ET DU DROIT CIVIL

\%. Si l'on examine les lois en se plaçant au plus haut point d'observation, on verra que tous les obje'ts animés ou inanimés suivent des lois, c'est-à-dire des nécessités, des règles générales de mouvement, d'action ou de conduite. Parmi ces lois, les unes sont purement physiques, matérielles, et celles-là ne peuvent jamais être violées. C'est ainsi que les astres dans leur cours uniforme, les corps dans leur chute vers le centre de la terre, les animaux et l'homme lui-même dans certains phénomènes de leur naissance, du développement de leurs forces, de leur mort,

(i) Dig. 1. 1. De just, etjur., i. § 2. Frag. Ulp.

obéissent à des nécessités, à des lois invariables, auxquelles il est impossible de se soustraire; mais ces lois sont du ressort de la physique, de la physiologie, et non du ressort de la jurisprudence. La seconde classe de lois ne se rencontre que cbez les êtres animés , quant à ces actions qui paraissent le résultat d'un principe de vie et de facultés au-dessus de la matière inerte. Les animaux et les hommes suivent ces lois ; elles sont très-peu nombreuses pour les animaux, fort étendues pour les hommes; mais on dirait que plus elles se rapprochent de la matière , plus elles sont inviolables : aussi voit-on les animaux s'écarter très-rarement de celles qui leur sont imposées, et les hommes violer souvent les leurs. Quoi qu'il en soit, c'est en examinant cette seconde classe de lois sous ce point de vue général, que certains jurisconsultes romains avaient divisé le droit privé en droit naturel ou commun à tous les animaux, droit des gens ou commun à tous les hommes; et droit civil ou commun à tous les citoyens.

Jus naturale est, quod nalura omnia Le droit naturel est celui que la na-

animalia docuit. Xarn jus istud non ture inspire à tous les animaux; car il

humani generis prpprium est, sed om- n'est point particulier aux hommes, mais

niuni animalium quae in cœlo , quae in commun à tous les êtres vivants. De là

terra, qua? in mari nascuntur. Hinc des- vient lunion du mâle et de la femelle,

cendit maris atque fœminae conjunctio, que nous appelons mariage; de là la

quam nos matrimonium appellamus ; procréation des enfants, leur éducation,

hinc liberorum procreatio et educatio. Xous voyons en effet les animaux agir

Vidcmus etenim caetera quoque anima- conformément aux principes de ce droit,

lia istius juris perita censeri. comme s'ils le connaissaient.

19. Omnia animalia docuit. Le droit naturel ainsi défini pourrait se nommer droit des êtres animés. Mais les animaux peuvent-ils avoir un droit? Non, sans doute, dans l'acception morale de ce mot. Ce n'est que d'une manière bien impropre, en faisant abstraction de la pensée morale, comme ensemble de lois, c'est-à-dire de nécessités générales résultant de leur organisation même, auxquelles ils obéissent sans les connaître, sans en avoir l'intelligence, poussés par leur seule nature, qu'on pourra les leur appliquer. Ainsi ils se défendent lorsqu'ils sont attaqués; les sexes s'unissent entre eux; les petits sont nourris et élevés par la mère, et souvent même par le père, jusqu'à ce qu'ils puissent se suffire à eux-mêmes : ce n'est pas là du droit. Lois physiques et matérielles des corps inertes , lois physiologiques des corps vivants, bonnes, souvent nécessaires à observer, à prendre en considération pour la jurisprudence; mais l'objet direct de cette jurisprudence n'est jamais que la règle des actions ou inactions exigibles de l'homme : il n'y a de droit que d'homme à homme. Cette acception impropre àajus naturale, et la division tripartite qui en découle, annoncée par la rubrique de notre titre, paraissent venir d'Ulpien (1). C'est à ce jurisconsulte que le Digeste et les Instituts de Justinien l'ont empruntée. Mais au fond, une fois

(1) Dig. 1. 1. De justifia et jura. 1. §§ 2 et suiv. 4 et 6, fr. Ulp.

indiquée par mode de généralité, elle tient peu de place, et ne revient pour ainsi dire plus dans la jurisprudence romaine. De nos jours, nul ne donne ce sens au mot droit naturel. Cette expression ne désigne que le droit qui se déduit rationnellement de l'organisation et de la nature morale de l'homme.

