TITCLUS XI. TITRE XI

DE ADOl'TIOMBLS. DES ADOPTIONS.

Non solum autem naturales liberi, se- En notre puissance sont non-seule-

cundum ea quœ diximus, in polestate ment les enfants naturels (3), comme

nostra sunt, verum etiam ii quos adop- nous l'avons dit, mais encore les per-

tamus. sonnes qne nous adoptons.

129. Ce n'est que comme d'un acte produisant le pouvoir paternel que Gaïus, Ulpien et les Instituts traitent de l'adoption.

L'adoption, dès son origine, avait pour but d'introduire une personne dans sa famille, et d'acquérir sur elle la puissance paternelle. L'adopté sortait de sa famille naturelle, y perdait tous ses droits d'agnation, et par conséquent de succession; y devenait étranger aux dieux domestiques et aux choses sacrées; mais il entrait dans la famille de l'adoptant; les droits d'agnation et de succession dans cette famille lui étaient acquis, les dieux lares et les choses sacrées lui devenaient communs. Il prenait le nom de l'adoptant, et ne conservait celui de son ancienne maison qu'en le transformant en adjectif par la terminaison ianus. Scipio .'Emilianus , Scipion Emilien; Cœsar Octavianus , César Octavien Itom. I, Hist., n° 336, en note). Les adoptions, comme dit Cicéron , entraînaient le droit de succéder au nom, aux biens et aux dieux domestiques (4).

L'adoption se classe parmi les anciennes institutions de Rome. On voit dans l'histoire plus d'une famille puissante, près de s'éteindre faute d'enfants, être ravivée par une adoption. Cet acte était beaucoup plus fréquent, surtout dans les familles patriciennes, qu'il ne lest de nos jours. Cependant on considérait comme ayant moins bien mérité de la patrie celui qui ne lui avait pas donné d'enfant par lui-même, et qui avait eu recours à une paternité fictive (5).

130. Du reste, il importe de bien saisir le caractère véritable de cette institution dans la cité romaine. Tandis que les noces, abstraction faite de la manus , de la puissance maritale, étaient

(1) Nov. 74. c. 2. § 1. — Nov. 89. c. 10. — (2) C. 5. 27. fr. 6 et 7. — Nov. 74. c. 3. et Nov. 89. c. 11. § 2. — (3) Le mot d'enfanls naturels {naturales liberi) pris, comme dans le titre précédent, par opposition à justi liberi, désigne les enfants issus d'un concubinat; mais pris, comme ici, par opposition à liberi adoptivi , il désigne les enfants réellement nés d'une personne. — (4) « Hereditas nominis, pecuniœ, sacrorum secutse sunt, i Cicer. Pro dom. 13. § 35. — (5) Aul. Gell. 5. 19.

un acte privé, l'adoption, comme nous l'avons déjà vu pour la manumission, comme nous le verrons bientôt pour le testament, était un acte public, lié essentiellement à l'ordre politique. Par la manumission on donnait à la cité un nouveau membre ; par l'adoption un de ses membres, un de ses chefs de famille peutêlre, était absorbé et transporté dans une autre famille; par le testament un homme était désigné, dans la cité, pour prendre la place du mort, pour continuer juridiquement sa personne. Or, les constitutions aristocratiques et patriciennes, telles que celle de Rome, ne permettent pas facilement cette altération des familles, ces membres nouveaux donnés, enlevés à l'association, ou modifiés dans leur situation : il faut que l'association y consente, ou tout au moins qu'elle y concoure.

Il existe, sous ce rapport, une analogie bien remarquable et bien intéressante à étudier entre la manumission, l'adoption et le testament , entre ces deux dernières institutions surtout.

C'est le peuple, ce sont les curies romaines qui doivent prononcer elles-mêmes. Elles seules par une loi curiate peuvent faire l'adoption ou le testament. C'est la cité, c'est la corporation, qui consent à l'absorption d'un de ses membres dans une autre famille, ou à ce que tel membre, après sa mort, soit continué, dans la cité, par tel autre.

