DE NUPTIIS. DES NOCES

97. Il faut, sur cette matière, déposer les idées de notre législation, et même les termes de notre langue.

Nuptiœ, matrimonium sont le plus souvent des expressions génériques, indiquant l'union de l'homme et de la femme dans une communauté indivisible, et pouvant s'appliquer à tous les mariages, même à ceux des étrangers. Mais les jurisconsultes veulent-ils spécialement désigner le mariage selon le droit des Romains, ils ont grand soin de dire justœ nuptiœ , jus turn matrimonium (2). Des justes noces seules découlaient la puissance paternelle, la parenté civile (agnatio), les droits de famille; en un mot, elles étaient le seul mariage de droit civil. La femme y prenait le nom de uxor, le mari celui de vir. Ulpien appelle uxor injusta celle qui est mariée, mais non suivant les règles spéciales du droit civil romain (sivejusta uxor fuit, sive injusta) (3).

Le commerce d'un homme avec une concubine (concub hiatus) n'était point un délit; les lois le permettaient, même elles le réglaient; il était assez fréquent, mais il n'avait rien d'honorable, surtout p^ur la femme. — Quant à l'union des esclaves {contubernium)> abandonnée à la nature, elle ne produisait que les liens naturels. — Occupons-nous d'abord des justes noces.

98. Le mariage a été presque partout instinctivement placé sous une protection supérieure, et accompagné d'invocation à la Divinité; aussi, chez les Romains, les dieux du paganisme intervenaient à sa célébration, et lorsque la religion chrétienne fut la :eligion de l'Etat, elle ne put manquer de le sanctifier par ses cérémonies; mais, dans tous les temps, sous Justinien encore, cette intervention fut purement religieuse, sans caractère légal; le mariage ne fut considéré que comme un contrat civil, et il s'écoula bien longtemps avant que l'Église crût, à titre de sacrement, devoir s'en emparer exclusivement. Le mariage n'était assujetti à aucune solennité. Les Romains n'en avaient pas éri«ré la célébration en un acte public avec intervention de la société :

(1)D. 50. 16. 195. §5. — (2)Ulp. Beg. tit. 5. §§ 1 et 2. — (3) Voir tome 1 ,

Général, du droit rom., nos 58 et suiv. — D. 48, 5, De adulter., 13, § 1.

ils avaient complètement laissé ce contrat dans la classe des actes privés.

99. Longtemps l'opinion courante a été que le mariage, chez eux, se formait par le seul consentement. J'ai soutenu, au contraire, qu'il était du nombre des contrats réels, et que, semblable à tous ces contrats , outre le consentement, qui en était sans doute la base première et indispensable, il ne se réalisait que par la tradition (re contrahebatur) (1). Il fallait nécessairement qu'il y eût eu tradition de la femme au mari, c'est-à-dire que la femme eût été mise, en qualité d'uxor, à la disposition du mari ; jusquelà, il n'y avait que mariage projeté. Le mot de tradition peut paraître dur; on peut trouver bon de l'adoucir : Puchta et notre excellent collègue M. Démangeât ,y emploient celui de réalisation, qui répond bien à notre re contrahitur ; mais qu'est-ce que cette réalisation? Ménagements à part, rien autre que la femme mise à la disposition du mari en qualité ft uxor (2).

Les contrats purement consensuels peuvent se faire entre absents, par lettre, par messager, aussi bien qu'entre présents (3). Au contraire, il est formellement déclaré, en droit romain, que la femme absente ne peut se marier ni par lettres, ni par messager (4). Donc, on exigeait autre chose que le seul consentement.

Quand le mariage est arrêté, que le jour, que l'heure, que le moment fixés sont venus, tout le monde consent à ce qu'il existe, et cependant il y manque encore quelque chose (5); le consentement ne suffit pas pour le compléter : quel est donc l'acte qui va donner existence à ce mariage? Est-ce quelque solennité, un écrit, des témoins spécialement appelés? Nullement; aucune nécessité pareille n'existe en droit romain (6). Cet acte, c'est la tradition

(1) Voir (Thémis , an 1830, t. 10, p. 496) une dissertation dans laquelle j'ai établi cette opinion. — Notre savant et regrettable collègue, AI. Ducaurrov, professe un autre système. Il fait une distinction ingénieuse entre nupliœ et matrimonium : nuptiœ , ce sont les cérémonies; malrbnoniwn , c'est le contrat; pour les cérémonies il faut nécessairement la présence de la femme; pour le contrat, le consentement suffit. A cela une seule objection : c'est que le mot nuptiœ, malgré son origine (de nubere , se voiler), est employé constamment, par fous les jurisconsultes romains, pour désigner le contrat lui-même. — Notez que , dans les textes , solus consensus intervient toujours par opposition soit à tout écrit, soit aux cérémonies de simple usage, soit à la tu.uljita.ion. — (2) Quand le mariage avait été fait par la mancipation, avec la pièce d'airain et la balance, ou par les formalités religieuses et patriciennes de la confarréation , la femme devenait la propriété du mari; sinon, il fallait qu'elle fut acquise, comme toute autre chose mobilière, par la possession d'un an sans interruption (usurapio) (Gaius. 1. § 109 et suiv.). Tout cela est parfaitement en harmonie. — (3) I.vst. 3. 22. De consensu obligatione. — Dig. 18. 1. De contrah. empt 1. § 2. fr. Paul. — 17. 1. 1. § 1. fr. Paul. — (4) Paul. Sent. 2. 19. § 8. — Dig. 23. 2. 5. fr. Pomp.; et aussi 6. fr. Ulp. Bien entendu, la femme y est absente par rapport au mari, mais non par rapport au domicile; et la preuve, c'est qu'il y revient en traversant le Tibre. — (5) Dig. 24. 1. 27. Modest. — Vet. J. R. Frag. § 96. — (6) Cod. 5. 4. const. 9. 13 et 22.

TIT. X. DES NOCLS. 81

de la femme au mari. Les expressions uxorem ducere , uxor duci} pour dire se marier, suffiraient pour en faire pressentir la démonstration. — Mais comment s'opérait cette tradition de la femme en qualité à' uxor ?

Il faut reconnaître d'abord que les formes gracieuses et symboliques dont les mœurs l'avaient entourée , et dont la pompe augmentait atec la fortune des époux, n'étaient nullement exigées par les lois. Ainsi le Jlammeum qui voilait la fiancée (1), la quenouille, le fuseau, le fil qu'elle portait (2) , sa marcbe vers la maison nuptiale, les tentures flottantes et les feuillages verts qui décoraient cette maison (3) , les clefs qu'on lui remettait (4) , le? paroles consacrées, la réception par l'eau et le feu, et toutes ces allusions mythologiques dont nous trouvons les détails chez les poètes, quelquefois aussi chez les jurisconsultes (5), n'étaient pas plus nécessaires à la validité du mariage que ne le sont, de nos jours, le voile blanc qui cache les traits de la mariée, la couronne de fleurs d'oranger qui pare ses cheveux , la fête et le bal qui suivent son hyménée.

La tradition de la femme, pour le mariage, était soumise aux règles ordinaires du droit sur la tradition. Il fallait que le mari fût mis, d'une manière quelconque, en possession de la femme à titre A' uxor.

Or, comment se fait, en droit romain, la tradition? — Ordinairement elle a lieu lorsque celui qui doit recevoir prend l'objet qui lui est livré ou même porté chez lui. C'était ce dernier mode que les mœurs avaient consacré pour le mariage : la femme, dans une pompe nuptiale, avec des chants et des guirlandes, était conduite à son mari; et la joie du cortège, le charme de la poésie, le parfum des fleurs, couvraient l'àpreté austère du droit.

Mais la tradition a lieu aussi sans que la chose ait été remise dans les mains ou dans la maison du créancier, lorsque de toute autre manière elle est mise à sa disposition. Ainsi nous le disent les textes, et pour le débiteur qui dépose devant le créancier l'argent qu'il lui paye (6) , et pour le vendeur qui montre à son acquéreur le fonds qu'il lui abandonne (7). Il suffit même, nous dit une loi, que les parties consentent à la tradition en présence de la chose (si in re prœsenti consenserint) ; la possession se prend alors, non par le corps et par le tact, mais par les yeux et par l'intention (sed oculis et aJJ'ectu). En effet, il était difficile

(1) Espèce de voile jaune. Voy. Festus, aux mots Seras, Cœlibaris, Cingulum, Flammeum , Xuptiœ. — Pline, liv. 8, c. 48. — Llc.aix, De bello phars., 2. — (2; Plixe, liv. 8, c. 48. — (3) Jlvéxal, sat. 6, vers. 235. — Sat. 10, vers. 332. — (4, Festus, au mot Clavis. — (5) Dig. 24. 1. G6, § 1, fragment de Scœvola ois ce jurisconsulte parle lui-même de ta réception par l'eau et le feu (prius~ quam aqua et igné acciperetur). — (6) Dig. 46. 3. 79. fr. Javolen. — (7) Dig. 41. 2. 18. § 2. fr. Cels.

roin n. G

d'exiger davantage pour les objets qui, par leur nature ou par leur poids, ne peuvent être changés de place (1).