I. Jus autem civile vel gentium ita 1. Il faut distinguer le droit civil du

dividitur. Omnes populi, qui legibus et droit des gens. Tous les peuples, régis

moribus reguntur, partim suo proprio, par des lois ou des coutumes, ont un

partirai communi omnium hominum jure droit qui leur est propre en partie, en

utuntur : nam quodquisquepopulus ipse partie commun à tous les hommes. En

sibi jus constituit, id ipsius proprium effet, le droit que cbaque peuple se

est civitatis; vocaturque jus civile, quasi donne exclusivement est particulier aux

jus proprium ipsius civitatis. Quod vero membres de la cité, et se nomme droit

naturalis ratio inter omnes homines con- civil, c'est-à-dire droit de la cité; celui

stituit , id apud omnes populos perœ- qu'une raison naturelle établit entre

que custoditur, vocaturque jus gentium, tous les hommes est observé presque

quasi quo jure omnes gentes utuntur. par tous les peuples, et se nomme droit

Et populus itaqne romanus partim suo des gens, c'est-à-dire droit de toutes

proprio, partim communi omnium ho- les nations. Les Romains suivent aussi

minum jure utitur. Quae singula qualia un droit applicable en partie aux seuls

sint, suis locis proponemus. citoyens, en partie à tous les hommes.

Nous aurons soin de le déterminer cbaque fois qu'il le faudra.

20. Civile vel gentium. Le droit qui est propre aux hommes, le seul dont la jurisprudence doive réellement s'occuper, se divise, chez les Romains, en droit des gens et en droit civil. Le droit des gens est commun à tous les hommes quels qu'ils soient; le droit civil est commun aux seuls citoyens. Aussi pourrait-on les nommer, le premier, droit des hommes; le second , droit des citoyens. Quelle est l'origine fondamentale de ces droits? Les Instituts nous le disent ici. Le droit des gens {droit des hommes) vient de la nature raisonnable des hommes et des relations communes qu'ils ont entre eux [Naturalis ratio inter omnes homines constituit). Le droit civil (droit des citoyens) vient de la volonté du peuple qui l'a créé spécialement pour ses membres (Populus sibi constituit). — Par opposition à la division tripartite d'Ulpien, plusieurs jurisconsultes romains paraissent n'avoir fait du droit qu'une division à deux termes, le jus gentium et le jus civile. De ce nombre est Gaius, des Instituts duquel notre paragraphe est tiré (Gai., Ins t. 1, § Ier). Dans ce sens et avec cette définition, quod naturalis ratio constituit, le droit des gens paraît synonyme du droit naturel. C'est avec cette signification que les deux expressions sont fréquemment employées l'une pour l'autre dans les textes romains, et cette synonymie s'est prolongée jusqu'en nos temps modernes, où plusieurs prennent encore indifféremment droit des gens pour droit naturel, ou réciproquement. — Cependant la définition ajoute cette autre circonstance : Id apud omnes populos perœque custoditur. Or, du moment qu'on aborde cette autre idée, et que l'on considère les usages communément répandus chez les peuples d'un certain temps et d'une certaine

TIT. II. DROIT NATUREL, DROIT DES GENS, DROIT CIVIL. 2a

partie du globe, on peut trouver dans ces usages universellement reçus des pratiques bien contraires à la raison du droit. Tel était, par exemple, l'esclavage, que les jurisconsultes romains déclaraient contraire à la nature, bien qu'il fût du droit des gens. Voilà pourquoi, sans doute, quelques-uns d'entre eux, et notamment Ulpien, avaient cherché, sous le nom de droit naturel, un troisième terme de division. Aujourd'hui, tant pour la classification que pour le langage, la science est en état de faire beaucoup mieux.

21. 11 suit de ces explications qu'il ne faut pas confondre le droit des gens [droit des hommes) avec le droit des gens [droit des nations, ou droit international) dont nous avons parlé ci-dessus : cette équivoque pourrait se présenter facilement dans notre langue moderne. — Il ne faut pas confondre non plus l'acception que les Romains donnaient au droit civil (jus civile, droit des citoyens) avec celle que nous lui donnons de nos jours, où, ignorant la valeur du mot citoyen, nous prenons droit civil pour droit privé, droit des particuliers.

