, Journal des avants, 1880, p. 176 et suiv. — (3) Nov, 18. G. 5. Nov. 87. C. 12.

union honnête, union dont les relations de parenté et de famille sont la suite nécessaire. Le concubinage est flétri; il est considéré non comme un acte de liberté, mais comme un désordre, et les concubins essaient presque toujours de passer pour mariés, afin d'échapper à cette réprobation. Il est sage, à notre avis, d'accuser cette différence par l'emploi de mots distincts : concubinat, concubinage.