En vertu de ces principes généraux, il n'était donc pas indispensable, pour que la tradition de la femme eût eu lieu, que le mari s'en fut corporellement emparé, ou qu'elle eût été conduite chez lui. Il suffisait que la femme eût été mise ou (si elle était sut juris) se fût mise elle-même en la possession du mari : si in re prœsenti consenserint ; — solo affectu (2).

Voilà dans quel sens un grand nombre de fragments parlent du seul consentement, de la seule intention {solus affectus) comme pouvant constituer le mariage : quand le mari et la femme étant en présence, le seul consentement opère la tradition (3) ;

Voilà pourquoi la femme absente ne peut se marier par lettres, ni par messager; car il faut au moins pour la tradition, que la femme soit mise en présence du mari ;

Voilà pourquoi l'homme absent peut, au contraire, se marier par lettres ou par messager, si la femme est conduite dans son domicile (si in domum ejus deduceretur) (A); car il y a alors tradition selon les règles générales du droit (5) ;

Voilà pourquoi il peut arriver fréquemment que la femme ne soit conduite chez son mari qu'après le mariage (deductio plerumquejit post contractual matrimonium) (6); en effet, pourquoi le fiancé ne viendrait-il pas quelquefois recevoir sa fiancée dans la maison paternelle et y passer même avec elle plusieurs jours, au milieu de sa nouvelle famille, avant de l'emmener au domicile conjugal?

Voilà comment, en sens inverse, la fiancée, conduite quelques jours avant le mariage dans la maison de celui qu'elle doit épouser, ne lui est pas encore livrée : elle n'est pour lui qu'un dépôt, et elle ne deviendra son épouse (uxor) que lorsque, passant de l'appartement séparé qu'elle habite à celui de son mari, et joignant le consentement au fait, la tradition se sera opérée (7) ;

Voilà enfin pourquoi la concubine ne différait de l'épouse, comme nous le verrons bientôt, que par la seule intention (8).

(1) » Non est enim corpore et tactu necesse apprehendere possessionem, i sed etiam oculis et affectu; et argumento esse eas res quae propter magnii tudinem ponderis moveri non possunt ut columnas : nam pro traditis (eas) i haberi si in re prœsenti consenserint. i Dig. 41. 2. 1. § 21. fr. Paul. — (2) Cod. 5. 17. 11. pr. const. Justinian. — (3) Dig. 35. 1. De condit. 15. f. l'ip. — 24. 1. 66. pr.— 50. 17. 30.— Cod. 5. 4. 9. — (4) Paul. Sent. 2. 19. § 8. — i Mulierem absenti per litteras ejus, vet per nuntium posse nubere placet, si in domum ejus deduceretur. Earn vero quae abessct, ex litteris vel nuntio (suo) duci a marito non posse : deduclione enim opus esse in mariti, non in nxoris domum; quasi in domicilium matrimonii. 1 Dig. 23. 2. 5. fr. Pomp. — (5) » Si venditorem quod emerim deponere in mea domo jusserim : possidere me certum est, quamquam id nemo dum attingerit. t Dig. 41. 2. 18. § 2. fr. Cels. — (6) Dig. 21. 1. 66. pr. f. Scœvola. — (7) Ibid. § 1. — (S) Dig. 25. 7. 4. fr. Paul.

Le fait corporel de la tradition existait à son égard ; mais l'intention, qui fait la tradition légale, manquait.

Un grand nombre de difficultés apparentes se résolvent par le même principe (1). Il faut donc tenir pour constant que \t mariage, en droit romain, se formait par le consentement, et par la tradition de la femme opérée d'une manière quelconque, suivant les règles communes du droit sur la tradition. (App . 2, liv. 1 .\

100. Quelquefois on dressait un acte, soit pour régler les conventions relatives aux biens (instrumenta do t alia) , soit pour constater le mariage (nuptiales tabulœ , instrumenta ad probationem matrimonii) ; mais ces actes n'étaient que des moyens de preuve, ils ne faisaient pas le mariage si celui-ci n'avait pas eu lieu, et réciproquement le mariage contracté sans ces titres n'en existait pas moins (2). La preuve n'en était soumise à aucune forme. L'attestation des amis, des voisins, suffisait au besoin (consortium consensu atque amicorum Jide ; — vicinis tel aliis scientibus) (3).

Il n'était pas nécessaire, non plus, que le mariage eût été consommé par la cohabitation ; il existait dès que l'épouse avait été conduite ou livrée d'une manière quelconque au mari : « Statim atque ducta est uxor, quamvis nondum in cubiculum mariti venerit. Nuptias enim non concubitus, sed consensus facit (4). »

Néanmoins, entre personnes de conditions inégales, il paraissait résulter des anciennes lois la nécessité qu'il y eût contrat dotal. Justinien supprima cette nécessité dans le Code (5).

101. Telle était, d'après les Instituts et le Code, la législation sur la célébration des noces, mais elle reçut quelque modification par les novelles. Ainsi, la novelle 74 décidait : 1° que les personnes revêtues de grandes dignités, jusqu'au rang d'illustres, ne pourraient contracter mariage sans contrat dotal ; 2° que les autres personnes, à l'exception des pauvres, des agriculteurs et des soldats, seraient obligées au moins de se présenter devant le défenseur de quelque église et de déclarer leur mariage, l'année, le mois et le jour où elles l'avaient formé; déclaration dont on devait prendre acte en présence de trois ou quatre témoins (6). Cette dernière disposition, il est vrai, paraît abrogée, plus tard, par la novelle 117, c. 4.

102. Les fiançailles, c'est-à-dire les promesses de mariage, étaient en usage chez les Romains. On les nommait sponsalia. « Sponsalia sunt sponsio et repromissio nuptiarum futurarum ; » parce qu'il était d'usage primitivement qu'elles se fissent par l'interrogation et la promesse solennelles, dans les termes du droit civil : Spondes-ne ? Spondeo ; d'où, pour les fiancés, les noms de sponsus, sponsa (en italien sposo, sposa, en français époux,

(1) Voir le rescrit d'Aurélien. Cod. 5. 3. C. — (2) C. 5. 4. 13. — (3) C. 5. 4. 22 et 9. — (4) D. 35. 1. 15. f. Ulp. — 50. 17. 30. f. Ulp. — 23. 2. 6. f. Ulp. — (5) C. 5. 4. 22 et 23. § 7. — (6) Nov. 74. c. 4

épouse y appliqués aujourd'hui aux mariés eux-mêmes) (]). Déjà au temps d'Ulpien, le seul consentement des deux fiancés et de leur chef de famille suffisait (2) : pourvu que les deux fiancés eussent plus de sept ans et fussent capables de contracter mariage par la suite (3). Elles ne donnaient aucune action pour contraindre au mariage, et chaque partie pouvait y renoncer en le notifiante l'autre en ces termes : Conditione tua non utor. Des arrhes étaient données ordinairement à la fiancée ; et celle des parties qui, sans motif légitime, faisait rompre l'union projetée, devait les perdre, sauf quelques distinctions pour la fiancée (4).

103. Terminons en signalant ici l'époque la plus remarquable sur cette partie de la législation, celle où Auguste, voulant relever la dignité du mariage avilie, fit paraître les deux fameuses lois Julia et Papia Popp.-ea, qui réglaient ce contrat civil, défendaient aux sénateurs et aux ingénus d'épouser certaines femmes, frappaient d'incapacités diverses les célibataires (cœlibes), les personnes n'ayant point d'enfant (ovbï), et divisaient ainsi les citoyens en diverses classes (torn. I, Histoire, n° 360 et suiv.). Cette division exista pendant plus de trois siècles , fut effacée en totalité par Constantin [ib., n° 47(J) , et plus aucune trace n'en resta sous Justinien.

Justas autem nuptias inter se cives II y a justes noces quand des citoyens

romani conlrahunt, qui secundum prae- romains s'unissent selon les lois, les

cepta legum coeunt , masculi quidem hommes pubères , les femmes nubiles ,

pubères, feminae autem viripotentes,sive qu'ils soient chefs ou fils de famille;

patres familias sint, sive filii familias ; pourvu, dans ce dernier cas, qu'ils aient

dum tamen, si filii familias sint, con- le consentement de ceux sous la puis-

sensum habeant parentum, quorum in sance desquels ils se trouvent; car la

potestate sunt. IVam hoc fieri debere, raison naturelle et la loi civile l'exigent;

et civilis et naturalis ratio suadet , in tellement que l'autorisation du père doit

tantum ut jussus parentis prœcedere précéder. De là cette question : le fils ou

debeat. Unde quaesitum est, an furiosi la fille d'un fou peuvent -ils se marier?

filius uxorem ducere possit? Cumque Et comme à l'égard du fils on était

super filio variabatur, nostra processit partagé , est intervenue notre décision

decisio, qua permissum est ad exem- qui permet que le fils d'un fou puisse, à

plum filiae furiosi, filium quoque furiosi l'exemple de la fille, contracter mariage

posse et sine patris interventu matrimo- sans l'intervention du père , selon le

nium sibi copulare , secundum datum mode indiqué par notre constitution. ex nostra constitutione modum.

