TIT. XX. TUTEUR ATILIEN, TUTEUR DE LA LOI JULIA ET TITIA

mandante prœside alius tutorem dare poterit (1) »; mais les magistrats municipaux étaient au nombre de ceux que la loi déclarait capables (2), et le président pouvait, sur leur rapport, ou donner lui-même le tuteur, ou les charger de cette dation; les magistrats devaient là-dessus attendre ses ordres (3).

V. Nos autera , per constitutionem S. Mais nous , par notre constitution ,

nostram hujusmodi difficultates homi- dissipant ces embarras de personnes,

num resecantes, nec expectata jussione nous avons ordonné que, sans attendre

prœsidum, disposuimus, si facilitates l'ordre des présidents, lorsque la for-

pupilli vel aduiti usque ad quingentos tune du pupille ne dépassera pas cinq

solidos valeant, deferreores civilatum una cents solides, les tuteurs et curateurs

cum ejusdem civitatis religiosissimo an- seront nommés par les défenseurs des

tistite, vel alias publicas personas, id est cités, conjointement avec le saint évê-

magistralus, vel juridicum Alexandrinœ que, ou par les autres personnes publi-

civitatis, tutores vel curatores creare, qnes, savoir, les magistrats, ou le juge

légitima cautela secundum ejusdem con- d'Alexandrie. La caution légale doit être

stitutionis normam prœstanda , videlicet fournie conformément à cette constitu-

eorum periculo qui eam accipiunt. tion, c'est-à-dire aux risques de ceux

qui la reçoivent.

228. Le changement apporté par Justinien consiste en ce que les magistrats des cités ne sont plus obligés d'attendre l'ordre du président de la province pour faire la dation. — Nous avons déjà parlé des défenseurs des cités (torn. I, Hist., n° 496), des évêques (n° 471), du juge d'Alexandrie (n° 339, note 2). En résumé, les tuteurs, sous Justinien, sont donnés à Constantinople par les préfets et le préteur, chacun selon leur juridiction et avec enquête ; dans les provinces, lorsque la fortune du pupille excède cinq cents solides (4), ils sont donnés par les présidents avec enquête ; lorsque la fortune ne s'élève pas au-dessus de celte somme, ce sont les magistrats particuliers des cités qui les donnent sans enquête, mais avec caution. — Les tuteurs donnés sur enquête [ex inquisitione) ne le sont qu'après une information faite par le magistrat sur leur fortune, leur rang, leurs mœurs, leur fidélité et leur capacité (5). Cette information est une garantie pour les intérêts du pupille. Les tuteurs donnés avec caution sont obligés de présenter quelqu'un qui réponde de leur gestion. Ce mode de garantie est plus simple et même plus sûr que le précédent; mais il n'était guère applicable qu'aux petites propriétés, parce qu'il devait être plus difficile de trouver des personnes qui voulussent répondre d'un patrimoine considérable. — Les magistrats pouvaient donner plus d'un tuteur au même pupille; mais ils ne pouvaient subordonner la dation à un terme, ou à une condition, parée qu'ils

(I) D. 26. 5. 8. f. Ulp. — (2) D. 26. 5. 3. f. Ulp. — (3) D. 27. 8. 1. § 2, f. Llp. — (4) Le solide, ou sou d'or, contenait en or, autant qu'on a pu l'évaluer, le poids que contiendrait une pièce d'environ vingt-deux francs cinquante centimes. D'après ce calcul, cinq cents solides formeraient en or un peu plus de douze mille francs de nos jours. — (5j Theopu. b. t. — D. 26. 5. 21. § 5. f. Modest.

devaient pourvoir sur-le-champ et en totalité aux intérêts du pupille (1).

