TIT. X. DU CONCUBINAT

par un acte formel, sinon le commerce avec elle eût été un stuprum (1). Mais cette femme, consentant à être concubine, perdait sa considération, le titre honorable de mater familias, de matrona. Marcellus même ne parle d'elle qu'à l'occasion des femmes qui vivent honteusement (2).

Le concubinat n'était nullement un mariage; ainsi il n'y avait ni vir, ni uxor, ni dot, ni puissance maternelle; ainsi on pouvait prendre pour concubines des femmes qu'on n'aurait pu épouser, des femmes de mauvaise vie, des actrices, des femmes surprises en adultère (3); l'administrateur d'une province pouvait y prendre une concubine, et non une épouse (-4). Ainsi le concubinat ne produisait pas de lien; il cessait à quelque époque que ce fût, par la volonté des deux parties ou d'une seule, sans qu'il y eût divorce, ni qu'il fût nécessaire d'envoyer d'acte de répudiation. Il pouvait aussi être transformé en justes noces, s'il n'y avait pas d'empêchement. — Quoiqu'il ne fût point un mariage, il indiquait la paternité. Les enfants n'étaient pas spurii, vulgo concepts : on les nommait naturelles Uberi (5). Un texte de Paul, où nulle supposition d'interpolation n'est possible (D. 28, 6, De vulg. subst., 45), nous montre un JiU légitime institué avec un fils naturel, lequel est qualifié son frère naturel: filiation reconnue dès l'époque classique. Lorsque plus tard est introduite la légitimation par mariage subséquent, nul acte préalable de reconnaissance n'y est exigé, le concubinat montre la paternité naturelle. Il nous paraît difficile de lui dénier cet effet. Quant aux droits relatifs aux biens, nous aurons à en traiter plus tard (6). — A l'égard de la mère, la maternité étant un fait ostensible, les Romains n'avaient pas mis de différence, sous ce rapport, entre les enfants justi, naturales ou spurii (7). (App. 3, liv. 1.)

Nulle formalité, en règle générale, n'était observée pour se mettre en concubinat; et comme il en était de même pour contracter un mariage, comme dans les deux unions il y avait cohabitation avec une seule femme, à laquelle on pouvait s'unir sans crime, il s'ensuit que la concubine ne se distinguait de l'épouse que d'après l'intention des parties (sola animi destinatione) (8), la seule affection de l'homme (solo dilectu) (9), la seule dignité de la femme (nisi dignitate) (10). Mais qu'on ne s'imagine point que cette différence fût difficile à établir. La manière d'être dans la famille et dans la société distinguait bien le concubinat des justes noces. D'ailleurs, dans une infinité de cas, on ne pouvait se tromper. S'agissait-il d'une femme qu'on n'aurait pu épouser, surprise en adultère, domiciliée dans la province et vivant avec

(1) D. 25. 7. 3. — (2) D. 23. 2. 41. f. Marcel. — 48. 5. 13. f. UIp. — (3) D. 25. 7. 1. § 2. — (4) Dig 25. 7. 5. — (5) C. 5. 27, De naturalibus Uberi*. — (6) V. la Nov. 18, c. 5, pour les droits que JustinieD leur accorde en dernier lieu — (7) I.vst. 3. 4. 3. — (8) D. 25. 7. De concubinis, 4. f. Paul. — (9) Paul. Sent. 2. 20. — (10) Dw. 32. De legatis, 49. § 4. f. LIp.

l'administrateur, etc., il n'y avait aucun doute, elle n'était que concubine. S'agissait-il d'une femme ingénue et honnête, pas de doute encore, puisqu'elle ne pouvait vivre en concubinat sans que la chose fut attestée par un acte manifeste. Enfin , s'agissait-il d'une femme de mauvaises mœurs, on présumait qu'elle était en concubinat (1). L'acte dotal qui accompagnait ordinairement les justes noces était encore un indice (2).

Des légitimations.

