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APPENDICE VI. (N°s 233, 262.) DE LA TUTELLE.

La tutelle présente quelques caractères généraux qu'il importe de préciser.

Nous ne parlerons que de la tutelle des impubères.

Les mœurs romaines ont promptement, sinon rejeté le principe, du moins énervé les effets de la tutelle perpétuelle des femmes. La femme romaine a recueilli de la monogamie l'avantage du respect. Par sa moralité d'abord, par son énergie toujours, elle a exercé sur son mari, sur ses enfants, une influence en désaccord avec la soumission à une tutelle perpétuelle (1).

La tutelle est un pouvoir de protection. L'origine du mot, la définition des Instituts le démontrent.

Les Instituts se servent du mot potestas, mais ce mot a ici un sens bien différent de celui qui lui appartient dans les expressions potestas patrie, potestas dominica. La puissance paternelle ou dominicale rend celui sur qui elle s'exerce, alieni juris, et le prive du droit d'avoir un patrimoine. Elle crée et maintient l'unité dans la famille. La tutelle se réfère à la protection d'une personne sui juris, d1 un paterfamilias, c'est-à-dire d'une personne indépendante de toute puissance et capable d'avoir l'une ou l'antre puissance sur d'autres.

La tutelle convient à la protection de ceux qui, doués de quelque jnt liigence et de la faculté de vouloir, ne sont pas pleinement capables de se gouverner. Telle est la situation habituelle de l'impubère chez qui, d'année en année, l'intelligence se développe.

La mission primitive et principale du tuteur est de donner, pour les actes de nature à diminuer le patrimoine, une autorisation qui corrige l'incapacité, qui habilite en augmentant et en complétant une capacité naturellement imparfaite (2).

Cette idée deviendra plus claire par une double opposition.

a) Le pupille a des intérêts de deux sortes; — des intérêts moraux : son éducation appelle des soins d'une nature particulière; — des intérêts pécuniaires : puisqu'il a un patrimoine.

Le tuteur est-il chargé du soin de l'éducation? Non, entant que tuteur. Le magistrat est toujours, quel que soit le mode de dévolution de la tutelle, autorisé à déterminer, après avoir pris l'avis des parents, chez qui le pupille demeurera et par qui il sera élevé (3).

Celte disposition, qui sépare de la tutelle l'éducation et la garde,

(1) Gide. De la condit. privée de la femme, p. 153 et suiv. — (2) Le tuteur d une femme pubère n'a jamais eu que cette mission, aucloritatem prœstare. Guis, c. 1, §§ 191, 192. — (3) Dig. Ubi pupillus educari vel morari debeat, 27. ?.

est Irès-sage. Il est regrettable qu'elle ne soit pas reproduite dans notre Code civil. La tutelle est un office viril. Souvent, surtout pour une jeune fille impubère, une parente sera la personne à qui le plus convenablement la garde sera confiée.

Le tuteur doit veiller à la préservation des intérêts pécuniaires : cependant les Instituts disent qu'il est donné à la personne (l). Comment l'entendre? Il est donné à la personne juridique, à la personne qui, ayant un patrimoine, n'est point, en raison de son âge, capable de faire, seule, les actes juridiques les plus graves.

L'autorisation du tuteur doit accompagner et rend valables les actes par lesquels le pupille fait sa condition pire, c'est-à-dire diminue son patrimoine.

b) Mais il existe dans la pupillarité des périodes pendant lesquelles le pupille est absolument incapable ou empêché de figurer dans les actes juridiques que nécessite la gestion de sa fortune (2). Infans, c'est-à-dire suivant nous jusqu'à sept ans (3), il n'a pas de raison et ne diffère pas d'un insensé au point de vue de la capaci'é juridique (4). Même sorti de Xinfantia, le pupille peut, pour différents causes, notamment pour ses études, être retenu loin des lieux où sont ses biens et où doivent se traiter ses affaires. Si donc il est infans ou ahsens, comment son tuteur pourvoira-t-il à la conservation de sa fortune?

Le tuteur a toujours été libre d'entreprendre, comme le peut faire l'ami d'un absent, la gestion des affaires concernant les biens de son pupille, et de très-bonne heure une action a été introduite pour forcer le tuteur à rendre compte de sa gestion. Actio tittelœ.

