TITULUS VI. TITRE VI

QUI ET EX QUIBUS CAUSIS MANUMITTERE PAR QUI ET POUR QUELLES CAUSES LES MA- NOX POSSUNT. NUMISSIONS NE PEUVENT ÊTRE FAITES.

68. Au sein de la république romaine , les restrictions à la faculté d'affranchir n'étaient point apportées par les lois ; elles l'étaient par les mœurs et par la force des choses. Quand les esclaves, à cause de leur grande quantité , devinrent moins chers , quand le titre de citoyen, étendu sur un plus grand nombre de sujets, dépouillé par le despotisme naissant des droits qui y étaient attachés, devint moins précieux, alors les affranchissements se multiplièrent. Ce fut au milieu des troubles qui amenèrent l'extinction de la république que les plus graves abus se firent sentir. On affranchissait pour grossir le nombre de ses partisans ; quelquefois pour que l'esclave , devenu citoyen, reçût sa part dans les distributions gratuites; souvent, au moment de la mort, pour qu'un long cortège, coiffé du bonnet de la liberté, suivît le char funéraire, attestant la richesse et la générosité du défunt (torn. I, Hist., n° 379). Auguste, qui

(1) Ce mode avait été introduit par la loi ./Elia Sentia, seulement pour ceux qui ayant moins de trente ans lors de leur affranchissement, n'étaient pas devenus libres et citoyens. Un sénatus-consulte, par la suite, l'éteudil à tous les affranchis latins. Voy. Gaius , toc. cit. — Ulpien attribue cette disposition à la loi Junta; d'où il faut conclure tout au plus que la loi Junia confirma ce qu'avait décidé la loi ./Elia Sentia. — (2) Cod. 7. tit. 5 et 6. — (3) Du reste, nous aurons occasion de dire que Justinien ne mit plus aucune différence entre le domaine de citoyen, nommé dominium ex jure Quiritium, et la propriété du droit des gens. (V. cidess. , tome I, Hisi. du droit, n° 478.)

58 EXPLICATION HISTORIQUE DES IXSTïtUTS. LIV. I.

cherchait à asseoir solidement son pouvoir en ramenant la tranquillité et en détruisant les excès, crut devoir combattre les mœurs par des lois, et mettre des bornes aux affranchissements. Telles sont les causes qui donnèrent naissance à la loi /Ella Sentia et à la loi Furia Caninia. A l'époque de Justinien, l'esprit général des sujets et du gouvernement était bien changé : le titre de citoyen avait perdu toute sa valeur; le caractère de l'ancienne république, qui restait encore sous Auguste, était effacé; les mœurs et les lois étaient parvenues, sur divers points, à des règles communes de droit naturel et d'humanité, et l'empereur cherchait à favoriser en tout les affranchissements. Les lois Mlia Sentia et Furia Caninia durent être abrogées ou modifiées. Les Instituts examinent la première dans ce titre, la seconde dans le titre suivant.

69. C'est Suétone qui nous apprend que la loi Mlia Sentia fut portée par Auguste (]) ; et comme les fastes consulaires nous présentent S. iiClius Cato et C. Sentius Saturnius, consuls en 757 de Rome, nous pouvons la placer à cette époque.

Cette loi eut une grande importance dans la législation ; tous les jurisconsultes romains s'en occupèrent beaucoup : elle contenait plusieurs dispositions nouvelles. Les plus connues sont : lô celle qui défendait d'affranchir un esclave âgé de moins de trente ans, si ce n'était par la vindicte , avec l'approbation du conseil ; 2° celle qui créait la nouvelle classe des affranchis déditices; 3° celle qui prohibait les affranchissements faits en fraude des créanciers ; 4° celle qui défendait que le maître, mineur de vingt ans, pût affranchir autrement que par la vindicte et avec l'approbation du conseil (2). Nous avons déjà examiné les deux premiers chefs : ce titre est consacré aux deux derniers.