Dès lors, et dans le principe, il n'est pas besoin sur ces points d'un droit précis, de règles formulées. Les curies souveraines prononcent : elles font une loi à chaque fois.

131. Mais, plus tard, des moyens fictifs et détournés viennent conduire au même résultat avec moins de difficultés. L'intervention de la cité s'efface ou devient moins directe; et, par conséquent, les règles commencent à se préciser et à se formuler. Ainsi, nous avons vu une vendication fictive de la liberté (la vindicta , Vin jure cessio) fournir un moyen de faire des affranchissements sans attendre le recensement des citoyens et sans inscription sur le cens (ci-dess. , n°58); ainsi une mancipation fictive du patrimoine de l'hérédité à venir conduira à une sorte de testament indirect (testamentum per œs et libram) (voy. ci-dessous, liv. 2, tit. 10, § 1); ainsi des mancipations fictives conduiront a rendre un fils libre de la puissance paternelle et chef de famille avant la mort de son père, pouvoir que ni le droit primitif ni la loi des Douze Tables elle-même ne donnaient au père (voy. ci-dessous, liv. 1, tit. 12, §6); ainsi, enfin, ces deux formalités combinées (les mancipations fictives, et làvindicta, Vin jure cessio) conduiront, lorsqu'il s'agira, non pas d'un chef, mais d'un fils de famille, à une sorte d'adoption dans laquelle on se passera du concours du peuple. C'est le droit privé qui gagne du terrain sur le droit public.

En effet, le mot adoption était un terme générique. Mais on distingua deux espèces d'adoptions : V adrogation } qui s'appliquait

aux chefs de famille, sui juris; Y adoption proprement dite, qui s'appliquait aux enfants de famille, alieni juris. Elles différaient par leurs formes et par leurs effets.

La première appartient au droit primitif et organique; la seconde n'est survenue que par des moyens fictifs et détournés.

132. L'adrogation faisait passer sous la puissance d'autrui un chef de famille avec tous ses biens et toutes les personnes qui lui étaient soumises. La maison dont il était chef se confondait dans celle de l'adrogeant; il n'était plus inscrit sur le cens comme père de famille, mais seulement comme fils; il perdait ses dieux domestiques et entrait dans les choses sacrées de sa nouvelle famille (in sacra transibat) (1), changements importants pour la cité et pour la religion, qui nécessitaient le consentement du peuple et l'approbation du collège des pontiles (2) : aussi l'adrogation resta-t-elle soumise au droit primitif, ne pouvant avoir lieu qu'en vertu d'une loi curiate {populi auctoritaté). On demandait dans les comices à l'adrogeant s'il voulait prendre un tel pour son fils légitime, à l'adrogé s'il voulait le devenir, au peuple s'il l'ordonnait; et alors, si toutefois le collège des pontifes ne s'y était pas opposé, l'adrogation avait lieu. C'est même de ces diverses interrogations que vient le nom à' adrogation (3). Il est vrai de dire que, peu de temps même après les Douze Tables, à l'époque où lt s assemblées par curies n'eurent plus lieu que fictivement, cette loi

(1) C. 3. 28. 37. § 2. — Jb. 6. 58. 13. § 1.— Valer. 7. 7.

