QUIBUS MODIS JUS POTESTATIS SOLVITUR

Videamus nunc, quibus modis ii qui alieno juri sunt subjecti eo jure liberantur. Et quidem servi quemadmodum a potestate liberantur, ex iis intelligere possumus , quae de servis manumittendis superius exposuimus. Hi vero qui in potestate parentis sunt, mortuo eo, sui juris fiunt. Sed hoc distinctionem recipit : nam mortuo pâtre , sane omnimodo filii filiœve sui juris efficiuntur. Mortuo vero avo, non omnimodo nepotes neptesque sui juris fiunt, sed ita, si post mortem avi in potestatem patris sui recasuri non sunt. Itaque, si moriente avo pater eorum vivit, et in potestate patris sui est , tunc post obitum avi in potestate patris sui fiunt. Si vero is, quo tempore avus moritur, aut jam mortuus est, aut exiit de potestate patris, tunc ii, qui in potestate ejus cadere non possunt, sui juris fiunt.

(1) G.UDS. 1. § 116 et suiv. § 141. — (2) Ixst. 4. S. 7. — (3) Theoph. hic.

(actu solenni, vel casu) (1) ; à cela il faut ajouter, et par certaines dignités. — Les événements qui rendaient les enfants sut juris étaient : la mort du chef de famille, la perte de la liberté, celle des droits de cité, soit que ces pertes frappassent le père, soit qu'elles frappassent l'enfant. Les Instituts examinent chacun de ces événements en particulier.

157. Reca suri non sunt. Le texte développe fort clairement ici comment, à la mort du chef, les enfants qui lui étaient soumis sans intermédiaire deviennent indépendants et chefs à leur tour; comment les petits-enfants retombent de la puissance de l'aïeul sous celle du père, et comment la grande famille se décompose ainsi en plusieurs petites, entre lesquelles le lien d'agnation continue de subsister.

Aut exiit de potestate patris. Quelques éditions ajoutent per émancipa tionem ; mais, de quelque manière que le père soit sorti de la puissance paternelle, soit par émancipation, soit par adoption (2), il suffit qu'il ne soit plus dans la famille et qu'il y ait perdu ses droits, pour que ses enfants, à la mort de l'aïeul, ne retombent pas en sa puissance.

I. Cum autem îs qui ob aliquod ma- 1. Celui qui pour quelque crime leGcium in insulam deportafur, civita- est déporté dans une île, perd les droits tem amiUit, sequitur ut qui eo modo de cité; il est effacé <\\\ nombre des ciex numéro civium romanorum tollitur, toyens romains, it dès lors ses enfants, perinde ac si eo mortuo, desinant liberi comme s'il était mort , cessent d'être en in potestate ejus esse. Pari ratione et si sa puissance. De même l'enfant qui se is qui in potestate parentis sit, in insu- trouve sous la puissance paternelle cesse lam deportatus fuerit, desinit in potes- d'y être soumis lorsqu'il est déporté, tate parentis esse. Sed si, ex indulgentia Mais s'ils obtiennent de la clémence principis , restituti fuerint per omnia , du prince une restitution entière, ils pristinum statum recipiunt. reprennent leur ancien état.

158. Les droits de cité se perdaient par l'interdiction de l'eau et du feu, et plus tard parla déportation. Nous aurons occasion bientôt d'en parler avec détail (3). L'homme frappé de ces peines devenait étranger [percgrimis), et comme tel perdait tous les droits civils, c'est-à-dire tous les droits de citoyen. S'il était chef de famille, sa puissance devait donc s'évanouir; et s'il était alieni juris, il devait, par une raison semblable, sortir de sa famille et de la puissance paternelle : « Neque (enim) peregrin us civem romanum, neque civis peregrinum in potestate habere potest (4). »

Restituti fuerint per omnia. L'empereur, ayant le pouvoir de faire grâce, pouvait rappeler le condamné. Si ce rappel était fait purement et simplement, tous ses effets se bornaient à libérer le condamné de sa peine, à lui permettre de rentrer dans sa patrie

(l'j C. 8. 49. 3. — (2) Excepté toutefois par le patriciat on par les autres dignités qui, en vertu d'une novelle, libéraient de la puissance paternelle sans faire perdre les droits de famille (voyez le § 4 suivant). — (3) Inst. 1. 16. 2. — (4) Ulp. Reg. 10. 3. — Gai. 1. § 128.

124 EXPLICATION HISTORIQUE DES INSTITUTS. LIV. i

et d'y reprendre le titre de citoyen; dans ce cas, la puissance paternelle ne renaissait pas. Mais si l'empereur avait accordé une restitution entière (Restituo te in integrum; restituo teper omnia), alors le restitué rentrait dans ses dignités, dans son rang et dans tous les droits qu'il avait jadis (Ut autem scias quid sit in integrum restituere : honoribus, et ordini tuo, et omnibus cœteris te restituo)-, par conséquent, la puissance paternelle renaissait (1). Du reste, et dans tous ces cas, ce n'était que pour l'avenir que le gracié reprenait ses droits, parce que le pouvoir impérial ne pouvait pas détruire dans le passé des effets qui avaient été déBnitivement produits.

