TIT. XIV. QUI PEUT ÊTRE DO S NÉ POUR TUTEUR PAR TESTAMENT

que l'esclave a été donné pour tuteur, décide qu'il doit avoir la liberie directe (1). Cette opinion ne devait pas être universellement adoptée et entièrement assise, car, environ quarante ans après, les empereurs Valérien et Gallien disent, dans un rescrit, qu'il est reçu que, dans ce cas, l'esclave aura la liberté fidéicommissaire (2). Justinien consacre ici l'opinion de Paul. Il y a, comme nous le savons, entre la liberté directe et la liberté fidéicommissaire, celte différence principale, que la première est acquise à l'esclave de plein droit après l'acceptation d'hérédité, tandis que la seconde ne lui est acquise que lorsque l'héritier l'a affranchi (n° 59).

Pure inutiliter testamento datur. Une disposition est pure et simple quand on n'y met aucune condition, aucune modification. On ne pouvait affranchir purement et simplement l'esclave d'autrui, mais on le pouvait par fidéicommis (3); la tutelle devait suivre la même règle, puisqu'elle ne pouvait exister sans la liberté. Ainsi, celte disposition : « Je vous prie, mon héritier, d'affranchir l'esclave de mon voisin, et je le donne pour tuteur à mon Gis » , était valable; tandis que celle-ci : « Que Stichus, l'esclave de mon voisin, soit tuteur de mon fils », devait être nulle. Néanmoins les prudents, s'écaitant du droit rigoureux, décidèrent, toujours en faveur de la liberté et des pupilles, que, même dans ce dernier cas, le testateur serait censé avoir voulu donner la liberté fidéicommissaire, à moins qu'il ne fût évident que ce n'était point là son intenlion (nisi aliud evidenter de fund uni sensisse apparent); et l'héritier, en conséquence, devait acheter l'esclave et l'affranchir (A). Ces mots des Instituts, pure inutiliter datur, doivent donc être pris en ce sens, que la dation est inutile comme pure et simple, ce qui n'empêche pas qu'elle ne soit valable comme fidéicommissaire. Quant à cette disposition : « Que Stichus, l'esclave de mon voisin, soit luteur quand il sera libre » , elle n'avait rien de contraire au droit, parce que la dation était fuite pour une époque où l'esclave serait capable.

Inutiliter eo modo. Parce que celui qui dit : Je donne à mon fils pour tuteur mon esclave Éros quand il sera libre, n'a évidemment pas l'intention d'affranchir cet esclave.

II. Fiiriosus, vel minor vigintiquin- It, Le fou on le mineur de vingt-cinq

que annis tutor testamento dalus, tutor ans, donné pour tuteur par testament,

tunc erit, cum cumpns mentis , aut ma- prrndra la tutelle quand il sera sain

jor vigintiquinque aunis factus fuerit. d'esprit ou majeur de vingt-cinq ans.

189. Un fou pouvait être tuteur. Quelques auteurs pensaient que sa nomination était nulle; mais la plupart voulaient qu'elle fût toujours considérée comme faite sous cette condition tacite, cum suœ mentis esse cceperit (5). C'est celte opinion qu'exposent les

(1) D. 26. 2. 32. § 2. f. Paul. — (2) G. 7. 4. 9. — (3) Inst. 2. 24. 2. — (4) D. 26. 2. iO. § 4. f. l'Ip. — C. 7. 4. 9. — (5) D. 26. 1. 11. f. Paul. — 26. 2. 10. § 3. f. L'Ip.

Instituts, el qui s'applique d'une manière analogue au mineur de vingt-cinq ans. Il est presque inutile de dire que, si le pupille ayant par exemple douze ans, le citoyen désigné pour tuteur n'en a que vingt, comme l'un arrivera à sa puberté avant que l'autre parvienne à vingt-cinq ans, la nomination est entièrement inutile.

190. Il faut ajouter, relativement à ceux qui pouvaient être appelés à la tutelle, que les militaires en étaient incapables (1), et que, même sous Justinien, on ne peut nommer une personne incertaine, comme : « le premier qui rencontrera mon convoi funèbre, » parce que le choix d'un tuteur suppose la confiance (2).

III. Ad ccrtum tcmpus, seu ex certo 3. On peut, et cela ne fait aucun tempore, vet sub conditione, vet ante doute, donner le tuteur jusqu'à un heredis institutionem posse dari tuto- certain temps, ou à partir d'an certain rem, non dubitatur, temps, ou sous condition, même avant

r institution d'héritier.

191. Le tuteur pouvait être donné purement et simplement (pure) : « que Titius soit tuteur » ; — jusqu'à un certain temps (ad certum tempus , ad diem) : a qu'il soit tuteur pendant quatre ans » ; — à partir d'un certain temps (ex certo tempore, a die) : « qu'il prenne la tutelle quatre ans après ma mort » ; — sous condition (sub conditione) : t. qu'il soit tuteur s'il gagne le procès qu'il soutient dans ce moment. » Ce n'est pas sans motif qu'on s'explique formellement sur la validité de pareilles dations de tutelle, car nous verrons que le testateur n'avait pas la même latitude pour toutes les dispositions testamentaires, et qu'il ne pouvait nommer un héritier ni pour un temps ni à partir d'un certain temps (3).

Ante heredis institutionem. L'institution d'héritier était la désignation des personnes que le testateur choisissait pour héritiers. Le testament n'existait que par celte institution et devait commencer par elle; si bien que jadis les legs, les tidéicommis, les affranchissements inscrits avant l'institution d'héritier étaient nuls. Des jurisconsultes étendaient même cette rigueur à la dation d'un tuteur; mais Labéon, Proculus et leurs disciples étaient d'un avis contraire relativement au tuteur (4). Du reste, Justinien abolit cette subtilité non-seulement pour la tutelle, mais pour toutes les autres dispositions.

IV. Certse autem rei vel causse tutor 4. Mais un tuteur ne peut être donné dari non potest, quia personae, non pour un bien ou pour une affaire spécausae vel rei datur. ciale, parce que c'est à la personne qu'il

est donné, et non à l'affaire ni à k chose*

192. Nous verrons plus loin comment il faut entendre cette maxime, que le tuteur est donné à la personne et non à la chose. Il suffit ici de dire que la tutelle ayant pour but général de défendre le pupille dans tous ses intérêts, dans sa personne, dans

(1) G. 5. 34. 4. — Lvst. 1. 25. 14. — (2) Jb. 2. 20. 27. — (3) I.vst. 2. 14. 9. — (4) G.UUS. 2. §§ 229 et suiv.