(2) Il ne paraît pas que, même aux derniers temps de la république, des lois spéciales eussent encore réglé les conditions de l'adoption; niais on suivait pour cet acte un droit d'usage et la décision du collège des poniifes. \ous trouvons dans Cicéron un passage relatif à cette matière. Un sénateur, Clodius, voulant entrer dans l'ordre des plébéiens, afin de devenir tribun, s'était donné en adrogation à un plébéien, qui était plus jeune que lui. Cicéron, intéressé à prouver la nullité de cette adoption, s'exprimait ainsi dans un discours prononcé devant le collège des pontifes : i ... Quod est, Ponlifices, jus adoptioni,? nempe ut is adop >;t, qui neque procreare jam liberos possil , et quum potuerit sit experlus. Qum deinde causa cuique sit adoptionis,.quae ratio generum ac dignitatis, quœ sacrorum, quaeri a pontificum collegio solet. Quid est horum in ista adoptione qr.œsiturn? Adoptât annos viginti natus, etiam minor, senatorem. Liberorumve causa? at procreare potest, habet uxorem; suscepil etiam liberos. Exhseredabit igilur pater filium. Quid? sacra Glodiae gentis cur inlereunt quod in te est? . (Cic. Pro dom. 13. § 34.)

(3) « Quae species adoptionis dicitur adrogatio, quia et is qui adoptât rogatur, id est interrogatur, an velit eum quern adoptaturus sit justum sibi filium esse; et is qui adoptatur rogatur, an id fieri patiatur; et populus rogatur, an id fieri jubeat. » (Gaius. 1. 99.) — Les formules de ces diverses interrogations nous sont indiquées par Cicéron, Pro dom. 29, pour l'interrogation adressée à l'adopté : « Credo enim, quamquam in illa adoptione legitime factum est nihil, tamen te

esse interrogatum : auctorne esses , ut in te P. Fontejus vitœ necisque potes- » latent haberet , ut in fdio? » et par Aulu-Gelle, Noct. ait. 5, 19, pour l'interrogation adressée au peuple : « Velitis, jubeatis, Quirites, uti Lucius Valerius » Lucio Titio tam jure legeque filius sibi siet, quam si ex eo pâtre matreque i familias ejus natus esset, ulique ei vitœ necisque in eum potestas siet uti patri i endo (pariendo) filio est : haec ita ut dixi, ita vos, Quirites, rogo. >

curtate devint une simple formalité ; trente licteurs représentaient chacune des curies, et, sous la présidence d'un magistrat, donnaient leur adhésion à l'adrogation (torn. I, Hist., ntf 31).

133. L'adoption proprement dite avait pour effet de faire passer un fils d'une famille dans une autre. Ce fut pour cette adoption qu'un moyen détourné, une forme fictive de réalisation, se présentèrent. Toute la puissance paternelle de celui qui donnait en adoption devait s'éteindre en lui et se transmettre au chef qui adoptait. On conçoit par là que les formes indirectes de cette adoption durent être des formes propres d'un côté à l'extinction , de l'autre à la cession de la puissance paternelle. Elles se composèrent de la vente solennelle nommée mancipation alienatio per œs et lihram, et de la cession juridique (in jure cessio). La mancipation, qui devait être répétée trois fois pour un fils mâle au premier degré, servit à détruire la puissance paternelle, conformément à la loi des Douze Tables (torn. I, Hist., p. 103, tab. iv, § 3), la cession juridique servit à faire déclarer par le magistrat que l'enfant appartenait en qualité de fils à l'adoptant (1).

134. Dans les derniers temps de la république s'introduisit l'usage de déclarer dans son testament que l'on considérait tel citoyen comme son fils. Ce fut ainsi que Jules César adopta Octave, et plus d'un empereur suivit cette méthode; mais pour que cette adoption eût son effet, fidèle aux anciens principes, on avait soin de la faire ratifier par un plébiscite (2). Du reste, elle ne pouvait produire de puissance paternelle, puisque l'adoptant était mort; elle donnait seulement des droits de succession, comme si cette puissance avait eu lieu.