22. Populusitaqueromanus. Appliquons aux Romains les idées générales que nous venons de développer. Les citoyens de Rome, et surtout de la république naissante, se séparaient totalement des peuples voisins; s'ils avaient des relations avec eux, ce n'était que sur le champ de bataille. Aussi n'acceptaient-ils guère que la servitude et toutes ses règles comme droit des gens ; leur droit privé était tout droit civil, aucune partie ne s'appliquait aux étrangers. Mais lorsque les habitants du Latium, puis ceux de l'Italie, furent vaincus et rattachés à Rome en qualité de peregrini, il fallut bien leur accorder quelques droits. Alors fut créé à Rome le préteur des étrangers (prœtor peregrinus), chargé de la juridiction à leur égard (ci-dess., torn. I, Hist, du droit, n° 222); alors le droit des gens commença à se mêler au droit civil ; les préteurs continuèrent de plus en plus à y avoir égard, les jurisconsultes le firent entrer pour beaucoup dans leurs écrits; et le droit privé des Romains se trouva composé de préceptes du droit des gens et de préceptes du droit civil : les premiers applicables à tous les hommes, les seconds aux seuls citoyens (ci-dess., torn. I, Hist., nos 328, 446). Ces préceptes ne se trouvent point séparés et formant deux divisions distinctes; mais ils sont confondus, et la loi ou le raisonnement seul indiquent à quelle classe ils appartiennent. Ainsi la vente, le louage, la société, le mandat, le prêt, et une grande partie des conventions ordinaires, sont du droit des gens ; mais la tutelle, les contrats verbis et litteris dans leur forme primitive, le pouvoir de donner ou de recevoir par testament, sont du droit civil. — Du reste, il faut bien se garder d'une méprise : lorsqu'on raisonne par rapport à un seul peuple, le caractère pratique d'une loi du droit des gens, chez ce peuple, n'est pas d'être reconnue par tous les hommes, c'est d'être applicable à tous les hommes. Les lois des Romains sur la vente étaient du droit des gens, parce qu'elles

pouvaient être invoquées à Rome par tous, étrangers ou citoyens, et cependant il était possible que les peuples voisins n'eussent pas les mêmes lois sur le même objet. De même le caractère pra tique des lois civiles n'est pas d'être adoptées par un seul peuple, c'est d'être applicables aux seuls membres du peuple. Les lois sur les tutelles étaient du droit civil, parce qu'elles étaient applicables aux seuls citoyens; néanmoins il eût pu se faire qu'un peuple voisin les adoptât aussi.

II. Sed jus quidem civile ex unaqua- fc. Le droit civil prend «on nom de

que civitate appellatur, veluti Athénien- chaque cité, celui des Athéniens, par

sium; nam si quis velit Solonis vel Dra- exemple; car on peut, sans erreur, nom-

conis leges appellare jus civile Athe- mer droit civil des Athéniens les lois de

niensium, non erraverit. Sic enim et Solon ou de Dracon; et c'est ainsi que

jus quo romanus populus utitur, jus nous appelons droit civil des Romains,

civile Romanorum appellamus, vel jus droit civil des Quirites, le droit dont se

Quiritum, quo Quirites utuntur. Romani servent les Romains ou Quirites : ce der-

enim Quirites a Quirino appellaotur. nier nom leur vient de Quirinus. Mais

Sed quoties non addimus nomen cujus quand nous disons le droit sans ajouter

sit civitatis, nostrum jus significamus : de quel peuple, c'est notre droit que

sicuti cum poetam dicimus, nec addi- nous désignons; comme lorsqu'on dit

mus nomen , subauditur apud Greecos, le poète, sans y ajouter aucun nom, on

egregius Homerus ; apud nos , Virgilius. entend chez les Grecs le grand Homère,

Jus autem gentium omni humano ge- chez nous Virgile. Le droit des gens est

neri commune est; nam, usu exigente, commun à tous les hommes, car tous

et humanis necessitatibus , gentes hu- se sont donné certaines règles qu'exi-

manae quœdam sibi constituerunt. Bella geaient l'usage et les besoins de la vie.

etenim orta sunt, et captivitates secutae, Des guerres se sont élevées, à la suite

et servitutes, quœ sunt naturali juri con- la captivité, l'esclavage, contraire au

trariae : jure enim naturali omnes ho- droit naturel, puisque naturellement

mines ab initio liberi nascebantur. Et dans l'origine tous les hommes nais-

ex hoc jure gentium omnes pêne con- saient libres. C'est aussi ce droit des

tractus introducti sunt, ut emptio ven- gens qui a introduit presque tous les

dilio, locatio conductio, societas, depo- contrats, l'achat et la vente, le louage,

silurn, mutuum, et alii innumerabiles la société, le dépôt, le prêt de con-

contractus. sommation, et tant d'autres.

23. Emptio venditio. La langue des Romains est riche; aussi, dans la désignation des contrats, avaient-ils souvent des mots pour indiquer chaque espèce d'engagement qui s'y formait. Ainsi la vente se nommait emptio venditio. Le premier mot désignait l'action de l'acheteur, le second celle du vendeur. De même le louage se nommait locatio conductio. Le premier mot, locatio, désignait l'action du propriétaire qui donnait à loyer; le second, conductio, l'action de celui qui prenait à loyer.

Mutuum. C'est le prêt de consommation , le contrat par lequel on prête des choses pour être consommées par l'usage, comme du vin, du blé, de l'huile. Le prêt qui ne donne que la faculté de se servir de la chose sans la détruire, avec obligation de la rendre identiquement, tel que le prêt d'un cheval, se nommait commodatum, prêt à usage. Il nous faut des périphrases pour indiquer ces nuances.