104. Ulpien, d'accord en entier avec les Instituts, indique trois conditions indispensables pour qu'il y ait justes noces : 1° la puberté, 2* le consentement, 3" le connubium.

1° La puberté. On désigne ainsi l'état physique où l'homme devient, par le développement de son corps, capable de s'unir à une femme, et réciproquement celui où la iemme devient capable de s'unir à un homme. Cet état détermine l'instant où le mariage, rendu possible par la nature, peut être permis par la loi. Dans le

(1) D. 23. 1. fr. 1, 2 et 3. — (2) D. 23. 1. fr. 4 et 7. — (3) D. 23. 1. fr. 1. 14. 15 et 16. — (4, C. 5. 1. c. 3. 5 et 6.

droit primitif, la puberté n'était pas fixée à une époque déterminée; consultant en cela la nature seule, les chefs de famille ne mariaient leurs enfants que lorsqu'ils voyaient leur corps suffisamment développé. Par la suite la puberté fut légalement fixée, d'abord pour les femmes à douze ans, ensuite pour les hommes à quatorze. Avant cet âge on pouvait faire des fiançailles ; mais l'union contractée n'eût pas été un mariage légitime, et ne le serait devenue qu'au moment de la puberté (1).

105. 2* Le consentement. Ce qui doit s'appliquer à la fois aux < enjoints et aux chefs de famille sous la puissance desquels ils se trouvent : « Nuptiœ cousistere non possunt , nisi consentant omnes, id est qui coeunt, quorumque in potestate sunt (2). » Le consentement des époux devait être libre, et le pouvoir du chef de famille ne s'étendait pas jusqu'à contraindre ceux qui lui étaient soumis à se marier : « Non cogitur filius familias uxorem ducere (3). » Il devait être donné par une personne sachant ce qu'elle faisait : ainsi le fou, incapable de consentir, était incapable de se marier (4). — Quant au consentement du chef de famille, il faut bien remarquer que si on l'exigeait, ce n'était qu'à cause de sa puissance paternelle et comme une suite de ses droits de propriété sur les membres qui lui étaient soumis : ainsi l'on ne demandait jamais le consentement de la mère, parce qu'elle n'avait point de puissance paternelle; l'enfant sorti de sa famille et entré dans une autre par adoption ne demandait pas le consentement de son père naturel, mais bien celui de l'adoptant, auquel il était soumis ; enfin l'enfant libéré de la puissance paternelle et devenu sui juris n'avait plus besoin du consentement de son père. Cependant Valens et Valenlinien , après eux Honorius et Théodose, exigèrent que la fille mineure de vingt-cinq ans, bien qu'émancipée, prit encore le consentement de son père, et, si ce dernier était mort, le consentement de la mère et des proches parents (5). Ces dispositions étaient des dérogations totales aux principes du droit primitif. — Lorsque des enfants étaient soumis avec leur père à la puissance de leur aïeul, on pourrait croire qu'ils n'avaient besoin, pour se marier, que du consentement de ce dernier, auquel ils étaient soumis. Cela était vrai pour la fille, mais non pour le fils, qui eût été obligé d'obtenir à la fois le consentement du père et celui de l'aïeul (6). Voici le principe sur lequel repose cette différence. L'aïeul pouvait bien, de sa propre volonté, renvoyer de sa famille ses petits-fils sans le consentement du fils, leur père, et diminuer ainsi la famille que ce dernier devait avoir un jour en sa puissance; mais il ne pouvait, sans le consentement du fils, introduire parmi les enfants de ce dernier de nouvelles personnes, et augmenter ainsi sa famille future, de peur de lui donner malgré lui de nouveaux héritiers (ne

(1) D. 23. 2. 4. f. Pomp. — (2) D. 23. 2. De rit. nupt. 2. f. Paul. — (3) lb. f. 21. — (4) lb. f. 16. § 2. — (5) C. 5. 4. 18 et 20. — (6) D. 23. 2. 16. § 1.

ei invito suus hères agnascatur) (I). Or l'aïeul, en mariant par sa seule volonté son petit-fils, aurait exposé le père de ce dernier à avoir un jour sous lui les enfants issus de ce mariage, ce qui n'avait pas lieu pour la petite-fille, parce que les enfants ne suivent jamais la famille de leur mère. — Le consentement du chef de famille peut être tacite (2). — S'il refusait à tort de marier ses enfants, ou s'il ne se mettait nullement en peine de le faire, il pourrait y être forcé par les présidents des provinces, en vertu d'une constitution de Sévère et Antonin (3).

Prœcedere débeat. C'est une question controversée que de savoir si le mariage contracté sans le consentement du chef de famille pouvait être ratifié par la suite. Sans aucun doute, le chef pouvait donner son consentement, et le mariage, dès ce moment, devenait légitime; mais ce consentement était-il une véritable ratification ayant un effet rétroactif? Il faut décider que non; le mariage n'était pas validé dans le passé où il n'avait pas existé; il commençait seulement à être valable pour l'avenir. On peut assimiler ce cas, en quelque sorte, à celui où l'un des époux était impubère : au moment où il atteignait la puberté, le mariage devenait justes noces, mais sans effet rétroactif (4).

Super Jilio variabatur. Le chef de famille étant fou ou furieux, ne pouvait donner son consentement; fallait-il pour cela que ses enfants ne pussent se marier? On le permettait à la fille, mais pour le fils les avis des jurisconsultes étaient partagés, et cela parce que le mariage de la fille ne pouvait jamais donner au chef de nouveaux membres dans sa famille, tandis que le mariage du fils devait lui amener tous les enfants qui en naîtraient. Justinien, dans une constitution, le permet au fils et à la fille, pourvu qu'en présence du curateur et des parents les plus notables de leur père, ils fassent agréer la personne qu'ils veulent épouser, régler la dot et la donation nuptiale par le préfet de la ville à Constantinople, par le président ou les évêques de la cité dans les provinces (5). — De même, en cas de captivité du père chez l'ennemi, ou de disparition sans nouvelles, les enfants pouvaient, au bout de trois ans, se marier, bien que la puissance paternelle ne fût pas détruite et que le chef dût la reprendre à son retour (6).

Un texte de Paul semble dire qu'une fois contracté sans le consentement du chef de famille, le mariage ne serait point dissous : « Sed contracta non solvuntur» ; mais ce serait là une idée bien contraire à l'esprit des Romains. L'énergie de la puissance paternelle les avait poussés, au contraire, à voir dans le chef le pouvoir de dissoudre à sa volonté, malgré même l'accord des époux, un mariage régulièrement contracté. C'est une prétention dont l'abus s'est conservé en certains pays, et nous citerons naguère encore

(1) Inst. 1. 11. 7. — (2) C. 5. 4. 2 et 5. — (3) D. 23. 2. 19. f. Marc. — (4) D. 23. 2. 4. — (5) C. 5. 4. 25. — (6) D. 23. 2. 9. § 1. f. bip. et 10 f. Paul. — D. 49. 15. 12. § 3 f . Tryph.

la Moldavie. Paul fait allusion à une constitution de Marc-Aurèle qui l'interdisait, à moins de cause grave et juste, se rattachant au divorce : « Bene concordans matrimonium separari a pâtre Divus Pius prohibuit. » — « Nisi magna et justa causa interveniente (1). »

Avant de passer à la troisième condition, le connubium, il est bon d'ajouter que, pour pouvoir se marier, il faut encore être libre, car si l'on est déjà engagé dans une première union (2) ou dans les ordres ecclésiastiques (3), on ne peut se marier; de même si l'on est castrat (4), à moins, dans ce dernier cas, que la femme n'y consente.

106. 3° Le connubium. Il est indispensable d'abord de fixer la valeur de cette expression, généralement mal connue. Connubium ne signifie pas mariage; et, lorsqu'on dit jus connubii pour droit de mariage, on se sert d'une locution qui n'est pas latine. Dans un sens large on pourrait l'entendre pour la faculté générale de prendre une femme légitime, suivant cette définition d'Ulpien : a Connubium est uxoris jure ducendœ facultas (5). » Mais dans sa véritable et propre signiGcation il désigne la capacité relative de s'unir à telle personne. Ainsi, pour qu'un mariage soit légitime, il faut d'abord que chacun des conjoints soit individuellement capable de se marier; mais il faut de plus qu'ils soient capables de se marier l'un à l'autre. C'est cette capacité relative qui doit exister entre eux que l'on nomme connubium. — La capacité relative de s'unir en justes noces existait entre les citoyens romains, mais non entre les citoyens et les Latins ou les étrangers; c'était en effet un droit civil : « Connubium habent cives romani cum civibus romanis; cum Latinis autem et peregrinis, ita si concessum sit (6); » ce texte même nous prouve que ce droit était accordé quelquefois exceptionnellement. Un mariage contracté sans cette sorte de connubium aurait été cependant tenu pour mariage du droit des gens, témoin l'accusation d'adultère admissible contre la femme {Coll. leg Mos. et Rom., IV, 5, frag. de Papinien) ; car la loi contre l'adultère concerne tous les mariages, dit Ulpien : « ad omnia matrimonia pertinet » (Dig., 48, 5, De adult., 13, § 1). — Aucun connubium n'existait avec les esclaves : « Cum servis nullum est connubium (7). »

Même entre citoyens, le connubium n'existait pas toujours. Ainsi entre parents et alliés à certains degrés. Les Instituts étant diffus sur ce sujet, nous en présenterons d'abord le sommaire, sauf à en venir ensuite à de brèves explications sur le texte.