135. A l'époque de Gaius et d'Ulpien, les conditions des adoptions avaient été développées par des sénatus-consultes, par des constitutions, et surtout par les écrits des jurisprudents; quant

(1) i Adoptantur autem, cum a parenfe in cujus potestate sunt, terlia man- > cipatione in jure ceduntur, alque ab eo qui adoptât, apud eum apud quem legis i actio est, vindicantur » (Aul. Gel. 5. 19). — Sueto.v. in Aug. 64. — Pourquoi le concours de ces deux formalités, la mancipation et la cessio injure? Une seule n'aurait-elle point suffi? Non. Il fallait la mancipation, parce que c'était le seul moyen qu'indiquaient les Douze Tables pour éteindre la puissance paternelle du chef qui donnait en adoption. Il fallait de plus la cession injure, parce qu'en vertu de la mancipation l'enfant était vendu, il est vrai, solennellement, mais non en qualité de (ils de famille; il se trouvait in mancipio de l'acquéreur, et ce n'était que la cession injure qui lui donnait la qualité de fils. Il est bon de rappeler que la cession in jure , dont nous avons dit quelques mots tome I, Gêner., nos 263, 264; et ci-dess., n° 58, était la représentation fictive J'un procès. L'acquéreur qui voulait adopter réclamait l'enfant comme sien, par une vendication simulée, devant le magistrat chargé de la juridiction [vindicabat); le père ne contredisait point , et le magistrat déclarait que l'enfant appartenait à l'adoptant. Voilà pourquoi le passage d Aulu-Gelle que nous avons cité et la loi 4, au Dig. 1. 7, disent que l'adoption ne pouvait se faire que par les magistrats d cvaat qui on peut intenter les actions de la loi, comme les préteurs, les consuls, les présidents, — (2) App. Belt. civ. 3. 14. 94.

TIT. XI. DES ADOPTIONS. Ill

aux formes, elles étaient encore telles que nous venons de les exposer. On pourrait s'étonner que l'adrogation se fit par l'autorité du peuple (per populum ; auctoritate populi) (1), lorsque déjà cette autorité s'était évanouie et qu'aucune assemblée populaire n'avait plus lieu; cependant, en se rappelant qu'on n'employait qu'une cérémonie fictive, qui avait fort bien pu survivre à la république, tout étonnement cessera. Du reste, cette fiction disparut elle-même par la suite, et les adrogations finirent par être faites en vertu d'un rescrit impérial. — Nous allons maintenant examiner sur ce sujet la législation de Justinien d'après les Instituts.

I. Adoplio autem duobus modis fit : I. L'adoption se fait de deux maniè-

aut principali rescripto, aut imperio res : par rescrit du prince ou par Vau-

maqistratus . Imperatoris auctoritate torité du magistrat. Avec l'autorisation

adoptare quis potest eos easve qui quaeve de l'empereur, on adopte les hommes

soi juris sunt : quae species adoptionis ou les femmes maîtres d'eux-mêmes,

dicitur adrogatio. Imperio magistratus espèce d'adoption qui se nomme adro-

adoptamus eos easve qui quœve in po- gation; par 1 autorité du magistrat, les

testate parentum sunt; sive primum enfauls soumis à la puissance paternelle:

gradum liberorum obtineant, qualis est qu'ils soient au premier degré, comme

filius, filia; sive inferiorem, qualis est le fils, la fille; ou à un degré inférieur,

nepos, ueptis, pronepos, proneptis. comme le petit-fils, la petite-fille, l'ar-

rière-petit-fils ou petite-fille.

136. Principali rescripto. L'adrogation, sous Justinien, resta, à peu de chose près, telle qu'elle était dans sa forme, dans ses conditions, dans ses effets. Elle se faisait par rescrit du prince, qui ne devait donner son autorisation qu'en connaissance de cause (causa cognita). On examinait si l'adoptant n'avait pas moins de soixante ans, et s'il n'avait pas déjà d'autres enfants naturels ou adoptifs; car on ne devait pas en général permettre l'adoption à celui qui pouvait encore avoir des enfants par lui-même, ou qui en avait déjà. Cependant des motifs tels qu'une maladie, le désir d'adopter un parent, auraient pu faire obtenir l'autorisation impériale (2).

