DE CAPITIS DESIINUTIONE. DE LA DDIIXUTION DE TÊTE

Est autem capitis deminutio, prioris La diminution de tête est le changestatus mutatio. Eaque tribus modis ment d'un premier état. Elle a lieu de accidit. Nam aut maxima est capitis trois manières : car elle est, ou grande, deminutio, aut minor, quam quidam ou moindre, quelques-uns disent mediam vocant, aut minima. moyenne, ou petite.

(1) Inst. 2. n. 9.

197. L'état de citoyen romain, ou, en d'autres termes, l'état, la personne du droit civil romain, se composait essentiellement, ainsi que nous l'avons déjà dit (ci-dess., tom. I, Génér., n° 24), de trois éléments constitutifs, sans lesquels il n'existait jamais : la liberté, la cité, la famille : « Tria sunt quœ habemus : libertatem, civitatem, familiam (1). » Point de citoyen, point de personne du droit civil romain, sans la liberté, la cité et une famille dans laquelle il était ou chef ou dépendant. Quant aux autres considérations ou modalités accidentelles de la personne, qui pouvaient être en si grand nombre; quant aux qualités ou dignités particulières de sénateur, patricien, chevalier, consul, ou autres semblables, elles n'étaient qu'accessoires, pouvant se rencontrer chez l'un, ne pas se rencontrer chez l'autre, et n'entrant nullement comme condition essentielle dans la constitution de l'état ou de la personne du droit civil romain.

198. Malgré la critique savante de M. de Savigny {Traité du droit romain, tom. II, append. 6), dont le crédit a fait déserter par plusieurs les idées précédemment reçues sur le sujet qui nous occupe ici; en laissant de côté les divisions scolastiques qui ont eu cours en Allemagne sur le status, mais qui sont étrangères au droit romain, et à nous aussi en France; tout en reconnaissant que le mot status est un mot général, susceptible d'un grand nombre d'acceptions variées, qui se présente dans le droit romain employé tantôt dans un sens, tantôt dans un autre, suivant le jurisconsulte qui l'écrit et suivant l'occasion , il n'en reste pas moins indubitable que ce mot a reçu, en matière de capitis deminutio, un emploi spécial, dans lequel il désigne, par-dessus tout, cet état du droit civil romain considéré dans ses trois éléments essentiels, la liberté, la cité, la famille. Ce n'est pas seulement dans Paul, c'est dans Gaius, dans Ulpien, dans Modestin, et finalement ici, dans notre texte des Instituts, que cette acception spéciale apparaît (2) ; il est important, si l'on veut être en accord avec les idées et avec la langue du droit romain, de l'y maintenir.

(1) Dig. 4. 5. De capite mimtlis. 11. f. Paul.

(2) Ibid. 1. f. Gai. » Capitis minutio est status permutatio. i — Ibid. 4. f. Modestin, parlant de l'esclave qui vient d'être affranchi : * Hodie enim incipit statum habere. i — Dig. 4. 4. De minor. 9. § 4. fr. Ulp. parlant d'un homme libre qui devient esclave : § Cum statum mutât. i — Cod. 7. 16. De liberali causa. 28. const. Dioclet. et Ma^imian. parlant du même changement : « Jlnltis tamen ex causis status mutari consuevit. i — Cod. 2. 12. Ex quib. caus. infant, 6. const. Sever, et Anton. : a Ad tempus in opus publicum damnati, pristinum quidem statum retinent. i — Ixst., à notre titre, ci -dessous, § 5 : « Quibus autem dignitas magis quam status permutatur, capite non minuuntur. » — Dig. 1. 5. De statu hom. 20. fr. Ulp. : a Qui furere cœpit et statum et dignitatem, etc., videtur retinere.» — Et à propos de la petite diminution de tête , tous les testes suivants : Paul. 1. 7. § 1 : a Status permutationem. i —Ibid. 3. 6. § 29 : t Si statum ex adrogatione vel adoptione mutaverit.i — Ulp. 11. § 13 : « Status duntaxat hominis mutatur. i — Inst. notre titre, ci-dessous, § 3 : » Status hominis

199. Il en est de même du mot caput, qui, se prêtant aux figures de langage les plus variées, a pris, dans toutes les langues d'origine latine, tant de significations diverses et fourni tant de dérivés. Dans la jurisprudence comme dans les lettres romaines, il est employé sans scrupule, par le même écrivain , tantôt dans un sens, tantôt dans un autre. C'est peine perdue que de vouloir fixer un mot aussi ondoyant ; il n'y a rien à conclure des différences, souvent même de la contradiction qui se présentent. — Caput ne désignera pas seulement la tête, il désignera l'homme, il sera synonyme de personne, soit la personne en général, considérée dans tout son ensemble, soit uniquement la personne physique. C'est ainsi que Paul dira servile caput (1), ou bien uniquement la personne du droit civil romain; c'est ainsi qu'on lira, au contraire, dans les Instituts (§ 4 de notre titre), servus nullum caput habuit; de même que dans un grand nombre de textes l'esclave est qualifié de personne (2), tandis que dans d'autres cette qualification lui est refusée (3). C'est aussi dans le sens de personne qu'Ulpien dit liberum caput pour une personne libre (4), et Servius, Paul, Aulu-Gelle, ainsi que nos Instituts (ci-dess., p. 136), à propos de la définition consacrée de la tutelle, in capite lïbero, pour dire sur une personne libre de toute puissance, même de la puissance paternelle (5). — Le mot caput se rencontre aussi dans les opérations du cens. Ainsi les inscrits de la plus humble catégorie, ceux qui ne possédant rien ne figuraient sur les registres censitaires que pour leur tête, portaient le nom de capite censi, et il n'y a plus à tergiverser sur le motif de cette dénomination depuis que nous pouvons lire ce motif textuellement dans la République de Cicéron : a Omnino nihil in suum censum praeter caput attulissent » (tom.'I, Hist., n° 59, avec la note). Tite-Live, dans le compte des dénombrements qu'il rapporte si fréquemment, emploie cette formule à peu près constante : « Censa civium capita... (tot) a ; ce qui nous prouve, contrairement à quelques suppositions opposées, que les fils de famille figuraient pour leur caput sur les registres censitaires, parmi ces censa civium capita, car assurément ils comptaient dans l'armée et dans les comices au nombre des citoyens. — Que l'on ait, comme l'avance Niebuhr (tom. II, p. 379), avec la note 494 de la traduction), matérialisé davantage l'idée, et appelé caput le chapitre ouvert sur le registre censitaire à chacun de ceux qui y figuraient, ce n'est qu'une conjecture,