En résumant tout ce que nous avons dit sur le droit naturel, le

droit des gens et le droit civil chez les Romains, quelle définition doit-on en tirer pour chacun de ces droits? — 1° Le droit naturel {droit des êtres animés) est celui que la nature inspire à tous les animaux : acception impropre du mot droit, indiquée par mode de généralité par certains jurisconsultes seulement, et qui ne reçoit aucune suite. — 2° Le droit des gens {droit des hommes) est cette partie du droit privé qui découle des relations communes et de la raison naturelle des hommes, et qui est applicable aux étrangers comme aux citoyens; la plupart des jurisconsultes romains y font entrer le droit naturel, qui reçoit d'eux, alors, une autre acception que celle dont nous venons de parler, et ils emploient fréquemment, comme synonymes, les deux expressions. — 3° Le droit civil {droit des citoyens) est cette partie du droit privé que le peuple n'a constituée que pour ses membres, et qui n'est applicable qu'aux citoyens.

III. Constat autem jus nostrum, quo 3. Notre droit est écrit ou non écrit, utimur, aut ex scripto , aut non ex comme chez les Grecs les lois sont scripto ; ut apud Graecos twv voijlwv oî écrites ou non écrites. Sont du droit fAÈv EYYfaœoi, oi àl aypacpoi. Scriptum écrit : la ,oi» ,e plébiscite, le sénatusautemjusest, lex, plebiscitum, senatus- consulte, les constitutions des empeconsultum, principum placita, magis- reurs, les edits des magistrats, les rétratuum edicta, prudentum responsa. ponses des prudents.

24. Aut ex scripto, aut non ex scripto. L'ordre qui constitue le droit {jus , jussum) peut être donné expressén>snt ou tacitement. Expressément, si l'autorité législative a manifesté sa volonté et l'a consignée par écrit : elle fait loi; tacitement , si cette volonté n'a été manitestée que par un long usage communément adopté : elle n'en fait pas moins loi. Le droit écrit est donc celui qui est établi par la volonté expresse du législateur; le droit non écrit celui qui s'est introduit par l'usage et par le consentement tacite du législateur.

IV. Lex est, quod populus romanus 4. La loi est ce que le peuple rosenatorio magistratu interrogante (ve- main établissait sur la proposition d'un luti consule ) constituebat. Plebiscitum magistrat sénateur, d'un consul, par est, quod plebs plebeio magistratu in- exemple; le plébiscite, ce qu'établisterroganfe (veluti tribuno) constituebat. saient les plébéiens sur la proposition Plebs autem a populo eo differt quo d'un magistrat plébéien, d'un tribun. Les species a génère : nam, appellatione po- plébéiens diffèrent du peuple comme puli , universi cives significantur, con- l'espèce du genre; sous le nom de numeratis etiam patriciis et senatoribus. peuple sont compris tous les citoyens, Plcbis autem appellatione, sine patriciis même les patriciens et les sénateurs; et senatoribus, caeteri cives significan- sous celui de plébéiens, seulement les tur. Sed et plébiscita, lege Hortensia citoyens autres que les patriciens et les lata, non minus valere quam leges cœ- sénateurs. Du reste , depuis la loi Horperunt. tensia, les plébiscites ont eu autant de

force que les lois.

25. Dans un sens générique, la loi est définie par Papinien un précepte commun {Lex est commune prœceptum) (1); mais,

(1) Die. 1. 3. De legibus. 1 fr. Papin.

dans un sens particulier, c'était, chez les Romains, ce qu'établissait le peuple sur la proposition d'un magistrat sénateur, comme un consul, un préteur, un dictateur. — Le plébiscite était ce qu'établissaient les plébéiens sur la proposition d'un tribun; on ne connaît pas d'autre magistrat qui proposât les plébiscites, bien que le texte porte veluti tribuno. Le mot plebis-citum [ordre des plébéiens) désigne, par sa décomposition même, quodplebs scivit ac ratum essejussit. Par analogie, et pour désigner la loi, on trouve indiqué le mot de populiscitum (1), qui n'avait pas passé en usage technique comme celui de plébiscite.

Nous renvoyons à ce que nous avons dit dans YHistoirc du droit (ci-dess., torn. I, n09 27, 66, 106, 178, ;.1G et 440), sur les comices par curies, par centuries, ou par tribus; sur les lois ou plébiscites qui en émanent; et sur l'autorité générale reconnue aux plébiscites en vertu de la loi Hortensia. Depuis cette époque, les lois et les plébiscites formèrent ensemble les deux sources du droit; mais ces derniers devinrent plus fréquents que les lois, si bien que la majeure partie des actes rendus sur le droit sont des plébiscites. Ils survécurent à la république et se prolongèrent jusqu'aux deux premiers empereurs. C'est sous Tibère qu'ont été publiés les derniers que nous ayons : Lex Junia Norbana, de latinitate manumissorum ; Lex Visellia, de juribus libertinorum (an de R. 777).