II. Relegati autem patres in insulam, 1t. Quant aux pères relégués dans une in potestate sua liberos retinent, et ex île, ils conservent leur puissance patercontrario , liberi relegati in potestate nelle : et réciproquement , les enfants parentum remanent. relégués restent sous cette puissance.

159. La rélégation était une peine moins forte que la déportation. Elle était ordinairement. temporaire, quelquefois perpétuelle; mais dans tous les cas elle laissait au condamné ses droits de cité : «Sive ad tempus, sive in perpetuum quis fuerit relegatus, et civitatem romanam retinet (2). » Son effet se bornait à ôter au condamné le droit de sortir du lieu désigné (tan turn enim insula eis egredi non licet). Mais le relégué conservait la puissance paternelle comme tous ses autres droits civils (quia et alia omnia jura sua retinet) (3).

III. Pœnae servus effectus, filios in 3. Celui qui devient esclave de la potestate habere desinit. Servi autem peine cesse d'avoir ses enfants en son pœnae efficiuntur, qui in metallum dam- pouvoir. Deviennent esclaves de la peine, nantur, et qui bestiis subjiciuntur. ceuj qui sont condamnés aux mines, ou

exposés aux bêtes.

160. Celui qui est fait esclave se trouve mis au rang de chose ; il perd non-seulement les droits de citoyen, mais encore les droits des gens, et, s'il est chef de famille, sa puissance paternelle s'évanouit avec tous ses autres droits. Quant aux cas dans lesquels un homme libre devient esclave, nous les avons exposés (n°* 44 et suiv.) ; mais, de quelque manière que l'esclavage ait été produit , il faut appliquer ce que notre texte dit ici touchant l'extinction de la puissance paternelle, quoiqu'il ne parle que de la condamnation aux mines ou aux bêtes, condamnations qui plus tard, en vertu d'une novelle de Justinien, cessèrent même de produire l'esclavage,

161 . Nous venons d'examiner les événements accidentels (casus) qui terminent la puissance paternelle : parmi ces événements il faudrait ranger, il est vrai, la captivité chez l'ennemi, puisqu'elle produit l'esclavage; mais, pour suivre les Instituts, nous serom forcé d'en parler plus bas. D'ailleurs il y a dans ce cas quelquer

(1) C. 9. 51. const. 1. 6 et 9. — (2) D. 48. 22. 7. § 3. f. Ulp.— (3j lb. 4. f. Marc.

différences très-marquées. Avant d'aller plus avant, une observation nous reste à faire. Lorsque les enfants ne deviennent sut juris que parce que le chef de famille est mort, fait esclave ou privé des droits de cité, mais que d'ailleurs ils sont restés jusqu'à ce moment sous la puissance paternelle, la libération de cette puissance ne les prive d'aucun de leurs droits de famille; ils ne sortent pas de la famille, qui ne fait que se décomposer en plusieurs ; le lien d'agnation continue à exister entre eux et les autres membres devenus sut juris, et leurs enfants actuellement existants, et même ceux qui surviendront par la suite.

IV. Filius familias si militaverit, vel 4. Le fils de famille qui est devenu

si senator vel consul factus fuerit, ma- soldat, sénateur ou consul, reste sous

net in potentate patris, militia enim, vel le pouvoir du père; car ni l'état des

consularis dignitas, de potestate patris armes, ni la dignité consulaire ne déli-

filium non libérât. Sed ex constitutione vrent de la puissance paternelle. Mais

nostra summa patriciatus dignitas illico, d'après notre constitution, la haute di-

imperialibus codicillis prœstitis , filiuni gnité de patrice, immédiatement après

a patria potestate libérât. Quis enim pa- la délivrance des patentes impériales,

tialur patrem quidem posse per eman- libère le fils de la puissance de son père,

cipationis modum suae potestatis nexi- Serait -il supportable en effet que, par

bus filium relaxare, imperatoriam autem l'émancipation, un père pût dégager son

celsitudinem non valere eum quem sibi fils des liens de sa puissance, tandis que

palrem elegit ab aliéna eximere potes- la position sublime de l'empereur ne lui

talc? suffirait point pour arracher à un pouvoir étranger celui qu'il s'est choisi pour père.