IVon tamen cuicumque voleDti manu- Il n'est cependant pas libre à chacun mittere licet; nam is qui in fraudem d'affranchir quand il le veut; car si l'afcreditorum manumittit, nihil agit, quia franchissement est fait en fraude des lex ./Elia Sentia impedit libertatem. créanciers, il est nul, parce que la loi

/tëlia Sentia met obstacle à la liberté.

70. Tout ce qui est relatif à cette disposition a été maintenu.

Voyons d'abord ce que c'est qu'affranchir en fraude des créanciers. Supposez qu'un homme doive à quelqu'un un de ses esclaves, parce qu'il le lui a vendu, parce qu'il s'est obligé par stipulation à le lui livrer, ou pour toute autre cause; ou bien supposez que cet esclave ait été donné en gage pour sûreté d'une dette, il est évident qu'en l'affranchissant, le maître porterait préjudice au créancier à qui il est dû ou livré en gage. Il en serait de même si un homme, n'ayant pas assez de bien pour acquitter toutes ses dettes, affranchissait des esclaves : parce qu'il augmenterait par là son insolvabilité; ou même si, ayant de quoi payer tous ses

(1) Suet. August, c. 40. — (2) Ulp. Reg. tit. 1. §§ il. 12. 13.

TIT. VI. P. Q. ET P. Q. CAUSES LES MAN. NE PEUVENT ÊTRE FAITES. 5lJ

créanciers, il devait par l'affranchissement se trouver hors d'état de le faire. — Dans tous ces cas, il y aurait préjudice ; mais pour qu'il y eût fraude , on exigeait une seconde condition , c'est que le débiteur affranchissant fût de mauvaise foi et connût le préjudice qu'il faisait. Nous pouvons donc conclure qu'un maître affranchit en fraude des créanciers toutes les fois que, réunissant le fait à l'intention, il se met sciemment, par la manumission, hors d'état de payer ses dettes, ou bien qu'il augmente son insolvabilité. Nous savons du reste que, par créancier, on entend toute personne à qui il est dû, pour quelque cause que ce soit : « Creditores appellantur, quibus quacumque ex causa actio cum fraudât ore competat » (1).

71. Voyons maintenant quelles étaient les conséquences de cette fraude. L'affranchissement ne produisait aucun effet, et l'esclave ne devenait pas libre. Une infinité de textes le prouvent jusqu'à l'évidence : Nihil agit; lex impedit libertatem , disent les Instituts; Ubertas non competit (2); ad libertatem non veniunt (3); non esse manwnissione Uberum factum (4). En effet, il était de principe chez les Romains que la liberté, une fois donnée, ne pouvait plus être révoquée (5); la loi ./Elia Sentia, pour ne pas violer ce principe, devait donc empêcher que la liberté fût acquise. Il ne faut pas croire cependant que la nullité eût lieu de plein droit, et que l'esclave, après la manumission, continuât à rester en servitude; il commençait souvent à vivre de fait en liberté, mais les créanciers pouvaient attaquer l'affranchissement, prouver la fraude et faire déclarer, en conséquence, que l'esclave n'avait pas cessé de l'être.

72. Il pouvait arriver qu'ils perdissent leur action, et que l'esclave devînt réellement libre, par exemple si postérieurement ils avaient été payés (6), ou si quelqu'un, pour conserver les affranchissements, s'engageait à acquitter toutes les dettes (7), parce qu'alors ils n'avaient plus d'intérêt; et même un jurisconsulte, Ariston, dont l'avis est consacré au Digeste, décide que si l'affranchissement a été fait en fraude du fisc, et que le fisc ne réclame pas dans les dix ans, la manumission ne pourra plus être attaquée (8). Du reste, il est inutile de dire que le maître ne pouvait jamais argumenter de sa propre fraude pour faire annuler lui-même l'affranchissement (9).

