DE TUTELIS. DES TUTELLES

Transeamus nunc ad aliam divisio— Passons maintenant à une antre divinem personarum. \'am ex his personis sion des personnes. En effet, parmi celquœ in potestate non sunt, qusedam vel les qui ne sont pas au pouvoir d'autrui, in tuteta sunt vel in curatione, qusedam quelques-unes sont en tutelle ou en neutro jure tenentur. Videamus ergo de curatelle, d'autres ne sont soumises à his quae in lutela vel in curatione sunt, aucun de ces droits. Occupons-nous des Ita enim Intclligemus esteras personas, personnes qui sont en tutelle ou en cuquae neutro jure tenentur. Ac prius dis- râtelle : car nous apprendrons par là picianius de his quœ in tutela sunt. quelles sont celles qui n'y sont poiDt; et

d'abord traitons de celles qui sont en

tutelle.

178. Après avoir examiné les personnes par rapport à leur position privée dans l'État et dans les familles, nous allons les étudier par rapport à la capacité ou à l'incapacité dans laquelle elles peuvent être de se gouverner et de se défendre. En effet, des causes générales, telles que la faiblesse de l'âge ou du sexe, ou des causes particulières, telles que la démence, une longue maladie, peuvent mettre les personnes dans un tel état qu'elles aient besoin d'un prolecteur. C'est alors aux lois à leur en donner. Voyons comment celles des Romains y avaient pourvu. Les personnes alieni juris étant la propriété du chef auquel elles étaient soumises, c'était à ce chef propriétaire à les diriger, à les défendre : ainsi, quelque incapables qu'elles fussent, ces personnes trouvaient la protection qui leur était nécessaire dans le pouvoir auquel elles obéissaient; la loi n'avait pas à s'occuper d'une manière spéciale de leur défense, et tout ce que nous allons dire leur est absolument étranger. Mais ceux qui étaient sui juris, étant à la tête

(i) D. 6. 1. De rei vindie. 1. S 2. fr. Ulp. — 43. tit. 30. De Uteris exhibendis.

136 EXPLICATION HISTORIQUE DES INSTITUTS. LiV. I.

d'une famille, maîtres d'eux-mêmes, de leurs biens, avaient indispensablement besoin que la loi pourvût à leurs intérêts, lorsqu'ils étaient incapables d'y pourvoir eux-mêmes. Ce fut ce qu'on fit en les plaçant, selon les cas, en tutelle ou en curatelle. Ces institutions étaient inspirées par la nature même des choses, et communes généralement à tous les peuples (1); la loi romaine s'en empara, les revêtit de son caractère particulier, et elles se rangèrent dans le droit propre aux seals citoyens.

179. Les causes générales qui, aux yeux de la loi romaine, rendaient les personnes incapables d'exercer leurs droits, étaient la faiblesse de l'âge chez les impubères, et celle du sexe chez les femmes; les causes particulières qui pouvaient frapper d'incapacité tel homme, sans frapper tel autre, étaient, par exemple, la fureur, la démence, la prodigalité, etc. Dans le premier cas, il y avait lieu à la tutelle, dans le second à la curatelle : nous nous occuperons, avec les Instituts, d'abord de la tutelle. — On donnait donc des tuteurs aux impubères, et aux femmes quelque âgées qu'elles fussent (2). Cependant la tutelle perpétuelle des femmes tomba successivement en désuétude; à l'époque de Justinien, il n'en restait plus aucun vestige. Nous en donnerons une idée; mais pour ne point mêler la législation existante avec celle qui est abrogée, nous traiterons premièrement de la tutelle des impubères, et séparément de celle des femmes.

I. Est autem tutela, ut Scrvius défi- 1. La tutelle est, comme l'a définie nivit, vis ac potestas in capite libero, Servius, une puissance avec autorité ad tue idum eum qui propter œtatetn se sur une tête libre, donnée et permise defcndere nequit, jure civili data ac par le droit civil pour protéger celui permissa. qui, à cause de son âge, ne peut se

défendre lui-même.

180. Presque, tous les termes de cette définition ont fourni matière à un commentaire ; il est vrai qu'ils indiquent tous les caractères essentiels de la tutelle.