On donnait souvent aux lois et aux plébiscites le nom des magistrats qui les avaient proposés, ou des consuls sous lesquels ils avaient été rendus. On y ajoutait quelquefois le sujet qu'ils traitaient, en l'indiquant soit par un ablatif, soit par un génitif, soit par un adjectif : Lex Valeria Horatia, de plebiscitis , loi proposée sous les consuls Valerius et Horatius, sur les plébiscites ; — Lex Hortensia , loi proposée par le dictateur Hortcnsius ; — Lex Canuleia, de connubio patrum et plebis, plébiscite proposé par le tribun Canuleius; — Lex Julia repetundarum , plébiscite rendu sous Jules César, pour défendre l'usucapion des choses acquises par concussion. Une épithète commune désignait une réunion de lois ou plébiscites rendus sur le même sujet : Leges cibariœ, lois somptuaires; Leges agrariœ , lois agraires; Leges judiciariœ, lois judiciaires. — Il est important de remarquer que les plébiscites portent le nom de lex, aussi bien que les lois proprement dites; et que les Romains, à partir du milieu de la république, ne donnèrent plus à cette distinction une importance aussi grande qu'on pourrait le croire.

Lege Hortensia lata. Déjà deux lois avaient été rendues avant celle-là sur le même sujet; mais, depuis la loi Hortensia, il n'y eut plus de difficultés (ci-dess., torn. I, Hist, da droit, n0' 149 et 178).

(1) Fkstus, au mot Scilum populi.

V. Senatus-consultum est quod se- o. Le sénatus-consulte est ce que le

natus jubet atque constituit. Nam, cum sénat ordonne et constitue; car le peu-

auctus est populus romanus in eum mo- pie romain s'étant tellement accru qu'il

dum ut difficile sit in unum eum con- était difficile de le convoquer en masse

vocari legis sanciendae causa, œquum pour l'adoption des lois, il parut conve-

«isum est senatum vice populi consuli. nable de consulter le sénat à la place

du peuple.

26. Le sénat, dès le premier âge de Rome, avait, comme corps dirigeant, rendu des décrets portant le nom de sénatusconsultes; mais ces décrets, relatifs à l'administration, n'avaient pas le caractère propre des lois. A quelle époque prirent-ils ce caractère? Théophile, dans sa paraphrase, nous dit que la loi Hortensia, qui reconnut le pouvoir législatif aux plébiscites, le reconnut aussi aux sénatus-consultes (1). Il est vrai qu'il est le seul qui parle de ce fait. Cicéron compte déjà les sénatus-consultes parmi les sources du droit (2) ; nous en connaissons quelques-uns rendus dans les dernières années de la république et sous Auguste ; une fois arrivés à Tibère , ils se multiplient et finissent par remplacer les plébiscites, qui s'arrêtent là : en effet, les élections des magistrats furent alors transportées du peuple au sénat (3) ; et le peuple, à vrai dire, cessa d'être convoqué. Que conclure de tous ces faits? Que les sénatus-consultes avaient, même sous la république, reçu quelquefois le pouvoir des lois, mais rarement et indirectement, les plébiscites formant alors la source principale du droit; que sous Tibère les plébiscites s'arrêtèrent, et qu'alors les sénatus-consultes et les constitutions impériales réglèrent seuls la législation (ci-dess., torn. I, Hist, du droit, n08 287 et 347).

Dès que les sénatus-consultes furent rangés parmi les lois, on leur donna la nom des consuls ou des empereurs sous lesquels ils avaient été rendus. S. C. Claudianum, sous Claude; il condamnait à l'esclavage la femme libre ayant eu des relations avec un esclave (4); S. C. Trerellianum , sous Néron, Trebellius Maximus et Annaeus Sénèque, consuls (5). Un seul sénatus-consulte que nous connaissions porte le nom de la personne à l'occasion de laquelle il avait été rendu : S. C. Macedonianum , rendu à l'occasion d'un parricide, d'autres disent d'un usurier, nommé Macedo (6).