commutatur. » — Dig. 38. 17. ad S. C. Tertull. 1. § 8. f. Ulp. : t Capitis rainulio salvo statu contingcns. »

(1) Dig. 4. 5. De cap. min. 3. § 1. f. Paul : » Servile caput jus non habet. » — (2) Gai. 1. §§ 120 et suiv. — Dig. 50. 16. De verb. sign. 215. fr. Paul. — Ibid. 17. De regul. jur. 22. pr. f. Ulp. : * In personam scrvilem nulla cadit obligatio. • — (3) Nov. Thkod. tit. 17 : « servos... quasi nee personam habiles. » — (4) Ulp. 11. § 5. — (5) Dtfî. 26. 1. De tutel. 1. pr. fr. Paul. — All. Gell. 5. 19 : « Caput liberum fidei sus commissum. i

qu'aucun texte ne nous indique, mais qui n'a rien que de probable, le mot caput, dans le sens de chapitre, ayant été consacré en la langue romaine pour les divisions capitales de tout ouvrage, registre ou écrit. Mais j'affirmerais, sans hésiter, que le fils de famille, quoique comptant pour son caput, c'est-à-dire pour sa personne, parmi les censa civium capita, n'avait pas un chapitre à lui sur le registre; qu'en vertu du principe de la copropriété de famille, il figurait dans le chapitre et sous le bénéfice du cens paternel, dans la classe même déterminée par l'impôt que payait le père; autrement il faudrait dire que tous les fils de famille, rigoureusement incapables, suivant le pur droit civil, d'être personnellement propriétaires de quoi que ce soit, même ceux des plus hautes et des plus riches maisons, étaient rejetés tous, pour l'armée comme pour les comices, dans la classe infime des prolétaires capite censi : d'où la conséquence qu'ils n'auraient presque jamais voté aux comices, et qu'ils auraient été incapables d'être admis dans l'armée, choses radicalement contraires à tout ce que nous savons. Ainsi, quand on parle du caput jilii familias , on ne veut pas dire le chapitre qui lui aurait été consacré sur les registres censitaires : on veut parler de sa personne de droit civil romain, avec les trois éléments qui , pour lui comme pour qui que ce soit, en sont inséparables, la liberté, la cité, la famille. De même, par conséquent, lorsque le texte des Instituts de Justinien a dit de l'esclave nullum caput habuit, ce n'a pas été pour rendre cette idée toute matérielle : // n'a pas de chapitre sur les registres censitaires ; mais c'a été pour dire : Il n'a pas de personne de droit civil romain, ni liberté, ni cité, ni famille.

200. Dans notre locution capitis deminutio , le mot caput est pris d'une manière générale, pour la personne dans tout son ensemble. Cette locution exprime que la personne subit un retranchement, un amoindrissement. Que cette idée d'amoindrissement ou de deminutio s'applique, suivant le dire de Xiebuhr, confirmé par M. de Savigny, au chapitre du cens et non à la personne ; qu'elle ait jamais compris, à une époque quelconque, tout changement à opérer en ce chapitre par suite d'une condition devenue deterior, comme le changement de tribu, le passage d'une classe censitaire à une classe inférieure, et tant d'autres encore : je n'eu crois pas un mot, et je viens de démontrer pourquoi. Capitis deminutio est une locution plus antique que status permutofin, mais elle a le même sens technique; dans l'une comme cans' l'autre, le retranchement {deminutio), le changement [permutatio) dont il s'agit, n'ont trait qu'à la perte de l'un ou de l'autre des trois éléments essentiels en la personne du droit civil romain : la liberté, la cité ou la famille; pour l'une comme pour l'autre, le nombre de ces deminutiones ou permutationes est limité par conséquent à trois.

201. Cependant les trois éléments qui composaient cet état du

droit civil romain, quoiqu'en étant inséparables les uns comme les autres, n'y avaient pas tous la même importance, et ne se aodifiaient pas de la même manière.

Comme, de sa nature, la classe des hommes libres était une, quant à la liberté, abstraction faite des autres droits, il n'y avait point de milieu entre y rester ou en sortir, garder ou perdre la liberté : aussi ne dit-on pas lïbertas mutatur, mais libertas amittitur (1). Cette perte totale d'un des éléments constitutifs de l'état du droit civil romain entraînait la perte de l'état lui-même et des deux autres éléments qui le composaient : c'était ce qu'on nommait maxima capitis deminutio.