La parenté naturelle, la cognation proprement dite, c'est-à-dire le lien qui existe entre personnes unies par le sang (cognati), et descendant l'une de l'autre ou d'une souche commune, est dans plusieurs cas un empêchement au connubium. Il en est de même à plus forte raison de la parenté civile (V agnation), ce lien qui

(1) V. Paul. Sent., liv. 2, tit. 19. §2. — Liv. 5, tit. 7. § 15. — Cod. 5. 17. Dereoudiis, 5.— (2) C. 5. 5. 2. — (3) C. 1. 3. 44. — \'ov. 6. c. 1. § 7. — (4) D 23. i. 39. § 1. — (5) Llp. Reg. tit. 5. § 3. — (G) lb. § 4. — (7) Ulp. Reg. t. 5. § 5.

unit entre eux les membres de la famille civile (agnatî). Les prohibitions pour l'une et pour l'autre parenté sont les mêmes. Seulement il faut remarquer que la cognation tenant à un fait naturel et immuable, la naissance, ne peut jamais cesser, et que, par conséquent, l'empêchement qu'elle produit ne peut être levé. Au contraire, l'agnation ne tient qu'à un fait civil, l'existence dans la même famille; elle est complètement détruite si ce fait cesse : ce qui arrive pour le membre renvoyé de la famille (émancipé) . Dans ce cas, si l'agnation ne se joint à aucun lien naturel, si elle provient d'une adoption, une fois dissoute, l'empêchement au connubium est détruit aussi, parce que les membres restés dans la famille ne sont plus liés par aucune parenté à celui qui en est sorti. — Ces préliminaires exposés, nous pouvons dire que , sans distinction entre l'agnation et la cognation, le mariage est prohibé : 1° entre personnes descendant directement l'une de l'autre, à l'infini: «Inter parentes et liberos infinite, cujuscumque gradus, connubium non est (1). » 2° Entre l'oncle et la nièce, petite-nièce, arrière-petitenièce, etc., à l'infini, et réciproquement entre la tante et le neveu, petit-neveu, etc. 3° Enfin entre le frère et la sœur. Les autres parents peuvent s'unir. — Si l'empêchement provient d'une agnation produite par adoption, il cesse, soit que l'adopté ait été renvoyé de la famille, parce qu'alors il n'est plus l'agnat d'aucun membre; soit que, l'adopté restant dans la famille, la personne qu'il doit épouser en ait été renvoyée, parce que celle-ci n'est plus agnat d'aucun membre. Cependant, par un motif de convenance, le père adoptif ne pouvait jamais épouser sa fille, sa petitefille adoptive, etc., bien qu'il les eût renvoyées de sa puissance et de sa famille.

H. Ergo non omnes nobis uxores du- l.Onnepeutpasépousertoutefemme,

cere licet; nam a quarumdam nuptiis il en est auxquelles on ne doit point s'u-

abstinendum est. Inter eas enim perso- nir. Le mariage, en effet, est prohibé

nas , quae parentum liberorumve locum entre les personnes placées l'une envers

inter se obtinent, contrahi nuptiae non l'autre au rang d'ascendant et de des-

possunt; veluti inter patrem et Oliam, cendant : par exemple, entre le père et

vel avum et neptem, vel matrem et fi- la fille, l'aïeul et la petite-fille, la mère

lium, vel aviam etnepotem, et usque ad et le fils, l'aïeule et le petit-fils, jusqu'à

infinitum. Et si tales persona? inter se l'infini. Les noces contractées entre ces

coïerint, nefarias atque incestas nuptias personnes sont dites criminelles et inces-

contraxisse dicuntur. Et haec adeo ita tueuses. De telle sorte que, dans le cas

sunt, ut quamvis per adoptionem paren- même où la qualité d'ascendant et de

turn liberorumve loco sibi esse cœpe- descendant n'est due qu'à l'adoption, le

rint, non possint inter se matrimonio mariage n'en est pas moins prohibe, et

jungi : in tantum ut, etiam dissoluta même, après l'adoption dissoute, la pro-

adoptione , idem juris maneat. Itaque hibition subsiste toujours. Ainsi, celle

earn, quae tibi per adoptionem filia vel qui, par adoption, est devenue ta fille

neptis esse cœperit, non poteris uxorem ou ta petite-fille, tu ne pourras l'épou-

ducere, quamvis eam emancipaveris. ser, même après l'avoir émancipée.

II. Inter eas quoque personas quae ear ®. Entre les personnes unies par la transverso gradu cognationi9 jungun- parenté collatérale, des prohibitions

(1) Ulp. Reg. tit. 5. § 6.

tur est quœdam similis observatio , sed existent aussi , mais moins étendues. Les

non tanta. Sane enim inter fratrem so- noces sont bien défendues entre le frère

roremque nuptiae prohibitœ sunt, sive et la sœur, qu'ils soient issus du même

ab eodem pâtre eademque matre nati père et de la même mère , ou de l'un

fuerint, sive ex alterutro eorum. Sed si des deux seulement; mais lorsque, par

qua per adoptionem soror fibi esse cœ- adoption , une femme est devenue ta

périt, quamdiu quidem constat adoptio, sœur, tu ne peux sans doute l'épouser

sane inter te et eam nupliœ consistere tant que dure l'adoption; mais si l'a-

non possunt ; cum vero per émancipa- doption est dissoute par l'émaicipation,

tionem adoptio sit dissoluta, poteris eam rien ne s'oppose plus au mariage ; et

uxoremducere.Sed et situ emancipatus cela a lieu aussi dans le cas où c es: toi

fueris, nihil est impedimento nuptiis. Et qui as été émancipé. Aussi est-P con-

ideo constat, si quis generum adoptare stant que si quelqu'un veut adopter srn

velit, debere eum ante filiam suam eman- gendre, il doit auparavant émanciper sa

cipare; et si quis velit nurum adoptare, fille ; et si l'on veut adopter sa bru, il

debere eumantefiliumsuumemancipare. faut commencer par émanciper son fils.

107. Ex transverso gradu. Nous verrons plus tard (liv. 3, t. 6) que la parenté est ascendante, descendante ou collatérale [superior, inferior, ex transverso , quœ etiam a latere dicitur) (1) : la première est celle qui se compte en remontant des enfants aux aïeux; la seconde, celle qui se compte en descendant des aïeux aux enfants; la troisième, celle qui unit les personnes qui, sans descendre l'une de l'autre, ont cependant une souche commune, c'est-à-dire les frères, les sœurs et leurs descendants [superior cognatio est parentum ; inferior, liberorum ; ex transverso , fratrum sororumve , et eorum qui quœve ex eis generantur) (2). La parenté ascendante et la parenté descendante se désignent par l'épithète commune de parenté directe. Les prohibitions de mariage qu'elles font naître sont exposées dans le paragraphe précédent; il s'agit ici delà parenté collatérale.

Si tu emancipatus fueris. Quand une personne est adoptée, l'agnation qui l'unit à l'un quelconque des membres de la famille ne tient qu'à la qualité commune de membre de la même famille; or cette qualité cesse , et avec elle l'agnation , lorsque l'un des deux membres, soit l'adopté, soit l'autre, est renvoyé de la famille : d'où il suit que celui qui veut marier sa fille adoptive avec son fils peut rendre le mariage licite, soit en émancipant le fils, soit en émancipant la fille adoptive.

108. Si quis generum adoptare velit. Ceci ne nous indique pas une prohibition au mariage, mais plutôt une prohibition à l'adoption. Nous venons de voir que deux personnes ayant la qualité de frères ne peuvent devenir époux ; nous voyons ici la réciproque : c'est que deux personnes ayant la qualité d'époux ne peuvent devenir frères. Ainsi, lorsqu'un homme veut adopter son gendre, comme ce dernier par l'adoption serait introduit en qualité de fils dans la famille où se trouve sa femme , et qu'il deviendrait le frère agnat de celle dont il est déjà le mari, l'adop-

(1) Voir également tome I, Généralisation du droit romain, n°» 62 et suiv. — (2) Ixst. 3. 6. p.

tion ne pourra avoir lieu qu'autant que le père commencera par faire sortir sa fille de la famille en l'émancipant. De celte manière l'un des époux sortira, l'autre prendra sa place; et ces actes ne seront pas sans importance, car la fille perdra tous ses droits de famille, et le mari les acquerra.