— Si le débiteur a fait plusieurs affranchissements, la nullité ne commence qu'à ceux qui l'ont rendu insolvable; ainsi les derniers affranchis, nécessaires pour le payement des dettes, sont les seuls qui restent esclaves : toutefois, dans le cas de libertés testamentaires ou fidéicommissaires, cette règle n'est pas absolue, et quelques

(1) D. 40. 9. Qui et a quibus manumissi liberi non fiunt, et ad legem JEliam Sentiam , 16. § 2. f. i'aul. — (2j U. 40. 9 5. pr. f. Jul. — (3) Ib. 11. pr. f. Marc — (4) Ib. 26. f. Scœv. — (5) Ivst. 3. 11. § 5. — (6) D. 40. 9. 26. f. Scsev. — C. 7. 8. 5. — (7) I.vst. 3. 11. § 6. — (8) I). 40. 9. 16. § 3. f. Paul.

autres considérations pourraient la faire fléchir (1). — Si la dette est conditionnelle, l'état des esclaves affranchis est en suspens jusqu'à l'accomplissement de la condition (2).

I. Licet aufem domino, qui solvendo 1 . Mais un maître insolvable peut ,

non est, in testamento servum suum dans son testament, donner à son es-

cum libertate heredem instituere, ut clave la liberté et l'hérédité, afin qu'il

liber fiat, beresque ei solus et necessa- devienne libre et son héritier unique et

rius; si modo ei nemo alius ex eo tes- nécessaire; pourvu toutefois qu'en vertu

lamento hères extiterit : aut quia nemo de ce testament il n'y ait pas d'autre

hères scriptus sit, aut quia is qui scrip- héritier, soit parce que personne autre

tus est, qualibet ex causa, hères non n'a été institué, soit parce que l'institué,

extiterit. Idque eadem lege /Elia Sentia pour une cause quelconque, n'est pas

provisum est, et recte. Valde enim pro- devenu héritier. C'est ce que la loi /Elia

spiciendum erat, ut egentes homines, Sentia a décidé avec raison; car il était

quibus alius hères extiturus non esset, indispensable de pourvoir à ce que les

vel servum suum necessarium heredem personnes en mauvaise fortune, qui ne

haberent , qui satisfacturus esset credi- trouveraient pas d'autre successeur, eos-

toribus ; aut hoc eo non faciente, cre- sent du moins pour héritier nécessaire

ditores res hereditarias servi nomine leur esclave, afin qu'il satisfît aux créan-

vendant, ne injuria defunctus alûciatur. tiers, ou que, s'il ne le faisait pas, ces

derniers, vendant les biens de la succession sous le nom de cet esclave, la mémoire du défunt ne reçût aucune injure.

73. Solus et necessarius. Il faut, pour hien entendre ce paragraphe, connaître deux particularités de mœurs et de droit. La première, c'est que lorsqu'un citoyen mourait laissant une succession insolvable, et n'ayant point d'héritier, les créanciers se faisaient envoyer en possession de l'hérédité et la vendaient sous le nom du défunt, puisque ce dernier n'avait été remplacé par personne. Ainsi, il était, même après sa mort et sous son propre nom, constitué en un état de faillite injurieux pour sa mémoire. Les Romains avaient fort à cœur d'éviter cette honte (3). La seconde, c'est qu'un esclave, institué héritier parson maître, était forcé, bon gré mal gré, de recevoir cette hérédité : on le nommait héritier nécessaire {hères necessarius) (4) . De là il arrivait qu'un maître, ayant une succession misérable, et prévoyant que personne ne voudrait l'accepter, nommait son esclave pour héritier nécessaire. La loi /Elia Sentia, se conformant aux mœurs générales, et ne voulant pas priver le débiteur insolvable d'un héritier, fit exception pour ce cas à ses prohibitions principales, et statua que l'esclave ainsi affranchi deviendrait libre, citoyen et héritier, sans examiner s'il avait moins de trente ans; si, pendant son esclavage, il avait été puni pour ses délits, ou si son affranchissement nuisait aux créanciers. Cette dernière partie est la seule, sous Justinien, qui puisse encore recevoir son application. Elle est conservée avec d'autant plus de raison que, dans ce cas, l'intention du débiteur

(1) D. 40. 9. 24. f. Terent.— 28. 5. De hered. instit. 55. f. Paul.— 40. 5. De fideic. libcrl. 24. § 17. f. lin.— (2) Dig. 40. 9. iG. § 4. f. Paul.— (3) Thkoph. hoc§. — (4) Ixsr. 2. 19. 1.