De même, comme il n'y avait qu'une seule cité romaine, point de milieu entre y rester ou en sortir, garder ou perdre la cité, on ne dit pas civitas mutatur, mais civitas amittitur (2). Cette perte totale d'un des éléments constitutifs de l'état du droit civil romain entraînait aussi la perte de l'état lui-même, mais non celle des deux autres éléments; car ici la personne, en perdant l'état de citoyen romain, perdait bien la famille, mais conservait la liberté : c'est la media capitis deminutio.

Enfin, comme dans la cité romaine il y avait plusieurs familles, tant que l'on conservait la liberté et la cité, on ne sortait d'une de ces familles que pour entrer dans une autre, dans laquelle on était ou chef ou dépendant; il n'y avait jamais perte absolue, il y avait seulement changement (familia tantum mutatur) (3). L'état du droit civil romain n'était pas détruit (salvo statu) (4), mais la position de l'homme seulement était modifiée (status duntaxat hominis mutatur) (5) : c'était ce qu'on nommait minima capitis deminutio.

Ce caractère des trois diminutions de tête, tel que nous venons de l'exposer, se trouve parfaitement et brièvement résumé dans le passage suivant de Paul : « Capitis deminutionis tria genera sunt : maxima, media, minima. Tria enim sunt quae habemus, libertatem, civitatem, familiam. Igitur, cum omnia haec amittimus, hoc est, libertatem et civitatem et familiam, maximam esse capitis deminutionem ; cum vero amittimus civitatem, libertatem retinemus, mediam esse capitis deminutionem; cum et libertas et

(1) Ulp. 11. § 11 : t Maxima capitis deminutio est per quam et civitas et libertas amittitur; » et ci-après au § 1 de notre titre. — (2) Ibid, et ci-après an § 2 de notre titre. On dira bien, dans te langage général, civilate mutari : ainsi, dans Cicéron : » jus mutandarum civitatum; ne quis invitus civitate mutetur; civitate illum mutatum esse » (Pro Balbo, §§ 13 et 18), parce qu'il peut arriver qu'un citoyen passe d'une cité dans une autre; mais dès lors, pour le droit civil tant public que privé des Romains , la cité romaine est perdue, civitas amittitur, l'état de citoyen romain n'existe plus : c Duarum civitatum civis esse, nostro jure civili, nemo potest; non esse nujus civitatis civis, qui se alii civitati dicarit, potest. » (Cicér. ibid. § 11.) — (3) Dig. 4. 5. De cap. min. 7 et 11. f. Paul. — (4) Dig. 38. 17. ad S. C. Tertull. 1. § 8. f. Ulp. — (5) Ulp. 11. § 13; et ci-après, § 3 de notre titre.

civitas retinetur, familia tantum mutatur, minimam esse capitis deminuiionem constat (1). »

202. Ce que nous disons, que par la grande et par la moyenne diminution de tête l'état du droit civil romain était détruit, tandis qu'il continuait d'exister (salvo statu), mais qu'il était seulement changé (status duntaxat mutatur), dans la petite diminution de tête, est incontestable en fait comme en droit. Cette idée n'est pas exprimée cependant lorsque les jurisconsultes romains disent également pour les trois cas status permutation mais elle ressort des textes que nous venons de citer au numéro précédent. Pour la rendre sensible par un résultat matériel, nous dirons qu'autrefois celui qui avait perdu la liberté ou la cité cessait d'être inscrit sur le cens des citoyens; tandis que celui qui avait changé de famille continuait toujours à y être inscrit, mais à une autre place, comme appartenant, non plus à telle famille, mais à telle autre. C'était par la même raison qu'on appelait accusations capitales non-seulement celles qui pouvaient faire perdre la vie, mais encore celles qui menaçaient les droits de liberté ou ceux de cité, le caput ou la personne du droit civil romain devant être détruite par l'une ou l'autre de ces pertes (2) ; enfin toujours parla même raison que les jurisconsultes avaient comparé à un mort, idée première de la mort civile, l'homme frappé de la grande ou de la moyenne diminution de tête (3), tandis que la même comparaison n'était pas appliquée à celui qui n'avait éprouvé que la petite diminution.

203. 11 n'y a pas de difficulté pour expliquer l'idée d'amoindrissement, de diminution, contenue en cette expression capitis deminutio } quant aux cas de grande ou de moyenne diminution de tête. Caput étant pris dans un sens général, pour la personne en tout son ensemble, retranchez-en la liberté et la cité à la fois, il ne reste plus que la personne physique; retranchez-en la cité seulement, il ne reste que la personne physique et la personne du droit des gens : dans les deux cas , la personne du droit civil romain a disparu. L'idée de diminution , plus grande dans le premier cas, moindre dans le second, est bien sensible.

Mais quant à la petite diminution de tête, cette idée de diminution est moins apparente. On l'a cherchée dans une diminution de capacité, et M. de Savigny a rendu quelque crédit à cette opinion en l'appuyant de son savoir (t. I, Génér. , n° 72). Nous n'hésitons pas à la repousser comme n'appartenant pas au droit romain.