162. Ni l'âge, ni les noces, ni les dignités, ne libéraient un fils de la puissance paternelle. Les consuls, les dictateurs commandaient à la république; mais, rentrés dans la maison paternelle, ils n'étaient que fils de famille et obéissaient à leur père. Cependant les flamines de Jupiter, c'est-à-dire les pontifes consacrés spécialement au culte de ce dieu , et les vestales ou vierges consacrées à Vesîa, sortaient de la puissance de leur père, parce qu'ils étaient censés entrer sous celle du dieu ou de la déesse (1) ; mais toutes ces institutions disparurent avec le paganisme. Justinien, dans le rescrit dont parlent ici les Instiiuts, et qui se trouve inséré au Code (2), attacha à la dignité de patrice le privilège de rendre indépendant le fils qui en était revêtu. Nous avons expliqué quelle était cette dignité créée par Constantin (torn. I, Hist, du droit, n° 473). Plus tard (an 529 de J. C), Justinien établit par une novelle que la dignité d'évêque, de consul, et généralement toutes celles qui libèrent de la curie, c'est-à-dire qui déchargent les curiaux de leurs obligations (torn. I, Hist., n° 444), libéreraient aussi de la puissance paternelle (3). Parmi ces dignités se rangent encore celles de préfet du prétoire, soit dans la capitale, soit dans les provinces, de questeur du sacré palais, de maître de la cava-

(1) L'lp. Reg. tit. 10. % 5. —Gai. 1. § 130. — Aul. Gell. 1. 12. Xoct. att. — (2) C. 12. 3. 5. — (3) Nov. 81.

lerie ou de l'infanterie (1). — Par un privilège particulier, les enfants devenus sui juris par les dignités, bien qu'ils fussent sortis de la puissance paternelle avant la mort du chef, ne perdaient aucun de leurs droits; ils étaient toujours comptés dans la famille comme agnats; lorsque le chef mourait, ils lui succédaient comme héritiers siens; et leurs enfants, s'ils en avaient, ri tombaient sous leur puissance (2).

V. Si ab hostibus captus fuerit pa- S. Si l'ascendant tombe au pouvoir reas, quamvis servus hostium fiat, ta- des ennemis, il devient leur esclave, et men pendet jus liberorum propter jus néanmoins l'état des enfants reste en postliminii '.: quia hi qui ab hostibus capti suspens, à cause du droit de postlimisunt, si reversi fuerint omnia pristina nium, parce que les prisonniers faits par jura recipiunt; idcirco reversus etiam l'ennemi, s'ils reviennent, reprennent liberos habebit in potestate, quia post- tous leurs anciens droits. Ainsi l'ascculirninium fingit eum qui captus est dant, s'il revient, aura ses enfants en sa semper in ciiitate fuisse. Si vero ibi de- puissance, l'effet du postliminium étant cessent, exinde ex quo captus est pa- de faire supposer que le captif est touter, filius sui juris fuisse videtur. Ipse jours resté au nombre des citoyens; ipioque filiur, neposve , si ab hostibus mais s'il meurt dans les fers, le fils est captas fuerit, similiter dicimus propter réputé avoir été maître de lui-même jus postliminii , jus quoque potestatis depuis l'instant où le père a été pris. Si parentis in suspeuso esse. Dictum est c'est le fils ou le petit-fils qui tombe au astern postliminium, a limine et post, pouvoir des ennemis, il faut dire pareil- Inde eum, qui ab hostibus captus, in lement que, par le droit de postlimiûnes nostros postea pervenit, postlimi- nium, la puissance paternelle reste ennio reversum recte dicimus. \am li- core en suspens. Quant à l'expression mina sicut in domo finem quemdara postliminium, elle vient de limes (seuil) faciunt, sic et imperii ûnem limen esse et post (ensuite), d'où l'individu pris par veteres voluerunt. Hinc et limes dictus l'ennemi, et retourné ensuite à nos fronest, quasi finis quidem et terminus : ab tières, est dit avec raison reversum posted postliminium dictum, quia eodem liminio (retourné ensuite au seuil). En limine revertebatur quo amissus erat. effet, comme le seuil d'une maison est Sed et qui captus victis hostibus reçu- une espèce de frontière, de même les peratur, postliminio rediisse existima- anciens ont vu dans la frontière d'un tur, empire une espèce de seuil ; de là on a

dit limes (seuil) , pour dire frontière, limite; et de là postliminium , parce que le captif revient au même seuil d'où il avait été perdu. Celui qui est repris sur les ennemis vaincus est encore censé de retour postliminio.

163. Jus postliminii. Le droit de postliminium est fort important, et plus d'une fois encore nous aurons occasion d'en parler. Il était de deux sortes : « Duae species postliminii sunt, ut aut nos revertamur, aut aliquid recipiamus (3) » ; l'une s'appliquait à certaines choses tombées au pouvoir de l'ennemi, qui, si elles étaient recouvrées, devaient revenir à leur maître : tels étaient les immeubles, les esclaves, les chevaux, les navires, jamais les armes, parce qu'on ne peut les perdre que honteusement (quod turpiter amittantur) (4) ; l'autre s'appliquait aux personnes libres : c'est

(4j lb. fr. 2.