VI. Sed et quod principi placuit, G. Les volontés du prince ont aussi

legis habet vigorem, cum, lege Regia force de loi, parce que, par la loi Regia

quae de ejus imperio lata est, populus qui l'a constitué dans ses pouvoirs, le

ei et in eum omne imperium suum et peuple lui cède et transporte en lui toute

potestatcm concédât. Quodcumque igi- sa force et toute sa puissance. Ainsi tout

tur imperator per epistolam constituit, ce que l'empereur décide par un rescrit,

vel cognoscens decrevit, vel edicto pree- juge par un décret, ordonne par un édit,

cepit, legem esse constat : haec sunt fait loi. C'est ce qu'on nomme Constitu-

quae Constitutiones appellantur. Plane tions impériales. Les unes sont person-

ex his quœdam sunt personates, quae nettes et ne font point exemple , parce

(1) Theoph. hoc §.— (2) Cicer. Top. 5.— (3) Tacit. Ann. I, § 15.— (4) Ixsx. 3. 12. § 1. — (5) Inst. 2. 23. § 4. — (6) Instit. 4. 7. § 7. — Dig. 14. 6. 1.

nec ad exemplum trahuntur (quoniam que le prince ne le veut pas: la faveur

non hoc princeps vult). Nam quod ali- qu'il accorde au mérite, la punition qu'il

cui ob meritum induisit, vel si cui pœ- inflige, le secours extraordinaire qu'il

nam irrogavit, vel si cui sine exemplo donne, ne doivent pas, en effet, dépas-

subvenit, personam non transgreditur. ser la personne; les autres sont géné-

Alia? autem , cum générales sint , omnes raies , et , sans aucun doute , elles obli-

procul dubio tenent. gent tout le monde,

27. Malgré l'opinion vulgaire qui plaçait sous Adrien l'origine des constitutions impériales , nous avons prouvé par des exemples (1) qu'elles commencèrent avec les empereurs, et que le principe en fut puisé dès l'abord dans les diverses magistratures dont ces empereurs furent investis (torn. I, Hist., n° 351). Sous Auguste, les sources législatives du droit étaient les plébiscites, les sénatus-consultes, les constitutions; après Tibère, les plébiscites ayant cessé entièrement , les sénatus-consultes et les constitutions continuèrent à exister ensemble, et ce ne fut que près d'un siècle après Adrien, jusquautempsde Septime Sévère [ibid., n° 349), que les sénatus-consultes cessèrent à leur tour, et que l'unique source législative fut la volonté du prince.

Quanta la loi Regia, nous avons prouvé (torn. I, Hist., n° 353) qu'on a voulu désigner sous ce nom la loi qui constituait l'empereur dans ses pouvoirs , et que notre passage ne doit pas avoir d'autre sens que celui-ci : comme c'est par une loi que le peuple donne l'empire et cède ses pouvoirs à l'empereur , celui-ci incontestablement a le droit de rendre des constitutions. Ce que dit Théophile sous ce paragraphe vient encore à l'appui de notre assertion.

Per epistolam constituit. Le texte fait ici allusion aux trois espèces de constitutions que nous avons distinguées (torn. I, Hist., n° 350) : 1° les actes qu'on nommait mandats, épîtres, rescrits {mandata, epistolœ, rescripta). Ils étaient adressés par l'empereur à diverses personnes, comme à ses lieutenants, aux préteurs , aux proconsuls. Tel est le rescrit d'Antonin sur les mauvais traitements faits aux esclaves (2) ; tel est encore celui de Trajan sur le Testament des militaires (3). Quelquefois ils étaient écrits à de simples particuliers qui imploraient une faveur quelconque. Tels sont les rescrits qui permettaient à un citoyen de légitimer son enfant naturel (4) , ou d'adroger un chef de famille (5). — 2° Les décrets (décréta), véritables jugements que l'empereur prononçait comme juge sur les contestations qu'il voulait décider lui-même (cognoscens). On trouve un exemple de décret dans le jugement attribué parles Instituts à Tibère, sur une contestation élevée entre un de ses esclaves et un citoyen (6). — 3° Les edits (edicta) ou lois générales promulguées spontanément par l'empereur.

Une chose à remarquer, c'est que les édits ne réglaient que

(1) Imst. 2. 12. pr. ; 2. 23. § 1 ; 2. 15. § 4. — (2) Inst. 1. 8. § 2. — (3) I.vst. 2. 11. § 1. — (41 Nov. 74. cap. 1 et 2. — (5) Inst. 1. 11. § 1. — (6) Inst. 2. 15. § 4.

l'avenir; c'est là un des caractères essentiels des lois; les décrets, au contraire, décidant un procès déjà né, portaient dans le passé; il en était de même des rescrits adressés à des magistrats qui, à l'occasion d'une contestation, prenaient conseil de l'empereur.