n'est pas de nuire à ses créanciers, elle est de se donner un héritier. Mais il fallait qu'il n'y eût en vertu du testament aucun autre héritier, sinon il n'eût pas été nécessaire, pour éviter la honte au défunt, que l'esclave héritât : aussi le maître ne pouvait-il affranchir ainsi qu'un seul esclave; s'il en affranchissait plusieurs, c'était le premier inscrit qui seul était libre et héritier (1). On voit très-bien, d'après ces explications, d'où venait à cet affranchi le nom de solus et necessarius hères. (V. torn. HI, n° 1166.)

II. Idemque juris est, etsi sine liber- %. Il en est de même, bien qu'on tate servus hères inslitutus est. Quod ait institué l'esclave sans dire qu'on nostra constitutio non solum in domino l'affranchit. Car, dans une constitution qui solvendo non est, sed generaliter diclée par un nouveau motif d'humaconstituit, nova humanitatis ratione , ut nité, nous avons ordonné, non-seuleex ipsa scriptura institutions etiam li- ment pour les maîtres insolvables, mais bertas ei competere videatur; cum non pour tous, que par cela seul qu'un esest verisimilc eum quem heredem sibi clave sera institué héritier, il sera libre ; elegit, si praetermiserit libertatis datio- il n'est pas vraisemblable en effet que nem , servum remanere voluisse , et le maître, choisissant un esclave pour neminem sibi heredem fore. son héritier, ait, en oubliant de l'affranchir, voulu le laisser en servitude et n'avoir point de successeur.

74. C'était une question controversée par les anciens jurisconsultes, que de savoir si l'institution d'un esclave était valable quand on n'avait pas déclaré qu'on l'affranchissait. Nous trouvons un passage d'Ulpien qui décide qu'elle ne doit pas valoir (2); mais Justinien , résolvant la question dans une de ses cinquante décisions, ordonna en faveur de la liberté, et parce qu'il faut prendre pour guide la volonté du défunt, que par cela seul l'esclave serait affranchi (3).

III. In fraudem autem creditorum 3. Celui-là affranchit en fraude des manumittere videtur, qui, vel jam eo créanciers, qui, au moment où il affrantempore quo manumittit, solvendo non chit, est déjà insolvable, ou qui, par là, est , vel qui, datis libertatibus, desiturus doit le devenir. Mais il a prévalu que, s'il est solvendo esse. Prœvaluisse tamen n'a pas, de plus, l'intention de frauder, videlur nisi animum quoque fraudandi la liberté sera acquise aux esclaves , manumissor habuerit , non impediri quoique les biens soient insuffisants libertatem , quamvis bona ejus credito- pour les créanciers. Souvent, en effet, ribus non sufficiant. Sagpe enim de fa- l'homme attend de sa fortune plus de cultalibus suis amplius, quam in his est, ressource qu'elle n'en peut offrir. L'afsperant homines. Itaque tune intelligi- franchissement n'est donc considéré mus impediri libertatem , cum utroque comme nul que lorsque les créanciers modo fraudantur creditores , id est et sont fraudés doublement, c'est-à-dire, consilio manumittentis, et ipsa re, eo et par l'intention de celui qui affran-

3uod ejus bona non sunt suffectura ere- chit, et par le fait même, les biens ne

iloribus. pouvant suffire à toutes les dettes.

75. C'est un principe que, toutes les fois qu'il s'agit de prononcer qu'un acte est frauduleux, il faut examiner non-seulement le fait, mais encore l'intention : « Fraudis inlerpretatio semper in jure civ Hi non ex eventu duntaxat , sed ex consilio quoque

(1) Ulp. Reg. 1. § 14. — (2j Ulf. Reg. tit. 22. § 12. — (3) C. 0. 27. 5.

