DE FID'JCIARIA TCTELA. DE LA TUTELLE FIDUCIAIRE

Est et alia tutela, quae fiduciaria appel- Il est encore une autre tutelle qui se latur ; nam si parens, Glium vel filiam, nomme fiduciaire. En effet, lorsqu'un nepotem vel neptem, vel deinceps im- ascendant émancipe avant leur puberté pubères manumiserit, legitimam nancis- son fils, sa fille, son petit-fils, sa petitecitur eorum tutelam. Quo defuncto, si fille eu auîres, il est investi de leur tuliberi virilis sexus ei extant, fiduciarii telle legitime; et, à sa mort, s'il laisse iutores Jiliorum suorum: vel fratris, vel des enfants mâles, ceux-ci deviennent sororis , vel caeterorum efficiuntur. Atqui tuteurs fiduciaires de leurs fils , frères , patrono legilimo tutore mortuo, liberi sœurs ou autres. Cependant , à la mort qnoque ejus legitimi sunt tutores! Quo- du patron tuteur légitime, ses enfants niamfilius quidem defuncti, si non esset sont comme lui tuteurs légitimes! Cette a vivo paire emancipatus, post obitum différence vient de ce que le fils du déejus sui juris efficeretur, nec in fratrum funt, s'il n'avait pas été émancipé du vipotestattm recideret, ideoque nec in vant de son père, à la mort de ce dertiitelam. Libertus autem, si servus man- nier serait devenu maître de lui-même, sisset, utique eorum jure apud liberos sans retomber sous la puissance de ses Domini post mortem ejus futurus esset. frères; voilà pourquoi il n'est point sous ltatamcn hi ad tutelam vocantur, si per- leur tutelle légitime. Mais l'affranchi, fcctœ sint atatis, quod nostra consti- s'il était resté esclave, aurait toujours tutio generaliter in omnibus tutelis et été soumis au même titre aux enfants curationibus observari praecepit. du maître , après la mort de ce dernier.

Toutefois, ces personnes ne sont appelées à la tutelle que si elles ont atteint l' àçe de capacité entière, règle que notre constitution a généralement prescrite pour toutes les tutelles et curatelles.

221. Quo defuncto. Le père émancipateur, tuteur du fils émancipé, mourant avant la puberté de ce fils, aurait pu lui donner un tuteur testamentaire; et, quoique strictement cette dation de tutelle ne fût point valable, cependant on l'aurait confirmée (n° 184); mais s'il ne l'avait point fait, on donnait pour tuteur à cet enfant ceux qui, avant son émancipation, avaient été ses agnats, c'est-à-dire les enfants du chef émancipateur, et parmi eux on prenait celui qui était au degré le plus proche de l'émancipé (1). Cette tutelle, ne découlant de la loi des Douze Tables ni directement ni indirectement, mais étant la suite de mancipations fictives avec contrat de fiducie, se rangeait dans la classe des tutelles fiduciaires.

Filiorum suorum. Théophile donne ici des exemples pour faire voir comment on peut se trouver le tuteur fiduciaire, tantôt de son fils, tantôt de son rrère ou de son neveu. Il nous suffira d'en donner un pour le fils. Un aïeul émancipe son petit-fils, retenant sous sa puissance le père de ce petit-fils; l'aïeul mort, le père deviendra le tuteur fiduciaire de son fils émancipé.

Atqui patrono. Justinien se fait cette objection : Lorsque le patron tuteur légitime meurt, ses enfants sont tuteurs légitimes; pourquoi, lorsque le père émancipateur, tuteur légitime, meurt,

(1) D. 26. 4. 4. f. Modest.

ses enfants ne sont-ils que tuteurs fiduciaires? Et il y répond par un motif qui, outre qu'il ne prouve rien, ne s'applique pas à tous les cas; car supposons qu'il s'agisse d'un petit-fils émancipé par son aïeul, son père naturel restant dans la famille, ce petit-fils, s'il n'avait pas été émancipé, à la mort de l'aïeul serait retombé sous la puissance du père; et cependant ce dernier n'est qu'un tuteur fiduciaire. La véritable raison est que la loi des Douze Tables donnait au patron et à ses enfants l'hérédité de l'affranchi, et par conséquent la tutelle, car le patron et les enfants du patron étaient la seule famille civile de l'affranchi : cette tutelle était donc légitime ; le père émancipateur avait été assimilé à un patron , et considéré par conséquent, lui aussi, comme tuteur légitime; mais ses enfants n'étaient pas assimilés aux enfants d'un patron , ni pour l'hérédité, ni par conséquent pour la tutelle. Leur tutelle n'était donc pas légitime, elle ne venait que par suite du contrat de fiducie compris dans les formes de l'émancipation : d'où le nom de fiduciaire (1). Et, bien que, depuis Anastase, les frères de l'émancipé aient acquis des droits de succession (2) , leur tutelle n'a point cessé pour cela d'être fiduciaire, et n'est pas devenue légitime, parce que les droits d'hérédité, lorsqu'ils ne venaient pas eux-mêmes de la loi des Douze Tables, ne donnaient pas une tutelle légitime.