137. Imperio magistratus. Justinien modifia l'adoption proprement dite, et dans sa forme et dans ses effets. Dans sa forme : car, supprimant et la mancipation et la cession injure, l'empereur décida qu'il suffirait de faire dresser devant le magistrat compétent, en présence des parties, un acte constatant l'adoption, avec le consentement réuni de celui qui donnait, de celui qui prenait et de celui qui était donné en adoption (3). Cependant, de la part de ce dernier, il suffisait qu'il n'y eut point d'opposition (eo qui adoptatur non contradicente) : d'où il suit qu'on pouvait donner en adoption même des enfants ne parlant pas encore (etiam infantem) (A). Quant aux changements apportés dans les effets de l'adoption, ils sont exposés au paragraphe suivant. (App. l,liv. 3.)

(1) G.uus. 1. 99. — Ulp. Reg. 8. § 2. — (2) D. 1. 7. 15. § 2 et suiv. — (3) 0. 8. 48. 11. — (4) D. 1. 7. 42. f. Modest.

Bïï. Sed hodie, ex nostra constitutione, %« Mais aujourd'hui, d'après notre cum filius familias a pâtre naturali ex- constitution, le père naturel, lorsqu'il Iruneœ personœ in adoptionem datur, donne son fils de famille en adoption à jura patris naturalis minime dissolvun- une personne étrangère, ne perd aucun tur, necquicquam ad patrem adoptivum de ses droits; rien n'en passe au père transit, nee in potestate ejus est, licet adoptif, et l'ecfant n'est pas en puisai) intestato jura successions ci a nobis sancc de ce dernier, bien que nous lui tributa sint. Si vero pater naturalis non accordions des droits de succession ab txlraneo, sed avo filii sui materno; intestat. Au contraire, lorsque l'enfant vel si ipse pater naturalis fuerit eman- est donné en adoption par son père nacipatus, etiam avo paterno vel proavo turel non pas à un étranger, mais à son simili modo paterno vel materno filium aïeul maternel, ou bien, s'il est né d'un suum dcderit in adoptionem : hoc casu, fils émancipé, à son aïeul paternel, ou quia concurrunt in unam personam et même à son bisaïeul paternel ou maternaturalia et adoptionis jura, manct sta- nel, alors, comme sur la même personne bile jus patris adoptivi, et naturali vin- se réunissent les droits que donnent la culo copulatum , et legitimo adoptionis nature et l'adoption , nous laissons au modo constrictum, ut et in familia et père adoptif tous ses droits fondés sur in potestate hujusmodi patris adoptivi un lien naturel, et légalement établis par sit. l'adoption , de sorte que l'enfant passera

sous sa puissance et dans sa famille.

138. Extraneœ personœ. En vertu de ces changements apportés par Justinien, il faut distinguer pour l'adoption proprement dite deux cas : 1° celui où un fils est donné en adoption par son père à un étranger (extraneo) (par étranger, on entend quelqu'un qui n'est point ascendant); 2° celui où il est donné à un ascendant. — Dans le premier cas, l'adoption perd totalement son caractère primitif; l'enfant ne passe plus sous la puissance paternelle de l'adoptant, il n'entre pas dans la famille adoptive et n'y acquiert aucun droit d'agnation, Tous les effets de l'adoption se réduisent à établir dans les mœurs une sorte de relation fictive de paternité et de filiation entre l'adoptant et l'adopté, et à donner à ce dernier un droit de succession ab intestat sur l'hérédité de l'adoptant. Il est important de remarquer ces mots : droit de succession ab intestat. L'adopté ne succédera que s'il n'y a pas de testament; si l'adoptant en fait un, il sera libre de ne laisser à l'adopté que ce qu'il voudra; il pourra même ne lui rien donner (1), chose qui n'aurait pas lieu si la puissance paternelle avait été produite, car nous verrons qu'un fils légitime ne pouvait être dépouillé totalement de l'hérédité paternelle (2). Mais, précisément parce qu'il n'entrait pas dans la famille de l'adoptant, l'enfant donné en adoption ne sortait pas de sa famille naturelle, et n'y perdait aucun de ses avantages : d'où il résultait qu'il avait à la fois sur l'hérédité du père naturel les droits de fils légitime, et sur celle du père adoptif des droits ab intestat. Quel était le but de ces modifications? Justinien l'expose dans sa constitution (3) : anciennement