desideratur. n (1). C'est cette maxime générale que Ion applique ici à l'affranchissement fait au préjudice des créanciers. Cependant l'opinion consacrée par les Instituts n'avait pas toujours été universellement reconnue; mais c'était celle de la grande majorité des jurisconsultes; aussi Justinien dit-il, il a prévalu. Théophile donne plusieurs exemples, dans lesquels il y a tantôt l'intention sans le fait, tantôt le fait sans l'intention. Il n'est pas difficile d'en trouver. Ainsi, un maître affranchit un esclave, ignorant qu'une maison qu'il possède à Constantinople vient de brûler, et que cette perte l'a rendu insolvable; l'esclave néanmoins sera libre parce qu'il n'y a pas consilium. Il en sera de même si un débiteur insolvable a dit dans son testament : & Si l'on paye à mes créanciers tout ce qui leur est dû, que Slichus devienne libre (2). » Dans ce dernier cas, il est vrai, l'affranchissement ne sera que conditionnel.

Il n'est pas inutile de remarquer que, d'après un sénatus-consulte fait sous Adrien, cette disposition de la loi ./Elia Sentia s'appliquait aux débiteurs percgrini, qui ne pouvaient affranchir en fraude des créanciers. C'est ce que nous apprend Gaius dans ses Instituts (3).

IV. Eadem lege /Elia Sentia domino 4. D'après la même loi $]lia Sentia , minori viginti annis non aliter manu- le maître, mineur de vingt ans (4), ne miltere permittitur, quam si vindicta, peut affranchir autrement que par la cpud consilium justa causa manumis- vindicte, après avoir fait approuver par sionis approbata, fuerint manumissi. le conseil une cause légitime d'affranchissement.

76. Cette disposition est conservée par Justinien pour les affranchissements entre vifs.

La loi ./Elia Sentia exigeait, dans deux cas, que l'affranchissement fût fait par la vindicte avec l'approbation du conseil. Nous avons déjà vu le premier, si l'esclave qu'on voulait affranchir avait moins de trente ans (5) ; voici le second, si le maître affranchissant en avait moins de vingt. — On exigeait l'approbation du conseil, parce que le maître, à cet âge, n'avait pas assez de discernement et aurait pu donner la liberté inconsidérément. — On exigeait un mode spécial d'affranchissement, probablement pour qu'il y eût plus de régularité, et que ce mode unique fût plus facilement sous

(1) D. 50. 17. 79. f. Tapin. — (2) D. 40. 9. 5. § 1. — 40. 4. 57. — (3) Gaius. 1. § 47.

(4) Ces mots de major, minor, n'out point par eux-mêmes un sens absolu. Ce ne sont que des expressions de comparaison qui demandent nécessairement après elles le terme de la comparaison : majeur, mineur de quatorze ans; majeur, mineur de vingt ans; majeur, mineur de vingt-cinq ans, etc. Si, dans notre droit français, nous avons transformé eu substantifs les mots de majeur et mi~ .leur, ce n'est que par une convention qu'il faut bien se garder de transporter en droit romain, où elle n'exislait pas. Cependant les jurisconsultes romains emploient quelquefois, quoique rarement, ces expressions isolées; et alors elles se rapportent toujours » l'âge de vingt-cinq ans. — (5) Gah;s. 1. § 18.

la surveillance de l'autorité. — On avait choisi la vindicte, parce qu'a cette époque les trois modes publics, par le cens, par testament, par la vindicte, étaient les seuls qui donnassent la liberté et la cité ; or, on ne pouvait prendre le premier, qui ne se présen< tait que tous les cinq ans, ni le second, qui ne produisait d'effet qu'au moment de la mort (1).

Apud consilium. Il était certaines époques consacrées spécialement à l'administration de la justice, durant lesquelles des espèces de sessions ou assises, nommées conventus, étaient tenues à Rome par le magistrat (les préteurs) ; et dans les provinces par les gouverneurs (proconsuls, propréteurs ou préfets) qui se transportaient, à cet effet, dans les principales villes. A Rome et par suite à Constantinople, certains jours de la session étaient consacrés à la réunion du conseil dont il s'agit ici : ce conseil se composait du préteur, de cinq sénateurs et de cinq chevaliers. Dans les provinces,