III. Frafris vero, vel sororis filiam, 3. On ne peut prendre pour femme la

uxorem ducere non licet. Sednec neptem fille de son frère ou de sa sœur; ni leur

fratris vel sororis quis ducere potest, pelite-fille, bien qu'on soit au quatrième

2uamvis quarto gradu tint. Cujus enim degré. Car lorsque le mariage n'est point

liam uxorem ducere non licet, neque permis avec la fille, il ne l'est pas non

ejus neptem permittitur . Ejus vero mu- plus avec la petite-fille. Mais quant à

lieris quam ^ater tuus adoptavit, filiam la femme adoplée par votre père, rien

non videris impediri uxorem ducere , ne s'oppose à ce que vous épousiez sa

quia neque naturali , neque civili jure fille, car elle ne vous est liée ni par le

tibi conjungiiur. droit naturel, ni par le droit civil.

Quarto gradu sint. En ligne directe on compte autant de degrés qu'il y a de générations entre les personnes : le fils est à l'égard du père au premier degré, le petit-fils au deuxième, etc. En ligne collatérale on compte les degrés par les générations, en remontant de l'un des parents jusqu'à l'auteur commun qu'on ne compte pas, et redescendant de l'auteur commun jusqu'à l'autre paient. Ainsi, le frère et la sœur sont au deuxième degré; l'oncle et la nièce au troisième, le grand-oncle et la petite-nièce au quatrième (Inst., liv. 3, t. 6).

Neque ejus neptem permittitur. Il est des collatéraux qui sont en quelque sorte au rang d'ascendants, ce sont les oncles et tantes (loco parentum habentur) (1). Mais s'ils sont au rang d'ascendants pour la fille, à plus forte raison le seront-ils pour la petite-fille, l'arrière-petite-fille, etc. Ainsi, lorsqu'on ne peut épouser la fille parce qu'on est au rang d'ascendant par rapport à elle, à plus forte raison ne peut-on pas épouser la petite-fille, l'arrière-petite-fille, etc. Telle est la règle de droit que les Instituts énoncent, et qu'il faut bien se garder d'appliquer à d'autres qu'aux parents qui se trouvent au rang d'ascendants, parce qu'elle serait fausse pour les autres : par exemple, en ligne directe en remontant, le petit-fils ne peut épouser la fille de son aïeul, sa tante; et cependant il peut en épouser la petite-fille, sa cousine. — Cette prohibition de mariage entre l'oncle et la nièce avait jadis reçu une atteinte. Claude voulait épouser Agrippine, sa nièce, fille de son frère Germanicus , et une loi déclara le mariage licite entre l'oncle et la fille du frère seulement (2), disposition qui fut enfin abrogée par Constantin (3).

Ejus mulieris. Comme les enfants ne suivent point la famille de leur mère, lorsqu'une femme entre par adoption dans une famille, ses enfants, qu'ils existassent déjà au moment de l'adoption, ou qu'ils soient nés depuis, sont toujours étrangers à cette famille :

(1) Lvst. h. t. § 5. — D. 23. 2. 39. f. Paul. — (2) Si et. in Claud. 26. — Ulp. Reg. lit. 5. § 6.— Garas. 1. § 62. — (3) Cod. Theod. 1. 2. De incest, nupt.

civilement, puisqu'ils n'y sont point entrés; naturellement, puisqu'il n'y a aucun lien de sang. Voilà pourquoi celui qui ne pourrait pas épouser la femme adoptée, parce qu'elle est sa sœur adoptive, peut épouser les enfants de cette sœur. Mais la chose n'aurait point lieu dans le cas de l'adoption d'un homme pour les enfants nés depuis ; ni même pour ceux nés auparavant, dans le cas d'adrogation; parce que ces enfants entrent dans la famille adoptive, et que , par conséquent , un lien d'agnation s'établit entre eux et tous les membres de cette famille. Aussi le texte porle-t-il mulieris.

IV. Duorum autemfratrum vel soro- <#. Mais les enfants de deux frères, rum liberi, vel fratris et sororis, jungi de deux sœurs, ou de frère et sœur, possunt. peuvent s'unir.

109. L'influence de la religion chrétienne fit défendre par plusieurs empereurs le mariage entre cousins; mais une constitution d'Arcadius et Honorius le permit de nouveau (1), et ce droit fut main f nu.

V. Item amitatn, licet adoptivam, 5* Pareillement on ne peut épouser ducere uxorem non licet, item nec ma- sa tante paternelle, même adoptive, ni terteram, quia parentum loco habentur. sa tante maternelle, parce qu'elles sont Qua ratione verum est, magnam quoque au rang d'ascendantes; le même motif amitam et materteram magnam prohi- empêche qu'on ne puisse épouser sa beri uxorem ducere. grand'tante paternelle ou maternelle.

110. On avait indiqué plus haut la prohibition de mariage avec l'oncle ou le grand-oncle; on indique ici la prohibition avec la tante ou la grand'tante. La tante paternelle (amita) est la sœur du père; la tante maternelle [matertera) la sœur de la mère. Il est à remarquer que, par adoption, on ne pouvait avoir que des tantes paternelles, toujours parce que les enfants ne suivent point la famille de la mère (2). Aussi le texte n'applique-t-il les mots licet adoptivam qu'à la tante paternelle.

111. Ici s'arrêtent les prohibitions provenant de la parenté. L'alliance est aussi un empêchement au connubium. On nomme alliance [affinitas) le lien que le mariage établit entre les deux cognations des époux. Quoique ces deux cognations fussent naturellement séparées, elles se trouvent liées par le mariage : a Duae cognationes quae diversae inter se sunt, per nuptias copulantur (3) ; » les époux étant compris dans leur cognation respective, chacun d'eux devient l'allié de tous les parents de l'autre; de plus les parents des deux époux deviennent alliés entre eux. Cependant le lien d'alliance entre ce* derniers était peu étroit ; il ne formait aucun obstacle au mariage, et ne produisait pour ainsi dire d'effet que dans les relations amicales de famille; on n'avait pas même de noms particuliers pour désigner ces différents alliés (4). Quant

(1) C. 5. 4. 19. — (2) D. 1. 7. 23. f. Paul. — D. 23. 2. 12. § h. f. Ulp.— D. 38. 10. 4. § 3. f. Modest. — (4) Aussi, dans nos mœurs et dans notre roit actuel, ne considère-t-on comme allié que chaque conjoiut par rapport aux parents de l'autre.

(3)1 droit

à l'alliance entre chacun des époux et les parents de l'autre, elle était marquée par différents noms : tels que ceux de socer , beau-père; socrus , belle-mère; gêner, gendre; nurus, bru; vitricus, paràtre; noverca, marâtre; privignus, beau-fils; privigna, belle-fille (l); elle produisait des empêchements, mais pas aussi étendus que la parenté : ainsi le mariage était prohibé en ligne directe à l'infini entre le beau-père et sa fille, sa petitefille par alliance, etc., de même entre la belle-mère et son fils, son petit-fils par alliance; mais, en ligne collatérale, il était prohibé seulement entre le beau-frère et la belle-sœur.

VI. Affinitatis quoque veneratione 6. Par respect pour l'alliance, il est quarumdam nuptiis abstinendum est, ut encore des femmes auxquelles on ne ecce : privignam aut nurum uxorcm doit point s'unir : ainsi l'on ne peut ducere non licet, quia utraeque filiae loco épouser ni sa belle-fille ni sa bru, parce sunt. Quod ita scilicet accipi debet, si que l'une et l'autre sont au rang de fille, fuit nurus aut privigna tua. .Vam si ad- Ce qui doit s'entendre néanmoins de hue nurus tua est, id est, si adhuc nupta celle qui a été votre bru ou votre belle— est Glio tuo, alia ratione uxorem eam fille. Car si elle est encore votre bru, ducere non poteris, quia ea duobus c'est-à-dire si elle est encore unie à nupta esse non potest. Item si adhuc votre fils, une autre raison vous empèprivigna tua est, id est si mater ejus che de l'épouser; c'est qu'elle ne peut tibi nupta est, ideo eam uxorem ducere être la femme de deux maris à la fois, non poteris, quia duas uxores eodem De même, si elle est encore votre belletempore habere non licet. fille, c'est-à-dire si sa mère est encore

votre femme, c'est parce qu'il n'est point permis d'avoir deux femmes à la fois, que vous ne pouvez l'épouser.

112. Privignam aut nurum. Vous pouvez avoir une fille par alliance de deux manières : 1° lorsque vous épousez une femme ayant déjà une fille d'un premier mariage, cette fille devient votre belle-fille (privigna); 2° lorsque votre fils se marie, sa femme devient votre bru (nurus).

VII. Socrum quoque et novercam 9'. De même on ne peut prendre pour prohibitum est uxorem ducere, quia ma- femme sa belle -mère ou sa marâtre, tris loco sunt. Quod et ipsum, dissoluta parce qu'elles sont au rang de mère; demum affinitate, procedit. Alioquin si prohibition qui n'a d'effet qu'après la adhuc noverca est, id est, si adhuc patri dissolution de l'alliance. Car si elle est tuo nupta est, communi jure impeditur encore votre marâtre, c'est-à-dire si tibi nubere, quia eadem duobus nupta elle est encore la femme de votre père, esse non potest. Item si adhuc socrus c'est le droit des gens qui l'empêche de est, id est, si adhuc filia ejus tibi nupta vous épouser, parce qu'elle ne peut avoir est, ideo impediuntur tibi nuptiœ, quia deux maris à la fois. De même, si elle duas uxores habere non possis. est encore votre belle-mère, c'est-à-dire

si sa fille est encore votre femme, ce qui vous empêche de l'épouser, c'est que vous ne pouvez avoir deux femmes à la fois.