XIII. Aliquando autem evenit ut 13. Il arrive quelquefois que des

liberi qui, statim ut nati sunt, in potes- enfants qui dès leur naissance ne sont

tate parentum non sunt, postea autem point sous la puissance des ascendants,

redigantur in potestatem parentum : sont amenés par la suite sous cette puis-

qnalis est is qui, dum naturalis fuerat, sauce. Tel est celui qui, né enfant na-

postea curiœ datus, potestati patris turel, donné ensuite à la curie, devient

subjicitur; necnon is qui, a muliere soumis au pouvoir de son père; tel est

libera procreatus , cujus matrimoniwn encore celui qui est né d'une mère libre,

minime legibus interdictum fuerat, dont le mariage n'était prohibé par au-

sed ad quam pater consuetndinem ha- cune loi, mais avec laquelle le père avait

buerat, postea ex nostra constitutione , eu seulement commerce; et qui par la

dotalibus instrument/s compositis, in suite, l'acte dotal étant dressé confor-

potestate patris efficitur. Quod et aliis mément à notre constitution , se trouve

liberis, qui ex eodem malrimonio postea sous la puissance du père. Ce que notre

fuerint procrcati , similiter nostra con- constitution a pareillement accordé aux

stitutio prœbuit. autres enfants qui naîtraient par la suite

du même mariage.

123. Les enfants issus de justes noces sont légitimes , soumis au pouvoir paternel; mais les enfants nés hors justes noces sont hors de la puissance et de la famille du père (3). N'existait-il pas de moyen pour les ramener sous cette puissance et les assimiler aux enfants légitimes? Sous la république aucun acte n'a eu ce but spécial. Ii est vrai que, lorsqu'on accordait les droits de cité à un étranger et à ses enfants , ceux-ci dès cet instant étaient regardés comme issus de justes noces et entraient sous le pouvoir de leur père; mais cet effet n'était qu'une conséquence accessoire des droits de cité qu'on leur accordait. La loi JE lia Sentia et la loi Junta (4), sous Auguste, introduisirent quelques modes pour faire entrer au pouvoir du père des enfants qui n'y étaient pas; mais ces modes étaient particuliers à certains cas; ils se rattachaient encore aux droits de cité et à la législation sur les affranchis latins : ils tombèrent en désuétude avec cette législation (5).

(1) D. 23. 2.24. f. Modest. — (2) La religion chrétienne chercha longtemps à faire disparaître le concubinat. L'empereur Léon le Philosophe (an S87de J.C.) finit par abroger les lois qui l'avaient permis, comme une erreur honteuse du législateur, contraire à la religion et à la morale. » Pourquoi, dit-il en faisant allusion au mariage, pourquoi, quand vous pouvez boire à une source pure, aimeriez-vous mieux vous abreuvera un bourbier?» (Lkon, const. 91.) — (3) Voy. Append. II. — (4) Gaius, 1. § 65. — Ulp. Reg. 3. § 3. — (5) Gaius développe ces modes longuement. Le premier (per causam probare) avait lieu pour l'affranchi latin qui avait pris une femme, déclarant devant témoins qu'il la prenait dans le but

TIT. X. DES LEGITIMATIONS. 103

Ce fut sous Constantin que parut le premier moyen général de rendre légitimes et de mettre au pouvoir du père des enfants naturels. Celte partie de la législation se développa sous les empereurs suivants. A l'époque des Instituts, on pouvait parvenir à ce résultat par deux moyens : par mariage subséquent ou par oblation à la curie. Justinien, dans ses Novelles, en ajouta deux autres : par rescrit du prince , par testament. On donne de nos jours le nom de légitimation à l'acte par lequel les enfants naturels sont rendus légitimes {justij legitimi efficiuntur). Quoique ce mot ne fut point consacré dans les lois romaines, on peut l'employer, parce qu'il exprime fort bien la chose. Nous allons examiner successivement les divers modes de légitimation. Une observation générale, c'est qu'on ne pouvait légitimer que les enfants issus d'un concubinat, et non les enfants spurii, puisqu'ils n'avaient pas de père connu aux yeux de la loi.

124. Légitimation par mariage subséquent. Elle a lieu lorsqu'un homme ayant des enfants d'une concubine épouse cette dernière et transforme le concubinat en justes noces. Elle fut introduite par Constantin (an 335 de J. C). Zenon (476 de J. C), dans une constitution citée au Code, déclara que cette légitimation ne pourrait s'appliquer qu'aux enfants naturels déjà existants lors de la publication de sa loi; son but était d'engager les personnes vivant en concubinat à se hâter de contracter mariage : si elles avaient des enfants, afin de les légitimer; si elles n'en avaient pas, dans la crainte de ne pouvoir légitimer ceux qui surviendraient (1). Mais Justinien rétablit en principe général ce mode de légitimation (2).