(1) D. 4. 5. De cap. min. 11. f. Paul. — (2) Dm. 48. 1. De publias judicis. 2. f. Paul. — (3) Dig. 35. 1. De conclit. 59. § 2. f. Ulp. : « Servitus morti adsimilatur. n — 48. 20. De bon. damn. 5. pr. f. Ulp. : » quasi mortua sit. » — 50. 17. De reg. jur. 209. f. Ulp . : » Servitutem mortali^ati fcre comparamus. i — 37. 4. De bon. poss. c. tab. 1. § 8. f. Ulp. : t Deportatos enim mortuorum loco bahendos. » — 38. 2. De bon. libert. 4. § 2. f. Paul. : i Qui (dcportatus) mortui loco habelur. j

1 ï\ EXPLICATION HISTORIQUE DES INSTITUTS. LIV. I.

M. de Savigny, malgré la connaissance profonde qu'il possède des sources historiques, voulant écrire son traité en vue du droit romain actuellement usuel en Allemagne, s'est laissé entraîner à des divisions, puis, par esprit de système logique, à des conséquences d'un caractère moderne. Il en a été ainsi dans sa division des personnes d'après la capacité de droit, et dans tout le système si péniblement construit sur cette idée, àl'encontre des textes les plus précis du droit romain, relativement à la petite diminution de tête. Ce n'est pas seulement le jurisconsulte Paul , c'est Ulpien, c'est tout l'ensemble et toute la logique du droit romain qui s'accordent pour nous dire que la petite diminution de tète consistait dans le changement de famille, la perte de la famille à laquelle on appartenait pour en commencer une autre ou pour entrer dans une autre (1). Il se passait ici, dans le pur droit civil des Romains, par suite de la constitution si énergique qu'avait chez eux la famille, un phénomène juridique des plus singuliers. Par le fait seul du changement de famille, de quelque manière qu'arrivât ce changement, celui qui l'éprouvait, continuant à garder en lui la même personne de citoyen, subissait quant à sa personne du droit civil privé une transformation; il y avait comme une mort et une résurrection sous une forme nouvelle ; la personne du droit civil privé qu'il avait eue auparavant s'éteignait pour faire place à une autre. Cette extinction n'était pas nominale, avec elle s'évanouissaient tous les droits civils privés attachés à la personne éteinte, actifs ou passifs; jusque dans l'ordre religieux et dans l'ordre politique les conséquences s'en faisaient sentir : et tout cela par une suite logique des règles sur la constitution de la famille romaine (tom. I, Gcnér., n° 71). Aussi Ulpien dit-il de cette petite diminution qu'elle fait perdre non-seulement les droits de famille, mais les droits privés de l'homme : « Privata hominis et familiœ ejus jura, non civitatis , amittit. » Nous verrons quelles conséquences logiques mais extraordinaires se déduisaient de cette extinction de la personne; comment cette extinction ne frappant que la personne du droit civil privé et non la personne naturelle, les droits qui se référaient à cette personne naturelle survivaient, ainsi que les protestations consistant, suivant l'expression des jurisconsultes romains, in facto potius quam in jure ; comment le droit prétorien vint ici au secours de l'équité et corrigea, à l'égard des créanciers, les effets les plus criants de cette extinction; comment, enfin, les constitutions impériales de Juslinien lit ont disparaître ceux de ces effets qui blessaient le plus, dans la famille du sang, les affections du cœur. Il faut avoir perdu de vue cette extinction singulière delà personne du droit civil privé

(1) Du; 4 5 De capit. min. 6. f. Ulp. « Privata hominis et familia; ejus jura, non citttaiis, amittil. > — Ibid. 7. pr. f. Paul. « Familia mutati. i — Ibid. II. f Paul. • Cum et libertas et civitas retinetur, familia tantum mutatur, minimam esse capitis demiuutionem constat. »

pour chercher ailleurs l'idée de deminutio appliquée même à cette plus petite diminution de tête. La personne physique, la personne d'homme libre et citoyen reste sur le caput soumis à un tel événement, mais la personne du droit civil privé périt : il est vrai qu'elle est remplacée immédiatement par une autre, peut-être plus avantageuse ou plus indépendante; mais qu'importe? la personne antérieure du droit civil privé n'en a pas moins péri, et c'est elle que l'on considère dans l'idée de retranchement ou deminutio.

Hotoman, suivi depuis par beaucoup d'autres, a dit que par la grande, par la moyenne ou par la petite diminution de tête, il y avait toujours diminution d'une tête dans la classe des hommes libres, dans la cité ou dans la famille; de sorte qu'en réalité le mot diminution devait s'appliquer à la classe qui perdait un de ses membres et non au membre lui-même; ce ne serait que par figure de langage, à l'aide d'une transposition d'idée qu'on l'aurait fait tomber sur ce dernier, et qu'on aurait dit capite deminutus. Si ingénieuse qu'elle soit, cette explication est superflue : il est bien vrai qu'il y a diminution d'une tête dans la classe des hommes libres, de la cité ou de la famille, c'est même dans les textes romains que l'idée en a été puisée : « Eximitur caput de civitate (1); » mais, néanmoins, aucune figure de langage n'est nécessaire ici ; c'est bien le caput soumis à la petite diminution qui est diminué par l'extinction en lui de la personne du droit civil privé, que nous venons de signaler. (App. 4, liv. 1.)