Vis ac potestas. Les uns ont vu dans vis l'autorité sur la personne du pupille , dans potestas l'autorité sur les biens ; d'autres , dans vis, le pouvoir qu'a le tuteur d'agir par lui-même, dans potestas, le droit d'autoriser les actes du pupille; il en est même pour qui vis indique la contrainte exercée sur le tuteur forcé de prendre la tutelle malgré lui; mais parla simple connaissance du style des lois romaines, on se convaincra que, dans ces lois, les mots vis ac potestas marchaient souvent ensemble; le Digeste, les Instituts, le Code nous en offrent des exemples (3). Ainsi, ils formaient un pléonasme usité, c'est incontestable. Cependant

(1) (laïus. 1. § 189. — (2) Tulores constituuntur tam masculis quant feminis : sed masculis quidem impuberibus duntaxat. . . feminis autem tam impuberibus quant puberibus (L'lp. Reg. 11. § 1). (3) « Scire lcgcs non hoc est, verba citriirn leurre, sed vim ac poteslatem » (D. 1. 3. 17). — Inst. 4. 15. 3 : • Ejusque (interdict!) vis et potestas hoc est. » — C. 6. 36. De codicillis. 7. const.

j'ajouterai qu'ici ce pléonasme pourrait ne pas être entièrement inutile, parce qu'il existait certaines tutelles de femmes, dans lesquelles le tuteur n'avait, pour ainsi dire, qu'une puissance sans force, ne donnant son autorisation que pour la forme et ne pouvant la refuser, tellement qu'à cette occasion Gains fait observer que si ce tuteur était un patron ou un ascendant, on ne pouvait pas le contraindre à donner son autorisation, et que sa tutelle avait quelque force : « Légitimée tutelae vim aliquam habere intelli<juntur (1). » Ceci peut nous aider à mieux sentir l'étendue de cette expression tutela est vis ac potestas. Sans avoir la même portée qu'en fait de puissance dominicale ou paternelle, le mot potestas, appliqué aux tutelles légitimes des agnats, des gentils, des patrons, s'est rattaché primitivement à celte idée, comme on peut le voir par les Douze Tables, qui l'ont employé même pour la curatelle (t. I, p. 105).

In capite libero. Par ces mots on désigne souvent une personne non esclave ; mais ils ont ici un sens plus étendu : ils indiquent une personne libre de toute puissance, sut juris, qualité sans laquelle on ne peut être en tutelle. Nous ne dirons pas qu'ils s'appliquent aussi au tuteur et qu'ils signifient que la puissance est donnée à une tête libre sur une tête libre. La construction de la phrase et le raisonnement s'opposent à ce double sens. Pour être tuteur, il faut, il est vrai, ne pas être esclave ; mais il n'est pas nécessaire d'être sui juris.

Ad tuendum. La puissance du tuteur est principalement de protection et dans l'intérêt du pupille, bien différente en cela des véritables puissances, potestas, m anus , mancipium ; elle a pour but de défendre la personne et les biens de l'impubère. Ce ne sont point les droits de ce dernier que l'on donne au tuteur et dont on lui transporte la propriété; c'est seulement le soin de veiller à leur conservation et à leur exercice qu'on lui confie.

Propter œtatem : puisque, sous Justinien, la tutelle à cause du sexe n'existe plus.

Jure civili. L'expression jus civile a, comme nous l'avons déjà dit, deux significations : elle désigne quelquefois le droit propre aux seuls citoyens, par opposition au droit des gens, et quelquefois le droit établi par la puissance législative , par opposition au droit prétorien (n° 28). L'un et l'autre sens sont applicables à la tutelle; car, d'un côté, les citoyens seuls peuvent être tuteurs, ou recevoir des tuteurs d'après la loi romaine; de l'autre, la tutelle a été introduite et réglée non par les préteurs, mais par des lois, par des sénatus-consultes et par l'usage (legibus, sénat us-consultis, moribus) (2).

Constant. — Joignez-y Gaius, 1. § 122, parlant des mélaux employés primitivement dans les négociations : » Eorumque nummorura vis et poleslas non in numéro crat, sed in pondère. i

(1) Gaiis. 1. § 192. — (2) L'lp. Reg. 11. § 2.

Data ac permissa. Quelquefois la tutelle est donnée par la loi elle-même : telle est celle qui est déférée de droit aux agnats; on ne peut nier qu'elle ne soit jure civilidata (l); d'autres fois la tutelle est seulement permise: telle est celle que la loi permet au chef de famille de donner par testament; mais l'expression jure civili permissa (2), pour indiquer cette faculté, ne serait point d'une bonne latinité. Ni les jurisconsultes romains, ni Théophile dans sa paraphrase, ne paraissent attribuer à ces expressions, data ac permissa, de sens spécial et distinct. C'est encore un pléonasme.

II. Tufores antem sunt, qui ram vim %• Les tuteurs sont ceux qui ont cette ac potestatem habent, exque ipsa re puissance, cette autorité. C'est de la nomen ceperimt : itaque appel lantnr chose même qu'ils ont pris leur nom; tutores, quasi tuitores atque defensores; on les appelle tuteurs (tutores), pour sicut œditui dicuntur, qui œdes tuentur. dire protecteurs (tuitores), défenseurs,

comme on appelle œditui ceux qui veillent sur les edifices.