113. Socrum, novercam. L'une est la mère de votre femme, l'autre est la femme de votre père, toutes les deux sont votre mère par alliance.

(i) D. 38. 10. 4. § 4. f. Modest.

TIT. X. DES IVOCES. 93

Il faut remarquer le motif sur lequel se fonde la prohibition du paragraphe précédent et de celui-ci. Ce motif, c'est que le beau-père et la belle-mère, le parâtre et la marâtre, sont au rang d'ascendants (loco parentum sunt). Aussi la prohibition doit-elle s'étendre à l'infini à tous les degrés de cette alliance (1).

Les Instituts ne disent rien du mariage entre beau-frère et bellesœur. Il fut permis jusqu'au temps de Constantin; mais ce prince le défendit dans une constitution insérée au code Théodosien (2). Cette prohibition fut renouvelée par Valentinien , Théodose et Aicadius, en ces termes : «Nous défendons absolument d'épouser la femme de son frère, ou les deux sœurs, de quelque manière que le mariage ait été dissous (3). »

VIII. Mariti tamen filius ex alia 8. Néanmoins , te fils issu du mari et uxore, et uxoris filia ex alio marito, d'une autre femme, la fille issue de la vel contra, matrimonium recte contra- femme et d'un autre mari, ou réciprohunt, licet habeant fratrem sororemve quement, s'unissent valablement, lors ex matrimonio postea contracto natos. même qu'ils ont un frère ou une sœur

nés du second mariage.

114. Un homme et une femme, ayant l'un un fils, l'autre une fille d'un premier lit, se marient; bien que l'alliance s'établisse entre les deux cognations, et par conséquent entre les enfants de chaque conjoint, cependant elle n'est point un obstacle au mariage de ces enfants. En effet, le lien d'alliance, comme nous l'avons déjà dit, était peu étroit entre les parents des deux époux; il ne produisait d'effet que dans les relations de famille, mais non dans les lois. Aussi aucune constitution n'avait prohibé le mariage entre les enfants d'un premier lit, et nous avons ici un texte qui le permet formellement.

IX. Si uxor tua post divortium ex alio 9. Si, après le divorce, ta femme a filiam procreaverit, haec non est quidem eu d'un autre une fille, celle-ci n'est privigna tua; sed Julianus hujusmodi point ta belle-fille; mais Julien dit qu'on nuptiis absîinere debere ait; nam nec doit éviter une pareille union; car il est sponsam filii nurum esse, nec patris certain que la fiancée du fils n'est point sponsam novercam esse; rectius tamen la bru du père, que la fiancée du père et jure facturos eos, qui hujusmodi n'est point la marâtre du fils; cependant nuptiis se abstiuuerint. on agira mieux, et selon le droit, en

s' abstenant de semblables noces.

115. Quoiqu'il n'y ait ni cognation ni alliance entre deux personnes, des motifs de convenance et d'honnêteté publique suffisent quelquefois pour empêcher qu'il n'y ait entre elles connubium. Ainsi l'adoptant, nous l'avons déjà dit, ne peut épouser, même après l'avoir émancipée, celle qu'il avait adoptée, quoiqu'elle ait cessé depuis l'émancipation d'être sa fille. De même il ne peut épouser, même après l'émancipation, celle qui a été la femme de son fils adoptif, quoique, depuis l'émancipation, elle ait cessé

(1) D. 23. 2. 14. § 4. f. Paul. — (2) Cod. Theod. 1. 2. De incest, nupt. — (3) C. 5. 5. 5.

d'être sa bru (1). — Les Instituts nous donnent encore deux autres exemples : un homme divorce d'avec sa femme, celle-ci contracte un second mariage, il en naît une fille; elle n'est point la bellefille (privigna) du mari de sa mère, puisqu'elle est née à une époque où le premier mariage, étant rompu, ne produisait plus aucun lien ; cependant ce premier mari ne pourra point l'épouser, parce qu'il n'est pas convenable que celui qui a été le mari de la mère soit encore le mari de la fille. — Les fiançailles n'étaient, comme nous lavons dit, qu'un projet, qu'une promesse de mariage; elles ne produisaient point d'alliance [affinitas) : ainsi la fiancée du fils n'était pas la bru du père (nurus), la fiancée du père n'était point la marâtre du fils [novercà] ; et cependant, comme il n'était pas convenable que le père épousât celle qui avait été destinée à son fils, et réciproquement, les jurisconsultes voulaient qu'on s'abstînt de pareilles noces.

X. Illud certum est, serviles quoque ÎO. Sans aucun doute les cognations cognationes impedimento nupliis esse, formées en esclavage sont un empêchesi forte pater et fdia , aut frater et soror ment aux noces , s'il arrive que le père manumissi fuerint. et la fille , le frère et la sœur soient

affranchis.

La cognation purement naturelle et contractée hors justes noces est aussi un empêchement au mariage, parce que, sur cette matière, il faut obéir au droit naturel et aux règles de la pudeur [quoniam in contrahendis matrimoniis naturale jus et pudor inspiciendus est (2). De là deux conséquences : — 1° Bien que l'union des esclaves (contuberniiwi) fût purement naturelle, bien que la cognation qu'elle produisait ne fût comptée par aucune loi (3), cependant, comme le lien du sang n'en existait pas moins, à défaut de lois les mœurs prohibèrent les noces entre les affranchis cognats : « Hoc jus moribus, non legibus introductum est (4). » Bien plus : la prohibition s'étendit à l'alliance : « Idem tamen quod in servilibus cognationibus constitutum est, etiam in servilibus adfinitatibus servandum est (5). » De sorte qu'après la manumission , l'affranchi n'aurait pu s'unir à celle qui avait vécu in contubernio avec son père ou avec son fils, parce que naturellement elle était en quelque sorte sa marâtre ou sa belle-fille. Nous supposons toujours une manumission, car il était évident que, tant que l'esclavage durait, il ne pouvait être question de justes noces. — 2° Le conçu binât, et même un commerce illicite, produisaient aussi des empêchements. Ainsi, un père, un frère, ne peuvent épouser la fille, la soeur issue d'une concubine, ou d'un commerce illicite et non reconnu (vulgo quœsita). Dans ce dernier cas cependant rien n'indique légalement la paternité ; mais les circonstances de fait peuvent la faire présumer, et cette présomp-

(1) D. 23. 2. 14. pr. et § 1. f. Paul. — (2) D. 23. 2. 14. § 2. f. Paul. — (3) THéoPH. h. t. — . Inst. 3. 6. 10. — (4) D ib. 8. f. Pomp. — (5) D. ib. 14. § 3.

tion suffit pour empêcher le mariage (1). L'espèce d'alliance naturelle que produit le concubinat est encore un empêchement, et nous trouvons au Code une constitution qui prohibe les noces entre les fils et la concubine du père (2).

XI. Sunt et aliœ persons» quae propter 1 1. Il est encore d'autres personnes

diiersas raliones nuptias contrahere entre qui les noces sont prohibées pour

prohibentur, quas in libris Digestorum différentes causes que nous avons fait

seu Pandectarum, ex veteri jure collée- énumérer dans les livres du Digeste ou

tarum, enumerari permisimus. Pandectes, recueil de l'ancien droit.

Les empêchements au connubium, que nous avons examinés jusqu'ici, reposent en général sur une morale naturelle, et dans tout le cours de la législation romaine ils ont subi peu de variations; mais des considérations politiques ou d'ordre public avaient produit des prohibitions qui varièrent à différentes époques.