229. Ici se termine l'exposé des diverses tutelles. « On voit par là combien il y en a de sortes; mais si nous demandons combien elles forment de genres, la controverse sera longue ; car les anciens ont eu de grands doutes à ce sujet... Les uns, tels que Quintus Mucius, en ont compté cinq genres ; d'autres trois, comme Servius Sulpicius; d'autres deux, comme Labéon; d'autres ont cru qu'il y avait autant de genres de tutelles que d'espèces (2). » Ainsi s'exprime Gaius lui-même; nous ne saurions mieux faire que de le traduire, pour donner les véritables idées des jurisconsultes romains sur cette matière. Quant aux commentateurs et aux jurisconsultes modernes, ils ont généralement divisé les tutelles en trois genres : tutelle testamentaire, tutelle légitime, et celle qu'ils nomment dative, selon qu'elle est donnée par testament, par la loi, par le magistrat. Les Instituts paraissent en distinguer quatre genres : les tutelles testamentaire, légitime, fiduciaire, et celle déférée par les magistrats.

"¥1. Impuberrs autem in tutela esse 6* Il est conforme au droit naturel nalurali juri conveniens est ; ut is qui que les impubères soient mis en tutelle, perfectae aetatis non sit, alterius tutela afin que celui qui n'est pas d'âge à se regatur. défendre se trouve sous la protection

d'un autre.

230. Cette réflexion générale sur la nature des tutelles est prise dans Gaius (3); nous l'avons déjà faite quand nous avons dit(n°178) que la tutelle, dans son principe, dérive de la raison naturelle; ce qui n'empêchait pas que ces dispositions, chez les Romains, ne fussent du droit civil et applicables aux seuls citoyens, comme les dispositions sur les justes noces.

VII. Cum igitur pupillorum, pupil- V» Les tuteurs ayant géré les affaires

larumque tutores negotia gérant, post des pupilles, après la puberté on leur fait

pubertatem tutela? judicio rationem red- rendre compte par l'action de tutelle, dunt.

Ce n'est pas encore ici le lieu de nous appesantir sur ce compte et sur cette action.

De l'administration des tuteurs.

231. Il est des formalités que le tuteur doit remplir avant de prendre l'administration des biens : la première, c'est qu'il doit fournir caution de bien gérer (satisdare rem pupilli salvam fore), à moins qu'il ne soit au nombre de ceux qu'on en dispense : nous reviendrons sur cette matière plus en détail. La seconde, c'est qu'il doit en présence des personnes publiques faire l'inven-

(11 « Sub conditione a praesidibus protrinciarum non posse dari tutorem placet i (D. 20. 1. 6. § 1. f. Ulp.). — (2) G.uus. 1. § 188. — (3) Gaius. 1. § 189.

taire des biens du pupille (repertorium, inventarium) (1), à moins que le testateur ne l'ait formellement défendu (2). Le tuteur doit bien se garder de faire aucun acte d'administration avant d'avoir accompli ces formalités, si ce n'est pour les choses pressantes, qui ne peuvent souffrir de délai (3). Lorsque la caution est donnée et l'inventaire fait, le tuteur doit administrer, il peut même y être contraint; il est d'ailleurs responsable du préjudice que pourrait apporter toute espèce de retard (suo periculo cessât) (4).