(1) Gains, sur ce sujet, s'exprime ainsi : Minori XX annorum domino non aliter manumittere permitlitur, quam si vindicta apud consilium justa causa manumissionis approbata fuerit. (Gaius. 1. § 38). Le mot vindicta , placé tel qu'il est là, n'offre aucun sens. Aussi quelques auteurs le suppriment, et disent simplement que le mineur de vingt ans ne peut affranchir qu'avec approbation; d'autres, d'après M. JViebuhr, le transposant, lisent ainsi : Non aliter vindicta manumittere permitlitur, quam si... etc., et en concluent que le mineur ne peut affranchir par la vindicte qu'avec approbation. Ces deux opinions sont contraires toutes deux aux Instituts. Elles ne me paraissent pas pouvoir être admises. En effet, la loi /Elia Sentia voulait borner les affranchissements; en exigeant dans certains cas l'approbation du conseil, il était dans son esprit de fixer aussi un seul mode déterminé de manumission qui fût sous la surveillance de l'autorité; nous avons prouvé qu'on n'en pouvait choisir d'autre que la vindicte. Il est certain que, pour l'affranchissement d'un esclave mineur de trente ans, on exigeait ce mode spécial et l'approbation du conseil (Gaics. 1. § 18. — Ulp. Reg. 1. § 12). L'analogie seule suffirait pour faire conclure qu'il en était de même pour la manumission faite par un maître mineur de vingt ans, mais les Instituts le disent formellement; Gaius le dit aussi. Il est vrai que sa phrase est un peu altérée; mais, au lieu d'y supprimer le mot vindicta, au lieu de faire la transposition de 51. \iebuhr, ou d'antres qui ont été encore proposées, j'en ferais une bien plus simple, que voici : Non aliter manumittere permitlitur quam vindicta, si apud consilium... etc., et ceci est confirmé complètement par ce que dit plus bas Gaius : « Un mode spécial de manumission ayant été établi pour les maîtres mineurs de vingt ans, il suit de là qu'ils ne peuvent affranchir par testament » (Gaius, 1. § 40). Quant au § il, dans lequel Gaius dit que le mineur, bien qu'il ne veuille faire qu'un affranchi latin, est encore obligé de demander l'approbation, et qu'il peut alors affranchir entre amis , je ne vois là aucune contradiction à ce que nous avons dit plus haut Pour affranchir réellement son esclave et le rendre citoyen, il ne pouvait employer que la vindicte; mais, pour le mettre en liberté sans la qualité de citoyen, il pouvait affranchir entre amis. De même, pour rendre libre et citoyen un esclave mineur de trente ans, il fallait la vindicte et l'approbation; mais, par testament, on pouvait de fait le mettre en liberté sans le droit de cité (Ulp. Reg. 1. § 12). Il ne resterait plus qu'une seule considération, trop peu concluante pour détruire celles que nous venons d'exposer- c'est que Théophile, Ulpien et l'ancien jurisconsulte dont on a un fragment sur les manumissions, en traitant cette matière, ne parlent nullement de vindicte (Theoph. hoc §. — Ulp, Reg. 1. § 13.— Fragm. vet. Jur.).

il se réunissait le dernier jour de la session (1); il était formé de vingt récupérateurs (torn. I, Histoire du droit, n° 164).

V. Justae autem manumissionis causae 5. Les causes légitimes d'affranehis-

hœc sunt : veluti, si quis patrem aut sèment sont, par exemple, si quelqu'un

matrem, filium filiamve, aut fratrem veut affranchir son père ou sa mère, son

sororemve naturales, aut paedagogum, fils ou sa fille, son frère ou sa sœur na-

autnutricem, educatoremve, aut alum- turels, son précepteur, sa nourrice ou

num alumnamve, aut collactaneum ma- son nourricier, son nourrisson, son

numittat, aut servum, procuratoris ha- frère ou sa sœur de lait, ou un esclave

bendi gratia; aut ancillam, matrimonii pour en faire son procureur, ou une

habendi causa : dum tamen intra sex esclave pour l'épouser, pourvu que le

menses uxor ducatur, nisi justa causa mariage se fasse dans les six mois, à

impediat; et qui manumittitur procura- moins d'empêchement légal; et quant

toris habendi gratia, non minor decern à l'esclave dont on veut faire un proct:-

et septem annis manumittatur. reur, pourvu qu'il n'ait pas moins de

dix-sept ans.