(2) Nov. 81. c. 2. — (3) D. 49. 15. 14. f. Pomp.

de celle-là qu'il s'agit ici. Le citoyen pris par les ennemis devenait leur esclave; mais, dans sa patrie, on ne le considérait pas définitivement comme tel : son état se trouvait soumis à une véritable condition suspensive, la condition de son retour. En attendant, tous ses droits sur ses biens, sur ses enfants, sur ses esclaves, sur leurs pécules, etc., étaient suspendus : « Omnia jura civitatis in personam ejus in suspenso retinentur, non abrumpuntur (1). » Si , par un moyen quelconque, il était retiré des mains ennemies, la condition suspensive s'étant accomplie, il rentrait dans tous ses droits , sauf quelques légères exceptions , non-seulement pour l'avenir, mais pour le passé, comme s'il n'avait jamais été au pouvoir des ennemis : « Caetera quae in jure sunt, posteaquam postliminio redit, pro eo habentur ac si nunquam iste hostium polilus fuisset (2). « Ce bénéfice attaché au retour du captif se nommait jus postliminii. Si, au contraire, il mourait dans sa captivité, la condition suspensive ne s'étant point accomplie, il devait, d'après le droit strict, être considéré comme ayant été esclave depuis l'instant qu'il avait été pris, et comme ayant perdu tous ses droits en conséquence. Cependant nous verrons plus loin qu'une loi Cornelia testamentaria , rendue sous Sylla (torn. I, Hist., n° 300), voulut que, par rapport à son testament, on agît comme s'il avait perdu ses droits, non par l'esclavage, mais par la mort, ce qui était fort important (3), et cette disposition fut par la suite étendue généralement. De sorte qu'Ulpien exprime les résultats que nous venons d'exposer, en disant que si le captif revient de chez l'ennemi , il est censé n'être jamais sorti du nombre des citoyens (c'est [e jus postliminii) ; et que s'il ne revient plus, il est considéré comme

(1) D. 28. 5. 32. § 1. f. Gai. — Il est de quelque importance de connaître la position du citoyen pendant sa captivité. On peut, ce me semble, la résumer ainsi : 1° Tout ce qui consiste en droit, ou, pour mieux dire, dans la jouissance des droits (quœ injure consistunt), est en suspens, et lui sera acquis s'il revient. Ainsi, les droits de puissance dominicale et paternelle, les acquisitions faites par ses enfants ou ses esclaves sont en suspens (D. 49. 15. 22. §§ 2 et 3. f. Jul. — 38. 16. 15. f. Papin.); il peut être institué héritier, mais l'institution est en suspens (D. 28. 5. 32. § 1. f. Gaius); les droits de tutelle qu'il peut avoir sont en suspens (Ixst. 1. 20. 2); sa succession est en suspens, et n'est pas encore déférée, etc. 2° Tout ce qui consiste dans l'exercice des droits lui est retiré. Ainsi, il ne pourrait contracter de justes noces, adopter, stipuler, etc.; ainsi, le testament qu'il aurait fait en captivité serait nul, même en cas de retour (Ixst. 2. 12. 5). 3" Tout ce qui consiste en fait est pareillement perdu pour lui (Facti autem causa infecta; nulla conslitutione fieri possunt) . Si donc il possédait une chose par lui-même, l'usucapion est interrompue (D. 49. 15. 12. § 2) ; je même, si sa femme est restée dans sa patrie, comme il n'y a plus réunion de fait entre eux, le mariage est rompu (Ib. §4. — D. 24. 2. 1. f. Paul.) Si, au contraire, sa femme se trouvait en captivité avec lui, et qu'ils eussent des enfants, la légitimité de ceux-ci serait en suspens (D. 49. 15 25. f. Marci.). 4° Par exception et en vertu de la loi Cornelia, la validité du testament fait avant la captivité n'est pas en suspens (Ixst. 2. 12. 5).

(2) D. 49. 15. 12. § 6. f. Tryph. — (3) Paul. Sent. 3. 4. § 8. — Ixst. 2. 12. 5.

mort du moment où il a été pris (c'est ce que les commentateurs ont nommé fiction de la loi Cornelia) : « Retro creditur in civitate fuisse, qui ab hostibus advenit. — In omnibus partibus juris is qui reversus non est ab hostibus, quasi tune decessisse videtur cum captus est (1). »

164. Ces résultats généraux sont appliqués par les Instituts à la puissance paternelle. Tant que le père est captif, l'état des enfanls est en suspens, parce que le postliminium peut avoir lieu; il leur est cependant permis dans l'inlerualle de se marier, quoiqu'ils ne puissent obtenir le consentement de leur chef (2). Si le père revient, il reprend sa puissance comme s'il ne l'avait jamais perdue; s'il meurt dans les fers, les enfants sont réputés libres depuis le 'our de sa captivité : et, pour cet effet, ce qu'on nomme la fiction de la loi Cornelia est indifférent, parce que, soit que le père ait perdu ses droits par l'esclavage, soit qu'il les ait perdus par la mort, sa puissance est également dissoute.