116. D'après les Douze Tables, il n'y avait point de connubium entre les patriciens et les plébéiens : « Ne connubium patribus cum plèbe esset, Decemviri tulerunt » (torn. I, Hist., tab. xi, p. 117). Nous avons parlé des dissensions allumées par cette défense, du plébiscite lex Cakuleia, qui les fit cesser en permettant le mariage entre les deux castes (torn. I, Hist., n° 150) (3). — De même il n'y avait point de connubium entre les ingénus et les affranchis, et ce fut la loi Papia Popp.*:a qui permit leur mariage (-4). — Nous avons déjà parlé plusieurs fois de cette loi, ainsi que de la loi Julia, rendues sous Auguste, et formant ensemble une époque si distincte dans la législation relative aux noces (tom. I, Hist., n°' 353 et suiv.) La loi Julia, entre autres dispositions, défendait aux sénateurs et à leurs enfants de s'unir à des affranchies; elle le permettait aux autres ingénus : mais ni les uns ni les autres ne pouvaient épouser des comédiennes, des prostituées, des femmes faisant commerce de prostitution, surprises en adultère, condamnées sur une accusation publique (5). — Cette loi fut encore étendue par Constantin, qui défendit aux sénateurs, sous peine d'infamie, d'épouser des filles d'affranchis, de gladiateurs, des femmes d'auberge ou filles d'aubergistes, des revendeuses, toutes personnes réputées viles et abjectes (humiles abjectœve personœ) (6). Mais on ne rangeait pas dans cette classe les femmes auxquelles on ne pouvait reprocher que leur pauvreté (7). — Justinien, épris de Theodora, fille d'un cocher du cirque et comédienne elle-même, obtint de son oncle Justin (8), qui régnait encore, une constitution insérée dans le Code. Cette constitution établit que, lorsqu'une comédienne aurait abandonné celte profession , tout le déshonneur qui l'avait frappée cesserait, et elle deviendrait capable de s'unir aux personnes même les plus élevées : «Car, dit l'empereur,

(1) D. 23. 1. 2. 14. § 2. f. Paul. — lb. 54. f. Scœvol. — (2) C. 5. 4. 4. — ft) Tit. Liv. 4. 6. — (4) Tit. Lnr. 39v 19. — D. 23. 2. 23. f. Cels. — (5) Li.p. Jieg. tit. 13 — D. 23. 2. fr. 41. 42 et suiv. V. ponr la sanction de ces lois, App. II. — (6) C. 5. 27. 1. — (7) C. 5. 5. 7. — (8) Procop. Anecd.

nous devons imiter, autant qu'il est possible à notre nature, la bonté de Dieu et sa clémence infinie envers les hommes, lui qui chaque jour daigne pardonner nos péchés, recevoir notre repentir et nous ramener à une vie meilleure (1). » Enfin Justinien, dans une novelle, alla plus loin, et permit, de quelque dignité que l'on fût revêtu, d'épouser les femmes que la constitution de Constantin désignait comme abjectes (2). — Le mariage était prohibé encore entre le tuteur, le curateur ou leur fils, et la pupille adulte, à moins qu'elle ne leur eût été fiancée ou destinée par le père (3). Le motif de cette prohibition était la crainte que le tuteur ou curateur ne profitât de ce mariage pour se dispenser de rendre ses comptes ou pour en rendre d'inexacts. Quoique le compte fût rendu, il ne pouvait épouser sa pupille que lorsqu'elle avait atteint l'âge de vingt-six ans, parce que jusque-là elle pouvait se faire restituer (4); — Entre celui qui exerce une charge dans une province, comme un préfet, un président, un préfet militaire ou leur fils, et une femme originaire de cette province ou y ayant son domicile; on craignait qu'il n'abusât de son autorité (5). L'empêchement cesse lorsque les fonctions sont finies ; — Entre le ravisseur et la personne ravie (6); — Entre la femme adultère et son complice (7); — Entre un juif et une chrétienne, et réciproquement (8).

XII. Si adversus ea quae diximus, 1%. Lorsque, contrairement à ce que

aliqui coïerint, nec vir, nee uxor, nec nous venons de dire, quelque union est

nuptiae, nec matrimonium, nec dos in- formée, on n'y doit voir ni époux, ni

telligitur. Itaque ii qui ex eo coïtu nas- épouse, ni noces, ni mariage, ni dot.

cuntur, in potestate patris non sunt ; Les enfants qui en sont issus ne sout

sed tales sunt (quantum ad patriam po- point sous la puissance du pjre; mais

testatem pertinet) quales sunt ii quos sous ce rapport, ils sont assimilés aux

mater vulgo concepit. Nam nec hi pa- enfants vulgairement conçus. Ces der-

trem habere intelliguntur, cum his pater niers, en effet, sont censés n'avoir point

incertus est. Unde soient spurii appel- de père, parce que leur père est incer-

lari vel a graeca voce quasi aitocxiBrp tain. C'est pour cela qu'on les nomme

concepti, vel sine pâtre filii. Sequitur spurii, c'est-à-dire d'après le mot grec

ergo ut, dissoluto tali coïtu, nec dotis Œ7ropa87)v (vulgairement) enfants sans

exactioni locus sit. Qui autem prohibits père. Ala dissolution d'une union pareille

nuptias conlrahunt, et alias pœnas pa- on ne peut exiger ni dot ni donation. De

tiuntur quae sacris constitutionibus con- plus , ceux qui contractent des noces

tiaentur. prohibées subissent d'autres peines indiquées par les constitutions impériales.

117. Quand les conditions exigées pour les justes noces ne sont point remplies : lorsque quelque loi est violée, par exemple, parce que l'un des époux est impubère, parce qu'il n'y a pas consentement du chef de famille, parce qu'il n'y a pas connubium, alors l'union n'est point un mariage légitime, et partant il n'y a ni vir,

(1) C. 5. 4. 23. — (2) Nov. 117. c. 6. — (3) D. 23. 2. fr. 36. 60. 64, etc.

— C. 5. 6.— (4) D. 23. 2. 66. — C. 5. 6. 6.— (5) D. 23. 2. fr. 38. 57, etc.

— (fi) C. 9. 13. De rapt. vira, const. Justinian. § 1. — (7) Nov. 134. c. 12.

TIT. X. DES XOCES. 97

ni uxor j ni dot, ni donation à cause de noces, ni puissance paternelle, puisque tous ces effets accompagnent seulement les justes noces. La nullité du mariage est donc la première peine qui frappe ces unions; de plus, tout ce qui avait été constitué en dot ou en donation est confisqué (1), et des peines sévères sont portées contre les coupables, si les noces sont entachées de bigamie ou d'inceste (2). — La nullité n'existait que pour le droit civil si l'empêchement était tel qu'il laissât subsister un mariage de droit des gens; et même, dans le cas des prohibitions spéciales de la loi Julia, la seule conséquence était qu'un tel mariage ne comptait pas pour soustraire aux peines du célibat. C'était à de telles hypothèses que s'appliquait l'expression de uxor injusta.

Tout commerce coupable et contraire aux mœurs était désigné chez les Romains par le terme générique de stuprum. Quelles q-ie fussent les circonstances plus ou moins aggravantes dont il fût accompagné : par exemple, qu'il y eût violence ou non, commerce entre un homme et une femme mariés, entre parents ou alliés au degré prohibé, le terme de stuprum, pris dans le sens le plus étendu, était applicable dans tous ces cas (3). Néanmoins dans les deux derniers on avait les expressions spéciales d'adulière [adulterium) et d'inceste (incest um) (4). Les enfants produits d'un stuprum se nommaient spurii, ils étaient vulgairement conçus (vulgo concepti, vulgo quœsiti) : aucune présomption de paternité n'existait pour eux, et leur conception pouvait, pour ainsi dire, être attribuée vulgairement à tout le monde.

Et alias pœnas. Les peines pour ces divers crimes ont subi diverses variations, et étaient soumises à diverses distinctions que plus tard nous ferons connaître. Celles que portent les Instituts sont : pour le stuprum sans violence, la confiscation d'une moitié des biens, ou quelque peine corporelle, avec relégation; pour le stuprum avec violence, la mort; de même pour l'adultère (peine adoucie par la Novelle 134), la polygamie ou l'inceste (5).

Effets des justes noces.

118. Quant aux personnes, l'homme prend le titre de vir, la femme celui de uxor. Le mari doit protéger et entretenir sa femme; celle-ci partage ses honneurs et ses dignités (6); elle lui doit obéissance et respect (7); elle n'a d'autre domicile que le sien. Nous parlerons séparément de la puissance maritale {manus), qui jadis

(1) D. 23. 2. 61. f. Papin. — C. 5. 5. 4. — (2) V. quant à ce passade de Paul * ... Sed contracta non solvunlur » , l'explication donnée ci-après, n°103.^ (3)D.48. 5. 6. §1.-50. 16. 101. — 48. 5. 38. § 1. — C. 5. 4. 4. — (4) Nous ne dirons rien ici de ce crime hideux , contraire à la nature , si commun parmi les Romains, et dont les jurisconsultes et les lois ctaient obligés de s'occuper. 1/ était compris aussi dans l'expression de stuprum (D. 48. 5. 34. § 1), et puni de mort (Inst. 4. 18. § 4). — (5) Inst. 4. 18. §§ 4 et 8. — (6) D. 1. 9. fr. t. S I, eUr. 8. — C. 10. 39. 9. — (7) D. 24. 3. 14. § 1.

TOUS tl. 7

accompagnait quelquefois les justes noces. — Les enfants conçus pendant la durée du mariage sont au mari {Pater is estquemnuptiœ demonstrant) , et cette présomption ne saurait être démentie que par des preuves certaines (1). L'enfant est réputé conçu encore pendant le mariage s'il n'est pas né plus de dix mois après sa dissolution (2). La puissance paternelle résulte toujours des justes noces sur les enfants qui en sont issus, et ce n'est même qu'à l'occasion de cette puissance que les Instituts s'occupent du mariage.