181. Après ces idées générales, les Instituts passent à l'exposé des diverses tutelles. Nous ne rechercherons pas ici combien elles formaient d'espèces; mais, rejetant plus loin cette question, nous les parcourrons successivement les unes après les autres, en suivant le texte, et commençant d'abord par celle que l'on donnait par testament. Cette tutelle se nommait testamentaire (testamentaria tutcla) ; et les tuteurs ainsi donnés, tuteurs testamenlaires (testamentarii tutores) (3). Nous trouvons encore dans Gaius et dans L'ipien que ces tuteurs portaient aussi le nom de tuteurs datifs (tutores dativi), lorsqu'ils avaient été donnés nommément, c'est-à-dire spécialement désignés par le testament (4). Mais celte dénomination, moins générale que l'autre, se liait principalement à une particularité de la tutelle des femmes, que nous verrons en traitant cette matière.

II?. Permissum est itaque parenti- 3. Il est permis aux ascendants de bas, liberis impuberibus (]uos in potes- donner par trstament des tuteurs aux tatc habent, testamento tutores dare. Et enfants impubères qu'ils ont sous leur hoc in filios filiasque procedit omni- puissance, et cela, sans distinction pour modo : nepotibus vero, neplibusque, les fils et les filles. Mais ils ne peuvent ita demum parentes possunt testamento en donner aux petits-fils et aux petites» tutores dare, si post mortem eorurn in filles que lorsque ces derniers ne doivent patris sui pntpslalern non sunt recasuri. pas, après la mort de l'aïeul, retomber Itaque, si filius tuus mortis tu* tempore au pouvoir du père. Si dnne, au moin potestate tua sit, nepotes ex eo non ment de ta mort, ton fils est sous ta Eoterunl ex testamento tuo tutorem ha- puissance, tes petits-fils issus de lui ne ere, quamvis in potestate tua fuerint, pourront pas recevoir de tuteurs par scilicet quia, morluo te, in potestatem testament, bien qu'ils soient sous ta patris sui recasuri sunt. puissance, parce qu'ils doivent, après

ta mort, retomber sous celle du père.

(t) I). 26. 4. 1 et 5 f. L'Ip. — (2) D. 26. 2. 1. f. Gaius. — (3) I). 26. 2. 11. princ. §§ 1 et 4. — 46. 3. 14. § 5. f. Llp. — (4) • Vocantnr atitem hi qui Dominatira testamento tulores danliir, dfitiri » (Gaius. 1. § 154). — «Testamento quoque nominatim tutores dati... tutores dativi appellautur. » (Ulp. Reg. 11. §14).

182. La tutelle testamentaire était consacrée par la loi des Douze Tables en ces termes : « Uti legassit super pecunia tutelave suœ rei, it a jus esto » (torn. I, Hist., p. 104, tab. v, § 3) (1). Elle passait avant tontes les tutelles, car ce n'était qu'à défaut d'un tuteur testamentaire qu'on avait recours aux autres. Il nous faut examiner : qui peut donner le tuteur par testament ; à qui on peut le donner; quels sont ceux qui peuvent être donnés, et comment doit être faite la dation. Les deux premières questions sont traitées dans ce titre, les deux dernières dans le titre suivant. — C'est le chef de famille seul qui peut donner le tuteur par testament, et c'est de lui que parle la loi des Douze Tables que nous venons de citer. — C'est seulement aux enfants placés sous sa puissance qu'il peut donner un tuteur : aussi trouve-t-on dans la loi cette expression remarquable, tutelave suœ rei, pour dire la tutelle des personnes qui lui appartiennent; mais il ne suffit pas que les enfants soient au pouvoir du testateur, il faut encore qu'à la mort de celui-ci ils aient besoin d'un tuteur, c'est-à-dire qu'ils soient impubères et sui juris ; ce qui fait répéter ici dans les Instituts les observations déjà faites plus haut (p. 122), lorsqu'il s'agissait de déterminer quels sont les enfants qui, à la mort du chef, deviennent sui juris.

IV. Cum autem in comphirihus aliis 4. De même que dans plusieurs Causis postumi pro jam natis habent.ur, autres cas les pnslli;imes sont considérés elin hac causa placuit non minus pos- comme nés, pareillement ici on a décidé tumis quam jam natis testamento tuto- qu'ils pourront, aussi bien que les enres dari posse, si modo in ea causa sint, fants déjà nés, recevoir des tuteurs par ut si vivis parentibus nascerentur, sui testament, pourvu toutefois qu'ils soient heredes et iu potestate eorum Cerint. dans une position telle que, s'ils étaient

nés du vivant de leurs ascendants, ils auraient été héritiers siens, sous ta puissance de ces ascendants.