165. Exinde ex quo captus est pater. Gaius nous dit qu'on pouvait douter, de son temps, si les enfants devenaient libres à dater de la mort réelle du père, ou à dater du jour de sa captivité (3). Le doute venait probablement de ce que les enfants, puisque dans l'intervalle leur état avait été en suspens, n'avaient réellement pas agi comme des personnes sui juris, et la question n'était pas sans importance, parce que, si on les considérait comme sui juris depuis la captivité, tout ce qu'ils avaient acquis, à partir de cette époque, était pour eux; tandis qu'il n'en était pas de même si on ne les considérait comme sui juris que depuis la mort (4). Environ trente ans après Gaius, deux jurisconsultes résolvent la question en faveur des enfants : l'un est Tryphoninus (torn. I, Hist., n° 281), dont l'avis se trouve au Digeste (5); l'autre, Ulpien, qui dit que sur tous les points de droit (in omnibus partibus juris), le captif est censé mort du jour de sa captivité. Cette opinion, qui du reste ne paraît guère avoir été controversée, est celle que consacrent les Instituts.

Ipse guoquefilius. Quand le fils revient de chez l'ennemi, le postliminium produit un double effet. Car il y a à la fois , pour le père, recouvrement du fils qu'il avait perdu; pour le fils, réintégration dans tous ses droits : « Duplicem in eo causam esse oportet postliminii : et quod pater eum reciperet, et ipse jus suum (6). »

Postliminio rediisse. De quelque manière que le captif soit revenu, par ruse, par force, par rachat, peu importe : « Nihil interest quomodo captivus reversus est (7). » Dès l'instant qu'il est parvenu sur le territoire de l'empire, ou sur celui d'un peuple allié ou ami, il y a postliminium (8).

(I) D. 49. 15. 16. f. Ulp. — /è. f. 18. — (2) Voyez ci-dessus, p. 86. — D. 49. 15. 12. 8 2. — (3) Gai. 1. § 129. — (4) Theoph. h. p. — (5) D. 49. 15. 12. g 1.— (6) D. 49. 15. 14. f. Pomp.— (7) D. ib. f. 26.— (8) D. ib. f. 19. §3.

VI. Prœterea emancipatione quoque 6. De plus, les enfants sout encore

desinunt liberi in potestate parentum libérés de la puissance paternelle par

esse. Sed emancipatio antea quidem vel l'émancipation. Cet acte, avant nous,

per anliquam legis observationem pro- se Jaisait ou d'après les anciennes for-

cedebat, quae per imaginarias vendi- malités de la loi, à l'aide de pentes

liones et intercedenles manumissiones fictives b'. d'affranchissements intormé-

celcbrabatur, vel ex imperiali rescripto. diaircs, ~u par rescrit du prince. Mais,

Nostra autem proiideniia etiam boc in dans notre sagesse, nous avons encore,

melius per coustitutionem reformant : par une constitution, amélioré ce point

ut, fictionc pristîna explosa, recta via ad en le réformant; de sorte que, rejetant

compétentes judices vel magislratus, l'ancienne fiction, les ascendants n'au-

parentes in t rent ; et filios suos, vel lilias, ront qu'à se présenter directement de-

vel nepotrs, vel neptes, ac deinceps, sua tant le s juges ou magistrats compétents,

manu dimittaut. Et tune ex edicto prae- et là ds pourront affranchir de leur puis-

toris in hujus filii, vel filia», vel ncpr.tis, sance leurs fils, filles, petit-fils, petites-

vel neptis bonis qui quaeve a parente filles ou autres. Alors, conformemen»

manumissus vel manumissa fuerit , ci- à l'édit du prêteur, on donne à l'ascen-

dem jura praestantur parenti, quœ tri- dant , sur les biens de l'enfant qu'il a

buun/ur patrono in bonis liberti. Et ainsi émancipé, les mêmes droits qu'au

prœlerea si impubes hit filius, vel filia, patron sur les biens de l'affranchi; et

vel céleri, ipse parens ex manumissionc de plus, si cet enfant est impubère, l'as-

tutelam ejus nanciscitur. cer.dant se trouve par l'émancipation

investi da sa tutelle.

166. Imaginarias venditiones. Le droit primitif et la loi des Douze Tables ne donnaient pas au père le droit de libérer directement le fils de la puissance paternelle. Il n'existait pas un mode d'affranchissement pour cette sujétion cjmme pour celle de la servitude : il fallut donc chercher des moyens indirecte pour y parvenir. La loi des Douze Tables les fournit elle-même.