Les conditions nécessaires pour que la légitimation eût lieu étaient : — 1° qu'au moment de la conception des enfants, le mariage entre le père et la mère ne fût défendu par aucune loi (cujus matrimonium minime legibus interdictum fuerat). Quelques commentateurs, il est vrai, entendent simplement par ces mots que le mariage devait être possible au moment où l'on voulait légitimer les enfants; mais ce sens tout à fait insignifiant n'est pas celui de la loi; et, dans sa paraphrase, Théophile dit clairement : « J'ai eu commerce avec une femme qu'aucune loi ne me défen-

d'en avoir des enfants (liberorum quœrendorum causa); lorsqu'il avait eu un fi!s ou une fille, il pouvait, dès que cet enfant était âgé d'un an (annicultis factvs), et (Tune existence ainsi moins précaire, se présenter devant le préteur ou le président, prouver ces faits {causant probare), et dès lors de Latin qu'il était il derenait citoyen romain, et acquérait le puissance paternelle sur son enfant, qui devenait légitime (G. 1. § 29 et suiv.; 66. — Ulp. Beg. 3. § 3). Le second {per causant erroris probare) avait lieu pour le citoyen romain qui, par erreur, avait épousé une affranchie latine, une étrangère, ou réciproquement; il pouvait, lorsqu'il était né des enfants de cette union, prouver la cause de l'erreur {causam erroris probare), l'union devenait justes noces, et le père acquérait la puissance paternelle (Gaius, 1. § 67 et suiv.; et ci-dessus, n° 48). (1) C. 5. 27. 5. — (2) C. 5. 27. 10.

104 EXPLICATIOX HISTORIQUE DES IXSTITLTS. LIV. I.

dait de prendre pour épouse, ma volonté seule y manquait, j'en ai eu un fils, » etc.; — 2° Qu'on dressât un acte contenant la constitution de dot (dotalibus instrumentis compositis), ou simplement servant à constater le mariage (instrumenta nuptialia; nuptiales tabulœ). Un pareil acte n'était pas nécessaire à la validité du mariage; mais il Tétait à la légitimation, afin de marquer sans aucun doute l'instant où, le concubinat se changeant en justes noces, cette légitimation avait lieu. Du reste, aucun texte de loi n'exigeait que les enfants fussent inscrits sur cet acte de mariage; — 3° Que les enfants ratifiassent la légitimation (hoc ratum habuerint), car ils ne pouvaient malgré eux être soumis à la puissance paternelle; rien n'empêchait que les uns y consentissent et que les autres refusassent. C'est dans la novelle 89, c. 11 , que Justinien, pour la première fois, énonce formellement ces principes, qui d'ailleurs étaient reconnus (]).

Quod et aliis liberis. L'effet des justes noces contractées en place du concubinat s'étend et sur les enfants déjà nés et sur ceux qui nailront par la suite. Les premiers, de naturels qu'ils étaient, deviennent légitimes, et les seconds, au lieu de naître naturels, naîtront légitimes. Aussi tous les textes, non-seulement celui des Instituts, mais encore ceux du Code, s'accordent-ils pour indiquer ce double résultat (vel ante matrimonium vel postea progeniti... — Sive ante dotalia instrumenta editi suit, sive postea) (2).

(1) D. 1. 6. il. f. Modest.