I. Maxima*capitis deminutio est, cum 1. Il y a grande diminution de tête

aliquis simul et civitatem et libertatem lorsqu'on perd à la fois la cité avec la

amittit; quod accidit his qui servi pœnœ liberté; ce qui arrive à celui qu'une

cfficiuntur atrocitate sententiœ ; vel li- condamnation terrible rend esclave de

bertis, ut ingratis erga patronos con- la peine; à l'affranchi condamné comme

demnatis; vel bis qui se ad pretium ingrat envers son patron; à celui qui

participandum venundari passi sunt. s'est laissé vendre pour prendre part

au prix.

204. Celui qui perd la liberté perd à la fois la cité et la famille. Quant aux événements qui entraînent cette grande diminution de tête, nous les avons énumérés déjà (n°* 44 et suiv. ). C'est ici le cas de nous les rappeler. Les seuls qui existassent encore à l'époque des Instituts sont ceux que cite notre texte : 1° une condamnation. En effet, les condamnés au dernier supplice, par exemple à être livrés dans le cirque aux bêtes féroces, peine sauvage qui existait encore sous Justinien [qui bestiis subjiciuntur , ad bestias damnati) (2), les condamnés aux mines [in metallum, in opus metalli damnati) (3), devenaient esclaves par l'effet seul de la condamnation, et sans attendre qu'elle fut exécutée (4). Mais ils n'avaient

(1) Dig. 48. 1. De pull. jud. 2. f. Paul. — (2) Ixst. 1. J2. § 3. — D. 48. 19. il. § 3. f. Marci. et 29. f. Gains.— (3) D. 48. 19. 17. f. Marc. — (4) Ib. f. 10. § 1. Macer. — Ib. f. 2. § 1. Up.

d'autre maître que leur supplice; aussi les nommait-on servi pœnœ, et si on leur donnait quelque chose par testament, la disposition était non avenue, puisqu'ils n'avaient point de maître à qui ils pussent acquérir (1). Justinien supprima plus tard (an 538) ce genre de servitude, dans la novelle 22, ch. 8. — 2° L'ingratitude de l'affranchi. Elle donnait au patron le droit d'attaquer l'affranchi devant le magistrat, et d'obtenir une condamnation qui le ferait rentrer en esclavage (2). — 3° La vente qu'un homme libre et majeur de vingt ans faisait de sa personne pour prendre part au prix (n°46).

II* Minor, sive media capitis demi- fS. Il y a moindre ou moyenne dimi-

nutio, est cum civitas quidem amittitur, nution de tête lorsqu'on perd la cité en

libertas vero retinetur; quod accidit ci conservant la liberté; ce qui arrive à

cui aqua et igni interdictum fuerit, vel celui à qui l'on a interdit l'eau et le feu,

ei qui in insulam deportatus est. ou que l'on a déporté dans une île.

205. La moyenne diminution de tête fait perdre nécessairement les droits de famille, puisque ces droits sont propres aux seuls citoyens ; mais l'homme reste libre et devient étranger (pèregrinusjit (3). — L'interdiction de l'eau et du feu était une formule de bannissement perpétuel, qu'on employait pour contraindre un citoyen à s'expatrier lui-même, privé qu'il était de toutes les choses nécessaires à la vie. Personne, nous dit Cicéron, ne pourra jamais , par aucun ordre du peuple , perdre les droits de cité malgré lui : « Quum hoc juris a majoribus proditum sit, ut nemo civis romanus aut libertatem, aut civitatem, possit amittere, nisi ipse auctor factus sit » ; pas même les condamnés : on n'y parvient à leur égard que d'une manière indirecte, qu'en leur interdisant l'eau et le feu : « Id autem ut esset faciendum, non ademptione civitatis, sed tecti, et aquae et ignis interdictioue faciebant (4). » Ce caractère sacré qui protégeait le titre de citoyen romain disparut, mais la formule de bannissement resta. — La déportation différait de l'interdiction de l'eau et du feu, en ce que le condamné était enfermé dans un lieu déterminé, une île, d'où il ne pouvait sortir sous peine de mort (5). Ce genre de peine remplaça en entier l'interdiction de l'eau et du feu, dont le nom resta cependant (6). Il ne faut pas confondre avec la déportation la relégation, qui était aussi un exil dans un lieu désigné. Elle en différait en ce qu'elle pouvait être perpétuelle ou temporaire, mais surtout en ce que, dans aucun cas, elle ne faisait perdre les droits de cité (7).

(1) lb. f. 17. Marc. — Pline nous dit cependant qu'il y en avait dans la plupart des cités, et qu'ils y remplissaient les fonctions d'esclaves publics : t In plerisque civitatibus, maxime Nicomediae et Xiceae, quidam vel in opus damnati, vel in ludum , similiaque his genera pœnarum , publicorum servorum officio ministerioque funguntur, atque etiam, ut publici servi, annua accipiunt. » (Pu.v. Epist. 10. 40.) — (2) D. 25. 3. 6. § 1. f. Modest. — C. 6. 7. — (3) Ulp. Reg. 10. § 3. — (4) Cic. Pro domo. c. 29 et 30. — (5) D. 48. 19. 4. f. Marci. — (6) D. 48. 19. 2. § 1. — (7) D. 48. 22. 7. Ulp.

HI. Minima capitis dcminufio est, 3* Il y a petite diminution de tète cum et civitas et libertas retinetur, sed lorsque la cité et la liberté sont constatus hominis commutatur ; quod acci- sériées , mais que l'état de la personne dît his qui, cum sui juris fuerunt, cœ- est modifié : ce qui arrive à ceux qui, perunt alieno juri subjecli esse; vel après avoir été maîtres d'eux-mêmes, contra, si filius familias a pâtre eman- sont passés au pouvoir d autrui. En cipatus fuerit, est capite deminutus. sens inverse, lorsqu'un fils est émancipé par son père, il essuie la diminution de tête.