Lorsqu'un chef de famille usait du dr^it qu'il avait de vendre ses enfants (venumdare, maruipare), transportant par la vente sa propriété à l'acquéreur, il ne devait plus régulièrement avoir de puissance sur l'enfant vendu. Cependant la loi des Do'ize Tables portait : « Si pater filium ter venumduit , Jiiius a pâtre liber esto « (torn. I, Hist., p. 103, tab. iv, § 3), ce qui s'expliquait en ce sens que, si le citoyen devenu propriétaire du fils par la mancipation l'affranchissait, cet enfant ne devenait point sui juris, mais il retombait au pouvoir de son père, qui pouvait le vendre une seconde fois. Si le second acquéreur l'affranchissait encore, il retombait de nouveau au pouvoir de son père, qui pouvait le vendre une troisième fois; et ce n'était qu'après cette troisième vente que la puissance paternelle était entièrement épuisée. Comme le texte de la loi, dans cette disposition toute spéciale, ne parlait que du fils (Jilium), les jurisconsultes n'étendirent celte expression ni aux filles ni aux petits-enfants; et, quant à eux, le chef de famille perdait toutesa puissance après une seule venle(l). Dans quelle position se trouvait l'enfant vendu, même après que la puissance paternelle était totalement épuisée? Nous savons qu'il était au pouvoir de celui qui l'avait acheté par mancipation (in

(1) Cms. 1. § 132. — Ulp. Reg. tit. 10. § 1.

ÏOHE II.

mancipio), assimilé en quelque sorte à un esclave; mais il pouvait arriver que son maître l'affranchit, et alors il se trouvait sut juris, libre de la puissance paternelle épuisée par les ventes, et libre du mancipium éteint par l'affranchissement. Seulement l'affranchissant avait sur lui des droits de patronage et de succession, ainsi que nous allons bientôt le dire en panant de ces affranchissements. Voilà comment, d'après les principes rigoureux des Douze Tables, les enfants, après une ou plusieurs mancipations, suivies d'un ou de plusieurs affranchissements, pouvaient se trouver sut juris. Il est probable que, dans le principe, ces mancipations furent réelles, mais bientôt elles devinrent fictives. Un père qui voulait rendre son fils sui juris convint avec un ami de le lui manciper, celui-ci promettant de l'affranchir, et ces mancipations finirent par n'être employées le plus souvent que fictivement, pour éteindre la puissance paternelle (1). On nomma émancipation cet acte composé de mancipations simulées et d'affranchissements intermédiaires. Du reste, les différentes mancipations pouvaient se faire soit à la même personne, soit à des personnes différentes, le même jour ou après des intervalles quelconques; mais, quand elles étaient fictives, on avait coutume de les faire de suite et à la même personne (2). Un seul inconvénient se présentait : c'était celui qui résultait de ce que l'acquéreur fictif gardait sur le fils, en qualité de manumisseur (manumissor extraneus), des droits de patronage, de tutelle, de succession. Pour y remédier, le père faisait ordinairement la mancipation avec le contrat de fiducie (contracta Jiducia) . C'était, dans le sens le plus restreint, un contrat par lequel, en recevant une chose en mancipation, l'acquéreur s'obligeait à remettre, dans un cas déterminé, cette même chose en la propriété du mancipant, par une nouvelle mancipation qu'il lui en ferait à son tour. Il est probable que le contrat se trouvait formé au moyen des paroles prononcées lors de la mancipation et qui en faisaient la loi (lex mancipii), conformément aux prescriptions mêmes des Douze Tables (ci-dess., torn. I, p. 106, tab. vif 8 l). Ici le père obligeait celui à qui il transférait la propriété de son fils à la lui rendre : a En lege mancipio dédit ut sibi remancinetur (3), » et alors, la «mancipation lui en ayant été faite, il avait son fils non pas in patria potcstate, puisque cette puissance était épuisée par les ventes, mais in mancipio. Dans cette position, il pouvait l'affranchir lui-même et acquérir les droits de tutelle et de succession. — Le nom de contrat de fiducie, pris dans sa plus

(1) G.uus. 1. § 118. — (2) Paul. Sent. 2. 25. 2. —Garas. 1. § 132. — (3) Gaius. 1. § 140. — Sigonius (De jut/ic. t. 5) a cru pouvoir induire de certains passais de Cicéi-on , la formule, sinon textuelle, au moins approximative, de cette fiducie, imposée à la troisième mancipation : « Ego vero hune fdium meiim tibi mancupo, en conditione , ut valu emancupas, ut inter ùonos bem agier oportet, ne propter te tuamque jidem frauder. i (Cicisr. De officii* , 3. 15. — ad Div. 7. 12.)

grande généralité, peut s'appliquer aussi au contrat par lequel le père obligeait l'acquéreur, toujours parle même procédé, non pas à lui rémanciper son tils, mais à l'affranchir. Le père, s'il n'imposait pas une de ces conditions, imposait au moins l'autre.

Ex imperiali rescripto. C'est un mode d'émancipation introduit par Ànaslase, que les commentateurs ont nommé pour cela émancipation anastasienne. 11 consistait à obtenir de l'empereur un rescrit autorisant l'émancipation, et à faire insinuer ce rescrit par un magistrat, aux mains duquel il était déposé (1).

Recta via ad compétentes judices vel magistrates, parentes intrent. La formule de cette émancipation simplifiée aurait été, suivant le Promptuarium d'Harménopule, ainsi conçue : ci Hune sui juris esse potior, mea que manumit to » (Prompt., 1, 17, 8).