(2) C. 5. 27. fr. 5 et 10. Cependant ces expressions du texte quod et aliis liberis, qui ex eodem malrimonio fuerint procreati , similiter nostra constitulio prœbuit, ont généralement été considérées comme corrompues, parce que, dit -on, les enfants nés après le mariage n'ont aucun besoin qu'on leur accorde une légitimité qu'ils ont de droit. En conséquence, on a présenté plusieurs corrections plus ou moins raisonnables. Oujas dit : Quod etsi alii liberi ex eodem matrimonio fuerint procreati , etc. ; Hotoman : Quod etsi alii liberi nulli ex eodem matrimonio fuerint procreati , etc. Mais la plus ingénieuse et la plus siii.ple est celle de Bynkersh, qui ne change absolument qu'une seule lettre : Quod ut aliis liberis, elc, et le sens serait alors celui-ci : ce que notre constitution leur accorde aussi bien qu'aux autres enfants qui naîtraient du même mariage. Celte correction devrait sans doute être admise si elle était indispensable, et si d'ailleurs on pouvait se laisser aller facilement à corriger des textes. Mais les passages du Code que nous avons cités dans notre explication prouvent que, dans plus d'un endroit, les empereurs ont parlé de la légitimité produite par les noces pour les enfants nés soit avant, soit après. La paraphrase de Théophile vient encore dissiper les doutes : Xon-seulement, dit-il, ceux qui sont nés avant l'acte dotal, mais encore ceux qui surviendraient ensuite, seront soumis à ma puissance. Ainsi le texte doit rester tel qu'il est. Cela posé, faut-il l'entendre comme n'ayant voulu parler que de l'enfant conçu avant le mariage et né depuis, parce que cet enfant a besoin de légitimation? C'est une opinion ingénieuse, indiquée par un ancien commentateur; mais, outre qu'elle particulariserait une loi générale, une observation suffit pour la détruire : les Instituts et Théophile parlent de plusieurs enfants nés après ce mariage; or, si on n'avait fait allusion qu'à l'enfant conçu avant et né après, on n'aurait parlé que d'un enfant, comme dans la loi 11 au Code 5. 27. et dans la novelle 89. c. 8, car, à moins de jumeaux, il ne saurait se trouver plus d'un enfant dans ce cas.

TIT. X. DES LÉGITIMATIONS. 105

Parmi ces derniers, il faut comprendre l'enfant conçu avant, mais né après la confection de l'acte dotal. Ayant été conçj hors mariage, il devrait être naturel (1): mais la légitimation s'appliquant à lui, il naît légitime (2). — Du reste, il n'est aucunement nécessaire, pour que la légitimation ait lieu, qu'il naisse des enfants après la confection de l'acte dotal. Cette question même ne se serait point présentée si quelques expressions équivoques d'une constitution de Justinien ne l'avaient fait naître (3). Mais cet empereur se hàla de faire disparaître le doute, en déclarant que les enfants naturels seraient légitimés, soit qu'il naquît des enfants postérieurs au mariage, soit qu'il n'en naquit point, soit que ceux qui naîtraient vinssent à mourir (4).

On pouvait légitimer par mariage subséquent les enfants issus d'une concubine affranchie, aussi bien que ceux issus d'une concubine ingénue (5). Bien plus, un maître sans enfant légitime, mais ayant eu des enfants de son esclave, pouvait, d'après une novelle de Justinien, affranchir la mère, l'épouser, et par cela seul les enfants devenaient libres et légitimes (6) : c'est une dérogation au principe qu'on ne peut légitimer que les enfants dont on aurait pu épouser la mère au moment de la conception.

125. Légitimation par oblation à la curie. Nous avons exposé déjà (torn. I, Hist., n°* 186, 193 et 444) ce que c'était que les curies, les curiaux et les décurions. Nous savons que les curiaux formaient le premier ordre de la ville, jouissaient de plusieurs privilèges, mais que leur rang les assujettissait à plusieurs obligations onéreuses, que l'on cherchait souvent à éviter. Nous savons que le titre de curial se transmettait du père aux fils légitimes; que les citoyens riches pouvaient se faire agréer par la curie, eux ou leurs enfants, et entrer ainsi dans la classe des curiaux. Mais le père qui voulait procurer cet honneur à ses fils devait leur assurer une fortune qui les rendît capables d'y aspirer. Les enfants naturels d'un père curial ne succédaient pas à son titre. D'un autre côté ils étaient incapables de recevoir par le testament de leur père au delà d'une certaine portion déterminée. Théodose et Valentinien (an 442 de J. C.) déclarèrent les premiers que si un citoyen, curial ou non, n'avait que des enfants naturels, ils lui permettraient d'offrir à la curie de sa ville ceux de ses enfants qu'il voudrait, et, en conséquence, de leur donner, par donation ou par testament, même la totalité de ses biens; que, pareillement, si une fille naturelle épousait un curial, elle deviendrait par là capable de recevoir même la totalité des biens de son père. Le but de ces empereurs était, dans le premier cas, d'engager de nouvelles personnes à entrer dans la classe des curiaux ; dans