222. Du reste, rappelons-nous cette observation générale, que, si l'on prend le mot de tutelle légitime dans le sens le plus étendu, comme signifiant tutelle donnée par la loi, celle des agnats , du patron et de ses enfants, de l'ascendant émancipateur et de ses enfants, sont toutes légitimes; mais si l'on prend ce mot dans le sens spécial, comme signifiant tutelle venant des Douze Tables, soit expressément, soit par conséquence, alors les agnats, les gentils, le patron et ses enfants sont réellement tuteurs légitimes : le père émancipateur leur est assimilé par honneur pour sa qualité, mais ses entants ne sont que tuteurs fiduciaires.

223. Si perfectœ sitit œtatis. Cet âge était celui de vingt-cinq ans (3). Celui qui était appelé à la tutelle par la loi devait être capable de la gérer: s'il était mineur de vingt-cinq ans, furieux ou sourd et muet, il ne pouvait être tuteur (4) ; et ici l'on n'agissait point comme pour la tutelle testamentaire, c'est-à-dire on n'attendait pas que son incapacité eût cessé; mais on passait immédiatement au tuteur que la loi appelait après lui (5).

(1) La distinction de la tutelle légitime et de la tutelle fiduciaire a conservé un certain intérêt pour l'accusation de suspicion (n° 287) ; elle en avait autrefois pour la cession de la tutelle des femmes (n° 257).

(2) C 5. 30. 4. — (:î) lb. 5. — (4) l). 26. 4. 10. § 1. f. Herm.

(5) Le système que nous venons de parcourir sur les tutelles déférées par la ioi est celui qui existait encore à l'époque des Instituts. Aiais, après cette novelle de Justinien, qui introduisit (an 554) un nouvel ordre de succession, dans lequel on n'avait égard qu'au degré de parenté, sans plus distinguer les aiinats des coanats, le même changement fut apporté dans les tutelles, toujours

TIT. XX. TUTEUR ATILIEN, TUTEUR DE LA LOI JULIA ET TITIA. 167 TITULUS XX. TITRE XX.

DE ATILIAXO TUTORE , ET EO QUI BX LEGE DU TUTEUR ATILIEN ET DU TUTEUR DONNÉ JULIA ET T1TIA DABATUR. D* APRES LA LOI JULIA ET TITIA.

Si cui nu 11 us omnino tutor fuerat, ei Si quelqu'un se trouvait absolument

dabatur, in urbequidem romana, a prœ- sans tuteur, il lui en était donné un,

tore urbano et majore parte tribunorum dans la ville, par le préteur urbain et la

plebis tutor, ex lege Atilia; in provin- majorité des tribuns des plébéiens, en

ciis vero , a piœsidibus provinciarum , vertu de la loi Atilia; dans les provin-

ex lege Julia et Titia. ces, par les présidents, en vertu de la

loi Julia et Titia.

224. Nous arrivons à la tutelle donnée par les magistrats : les commentateurs et les écrivains modernes la nomment tutelle dative. Cette dénomination est aujourd'hui généralement adoptée; cependant elle n'était point consacrée chez les jurisconsultes romains. Seulement, en rapprochant du fragment d'Ulpien déjà cité : Legitimos tutores nemo dat ; sed lex... fecit tutores (1), ces expressions fréquemment employées : testamento datus tutor, tutor datus a prœside, a prœtore, on pourrait conclure que, par opposition à la tutelle déférée par la loi, les deux tutelles, celle donnée par testament et celle donnée par le magistrat, étaient datives ; mais le terme de tutor dativus qui , comme nous l'avons vu (n° 181), est appliqué spécialement par Gaius et par Ulpien au tuteur donné par testament, n'est pas employé de même pour le tuteur donné par les magistrats. Ce tuteur est nommé comme ici, dans les Instituts, tutor Atilianus (2), du nom de la loi Atilia, d'après laquelle il était donné ; et comme cette loi ne regardait que les tuteurs donnés dans la ville, on appelait le tuteur donné dans les provinces tutor J idiot itianus, du nom de la loi Julia et Titia qui les concernait. C'est Théophile qui nous indique cette dernière qualification. — L'expression latine est, du reste, dare, donner un tuteur, et non pas, comme nous le disons en français, nominare. Cette locution nominare tutorem avait reçu chez les Romains un sens technique, celui de désigner, proposer quelqu'un pour tuteur, soit qu'il s'agît de magistrats inférieurs, magistrats municipaux, qui n'avaient pas le droit de donner le tuteur, mais qui avaient pour mission de proposer, de faire connaître par son nom au magistrat supérieur (nominare) celui qu'ils jugeaient apte à être donné (3), soit qu'il s'agit de celui qui avait été appelé à la tutelle , et qui , pour s'en exempter, à défaut de toute autre excuse