Qua? tribuuntur patrono. Juslinien, en remplaçant l'ancien mode d'émancipation et celui qu'avait introduit Ànastase par un mode beaucoup pi us simple, voulut cependant conserver à cet acte tous les effets qu'il avait jadis, même quand la mancipation était faite contracta fiducia (2) : voilà pourquoi il accorde à l'ascendant qui émancipe tous les droits du patron.

VII. Admoncndiautcm sumus, libe- 9. Il est bon d'avertir que celui qui

rum arbilrium esse ei qui filium, et ex a sous sa puissance un fils, et de ce Gis

eo nrpolem vel neplem , in polestate un petit enfant, est libre d'émanciper

liabcbit, filium quidem potestate dimit- le fils, en retenant le petit-fils on petite-

tere, nepotem vero vel nepfem relinere; fille; et réciproquement de retenir le

et e converse, filium quidem in polestate fils en émancipant le petit -fils ou pe-

retincre, nepotem vero vel ncplem ma- titc- fille; ou bien de les rendre tous

mimîttere, vel omnes sui juris cfûcere. mnilres d'eux-mêmes. Kl ceci, nous

Eadem el de pronepoteet pronepte dicta sommes censés le dire aussi pour les

esse intclligantur. airière-pelits-enfants.

107. Liberum arbitrium esse. Ce principe a déjà été énoncé (n° 105). — L'émancipation pouvait être faite sur un enfant de tout âge, même impubère, parce qu'elle avait pour but de le libérer <iu pouvoir paternel, mais non pas de lui donner la faculté de se gouverner seul. — Elle ne pouvait jamais avoir lieu malgré l'enfant. Paul dit expressément : « Filius familins emancipari invites non cogitur (3). » Cette règle est encore énoncée dans une novelle comme reconnue incontestablement (4-). Cependant on appliquait ici ce que nous avons dit pour l'adoption (n° 137) : il sufiisait que l'enfant ne contestât point.

108. Les effets de l'émancipation étaient de rendre l'enfant sui juris. Sous ce rapport elle lui était avantageuse, mais sous d'autres elle pouvait lui être nuisible, car l'enfant sortait de sa famille, tous ses liens d'agnation étaient rompus; ses enfants, s'il en avait, n'étaient pas en sa puissance et ne pouvaient plus s'y trouver, à moins que le chef ne consentit à les lui donner en adoption ; selon

(1) C. 8. 49. 5. — (2) Ixst. 3. 2. 8. — (3) Paul. Sent. 2. 25. § 5. — (4; A,'ov. 89. c. 11. pr.

la stricte rigueur dos lois, il perdait ses droits de succession quant aux autres membres de la famille. Nous verrons plus loin comment ces divers résultats furent adoucis par les préteurs, par les constitutions impériales et par Justinien.

169. L'émancipation n'était pas irrévocable; elle pouvait être résiliée lorsque l'enfant émancipé se rendait coupable envers son père de mauvais traitements ou d'injures. Par cette résiliation, il se trouvait rappelé sous la puissance paternelle (l).(App. l,liv.3.)

VIII. Sed et si pater Glium, quem in 8. Si le père donne son fils en adoppotestate habet, avo vel proavo naturali, tion à un aïeul ou à un bisaïeul naturel, secundum nostras constitutiones super conformément à nos conslilutions sur his habitas, in adoptionem dederit : id cette matière, c'est-à-dire en le dcclaest, si hoc ipsum actis intcrvenientibus rant dans un acte devant le magistrat apud competentem judicem manifesta- compétent, en présence et sans opposiverit, prœscnte eo qui adoptatur, et non tion de l'adopté, comme aussi en précontradicente, nec non eo prœscnte qui sence de l'adoptant, la puissance pateradoptat, solvitur quidem jus poteslatis nelle s'éteint en la personne du père patris naturalis; transit autem in hujus- naturel, et passe à un tel père adoptif, modi parentem adoptivum, in cujus per- pour qui l'adoption, comme nous l'avons sona et adoptionem esse plenissimam dit plus haut , est pleine et entière, antea diximus.

170. Tout ceci nous est déjà connu par ce que nous avons dit sur l'adoption (n0* 138 et 139). Dans ce cas, la puissance paternelle s'éteint; mais le fils ne devient pas sut juris, il ne fait que cbanger de chef; et en cela ce mode de dissolution du pouvoir paternel diffère de ceux que nous avons examinés jusqu'ici. On peut, sous ce dernier rapport, assimiler à ce cas celui où un chef de famille se donne en adrogation : sa puissance paternelle se dissout, mais ses enfants le suivent sous le pouvoir d'un nouveau père de famille (n0« 132 et 147).