Mais, dans le principe, le tuteur n'était pas tenu de gérer; s'il s'abstenait de le faire, si, n'accomplissant aucun acte seul et pour compte du pupille, il attendait l'occasion de interpon :re auctoritatenij il n'était pas responsable des conséquences. Par contre, il n'avait pas d'action (au moins spéciale) pour réclamer l'indemnité des pertes qu'il pouvait avoir subies dans une gestion toute spontanée de sa part.

Ce droit primitif, qui met bien en relief la mission essentielle du tuteur, auctoritatem prœstare, a été changé par trois innovations qui se motivent lune l'autre. — Le devoir de gérer et d'administrer a été imposé au tuteur, et des moyens ont été pris pour l'y contraindre (5). — Le tuteur, qui n'avait pas administré et qui, parson incurie, avait compromis les intérêts du pupille, a été soumis à une responsabilité sanctionnée par l'action de tutelle étendue utilitatis causa (6). — Le tuteur a reçu une actio tu-

(1) Ixst. 1. I, tit. 14. §3. — (2, Ulp. f. 2. Du;. De adminis. tut. 26. 7. — (3) Thkod. et Valent. 1. 18. C. De jure deliber. 6. 30. Si infanti (id est mitwri septem annis)... Com p. Ex|>l. nos ^5. 2:58. — (4) Inst. I. 3. tit. 19. S 10. — (5) Inst. I. I. tit. 20. § 3. — (6) Ulp. f. 4. § 3. Dig. Rem. pup. vel adol. sa/v. fore. 46.

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telœ contraria pour demander la restitution de ses avances ei i indemnité de ses pertes (1). La règle romaine, d'après laquelle celui qui contracte une obligation pour autrui s'oblige personnellement et est exposé à poursuite sur ses biens, sauf compte entre lui et le dominas negotii, explique pourquoi le devoir de gérer a été tardivement imposé au tuteur et, en même temps, fait comprendre l'utilité de l'action contraire de tutelle (2).

Nous avons opposé Y auctoritatis interpositio à la negotiorum gestio, deux modes selon lesquels le tuteur remplit ses fonctions.

En lait, progressivement, par la force des choses, il est devenu de plus en plus rare que le pupille figurât dans les actes juridiques avec autorisation de son tuteur. Un régime d'éducalion s'accommode mal avec la nécessité de la présence du pupille en tel ou tel lieu, en tel ou tel temps, selon les exigences des affaires. Le tuteur a pris et géré seul l'administration des biens. Aussi le titre de administratione tutorum au Digeste est-il beaucoup plus important que le titre de auctoritate tutorum. Les innovations prétoriennes en ce qui concerne la représentation onl facilité le changement.

Après avoir parlé des fonctions du tuteur, ou pour mieux dire des deux manières dont il remplit ses fonctions, du double fonctionnement de la tutelle, nous devons émettre un mot sur l'étendue des pouvoirs qui lui sent accordés. Ce sont deux sujets distincts. Il est à croire que l'idée de limiter les pouvoirs du tuteur s'est surtout développée lorsqu'on a vu le tuteur agir et administrer comme un gérant d'affaires, presque comme un mandataire. Mais les limites une fois tracées ont été applicables, de quelque façon que le tuteur procédât à la sauvegarde des intérêts du pupille, soit en lui donnant son autorisation, soit en gérant à sa place

Peut-être dans l'origine aucune limitation n'avait-elle été établie. Le pupille, autorisé de son tuteur, était réputé une personne pleinement capable.

Bientôt on est entré dans une voie plus prudente. Les donations ont été interdites. La distinction entre un acte de libéralité et les actes à titre onéreux est celle qui en général détermine les pouvoirs d'un administrateur de la fortune d'autrui, d'un procu~ rator omnium bonorum cui libera administrate commissa est, ô'un fils de famille ou d'un esclave ayant obtenu la concession d'un pécule profectice (3).