206. Status hominis commutatur. L'état du citoyen romain n'était pas détruit , comme nous l'avons expliqué déjà , par le changement de famille ; aussi l'on ne dit pas ici status amittitur; bien loin de là, Ulpien dit, en propres termes, que la petite diminution de tête a lieu salvo statu (1) ; mais la personne antérieure s'éteignant, quant au droit civil privé, en celui qui subissait cette petite diminution de tête, pour donner naissance à une personne nouvelle, il y avait là un changement qui justifie bien ces expressions des jurisconsultes romains et de notre texte status commutatur.

Cœperunt alieno juri subjecti esse. Ce passage ne fait autre chose que citer en exemple les deux cas les plus usuels de petite diminution de tête : l'adrogation et l'émancipation. Gardons-nous bien de l'entendre comme énonçant le principe que, pour qu'il y ait petite diminution de tête, il faut que la personne ait passé de l'état de chef de famille à celui de fils, ou réciproquement de l'état de fils à celui de chef. Outre que cette traduction serait vicieuse, elle exprimerait une erreur de droit. Il y a petite diminution de tête toutes les fois qu'il y a changement de famille , « cumfamiliam mutaverint ; familia mutati ; familia tantum mutatur», dit le jurisconsulte Paul; uprivata hominis et familiœ jura amittit» , dit Ulpien (2). Il peut arriver que dans ce changement celui qui était fils devienne chef, ou réciproquement ; mais il peut arriver aussi que cela n'ait point lieu : ainsi le fils donné en adoption par son père entre dans la nouvelle famille avec la qualité de fils qu'il avait dans l'ancienne.

207. Dans l'opinion de M. de Savigny, que nous avons déjà signalée pour la repousser (torn. I, Gén., n° 72, et ci-dess. n° 203) , il y aurait minima capitis deminutio toutes les fois que le changement d'état, sans éteindre le droit de cité, ferait passer la personne dans une conditio deterior, diminuant sa capacité de droit ; de telle sorte que , pour savoir s'il y a eu ou non petite diminution de tête, il faudrait comparer l'ancien état au nouveau , et voir si la personne y a perdu ou y a gagné en capacité de droit : ce qui conduit logiquement M. de Savigny jusqu'à opposer à la diminution une augmentation ou amélioration d'état. Ce ne sont point là les idées romaines ; l'unique fait à considérer est le changement

(1) D. 38. 17. 1. § 8. f. UIp. — (2) Dig. 4. 5. De cap. min. 3. f. Paul, ot ci-dess., n° 203, avec la note 1.

de famille. Nous en avons déjà donné la preuve, elle ressortira davantage encore des explications qui vont suivre.

208. De la perte ou de la sortie de la famille, de quelque manière qu'elle arrive, découlent, pour celui qui la subit, toutes les conséquences de la minima capitis deminutio.

Dans l'ordre religieux il perd le culte domestique et les sacra privata, il passe à un autre culte et à d'autres sacra ; et s'il était le seul chef de famille qui les soutînt, ce culte et ces sacra soni tout à fait éteints. «Quid? sacra Clodiae gentis, curintereunt quod in te est?» dit Cicéron à Clodius (ci-dessus, n° 132, avec la note 2). Si l'on se pénètre bien du caractère des institutions romaines, on sentira combien cette sortie du culte et des sacra privata, lesquels se transmettaient avec la représentation de la personne aux héritiers, avait dû entrer, à elle seule, d'une manière déterminante, dans l'idée que, par le changement de famille, il s'opérait en celui qui l'éprouvait un changement de personnalité. La première personne avait cessé d'exister, puisqu'elle était déliée de l'obligation indissoluble du culte et des sacra domestiques , et il avait surgi une personne nouvelle.

Dans l'ordre privé, nous savons comment et pourquoi s'opérait ce changement de personnalité, et avec lui le changement de patrimoine (torn. I, Gènèr., n° 71). Toutes ces raisons, religieuses ou civiles, se tenaient étroitement l'une à l'autre et venaient aboutir chacune, en définitive, aux règles de la constitution de la famille romaine. — Comme conséquences, sont perdus nonseulement les droits d'agnation, mais aussi ceux de gentilité (1), et les droits de patronage, tant par la petite diminution de tète de l'affranchi que par celle du patron ; le testament qu'avait pu faire le capite. minutus devient inutile, irritum (ci-dessous, liv. 2, 1. 1 1 , § 5) ; les biens et les créances qu'il avait ne sont plus à lui (ci-dessous, torn. Ill, Inst. 3, 10, § 1 et suiv.); les droits exclusivement attachés à la durée de sa personne, tels que ceux d'usufruit, prennent fin [ibid. ) ; ses dettes s'éteignent sans être recueillies par qui que ce soit, et les créanciers n'ont plus de débiteur : le préteur, par des remèdes prétoriens, était venu au secours de ces débiteurs contre cette iniquité du pur droit civil [ibid., § 3). — Mais comme ce n'est que la personne du droit civil privé qui disparaît, et non la personne naturelle, les liens de la parenté du sang, ou cognatio, continuent de subsister (ci-dessous, § 6 de notre titre), les obligations détruites comme obligations civiles restent comme obligations naturelles (2) ; et les droits actifs ou passifs que les jurisconsultes romains considéraient comme se rapportant à cette personne naturelle, ou comme consistant plus en des prestations de fait qu'en un

(1) Cicéron, Topic. 6 : « Qui capite non sunt deminuti, i dans la définition des gentils. — Gai. 3. §§ 51. 83 et 84. — (2) Dig. 4. 5. De capite minulis. 2. § 2. f. Ulp. : t Manent obliyati naturaliter. »

droit, sont maintenus : tels, par exemple, comme obligations, celles résultant d'un délit, ou celle de fournir des aliments à des ascendants dans le besoin (1); et comme droit, l'habitation ou des prestations d'aliments (2).