IX. Illud autem scire oportct, quod ©. Il faut savoir que si ta bru étant si nurus tua ex filio tuo conceperit, et enceinte de ton fils, tu as émancipé ce filium posteaemancipaveris, vel in adop- dernier ou tu l'as donné en adoption, tionem dederis, prœgnante nuru tua : l'enfant qu'elle met au monde naît tounibilominus quod ex ea nascitur in po- jours sous ta puissance ; mais s'il a été testate tua nascitur. Quod si post eman- conçu après l'émancipation ou après cipationcm vel adoptionem conceptus l'adoption, il est au pouvoir de son père fuerit, patris sui emancipati vel avi émancipé ou de son aïeul adoptif. adoptivi potestati subjicitur.

171. Lorsqu'un fils marié en justes noces était émancipé ou donné en adoption, sa femme le suivait toujours, soit qu'elle fût in manu, soit qu'elle n'y fut point, et cela parce que le mariage est une union indivisible (p. 78 et n° 1 18). Quant aux enfants, ceux qui étaient déjà nés ou conçus restaient au pouvoir du chef. Nous ajoutons même les enfants conçus, parce que nous savons qu'en mariage légitime les enfants suivent la condition du père, prise au moment de la conception (n° 48). — Jadis, quand les enfants étaient émancipés par des mancipations, comme il pouvait y avoir

des intervalles de temps entre ces mancipations, et qu'un enfant pouvait avoir été conçu pendant ces intervalles, on distinguait : s'ils étaient conçus avant la dernière mancipation, et par conséquent sans que la puissance du chef fût éteinte, ils naissaient sous cette puissance; s'ils étaient conçus après, ils n'y étaient point soumis (1).

X. Et quidem neque naturales liberi, ÎO. Du reste, les enfants, soit natu-

neque adoplivi, ullo pêne modo pos- rets, soit adoptifs, n'ont presque aucun

sunt cohere parentes de potestate sua moyen de contraindre leurs ascendants

eos dimittere. à les émanciper.

172. Ullo pêne modo. Les cas où un père pouvait être forcé d'émanciper ses enfants étaient ceux-ci : s'il avait prostitué ses filles {qui suis Jiliabus peccandi necessitatem imponunt) (2); exposé ses enfants (3) ; contracté un mariage incestueux (4) ; enfin on peut y joindre le cas où celui qui avait été adopté pendant qu'il était impubère, une fois parvenu à la puberté, faisait dissoudre par l'émancipaticn l'adoption qu'il prouvait lui être désavantageuse (n° 140).

Comment se dissolvaient le pouvoir marital (manus) et le mancipium.

173. Il paraît que le pouvoir marital {manus) pouvait être dissous même durant le mariage : quel était le mode de dissolution? Le manuscrit de Gaius était trop altéré à ce passage pour qu'on ait pu le lire en entier. Ce mode était probablement l'émancipation ; parce que la femme in manu était assimilée en quelque sorte à une fille (5). Ce pouvoir était encore détruit, même contre le gré du mari, quand la femme lui envoyait le repudium, et divorçait.

174. Les personnes soumises au mancipium étant considérées comme esclaves, devenaient sui juris lorsqu'elles étaient affranchies par la vindicte, par le cens, ou par testament; mais les restrictions portées par les lois JElia Sentia et Furia Canin ia ne s'appliquaient pas à ces affranchissements. Bien plus, à l'époque où le mancipium était devenu le plus souvent fictif, ayant pour but de rendre un fils indépendant, la volonté du maître ne pouvait pas empêcher que l'enfant qu'on lui avait livré in mancipio ne fût inscrit, lors du recensement, comme libre et sui juris, à moins que la mancipation n'eût été faite sérieusement pour cause noxale (6). — Celui qui était libéré par manumission du mancipium n'était point affranchi : il était ingénu, puisqu'il était né libre et n'avait jamais été esclave; cependant, de même qu'il était assimilé à un esclave (servorum loco habetur), de même l'allran-

(1) Gaius. 1. § 135. — (2) C. 11. 43. 6. — 1. 4. 12.— (3) C. 8. 52. 2. — Nov. 153. c. 1. — (4) Nov. 12. c. 2. — (5) Gaius. 1. § 136. — Voy. comme mettant ce point presque hors de doute, Ulp. Pieg. 11. § 5. — Gaius. 1. § 166. — (6) Gaius. 1. § 138 et suiv.

cbissant (manumissor extraneus) était assimilé, sous plusieurs rapports, à un patron (per simifitudinem patroni), et, comme tel, il avait des droits de succession (1), ce qui fut, comme nous le verrons plus loin, corrigé par le préteur (2), et des droits de tutelle : dans ce cas, Ulpien et Gaius le nomment tutor Jiduciarius (3). Quant à la question de savoir si les enfants de l'homme soumis au mancipium le suivaient après son affranchissement, ou restaient au pouvoir du maître, Lahéon la décidait pour le maître; mais Gaius pense que ces enfants doivent être sui juris si leur père meurt in mancipio , et soumis au pouvoir paternel, si le père est affranchi (i). Cette différence d'opinion pouvait venir de ce que le mancipium était souvent réel sous Labéon, et presque toujours fictif sous Gaius.