(l) D. 1. 5. 11. f. Paul. — (2) G. 5. 27. 11. — (3) C. 5. 27. 10. — (4) C. 5. 27. 11. — Ixst. 3. 1. 2. — Nov. 74. praef. — (5) Nov. 18. c. il. — (6) Xov. 78. c. 4.

lOti EXPLICATION HISTORIQUE DES INSTITUTS. LIV. I.

le second cas, d'accorder une faveur aux curiaux déjà existants (ut novos lex facia t curiales, aut fovea t quos invenit) (1). Il paraît que cette institution se développa; l'enfant naturel offert à la curie acquit des droits de succession même ab intestat, comme s'il était légitime (2) ; il passa sous la puissance paternelle (legitùnus moxjiet , naturalium jure omnino Uberatus); et l'oblation à la curie devint un mode de légitimation. Justinien le confirma, et ne le permit pas seulement, comme on avait fait jusqu'alors, à ceux qui n'avaient que des enfants naturels, mais même à ceux qui avaient déjà d'autres enfants légitimes (3). Une chose particulière à ce mode de légitimation, c'est que l'enfant, quoiqu'il passât sous la puissance du père, n'acquérait des droits que par rapport à ce dernier, et aucun sur ses agnats et ses cognats, de telle sorte qu'on peut dire qu'il n'entrait pas dans la famille (4), chose qui eût été inconciliable d'après les principes rigoureux de l'ancien droit, car on ne pouvait être sous la puissance du père sans être dans sa famille. — Il ne faut pas croire que l'oblation à la curie fût un mode de légitimation à la portée de tout le monde; il n'était que pour les personnes riches. Il ne faut pas croire non plus que les enfants offerts à la curie se trouvassent dans une position subalterne et comme servile ; ils entraient dans la classe des curiaux, et devaient remplir à leur tour les fonctions de décurions. L'oblation à la curie avait pour effet de leur donner à la fois un titre honorable, quoique pénible, et la fortune de leur père (curiœ splendore honestare, et hœreditatis opibus adjuvare) (5). Une infinité de textes, outre celui que nous venons de citer, font foi de l'honneur qu'on y attachait : «Illustris ordine cicitatis illuminet. — Municipalibus eum voluit aggregare muneribus et donare patriœ principalem — nostrœ civitatis curiœ principalem , etc. (6). » Et l'on avait d'autant plus exagéré les expressions et l'appât de ces honneurs, que les charges réelles étaient devenues plus onéreuses. Du reste, les enfants ne pouvaient être légitimés malgré eux, pas plus par oblation à la curie que par mariage subséquent.

126. Légitimation par rescrit. Ce mode fut introduit par Justinien dans la novelle 74. Il consistait à obtenir de l'empereur un rescrit permettant la légitimation; mais il fallait, pour avoir cette permission, que le père qui la demandait n'eût aucun enfant légitime, et qu'il lui fût impossible d'épouser la mère de ses enfants naturels, soit qu'elle fût morte, soit qu'elle eût disparu, ou pour toute autre raison valable (7).

127. Légitimation par testament. Si un père, n'ayant que des enfants naturels, ne les a point légitimés de son vivant, et qu'en mourant il ait dans son testament exprimé le désir qu'ils le

(1) C. 5. 27. 3. — (2) C. 5. 27. 4. — (3) C. 5. 27. 9. § 3. — Nov. 89. c. 2 et suiv. — (4) lb. pr. — (5) C. 5. 27. 3. — (6) C. 5. 27. const. 3 et 4. — (7) \Tov. 74. c. 2. — Nov. 89. c 9.

soient, ces enfants pourront s'adresser à l'empereur, et obtenir de lui le resciït permettant leur légitimation : ils se trouveront ainsi les héritiers de leur père (1).

128. L'adoption avait été, d'après une constitution d'Anastase, un moyen de légitimer les enfants naturels; mais Justin abrogea cette constitution, et Justinien confirma cette abrogation (2).