Enfin , jusque dans l'ordre politique, les conséquences de la petite diminution de tête, bien que la personne du droit public n'en soit pas atteinte, se faisaient sentir; puisque le capite minutus, affilié à une autre propriété, passait sous un autre chapitre du cens, et par cela même peut-être dans une autre classe (ci-dess., n° 199).

209. Les événements qui emportaient perte de la famille et par conséquent petite diminution de tète, étaient l'adrogation, l'adoption, l'émancipation, la vente per œs et lihram, au moyen de laquelle un homme libre était donné in mancipiOj et tous les modes par lesquels la femme passait jadis inmanumviri(3). On en peut signaler quelques autres encore, qui, tenant moins au droit général, apparaissent plus incidemment dans les sources. De ces diverses causes , les trois premières sont encore indiquées dans la législation de Justinien comme emportant petite diminution de tête, malgré les nombreux adoucissements apportés aux effets de cette diminution; quant aux autres, la plupart, et notamment le mancipium , le passage de la femme in manu viri, n'existent plus.

210. L'adrogation n'offre aucune difficulté : le changement de famille, de propriété et de personnalité civile y est bien évident; tout cela indépendamment des formes employées pour y parvenir; soit au temps où elle se faisait calatis comitiis, soit lorsqu'elle a eu lieu par rescrit du prince. — Mais, outre l'adrogé, tous les enfants qu'il avait en son pouvoir subissaient aussi avec lui la petite diminution de tête. Paul le dit fort nettement, et il en donne les raisons péremptoires : « Liberos qui adrogatum parentem sequuntur, placet minui caput, cum in aliéna potestate sint et cum familiam mutaverint (-4). » Ils passent sous une puissance qui leur était auparavant étrangère (in aliéna potestate) : perte du culte privé et des sacra privata, affiliation à un autre culte, à un autre patrimoine, à une autre personnalité, avec toutes les conséquences qui en dérivent et qui forment les effets de la minima capitis

(1) Ibid. 2. § 3. f. Lip. : c Nemo delictis exuitur, quamvis capite minutus sit.»

— Digest. 25. 3. De agnosc. et alend. lib. 5. § 1. f. Ulp. : » Et magis puto, etiam si non sint liberi in potestate, alendos a parentibus; et vice mutua alere parentes debere. i — Voir un autre exemple, Dig. 16. 3. Deposili. 21. pr. f. Paul , dans le cas de dépôt lorsque le capite minutus a encore en sa possession la chose déposée. — (2) Dig. 4. 5. De cap. min. 8. f. Gai. : a Eas obligationes, quae naturalem praestationcm habere intelliguntur, palam est capitis deminutione non perire : quia civilis ratio naturalia jura corrumpere non potest. » — Gaius cite en exemple l'action de dot; — Modestin le legs d'habitation : i Quia taie legatum in facto potius quam in jure consistit » (ibid. f. 10); — Ulpien, le legs des services d'un esclave : « Operae servi legatœ capitis minutione non amittuntur. « (Dig. 7. 7. De oper. serv. 2). Il y en a plusieurs autres encore.

— (3) Gai. 1. § 162. — (4) Dig. 4. 5. De capit. min. 3. pr. f. Paul.

deminutio , tout est renfermé dans ce seul fait. Le système de M. de Savigny vient se briser contre ce texte de Paul, et contre ces réflexions, puisées dans les principes du véritable droit romain.

211. L'adoption, indépendamment des formes qui servaient à l'accomplir, soit lorsqu'elle se faisait par des mancipations simulées, suivies d'une injure cessio (ci-dess., n° 133), soit lorsqu'elle s'est faite, sous Justinien, par acte devant le magistrat, produisant toujours le même effet capital, c'est-à-dire le changement de puissance, emporte toujours les mêmes conséquences de minima capitis deminutio. Seulement il faut remarquer qu'à l'époque où avaient lieu les mancipations simulées, la minima capitis deminutio était éprouvée avant que l'adoption fût consommée par Vin jure cessio , puisqu'elle se produisait dès la première mancipation, de telle sorte que s'il s'agissait d'un fils, pour lequel trois mancipations successives étaient nécessaires, chacune de ces mancipations opérait une nouvelle capitis deminutio (1).