(1) t Licentiam damns tali adoptivo patri, id est extraneo, si vuluent, nihil ei testamento relinquere; sed quidquid ei reliquerit, hoc liberalitatis sit et non h'jjilimo vinculo adstrictum. i (C. 8. 48. 19. § 1.) — (2) I.vst. 2. 10. — (3) C. 8. 48. 10.

l'enfant sortant de la famille paternelle y perdait ses droits; s'il était ensuite renvoyé par émancipation de la famille adoptive, il perdait encore ses droits, et se trouvait ainsi dépouillé des deu* côtés. Les préteurs avaient bien cherché à parer à cet inconvénient; ils l'avaient fait, mais seulement en partie (1), et Justinien voulut le faire disparaître totalement. — Lorsque le chef de famille avait donné en adoption non pas son fils, mais son petit-fils, sa pelite-fille, tout ce que nous venons de dire s'appliquait aussi, mais avec quelque restriction; car si l'aïeul venait à mourir à une époque où le petit-fils, la petite-fille, ne se trouvaient pas ses héritiers, parce qu'ils étaient précédés dans la famille par leur père, alors, n'ayant pas eu de succession dans la famille naturelle, ils conservaient intacts, dans la famille adoptive, quoique étrangère, les droits que donnait jadis l'adoption (2).

139. Non extraneo. C'est-à-dire un ascendant. C'est une chose bien remarquable : chez les Romains, il arrivait qu'un aïeul, qu'un père même adoptait son propre fils. Pourquoi? Parce qu'il arrivait souvent qu'un aïeul, qu'un père n'avaient pas la puissance paternelle sur leur petit-fils, leur fils; et le seul moyen de l'acquérir était l'adoption (3). Des exemples éclairciront la matière. Premier exemple : Jamais un aïeul maternel n'avait sous sa puissance et dans sa famille les enfants de sa fille; s'il voulait les acquérir et leur donner des droits de succession, il fallait qu'il les obtînt en adoption de son gendre. — Deuxième exemple : Un chef de famille a émancipé son fils; celui-ci s'est marié et a eu des enfants; ces enfants, nés après l'émancipation, ne sont point en la puissance de leur aïeul. Si ce dernier veut les acquérir, il faut qu'il les reçoive en adoption. — Troisième exemple : Un chef de famille a sous sa puissance son fils et les enfants de ce dernier : il émancipe le fils et retient les enfants. Le père émancipé se trouve n'avoir pas sous sa puissance ses propres fils; s'il veut les acquérir et leur donner des droits, il faut qu'il les obtienne en adoption de leur aïeul. — Dans tous ces cas et autres semblables, on voit que l'adoption faite par l'ascendant n'a pour but que d'acquérir la puissance paternelle et de donner à l'enfant des droits de succession légitime. Aussi Justinien lui conserve-t-il ses effets ; la puissance paternelle se trouve comme autrefois détruite pour celui qui donne en adoption, et transportée à l'ascendant qui reçoit. D'ailleurs, cet ascendant étant déjà uni à l'adopté par les liens du sang, on n'a pas à craindre qu'il l'émancipé sans raison, et le dépouille de son hérédité. C'est le motif principal qu'indique Justinien (4).

III. Gum autem impubes per prin- 3. L'adrogation d'un impubère faiie cipale reacriptum adrogatur, causa co- par rescrit du prince ne se permet qu'en gnilaacirogatio permittitur, et exquiritur connaissance de cause. On recherche si

(1) Ixst. 3. 1. 10. — (2) C. 8. 48. 10. § 4. — (3) D. 1. 7. 12. fr. UJp. — (4) C. 8. 48. 10. princ. in fin.