Quœclam sunt personales. Les édits sont des lois générales et s'appliquent à tous les sujets. Les décrets sont des jugements; on pourrait croire qu'ils étaient particuliers aux procès pour lesquels ils étaient rendus ; mais , lorsque l'empereur le voulait, ils faisaient loi pour toutes les causes semblables. Les rescrits étaient fort souvent généraux; ils servaient à interpréter ou à modifier les lois; la plupart des constitutions impériales étaient publiées sous cette forme. Cependant une infinité de rescrits n'étaient que particuliers : par exemple, si l'empereur permettait une légitimation ou une adoption, s'il accordait une faveur qu'on lui avait demandée, faisait grâce à un condamné, infligeait une peine plus forte ou plus légère, remettait à quelqu'un les impôts, etc.

Il est facile d'apercevoir que les constitutions embrassaient différents pouvoirs de la souveraineté : pouvoir législatif, interprétatif, judiciaire et exécutif.

VII. Prœtorum quoque edicta non 9. Les édits des préteurs ont aussi

modicam juris obtinent auctorilatem. une grande autorité législative ; on les

Hoc etiam jus honorarium solemus ap- nomme droit honoraire, parce qu'ils

pellare, qnod qui honores gerunt, id est doivent cette autorité à ceux qui gèrent

magistratus, auctoritatem huic juri de- les honneurs, c'est-à-dire aux magis-

derunt. Proponebant et cediles curules trats. Les édiles curules publiaient de

edictum de quibusdam causis, quod et leur côté, sur certains objets, un édit

ipsum juris honorarii portio est. qui fait partie du droit honoraire.

28. Prœtorum quoque edicta. Nous avons rapporté dans YHistoire du droit la création du premier préteur et celle des édiles curules (torn. I, Hist., n05 160 et 161), la distinction des préteurs en prœtor urhanus, prœtor peregrinus {ibid., n° 222) ; l'augmentation et la diminution du nombre de ces magistrats, nombre qui s'éleva jusqu'à dix-huit sous l'empereur Claude, et se réduisit à trois sous les princes de Constantinople. Les préteurs et les édiles étaient compris parmi les magistrats qu'on nommait Magistratus populi romani (M. P. R.) , pour les distinguer des magistrats particuliers des cités. Gaius dit en parlant d'eux : « Les » magistrats du peuple romain ont le droit de faire des édits; » mais ce droit est exercé principalement dans les édits des deux » préteurs, le préteur urbain et le préteur pérégrin, dont la » juridiction appartient, dans les provinces, aux présidents; et » dans l'édit des édiles curules, dont la juridiction est exercée » par les questeurs dans les provinces du peuple; car, pour les « provinces de César, comme on n'y envoie point de questeurs, » ce dernier édit n'y est point publié. ■>■> (Gaius, Comm. 1. § 6.)

Comment cette faculté qu'avaient les magistrats a-t-elle pris naissance et s'est-elle développée? C'est un tableau que nous avons déjà tracé (torn. I, Hist., n0' 290 et suiv.); il nous suffit

de rappeler que, par leurs édits successifs (leges annuœ) , ils introduisirent des principes tout nouveaux, rapprochés de l'équité et des lois naturelles, et qu'ainsi, à côté du droit civil, composé des lois émanées du législateur, des usages et des décisions des jurisconsultes, s'éleva le droit prétorien, deslinè à aider, à compléter, à corriger le droit civil (adjuvandi , vel supplendi, vel co frigendi juris civilis gratin) (1). Cette distinction à faire entre le droit civil et le droit prétorien est on ne peut plus importante : à chaque pas on la rencontre dans les lois. C'était par des distinctions, des subterfuges, des changements de mots que les préteurs parvenaient à corriger les principes rudes et sauvages du droit civil, sans paraître les détruire. Il est bon de parcourir quelques-uns des exemples que nous avons donnés (torn. I, Hist. 3 p. 329 et suiv.). 29. Les édits, renouvelés en partie d'année en année, n'avaient pas le caractère principal de loi; mais l'usage consacrait certaines de leurs dispositions, les préteurs ne pouvaient plus les abroger, elles se transmettaient d'édit en édit, et par leur réunion composaient un véritable droit coutumier. Ces dispositions, sous Adrien, avaient atteint toute leur extension, lorsqu'un jurisconsulte, Salvius Julien, fut employé à faire sur elles un travail, que l'empereur et le sénat confirmèrent, qui prit le nom de Edictum domini Hadriani, Edictum perpeluum, et qui depuis, reçu par tousles préteurs, constitua le droit prétorien en véritable droit écrit (2) (ib., n06 386 et suiv.). Dès ce moment, les préteurs, en cas de difficultés ou de modifications à faire dans les règlements du droit pour l'avenir, durent recourir à l'autorité impériale (Cod. Just., 1, 17, De vet. jur. enuc, 2, § 18); à peine peut-on dire s'ils eurent la faculté de publier encore, de leur chef, de minimes dispositions complémentaires se rattachant à l'exercice de leurs fonctions. Tel est encore l'état de cette institution sous Justinien. Le nombre des préteurs, à cette époque, était du reste réduit à trois. Théophile se demande, sous ce paragraphe, pourquoi l'on avait donné aux magistrats du peuple romain le droit de publier des édits, et non celui de rendre des décrets ou des rescrits. C'est, dit-il, parce que ces derniers actes étaient rendus non-seulement pour l'avenir, mais à l'occasion d'une affaire déjà passée: or, les magistrats devaient, à l'égard du passé, se renfermer dans l'exercice impartial de la juridiction.