232. Mais il peut arriver, comme nous l'avons vu, qu'il y ait plusieurs tuteurs. A qui l'administration doit-elle être remise? Elle sera ou confiée à un seul, ou donnée à tous en commun, ou partagée entre chacun d'eux. — 1° Elle est confiée à un seul (et c'est le parti qu'il faut toujours s'efforcer de prendre, comme le plus favorable au pupille) : lorsqu'il s'agit de tuteurs qui ne sont pas obligés de fournir caution, et que l'un d'eux offre d'en fournir une (il doit être préféré à tous les autres) ; lorsqu'il s'agit de tuteurs testamentaires, et que le testateur a désigné celui qui doit administrer; à défaut de ces deux circonstances, lorsque les tuteurs ont , à la majorité des voix , décerné la tutelle à l'un d'eux ; enfin , lorsque les tuteurs ne l'ayant point fait, le magistrat a lui-même désigné l'administrateur. Les tuteurs non gérants sont nommés tuteurs honoraires (honor arii tutores); ils ne font point d'acte de gestion, mais ils sont comme les surveillants de celui qui gère (quasi observât or 'es actus ejus et custodes), et ils sont responsables en cette qualité (5). — 2° Elle est donnée à tous en commun, lorsqu'ils ne veulent point consentir à laisser gérer seul celui que le magistrat a désigné. L'administration leur devenant commune, ce que chacun d'eux fait sans fraude est valable; mais la responsabilité est aussi commune (6). — 3° Elle est divisée entre chacun d'eux, par le testateur, ou par le magistrat , lorsque , sur leur demande, il le juge convenable. Cette division s'opère, ou par parties : l'un, par exemple, prenant telle partie de l'administration, le second telle autre partie; ou par régions : l'un prenant les biens de telle province, le second les biens d'une autre province (in partes vel in regiones). Alors chacun d'eux administre seulement sa partie ou sa région ; il ne peut se mêler des autres que comme surveillant ; la responsabilité de gestion est aussi divisée (7).

233. Les attributions du tuteur s'étendent à la personne et aux biens du pupille. ■ — Pour la personne, il doit principalement veiller à son entretien et à son éducation ; le tout proportionnellement à sa fortune et à son rang (8) ; il doit même lorsqu'il s'agit de déter-

(1) D. 26. 7. 7. f. Ulp. — C. 5. 37. 24. — (2) C. 5. 51. 13. § 1. — (3) C. 5. 42. f. 1. 3 et 5. — D. 26. 7. 7. p. f. Ulp. — (4) D. 26. 7. t. § 1. f. ftp. — (5) D. 26. 7. 3. §§ 1 à 7. f. (Jlp.— (6) D. 26. 7. 3. § 8. — 27. 3. 1. gjj 11 et suiv. f. Ulp. — (7) D. 26. 7. fr. 3. § 9. et fr. 4. — C. 5. 52. 2.— (S; D. 20. 7. 12. § 3. f. Paul, et 13. p. f. Gains.

miner le lieu où le pupille sera élevé, consulter le magistral (1).

Quant aux biens, le tuteur doit vendre les animaux inutiles au

pupille et les choses sujettes à dépérissement : on mettait autrefois dans cette classe les objets mobiliers et les bâtiments, qui, depuis Constantin, ne peuvent plus être aliénés sans un décret du magistrat (2) ; poursuivre les débiteurs du pupille et les faire payer : si lui-même était débiteur du père du pupille, il doit acquitter sa dette (3) ; administrer tous les biens et en percevoir tous les revenus ; déposer dans un lieu désigné l'argent du pupille, dans le but d'en acheter des fonds; la somme à laquelle le dépôt doit avoir lieu est fixée selon les circonstances; le tuteur qui ne dépose pas doit les intérêts (4); faire emploi de l'argent, soit en le plaçant à intérêt, soit en achetant des fonds : l'emploi doit être fait dans les six mois de la première année de la tutelle; les années suivantes, dans les deux mois; après ce délai, le tuteur doit les intérêts en usage sur les lieux; s'il détournait l'argent à son profit, il devrait l'intérêt légal qui était le plus haut, le douze pour cent [centesimœ usurœ) (5); payer les créanciers du pupille, et se payer soi-même s'il est créancier (6); défendre le pupille en justice, soit en agissant, soit en défendant, soit en appelant (7).

Dans tous ces actes, le tuteur doit apporter tous les soins qu'il apporterait à ses propres affaires [quantum in rebus suis diligentiam); il est responsable non-seulement de la fraude dont il se rendrait coupable, mais encore de ses fautes [dolum etculpamprœstat) (8).