77. Veluti. Les causes indiquées ici ne sont que des exemples, le mot veluti le prouve assez. On en cite d'autres au Digeste, comme si l'esclave avait sauvé la vie ou l'honneur à son maître (2).

Patrem aut matrem. Il peut arriver de bien des manières qu'un homme libre ait sous sa puissance son père ou sa mère, sa sœur ou son frère. Voici des exemples que donne Théophile : si un fils, étant en servitude avec son père, sa mère, ses sœurs, etc., est affranchi par son maître et institué héritier, il se trouvera le propriétaire de ses parents. Si un homme ayant eu des enfanls d'une esclave, a par la suite un fils légitime qui lui succède, celui-ci se trouvera avoir sous sa puissance ses frères ou sœurs naturels.

Procuratoris habendi gratia. Il faut remarquer que l'on exige dans ce cas que l'esclave ait au moins dix-sept ans. S'il était moins âgé, on ne pourrait lui remettre avec confiance la direction des affaires du patron, et d'ailleurs il ne pourrait, dans le cas où cela serait nécessaire, postuler, c'est-à-dire exposer devant le juge la demande ou la défense de son patron, car il fallait avoir dix-sept ans pour cela (3). Du reste, ce n'était pas seulement pour le charger de postuler qu'on affranchissait l'esclave : c'est , dit Théophile, afin que, devenu libre, il puisse, sans aucun obstacle, gérer les affaires. Etant esclave, il est vrai qu'il aurait bien pu administrer; mais il n'aurait pas eu, dans toute sa latitude, la capacité d'un homme libre.

Matrimonii habendi causa. Il fallait que le maître affranchit l'esclave pour l'épouser lui-même, et non pour la donner en mariage à un autre (4). Si le mariage était impossible, il ne pouvait servir de motif d'affranchissement; par exemple, si le mineur de vingt ans était castrat (5). Les femmes ne pouvaient pas être autorisées

(1) On peut voir dans la paraphrase de Théophile, sous ce paragraphe, des détails intéressants sur ce conventus et sur ce consilium, qui concordent avec ceux donnés par Gaius. 1. § 20. — (2) D. 40. 2. 9. f. Marci. — (3) D. 3. 1. 1. § 3. f. Lip. — (4) D. 40. 9. 21. — (5) D. 40. 2. 14. § 1. f. M. rci.

TIT. VI. P. Q. ET P. Q. CAUSES LES MAN. NE PEUVENT ETRE FAITES. 6i>

à affranchir pour cette raison, si ce n'est dans un cas exceptionnel (1). — La manumission, d'après un sénatus-consulte, ne pouvait avoir lieu qu'avec serment fait par le maître d'épouser l'affranchie dans les six mois (2). Jusqu'à ce que le mariage eût lieu, l'état de l'esclave était en suspens. Si les six mois s'écoulaient sans mariage, elle était censée n'avoir jamais été affranchie, à moins qu'il n'y eût un empêchement légal; par exemple, si le maître était mort, ou bien s'il avait été fait sénateur, parce qu'alors il ne pouvait plus épouser une affranchie.

VI. Semel autem causa approbata; 6. Vrai ou faux, le motif une fois sive vera sit, give falsa non retractatur. approuvé ne se rétracte plus.

Bien qu'en général on eût la voie de l'appel contre les décisions, il n'en était pas de même ici. On pouvait, dit Marcien (3), et après lui Théophile, contester le motif devant le conseil; mais une fois approuvé, l'on ne revient plus sur l'approbation. L'affranchissement ayant eu lieu, il serait impossible de le faire révoquer en soutenant que la cause était fausse ou simulée.