VIH. Responsa prudentum sunt 8. Les réponses des prudents sont les

sententiœ et opiniones eorum quibus avis et les décisions de ceux qui avaient

permissum erat jura condere. Nam an- reçu le pouvoir de fixer le droit; car on

tiquitus conslitutum erat ut essent qui avait établi anciennement que les lois

jura publiée interpretareutur, quibus a seraient publiquement interprétées par

Cœsare jus respondendi datum est, qui certaines personnes qui recevraient du

(1) Dig. 1. 1. De justit. et jure, 7. §. 1, fr. Papin.

(2) M. Itudorff (Leipsig, 1869) a publié une restitution de l'édit du préteur, Edicti perpetui quœ reliqua sunt.

jurisconsulti appellabantur : quorum prince le droit de répondre. On les omnium sententiae et opiniones earn nommait jurisconsultes; et telle était auctoritatem tenebant, ut judici rece- l'autorité de leurs avis et de leurs décîdere a responso eorum non liceret, ut sions unanimrs, que, d'après les conest constitulum. stitulions, il n'était pas permis au juge

de s'écarter de leurs réponses.

30. C'étaient d'abord les patriciens qui, seuls initiés aux mystères du droit civil, des actions et des fastes, donnaient, sur les affaires de droit , leurs conseils ou leurs réponses comme une sorte d'oracle (1). — Vers le milieu du cinquième siècle de Rome, à peu près en 460 , un plébéien, qui parvint à la dignité de grand pontife, Tiberius Coruncanius , se mit le premier non-seulement à répondre aux questions qui lui étaient soumises, mais à professer publiquement le droit (2). D'autres imitèrent son exemple. Les réponses des prudents, lorsqu'elles étaient adoptées de l'un à l'autre et confirmées par l'usage, s'incorporaient dans la jurisprudence, ne formant encore qu'un droit non écrit, auquel se donnait particulièrement le nom de Jus civile (torn. I, Hist., n0' 233 et suiv. ). — Auguste créa une classe de jurisconsulles officiels, qui étaient investis par le prince du droit de répondre d'après son autorité et comme en son nom (3) : c'est le jus publiée respondendi. Réponses qui n'avaient encore d'autre force que celle résultant du crédit et de la réputation de leur auteur (torn. I, Hist., n0' 355 et suiv.). — Adrien leur conféra une sorte de force de loi en ordonnant que le juge s'y soumît lorsqu'elles seraient unanimes (-4) ; c'est alors qu'apparaît pour la première fois, dans Gaius, l'expression quibus permissum est jura condere. Nous ne croyons pas qu'il y ait dans ces deux termes , jus publiée respondendi et permissio jura condendi, deux institutions différentes; nous y voyons, avec notre paragraphe (5), la même institution revêtue de plus de force et d'une expression plus énergique , à partir de l'autorité de loi donnée par Adrien aux sentences et réponses des prudents autorisés, en cas d'unanimité (torn. I, Hist., n0' 390 et suiv. ). — La République, aux temps de Cicéron surtout, eut ses grands jurisconsultes. Sous l'empire parurent Labéon, Capiton, Sabinus, Proculus , Julien, Africain. Leurs décisions, jadis purement verbales, étaient consignées par écrit, et rassemblées en recueils ou en traités divers. Ensuite vinrent Pomponius , Scœvola , Gaius, Papinien, Paul, Ulpien, noms éminents dans cette science; le dernier fut Modestin. — Après eux la science juridique tomba en décadence, elle se mit à vivre sur le passé et sur le calcul des orjinions émises par les anciens prudents : l'usage étant de faire prévaloir, en cas de doute, celles de Papinien. Dans cet esprit, des constitutions impériales déclarèrent infirmer les notes que

(1) D. 1. 2. 2. § 37. fr. de Pomponius, abrégé de l'histoire du droit romain. — (2) Ib. § 35. — (3) lb. § 47. — (4) Gaius, Comm. 1. § 7. — (5) V. App. I.