Mais quelle est la nature de ses pouvoirs et de son intervention? C'est ce qu'il importe de déterminer. (App. 6, liv. 1.)

234. Gardons-nous bien de dire en droit romain, comme on le dit dans notre droit, que le tuteur représente la personne du pupille dans les actes civils. Selon le droit primitif et rigoureux des Romains, un citoyen ne pouvait être représenté par un autre; lui seul pouvait agir pour son compte et remplir les diverses solennités des actes, soit par lui-même, soit, dans certains cas, par des personnes soumises à sa puissance, parce qu'elles étaient censées ne faire qu'une seule et même personne avec lui. Cependant, avec le temps, on se relâcha de cette rigueur. Le principe primitif fut toujours maintenu pour les actes du droit civil qui devaient s'accomplir par le moyen de paroles et de solennités prescrites; et d'abord, inévitablement, pour ceux qui se faisaient dans les comices : le testament, l'adrogalion; — De même pour les actions de la loi [ « Nemo alieno nomine lege agere potest, » dit Ulpien) (9) , et pour les actes qui n'en étaient qu'une fiction : Vin jure cessio ,

(1) C. 5. 49. — (2) C. 5. 37. 22. — D. 26. 7. f. 5. § 9. et 7. § 1.— (3) D. 26. 7. fr. 1. § 4. et fr. 15. — (4) D. 26. 7. 5. p. et 7. § 7. — (5) lb. fr. 7. §§ 3. 4. 10 et 11. — (6) lb. fr. 9. § 5. — (7) lb. fr. 1. §§ 2 et 3. — C. 5. 37. const. 6 et 11. — (8) [). 27. 3. 1. p. — 50. 17. 23. p. f. Ulp. — (9) D. 50. 17. 123. f. Ulp. — Ulp. Reg. 11. § 24.

la manumission (1), Yadoption; — Enfin pour ceux qui, quoique faits en dehors de l'autorilé publique, exigeaient des solennités éminemment civiles : ainsi pour la mancipation, et pour les cas où on en faisait un emploi fictif, tels que ceux iV émancipation, de testament jt?£/- œs et libram; pour Y acceptilation, mode d'extinction des obligations verbis (2) ; pour celte sorte d'adition d'hérédité qui exigeait la prononciation d'une formule sacramentelle, et qu'on nommait la crétion (3) ; — même pour Padition en général, quoique par un autre motif, que nous expliquerons bientôt (4). Pour les actes de cette nature, nulle représentation ne fut possible : chaque citoyen fut toujours obligé d'agir lui-même. A l'égard des autres actes, des contrats et des opérations du droit des gens, il fut admis qu'on pourrait en confier le soin à des procureurs; qu'ils pourraient être faits par des gérants d'affaires. Et bien que, selon la stricte application des principes, le procureur, le gérant d'affaires ne fussent jamais que des personnes agissant en leur propre nom dans l'intérêt d'un tiers, s'engageant eux-mêmes en engageant les autres envers eux, cependant, à l'aide d'actions de compte réciproques, d'actions utiles, de moyens indirects, et d'interprétations variées selon les cas, on parvint à reporter sur celui à qui l'affaire appartenait réellement les avantages et les désavantages des négociations. (App. 9, liv. 3.)

La connaissance de ces principes généraux peut seule donner la clarté et la couleur locale à ce qui concerne la nature des pouvoirs du tuteur dans l'administration des biens.