212. Nous en dirons absolument autant de l'émancipation, soit lorsqu'elle s'accomplissait au moyen de mancipations simulées suivies de manumissions ; soit lorsqu'elle s'est accomplie par rescrit du prince, en vertu de la constitution d'Anastase ; ou enfin sous Justinien, par acte devant le magistrat. En faisant remarquer toujours que dans l'ancienne forme la minima capitis deminutio était produite dès la première mancipation , avant que l'émancipation fût accomplie, et qu'elle se renouvelait à chaque mancipation nouvelle, toujours avant que l'émancipation fût achevée. Voilà pourquoi Paul donne pour motif à cette diminution de tête Vimaginaria servilis causa, résultant de la mancipation (2) : c'est de la plus grande précision, et le jurisconsulte aurait été inexact en parlant autrement. Voilà aussi qui détruit en entier tous les raisonnements que M. de Savigny a cru pouvoir asseoir sur la différence de motifs indiqués par Paul, entre ce cas et celui des enfants de l'adrogé. Dans le cas d'adrogation, c'est 1' adrogation elle-même, et seulement lorsqu'elle est accomplie, qui opère la petite diminution; dans les cas d'adoption et d'émancipation suivant l'ancienne forme, ce ne sont pas ces actes eux-mêmes : dès les premiers pas de l'opération et avant que l'enfant se trouve adopté ou émancipé, par l'effet de

(1) Gai. 1. § 162 : « Minima capitis deminutio est, (quum et civitas) et libertas ret(inetur; sed status hominis commutator; quod accidit) in his qui adoptantur, item in his qui coemptionem faciunl, et in his qui mancipio dantur quique ex mancipatione manumittuntur; adeo quidem ut, quoties quisque mancipetur, a (peut-être atque manumitta)tur, toties capite deminuatur. » Les restitutions et les explications proposées par M. de Savigny sur ce texte mutilé nous paraissent les plus probables. Ce sont les mancipations, et non les manumissions venues ensuite , qui opèrent chacune une diminution de tête ; mais Gaius , voulant parler des émancipés, fait mention des deux opérations.

(2) Dig. 4. 5. De capit. min. 3. § 1. f. Pau!. : t Emancipato filio, et caeteris personis, capitis minutio manifesto accidit : Cum emancipari nemo possit, nisi in imaginariam servilem causam deductus. i

TiT. XVI. DE LA DIMINUTION DE TÈTE. 161

la première vente simulée, la petite diminution de tête a eu lieu. Ce qui nous fournira (ci-après, n01 1 153 et 2017) l'explication d'un fragment d'Ulpien (D. 4, 5, 1, § 2) fort obscur sans cette notion.

213. Ce qui était admis pour les Jlamines diales et pour les vestales, qui, par effet et par privilège de ces dignités sacerdotalos, se trouvaient libérés de la puissance paternelle sans diminution de tète, était un droit tout à fait exceptionnel.

IV. Servus autem manumissus ca- 4. Lorsqu'un esclave est affranchi, il

Eite non minuitur, quia nullum caput n'y a pas diminution de tête, puisqu'il abuit. n'avait pas de tête.

214. Nous savons dans quel sens doivent être entendues ces expressions nullum caput habuit, et celles de Paul, qui reviennent au même quoique paraissant y faire opposition : « Servile caput nullum jus habet, ideo nec minui potest » (ci-dess. , n° 199).

V. Quibus autem dignitas magis 5» Il n'y a pas de diminution de tète quam status permutatur, capite non pour ceux dont la dignité change pluminuuntur; et ideo a senatu motos ca- tôt que l'état, ni par conséquent pour pitc non minui constat. le sénateur qui est exclu du sénat.

215. Nous savons que les diverses dignités n'entraient nullement dans la composition de l'état de droit civil romain, qui existait sans elles ; l'acquisition ou la perte de ces dignités ne touchait en rien à cet état.

VI. Quod autem dictum est, manere G. Quand on a dit que les droits de cognationis jus et post capitis deminu- cognation survivent même à la dimitionem, hoc ita est, si minima capitis nution de tête, on a voulu parler de la deminutio interveniat; manet enim co- petite; alors, en effet, la cognation n'est gnatio. Xam, si maxima capitis demi- pas détruite. Mais, s'il intervient la nutio intercurrat, jus quoque cogna- grande diminution de tête, les droits de tionis périt, ut puta servitute alicujus cognation s'éteignent aussi. Ils périscognati; et ne quidem, si manumissus sent, par exemple, pour le cognât réfuerit, recipit cognationem. Sed et si in duit en servitude, et ne revivent même insulam quis deportatus sit, cognatio point par l'affranchissement. La cognasolvitur. tion est aussi rompue parla déportation

dans une île.

216. Le but qui a fait examiner ici les diminutions de tête est, comme nous l'avons dit , de connaître leur influence sur l'agnation, et, par accessoire, sur la cognation. Cette influence peut se résumer ainsi : le lien même de l'agnation et les droits qu'elle donne sont détruits par toute diminution de tête ; le lien naturel de la cognation n'est rompu par aucune diminution ; les droits civils qui y sont attachés périssent par la grande et par la moyenne, mais non par

(1) Gai. 1. §§ 130. 145. et 3. § 114. — Ulp. 10. § 5. — Aul. Gell. 1. 12 : i Virgo autem vestalis simul est capta atque in atrium Vestaî deducta et pontifîcibus tradita (est), eo statim tempore sine emancipatione ac sine capitis minu-

tione e patris potestate exit, et jus testarnenti faciundi adipiscitur Prœterea

etiam in commentariis Labeonis, qua? ad XII tabulas composuit, ita scriptum est : t Virgo vestalis neque hères est cuiquam intestalo, neque intestalae quisquam : sed bona ejus in publicum redigi aiunt. Id quo jure fiat, quaeritur. > — IUcite, Annal. 4. § 16.