(1) Ulp. f. 1. pr. Dig. De contr. tut. 27. 4. — (2) Voy. l'appendice sur la représentation à la suite du liv. 3 des Institutes. — (3) Paul. f. 22. Dig. De eut mini s tut. 26. 7. — Paul, f, 58. D;g. De proc. 3. 3. — Ulp. f. 7. pr. Dig. De douât. 39. 5. — Comp. Modest, f. 63. Dig. De proc. 3. 3. Viwns. Quœst. sel. I. I, c. 9. La distinction entre les actes d'administration et les actes de disposition ou d'aliénation a pris en droit français une importance, une netteté qu'elle n'avait pas en droit romain.

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Puis d'autres restrictions ont été apportées aux pouvoirs dfs tuteurs et curateurs. La plus notable est celle qui, découlant d'un sénatus-consulte rendu sous Septime Sévère, défend l'aliénation des immeubles ruraux ou suburbains (1).

D'un autre côté, le recouvrement et le placement des sommes dues au pupille ou au mineur de 25 ans ont été subordonnés a des mesures préventives, pleines de sagesse, et que notre Code civil a eu tort de ne pas conserver ou imiter (2).

Les Romains ont admis la pluralité de tuteurs pour un même pupille. Ils en ont tiré des conséquences pratiques très ingénieuses.

a) La pluralité offre un surcroît de garantie pour le pupille et répond, d'une façon plus efficace, au but que poursuit notre législateur par la subrogée-tutelle.

Sous l'approbation du magistrat, — ou la gestron de la tutelle est confiée à un seul des tuteurs; les autres surveillent observatores et custodes actus et sont subsidiairement responsables (3) ; — ou l'administration est divisée entre les tuteurs, divisée soit par région d'après la situation des biens, soit par nature d'affaires. Chacun doit compte de sa part dans l'administration divisée; mais chacun doit encore exercer une certaine surveillance sur la conduite des autres, et sa responsabilité dépasserait les bornes de son département s'il avait négligé de provoquer la destitution d'uû collègue infidèle ou manifestement incapable (4).

Ainsi se trouvent» dans la plupart des cas, conciliés les avantages de la pluralité, qui augmente la garantie, et de l'unité de vues, favorable à une administration active et prospère.

b) La pluralité de tuteurs a permis d'atténuer les inconvénients de la règle nécessaire, mais gênante : nemo aactor in rem suant esse potest. Lorsque l'un des tuteurs a l'occasion de conclure un contrat avec le pupille, il peut le faire et devenir créancier, pourvu que le pupille soit autorisé par un autre tuteur (5).

Cette faculté, restreinte en droit classique kla double catégorie

(1) Dig. De reb. eor. qui sub tut. vel cura sunt. 27. 9. — (2) Ulp. f. 5. pr. f. 7. § 3. § 7. Dig. De adminis. tut. 26. 7. Inst. 1. 2. lit. 8. § 2 à partir de at ex contrario. — (3) Notez l'exemple d'un bénéfice de discussion bien antérieur à la nov. 4 Ulp. f. 3, § 2. Dig. De adminis. tut. 26. 7. — (4) Papin. f. 12. Dig. Rem pup. salv.fore 46. 6. Carinus et Num. 1. 12. C. De divid. tut. 5. 52. — (5) Ulp. f. 5. pr. et § 2. Dig De auct. tut. 26. 8. — Faut-il borner cette faculté au cas, assez rare, où les tuteurs exercent leurs fonctions ensemble et sans division? Arg. Pomp. f. 4. Dig. eod. lYous sommes dans le doute, à cause du silence gardé par Ulpien dans les deux passages précités. Pomponius, qui exige l'autorisation du tuteur chargé de la gestion, suppose un contrat avec un tiers étranger à la tutelle. Il n'y a, en ce cas, aucun empêchement légal à ce que l'affaire soit examinée et approuvée par le tuteur dans le département duquel elle rentre. Faut-il étendre sa décision à l'hypothèse où le tuteur, compétent four autoriser, en est empêché par une contrariété d'intérêts, étant lui-même adverse partie du pupille?

des tuteurs qui inspirent le plus de confiance (les tuteurs testamentaires et les tuteurs institués par un magistrat supérieur après epouète)(l), se trouve généralisée, rendue applicable aux tuteurs de toute origine par une innovation de Juslinien, qui déclare l'autorisation d'un seul tuteur suffisante, — si ce n'est pour des actes qui, comme l'adrogation, emportentcessationdela tutelle (2).

APPENDICE VII (No 269).