235. Pour ces actes de droit civil, soumis à la nécessité de solennités et de paroles prescrites, où chaque citoyen doit comparaître, agir et parler lui-même, le tuteur ne peut opérer pour le pupille. Il faudrait que le pupille lui-même intervint. Mais ici deux obstacles se présentent : d'un côté, s'il est encore à l'âge où l'on ne parle pas {infans; qui fart non potest) (5), encore à la mamelle ou peut s'en faut, dit Théophile, ne pouvant prononcer les paroles solennelles, il y a impossibilité totale que ces actes s'accomplissent. D'un autre côté, lorsqu'il est arrivé à l'âge où il peut physiquement proférer les paroles prescrites, un autre obstacle se rencontre : la personne civile que le droit romain exige pour l'accomplissement de ces actes, c'est-à-dire la personne du citoyen romain pubère, n'existe pas encore en lui. Le premier obstacle, en principe, n'a pas de remède, sauf l'emploi des esclaves quand il y a lieu ; mais on en trouve un au second. Le tuteur viendra se joindre au pupille qui n'est plus infans ; il complélera, par sa présence et sa coopération, le personnage incomplet de l'impubère ; il fera surgir, en s'adjoignant à lui, cette personne civile que le

(I) Cod. 7. 1. 3; et 7. 2. 9. const. Car. Carin. et \Tumer. — Dig. 40. 2. 24. f. Paul. — (2) Dig. 46. 4. 13. § 10. f. Uïp. — (3) Gaiiw. 2. § 106. — (4) 49. 1. 17. § 1. f. Modest.— 29. 2. 90. pr. f. Paul.— (5) Dig. 26. 7. 1. § 2. f. L'ip.

droit romain exige pour les actes solennels : l'impubère prononcera les paroles solennelles de l'acte, le tuteur prononcera celles par lesquelles il se porte coopérateur, créateur de l'acte avec le pupille (auctorfit, auctoritatem prœstat) , et l'acte civil sera ainsi valablement accompli. Voilà pourquoi on dit que le tuteur est donné, non pas aux biens ou à l'affaire, mais à la personne : « Personœ , non rei vel causœ datur (1). »

Tout ceci s'applique aux actes dans lesquels le pupille doit intervenir lui-même. Impossibilité de les accomplir tant qu'il est infans; possibilité dès qu'il n'est plus infans, mais avec l'adjonction du tuteur à sa personne, le complément de sa personne par la coopération du tuteur.

236. A l'égard des autres actes, que le pupille soit infans ou qu'il ne le soit plus, le tuteur peut les faire lui-même, et il agit alors comme gérant d'affaires. Voilà pourquoi on dit que les tuteurs interviennent dans les affaires du pupille de deux manières : soit en gérant les affaires [negotia gerere) , soit en interposant leur autorisation (auctor fieri, auctoritatem interponere). « Pupillorum pupillarumque tutores, dit Ulpien, et negotia gerunt, et auctoritatem interponunt (2). » Tant que le pupille est infans, ils ne peuvent que gérer les affaires ; dès que le pupille n'est plus infans, ils interposent leur auctoritas dans les actes qui exigent absolument la présence du pupille : dans tous les autres, ils peuvent, ou gérer encore eux-mêmes, ou autoriser le pupille. Les conséquences de la gestion, tant en actif qu'en passif, étaient reportées sur le pupille par divers moyens directs ou indirects selon le cas (3).

237. A l'époque de Jnstinien, plusieurs de ces actes solennels ont disparu ou ont été modifiés. Dans quelques-uns, la rigueur qui y mettait un obstacle absolu tant que le pupille était infans a reçu des tempéraments. Ainsi depuis longtemps il est établi que le tuteur peut plaider pour le pupille (-4) ; ainsi Théodose et Valentinien lui ont permis de faire adition d'hérédité yourYinfans. Mais pour d'autres actes, comme l'adrogation, la manumission, l'acceptilation , la répudiation d'une hérédité, il faut toujours l'intervention même du pupille (5).