119. Quant aux biens, voici quelques idées générales, sauf à les développer plus tard : ordinairement, par un contrat dotal (instrumentum dotale), une dot (dos) était constituée à la femme. On nommait ainsi les biens apportés au mari pour soutenir les charges du mariage. Le mari était censé propriétaire de la dot; il en avait la jouissance; il pouvait l'aliéner si elle consistait en objets deconsommation ou mis à prix par le contrat, sinon il devait la conserver en nature ; il ne pouvait aliéner ni hypothéquer les immeubles dotaux, même avec le consentement de sa femme. A la dissolution du mariage il devait restituer la dot, et l'on avait pour l'y contraindre une action (reiuxoriœ actio) (3). Les autres biens de la femme non compris dans la dot se nommaient paraphernaux (parapherna); la femme en restait propriétaire, et le mari n'y avait de droits que ceux qu'elle lui abandonnait (4). — De son côté le mari faisait ordinairement une donation (donatio propter nuptias), qui avait pour but d'assurer le sort de la femme, des enfants, de compenser en quelque sorte et de garantir la dot. La femme n'avait de droit sur cette donation qu'à la dissolution du mariage; ou bien pendant sa durée, si le mari était forcé par le mauvais état de ses affaires de faire abandon de ses biens à ses créanciers : la femme alors prenait pour elle et pour ses enfants la donation à cause de noces (5).

Dissolution du mariage.

120. Les noces étaient dissoutes par la mort de l'un des époux, par la perte de la liberté, par la captivité, par le divorce (6) . De ces modes le dernier recevra seul ici quelque développement. — Les Romains n'avaient ni sur la formation du mariage, ni sur sa dissolution, les idées que nous eu avons. Comme une certaine classe de contrats, les mariages se formaient par le consentement des parties suivi de la tradition; de même ils se dissolvaient, parce que, disait-on, tout ce qui a été lié est dissoluble (quoniam quidquid ligatur solubile est) (7). Aussi le divorce (divortium, repudium) remonte-t-il, d'après les historiens, à l'origine de Rome (8) ;

(1) D. 1. 6. 6. f. TJIp. et tom. I, Génér., n° 177. les textes cités à la note 4.

— (2) D. 38. 16. 3. § 11. — (3) D. 23. 3. — C. 5. 12 et suiv. — Ulp. Reg. tit. 6. — (4) G. 5. 14. — (5) Inst. 2. 7. § 3. — C. 5. 3. — (6) D. 24. 2. 1.

— Nov. 22. c. 3 et suiv. — (7) i\ov. 22. c. 3. — (8) Plutakque. Romul.

il fut admis dans les Douze Tables, dont les dispositions à cet égard nous sont inconnues (1). Cependant des écrivains raconlent que pendant plus de cinq cents ans nul mari n'osa en donner l'exemple, jusqu'à Sp. Carvilius Ruga, qui fut contraint par les censeurs de répudier sa femme pour cause de stérilité (2). Sans discuter si ce fait est bien réel, on peut remarquer que rien dans l'histoire n'indique que les Romains aient abusé du divorce jusqu'aux dernières années de la république : moment où la dissolution des mœurs Ct irruption dans les familles; les titres de vir et iïuxor perdirent leur dignité, et la durée d'un mariage ordinaire ne dépassa pas celle d'un consulat (3). Les lois d'Auguste, Julia et Papia PoppvEA, commencèrent à diminuer ces abus, et par la suite des constitutions impériales réglèrent le divorce, en fixèrent les causes, et punirent ceux qui étaient faits sans molif. — Le divorce pouvait avoir lieu soit par le consentement des deux époux (bona gratia) (A), soit par la volonté d'un seul. Quant au premier cas, Justinien lui-même dit qu'il n'est point nécessaire de s'en occuper, parce que les conventions des parties leur servent de règles (pactis causant sicut utrique placuit gubernantibus) (5). Quant au second, il fallait que la femme ou le mari qui voulait répudier son conjoint s'appuyât sur un des motifs qui avaient été fixés, pour la première fois, par Théodose et Valentinien (6); le divorce fait sans cause exposait celui des époux qui l'avait provoqué à des peines établies par les mêmes empereurs, et consistant surtout dans la perte de certains droits pécuniaires. Justinien dans ses Xovelles confirma et étendit celte législation (7). L'intervention d'aucun magistrat n'était nécessaire pour opérer le divorce; mais il ne pouvait se faire qu'en la présence de sept témoins (8), et après que l'un des époux avait envoyé à l'autre l'acte de répudiation (repudium mittere) (9). Cet acte contenait ces paroles passées en formule : Tuas res tibihabeto , Aie avec toi ce qui t'appartient; tuas res tibi agito, fais tes affaires toi-même (10). — Si les époux ou l'un d'eux étaient en puissance paternelle, la rigueur de cette puissance était poussée si loin dans le droit primitif, que le droit d'envoyer le rcpudium et de séparer les époux même malgré eux était

(1) Cicéron. Phil. 2. — De orat. 1. 40. — (2) Dews d'Halicarnasse. lib. 2. — Valère-Maxime. lib. 2. c. 10. — Aul. Gel. lib. 4. c. 3. — (3) Sénèque. De benef. lib. 3. c. 16. — Juénal. sat. 6. v. 239. — (4) C. 5. 17. 9. — (5) Nov. 22. c. 4. — (6) C. 5. 17. 8. — (7) Nov. 22. c. 15. 16. — Nov. 117. c. 8. 9 et 10. — (8) I). 24. 2. 9. f. Paul. — (9) Voici comment s'exprime là-dessus Théodose : » Consensu licita malrimonia posse conlrahi, contracta non nisi misso repudio dissolvi pra'cipiraus; solutioncm etenim matrimonii difficiliorem debere esse, favor imperat liberorum.i C. 5. 17. 8. — Il paraît y avoir cette différence entre dicortium et repudium , que dicortium exprime le fait du divorce, tandis que repudium désigne plus spécialement l'acte contenant la déclaration de divorce faite par l'un des époux à l'autre. Modestin signale cette autre différence : c'est que le divorce n'a lieu qu'entre époux, tandis qu'on nomme aussi repudium l'acte qui rompt les fiançailles (D. 50. 16. 101. § 1). — (10) D. 24. 2. 2. § 1.

reconnu au chef de famille. Ce pouvoir est restreint par Antonin le Pieux et par Marc-Aurèle, qui ne permettent pas de rompre ainsi, à moins de graves motifs, des unions bien concordantes (1).

121. Après la dissolution du mariage, le mari pouvait en contracter un nouveau sur-le-champ; la femme, aGn d'éviter la contusion de part (turbatio sanguinis), ne le pouvait qu'après l'année de deuil, sous peine d'infamie (2). Les seconds mariages, nécessaires sous les lois d'Auguste pour échapper aux peines du célibat, furent plus tard réprouvés par les constitutions impériales. La loi Papia ne donnait aux conjoints pour se remarier que deux ans dans le cas de mort, un an et demi dans le cas de divorce (3); Théodose et Valentinien infligèrent à ceux qui se remariaient des peines pécuniaires, et Justinien les imita (A). Auguste visait à la propagation des citoyens; Théodose et Justinien à l'intérêt des enfants du premier lit, car, s'il n'en existait pas, le second mariage n'exposait à aucune peine.

Du concubinat.

122. Le concubinat (concubinatus) était le commerce licite d'un homme et d'une femme, sans qu'il y eût mariage entre eux (licita consuetudo , causa non matrimonii) (5). Dans les mœurs des Romains, le concubinat était permis, même commun; les lois le distinguaient du stuprum, et ne le frappaient d'aucune peine [extra legis pœnam est) (6). Mais on sent que, dès qu'une union était entachée de violence ou de corruption sur une personne honnête, dès qu'elle était formée entre personnes mariées, entre parents ou alliés au degré prohibé, elle n'était pas un concubinat, mais bien un stuprum, adulterium, incestum : « Puto solas eas in concubinatu habere posse sine metu criminis , in quas stuprum non committitur(l). » Ainsi l'homme marié ne pouvait avoir une concubine (8) ; ainsi on ne pouvait en avoir plusieurs à la fois : c'eût été un libertinage que les lois ne pouvaient tolérer (9).

Le concubinat n'avait rien d'honorable, surtout pour la femme : aussi ne prenait-on guère pour concubines que des affranchies, des femmes qui étaient de basse extraction ou qui s'étaient prostituées : « In concubinatu potest esse et aliéna liberta et ingenua : maxime ea quœ obscuro loco nota est, vel quœstum corpore fecit. » Quant à une femme ingénue et honnête, on devait la prendre comme épouse (uxorem earn habere); ou du moins, si l'on ne la voulait que comme concubine, on devait attester ce fait

(1) Paul. Sent. 5. 6. § 15 : ■ Bene concordans matrimonium separari a pâtre divus Pius prohibuit. « — Cod. 5. 17. De repud. 4 et 5. const. Dioclét. et Maximien. — (2) C. 5. 9. 2. — D. 3. 2. 1.— (3) Ulp. Reg. tit. 14 — (4) C. 5. 9. 3 et suiv. — Nov. 22. c. 22. — Nov. 127. c. 3. — (5) C. 6. 57. 5 in fin. — D. 48. 5. 34. — (6) D. 25. 7. 3. § 1. f. Marc. — (7) D. 25. 7. 1. § 1. f. Ulp. — (8) G. 5. 26. — Paul. Sent. 2. 20. — (9) Nov. 18. c. 5. Si autem confusa.