183. In compluribus aliis causis. Dans le sens le plus général, les mots enfant posthume signifient : enfant né après la mort. On doit indiquer à la mort de quelle personne on compare la naissance de cet enfant; car il peut être posthume par rapport à son aïeul, à son oncle, à son frère, à son père, selon qu'il est né après la mort de l'un ou de l'autre. Dans un sens particulier on entend par posthume, sans autre désignation, l'enfant né après la mort de son père. — Le posthume, même déjà conçu, n'a jamais été, pour les personnes mortes avant sa naissance, qu'un être incertain; et, comme tel, d'après l'ancien droit romain, il ne pouvait recevoir, par le testament de ceux auxquels il était posthume, ni tuteur, ni legs, ni hérédité (2). Ce droit primitif fut modifié dans un seul point : lorsqu'un chef de famille mourait,

(1) Ulp. Rrg. 11. § 14. — (2) Gaius. 2. § 241. — « Ac ne heres quidem potest institui postumus alieuus; est enim incerta persona, i (lli. § 242. — Inst. 2. 20. 2o.)

laissant un enfant seulement conçu, lequel, s'il fût déjà né, eût été son hérilier, on trouva trop rigoureux de dépouiller ce posthume de l'hérédité paternelle, parce qu'il n'était né qu'après la mort de son père, et l'on agit comme s'il était né de son vivant. Ainsi il fut appelé à l'hérédité légitime; il fut permis au chef de l'instituer dans son testament, ou de le déshériter (1) ; de lui donner un legs; de lui donner un tuteur; aussi Gaius disait-il dans ses commentaires que, pour la dation d'un tuteur et pour plusieurs autres causes (in compluribus cdiis causis), l'enfant posthume était considéré comme né (2). Ce sont ces expressions que l'on a transportées dans les Instituts; mais ici elles ont un sens encore plus étendu, parce que Justinien donna aux posthumes le droit de recevoir par le testament de tout le monde, et les considéra comme nés, non-seulement par rapport au chef dont ils auraient dû hériter, mais par rapport à toutes les autres personnes (3).

Sui hercdes. On nommait héritiers siens (sui heredes), dans l'ordre ab intestat, les enfants qui dans la famille n'étant précédés par personne, à la mort du chef devaient se trouver sut juris ; la loi leur donnait l'hérédité. Pour que le posthume pût recevoir un tuteur du chef de famille mourant, il fallait qu'en le fêputant né au moment de cette mort, il se trouvât dans cette position; un exemple fera sentir cette règle. Un aïeul a sous sa puissance son fils marié, dont la femme est enceinte; pendant la grossesse l'aïeul meurt, laissant le fils chef de famille et héritier sien; ce fils meurt lui-même quelque temps après, la grossesse continuant toujours; enfin, le petit-fils vient au monde, et, comme il se trouve ainsi posthume à son père et à son aïeul , il naît maître de lui-même, ayant besoin de tuteur. A-t-il pu en recevoir un dans le testament de l'aïeul? Non, parce qu'en le supposant né à la mort de cet aïeul, il n'eût pas été sui juris et héritier sien, puisqu'il était précédé par son père, sous la puissance duquel il est en quelque sorte retombé, quoiqu'il ne fût encore que conçu. Mais il a pu recevoir un tuteur par le testament du père, parce qu'en le réputant déjà né lors de la mort de celui-ci, il n'en eût pas moins été sui juris et suus hères. — Du reste, il faut bien se garder de conclure de là que l'enfant doive nécessairement être héritier, pour que le père puisse lui donner un tuteur par testament. C'est à sa puissance paternelle seule que le chef doit la

(1) Onus. 2. § 130. — Ixst. 2. 13. 1. — (2) Gaius. 1. § 147. — (3) Ixst. 2. 20. 26 et 28. — Il faut bien remarquer les deux règles suivantes : lorsqu'il s'agissait d'un enfant conçu, pour défendre ses intérêts, pour empêcher qu'il ne souffrit, qu'il ne fût lésé dans ses droits, on agissait comme si cet enfant était déjà né; t qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quotiens de commodis ipsius partus quaerilur. » (D. 1. 5. 7. f. Paul.) Mais, lorsqu'il s'agissait d'un posthume, c'est-à-dire d'un enfant conçu, considéré par rapport à une personne morte avant sa naissance, it n'était, jusqu'à Justinien, réputé déjà né que relativement au chef dont il aurait dû être héritier.