238. Quelques mots, pour terminer, sur la capacité des impubères.

On sait, par ce que nous avons déjà dit sur l'âge des personnes

(1) Dig. 26. 2. 14. f. Marci. — (2) Ou». Reg. il. .§ 25. — (3) Dis. 26. 9. Quando ex facto tutoris vel curatoris minores agere vel conveniri possunt. Voyez notamment tes fr. 2. 4 à 8. — Cod. 5. 39, même sujet, 2 et 4. — (4) Ixst. 4. 10 princ. Le tuteur pouvait ou prendre lui-même ta cause (suscipere judicium) , ou la faire prendre au pupille, s'il n'était pas infans, en se portant auctur (Dig. 26. 7. 1. § 2. fr. Ulp.). C'était, du reste, une règle générale dans la procédure par formules , qu'on pouvait plaider par procureur Gains en développe les consequences; 4, S§ 82 et suiv. — (5) Voir les textes cités dans les notes 1 et 2 , à la page précédente.

en général (torn. I, Gcnèr., n0' 86 et suie), que l'âge des impubères avait été divisé en deux périodes distinctes : 1° celle de l'enfance, période indéterminée, ne comprenant guère que les deux premières années de la vie, celles où l'homme ne parle pas encore; 2° la période au-dessus de l'enfance, du moment où la faculté de parler est venue jusqu'à la puberté. Mais le matérialisme de cette division du vieux droit romain, basé sur un phénomène purement physique, la parole, fut corrigé par de nouvelles distinctions de la jurisprudence. Les jurisconsultes, au lieu de ne considérer que la parole, firent entrer en considération l'intelligence {intellectus) et le jugement {judicium). Ils remarquèrent que du moment où l'homme peut parler il n'a cependant pas l'intelligence des affaires sérieuses, des actes de droit. L'impubère de trois ans, de quatre ans, pourra prononcer les paroles d'une mancipatio , d'une injure cessio; mais comprendra-t-il ce qui se passe dans ces actes? Et même il est un âge dans la vie où l'intelligence de pareilles affaires peut être venue, mais où le jugement pour les apprécier, pour en balancer les avantages et les désavantages, n'est pas encore pleinement développé. Un impubère de neuf ans, de dix ans, intervenant dans une mancipation dans une injure cessio, peut comprendre ce dont il s'agit dans ces actes ; mais a-t-il un jugement suffisant pour les apprécier, pour juger s'ils lui sont avantageux ou non? — D'après ces considérations, les jurisconsultes romains subdivisèrent en deux parties la période au-dessus de l'enfance, et se mirent à distinguer si l'impubère était plus près de l'enfance (infant i proximus) , ou plus près de la puberté (pubertati proximus). Subdivision intermédiaire, dont le point d'intersection n'était pas déterminé d'une manière précise, puisque les deux termes auxquels il servait de milieu ne l'étaient pas euxmêmes, mais que l'opinion générale tendait à fixer à sept ans accomplis : «Dans la septième ou la huitième année, » dit Théophile (1). Cela posé, l'impubère, soit infans, soit infanti proximus , fut, aux yeux des jurisconsultes romains, comme n'ayant aucune intelligence des actes de droit (nullum intellectum) , et sous ce rapport assimilé à peu près au fou : « Infans et qui infanti proximus est, non multum a furioso differt, quia hujus aetatis pupilli nullum intellectum habent, » dit Gaius (2). Au contraire, l'impubère plus près de la puberté que de l'enfance (pubertati proximus), c'est-àdire au-dessus de sept ans environ, fut considéré comme ayant déjà quelque intelligence des affaires sérieuses : « Jam aliquem

(1) « Pupillorum enim alii sunt infantes, veluti qui adhuc lactant, aut his paulo majores; alii dicuntur proxitni infanti, ut qui recte loqui incipiunt; alii sunt proximi pubertati. Et infans quidem stipulari non potest, propterea quod ne loqui quidem possit. Neque is etiam qui proximus infanti est : qualis fuerit qui septimum aut octavum annum agit. Hic enim , quamvis verba proferre possit, id tamen dijudicare non potest, quid sibi velint ea quae dicuntur» (Théoph. Inst. 3. 9. § 10.) — (2) Gai. 3. § 109. — Inst. de Justinien. 3. 19. S 10.