VII. Cum ergo certus modus manu- 9. Un mode spécial d'affranchissemittendi minoribus viginti annis domi- ment étant établi par la loi /Elia Sentia nis per legem ^Eliam Sentiam constitu- pour le maître mineur de vingt ans, il tus sit, eveniebat ut qui quatuordecim en résultait que celui qui avait quatorze annos expleverat , licet testamentum ans accomplis , bien qu'il put faire un facere, et in eo sibi hœredem instituere, testament , y instituer un héritier, y legataque relinquere posset, tamen, si faire des legs, ne pouvait pas cepenadhuc minor esset viginti annis, liber- dant, s'il avait moins de vingt ans, laistatem servo dare non posset. Quod non ser la liberté à un esclave. Il était inerat ferendum, si is cui totorum suorum soutenable que celui qui pouvait, dans bonorum in testamento dispositio data son testament, disposer de toute sa forerat, uno servo libertatem dare non per- tune , ne pût faire un seul affranchissemittebatur. Quare nos similiter ei, quem- ment. Aussi nous lui avons permis de admodum alias res, ita et servos suos disposer à son gré par testament de ses in ultima voluntate disponcre, quemad- esclaves comme de ses autres biens, et modum voluerit , permittimus, ut et de les affranchir. Néanmoins, comme libertatem eis possit praestare. Sed cum la liberté est inappréciable, comme l'anlibertas inaestimabilis res sit, et propter tiquité défendait, pour cette raison, de hoc ante XX aetatis annum antiquitas la donner avant vingt ans à un esclave , libertatem servo daFe prohibebat : ideo prenant en quelque sorte un milieu , nos , mediam quodammodo viam eli- nous avons permis l'affranchissement gentes, non aliter minori viginti annis par testament au mineur de vingt ans, libeitatem testamento dare servo suo pourvu qu'il ait achevé sa dix-septième concedimus, nisi XVII annum impleve- année et atteint sa dix -huitième. En rit, et dccimum octavum tetigerit. Cum effet, l'antiquité leur permettait à cet enim antiquitas hujusmodi aetati et pro âge même de postuler pour autrui , aliis postulare concesserit , cur non pourquoi ne les croirait-on pas aides etiam sui judicii stabilitas ita eos adju- d'un jugement assez sûr pour obtenir vare credatur, ut ad libertatem dandarn le droit de donner la liberté i leurs Servis suis possint pervenire? esclaves?

78. Certus modus manumit tendi. De ce que le mineur de vingt ans, autorisé par le conseil, ne pouvait affranchir que par

(1) D. 40. 2. 14. §. 1. f. Marci.— (2) Ib. 13. f. Ulp. — (3) Ib. 9 § 1. f. Marci. tomr n. 5

la vindicte, découlait en effet la conséquence qu'il ne pouvait nullement donner la liberté par testament.

Ita et servos suos. Ce motif donné par Justinien, qu'il était insoutenable qu'on ne pût disposer de ses esclaves comme de ses autres biens, n'est pas juste. Le mineur de vingt ans pouvait, même sous la loi Mlia Sentia, disposer par testament de ses esclaves comme de ses autres biens. Car que pouvait-il faire de ses biens? Les laisser à son héritier, les donner par legs, par fidéicommis ; ne pouvait-il pas faire tout cela d'un esclave? Mais donner à cet esclave la liberté, ce n'était point là une simple disposition de sa propriété; il le rendait libre, citoyen; la cité était partie dans cet acte, et l'on pouvait, sans contradiction, le lui défendre, tandis qu'on lui permettait les aliénations. La disposition de la loi JElia Sentia était conforme à l'esprit de la république, celle de Justinien à l'esprit d'humanité qui dirigea sa législation sur les affranchissements.

Nisi XVII annum impleverit. Voici une application de ce principe qu'on peut fort bien avoir la faculté d'aliéner son esclave comme ses autres biens, sans avoir celle de l'aflranchir. Bien qu'on puisse tester à quatorze ans, l'empereur décide qu'on ne pourra donner la liberté par testament qu'à dix-sept. Du reste, environ huit ans après, il accorda par une novelle le droit d'affranchir dès qu'on pourrait tester : «Sancimus ut licentia sit minoribus in ipso tempore, in quo licet eis testari de alia substantia, etiam servos suos in ultimis voluntatibus manumittere. » (Nov. 119, c. 2.)