conformément à ce principe, que l'une doit être la conséquence de l'autre. Les femmes néanmoins restèrent toujours incapables d'être tutrices, à l'exception de la mère et de l'aïeule (Xov. 118. c. b). (Voyez cependant M. Démangeât, 3« edit., torn. 1, p. 370)

(1) D. 26. 4. 5. — (2) Qui Atilianus tutor vocatur, dit Gaius. 1. § 185; quos tutores Atilianos appellamus, dit Ulpien, Reg. 11. S 48; de même Théophile, h. p. — (3) Die. 27. 7, De filejussoribus et nominatoriùus et heredibus tutorum et curatorum. — Ibid. 8. De magistratibus co?ive?iiendis. I. §§ 3. 5. 10. f. Ulp. — Cod. 5. 75. Mem. rubr., const. 1. 4 et 5.

avait le droit de proposer, de désigner nominalement une autre personne comme devant en être chargée de préférence (tutorcm potiorem nominare) , institution spéciale qui nous a été révélée par les Fragmenta Vaticana, et dont nous parlerons en traitant, ci-dessous, des excuses.

Et majore parte. Les tribuns étaient au nombre de dix (tom. I, Hist., n° 204) ; ils délibéraient tous avec le préteur sur la dation du tuteur. Cette dation n'avait lieu que lorsqu'à l'avis du préteur se réunissait la majorité des tribuns, par conséquent au moins six, dit Théophile.

Ex lege Atilia. Sa date véritable n'est point connue. Elle doit remonter à une époque assez éloignée, parce qu'il dut arriver fréquemment que des personnes n'avaient ni tuteur testamentaire ni tuteur légitime; et l'on dut sentir dès lors le besoin de régulariser la dation d'un tuteur. La loi Atilia existait probablement l'an de Rome 557, car Tite-Livc, en parlant d'une affranchie vivant à cette époque, nous dit : « Post patroni mortem, quia nullius in manu esset, tutore a tribunis et prœtore petito... (1). » C'est pour cela que M. Haubold, dans ses Tables chronologiques, commence à l'indiquer, des cette année, comme douteuse quant à sa date. Heineccius, dans ses Antiquités romaines, la place en -443, présomption qui n'est fondée que sur le nom d'un tribun de cette époque, Atilius Régulas. Quant à la loi Julia et Titia, on s'accorde généralement à la placer sous Jules César Octavien , an 723 de Rome; cependant Théophile en parle comme de deux lois distinctes : la loi Julia et la loi Titia, portées Tune après l'autre, ïl faut avouer que cette assertion s'accorderait difficilement avec les fragments de tous les jurisconsultes qui ne disent jamais que lex Julia et Titia, au singulier.

La dation d'un tuteur n'était pas comprise dans les attributions ordinaires des magistrats; elle ne se rattachait ni à l'organisation d'un procès avec l'indication du droit (jurisdictio) , ni à leur pouvoir exécutif (împerium) (torn. I, Hist., n° 117). Aussi était-il reconnu qu'ils n'avaient le droit de donner un tuteur que lorsqu'une loi le leur avait spécialement accordé (2). La législation, sur cette matière, subit plusieurs variations que les Instituts indiquent. La première loi fut la loi Atilia, dont nous venons de parler.

I. Sed et si testamento tutor sub con- 1. Et même si la dation du tuteur

ditione, aut die certo, datus fuerat, par testament était sous condition ou à

quandiu conditio aut dies pendebut, ex terme, tant que la condition ou le

iisdem legibus tutor dari poterat. Item, terme n'était pas arrivé, on pouvait don-

si pure datus fuerat, quandiu ex testa- ner, d'après les mêmes lois, un autre

mento nemo hères existebat, tandiu ex tuteur, par intérim. Si la dation était

iisdem lejjibus tutor petendus erat, qui pure et simple, il fallait pareillement,

(1) Tit. Liv. 39. 9. — (S) « Tutoris datio neque imperii est, neque jurisdic»tionis; sed ci solum compelit, cui nominatira hoc dédit vel lex, vel senatusconsultum, vel princeps i (D. 26. i. 6. § 2. f. Ulp.).