TITULUS XXI. TITRE XXI
DE AUCTORITATE TUTORU.U. DE l' AUTORISATION DES TUTEURS.
241. Les mots spécialement consacrés, auctoritas, auctor , ne sont point rendus par les mots généraux, autorisation, autorisant ; le terme exact manque à notre langue.
(1) Ibid. — (2) « Impnbes, licet sui juris sit, faccre testamentum non potest; quoniam nondum plenum judicium animi habet » (Ulp. Beg. 20. § 1 2). — (3) Dig. 29. 2. De acquir. hered. 9. fr. Paul. — 44. 7. De oblig. et action. 1. § 13. fr. Gai. — 45. 1. De verb, oblig. 141. § 2. fr. Gai. — 46. 6. Rem. pupill. salv. fore. 6. fr. Gai. — Enfin, Gai. 3. § 109. — (4) « Pupillus nee velle nee nolle in ea œtatc, nisi adposita tutoris aucloritate, creditur; nam quod animi judicio fit, in eo tutoris auctoritas necessaria est » (Dig. 50. 17. De reg.jur. 189. fr. Cels.).
Auctor (qui dérive du verbe augere, augmenter, croître, faire croître) indique la cause productive, la cause efficiente, la cause déterminante d'un fait, d'un droit, d'une œuvre, d'un phénomène quelconques; auctoritas est le substantif métaphysique, tiré, par abstraction, de cette première idée : comme qui dirait la condition, la puissance d'être auctor, cause d'augmentation, de production, de détermination. Quelquefois même audio pour auctoritas (I'lp. Regul. 11. 25).
Vico, qui, malgré l'assertion émise par Dion Cassius qu'il n'existe pas en grec de mot correspondant (1), fait dériver auctoritas de aoTo; (il, lui, lui-même), voit dans ce mot la faculté de connaître, de vouloir, de pouvoir, inhérente à chacun de nous; la propriété essentielle de notre nature humaine (2). L'homme seul, en effet, ici-bas, par l'élément intellectuel et indépendant qui est en lui, a reçu le pouvoir d'être cause première, cause véritablement efficiente : les autres causes, malgré les apparences, ne sont que des causes secondaires, des causes passives, obéissant à une cause plus reculée.
242. Sortis de cette idée mère, et plies avec flexibilité aux besoins de l'esprit, les mots auctor, auctoritas, ont reçu dans la langue usuelle, dans celle de la littérature, dans celle du droit et des sciences, une multitude d'emplois variés, plus ou moins éloignés de l'origine commune, mais qu'il est toujours possible d'y rattacher. Ces mots figurent dès les temps reculés, comme expressions techniques dans le vieux droit romain : — Auctor a été le vendeur de qui on tenait une chose, Auctoritas le fait d'être auctor, la garantie due par Y auctor contre toute éviction, l'action pour réclamer cette garantie, le droit même de propriété transféré par Y auctor (3) ; — Auctor secundus a été le fidéjusseur répondant pour le vendeur, joignant son auctoritas à celle du vendeur (A) ; — Auctor a. été le promettant ou le répondant à une interrogation
(1) Dio\. Cass. liv. 45. — (2) « Auctoritas igitur... est if sum cujusque nosse, telle, posse;... et definiri potest, nostra humanœ naturce proprietas. » Vico. De uno universi juris principio , n° 89 et suiv.— Il y revient de nouveau dans ses Principii di una scienza nuova, liv. 2, p. 128 de l'édition de Milan, 1836. — Cette etymologic grecque est défendue aussi par plusieurs autres philologues.
(3) • Quaero an pila, quae ab auctore domui conjuncta erat, ad emptorem quoque jure emptionis pertineat. j (Dig. 19. 1. 52. fr. Scaev.) — c Venditor, si ejus rei quam vendiderit dominus non sit, pretio accepto, auctoritati manebit obnoiius.» (Paul. Sent. 2. 17. § 1.) — « Auctoritas, id est actio pro evictione.» (Dig. 21. 2. 76. fr. Vcnulej.) — « Usus auctoritas fundi biennium est, sit etiam œdium.» (Cicer. Top. 4. 23.) — «Adversus hostem œterna auctoritas. • (Termes des XII Tables. Cicer. deOffic. 1. 12.) — « Quod subreplum cril, ejus rci œterna auctoritas esto. » (Termes de la loi Atinia : Aul. Gel. Noct. Attic. 17. 7.) — » Locum purum pignori creditori obligavit, eique in^trumentum emptionis tradidit; et cum eum locum inaecliGcare vellet, mota sibi controversia a vicino de latitudine, . . . petit a creditore , ut instrumentum a se traditum auctoritatis exbiberet. i (Dig. 13. 7. 43. pr. Scœvol.)
(4) «An is qui mancipium vendidit, debeat fidejussorem ob evictionem dare, quem vulgo auctorem secundum vocant? « (Dig. 21. 2. 4. pr. f. I'lp.)
solennelle, celui qui créait ainsi une obligation, un droit (1) ; ou bien encore la personne à laquelle on avait succédé, cause première des droits et des charges recueillis dans sa succession (2) ;
— Auctoritas a été la garantie, la responsabilité de celui qui avait permis ou qui avait ordonné quelque chose, qui en avait été la cause efficiente ou déterminante (3). Les sénateurs votant, dans le sénat, pour une proposition, en ont été auctores (4) ; la proposition émanée du sénat et destinée à être présentée aux comices, ou à devenir sénatus-consulte par l'accomplissement des formalités voulues, ou restée à l'état de simple décision du sénat, faute de cet accomplissement, a été nommée senatus auctoritas (5); — le magistrat investi d'un pouvoir d'action, de décision, de commandement, ou bien ce pouvoir lui-même a été une auctoritas (6).
243. Ces expressions auctor fieri, auctoritatem prœstare , ont été employées, dès l'époque même des Douze Tables (7), pour désigner l'action du tuteur intervenant dans les actes que le pupille a besoin de faire, s'adjoignant à la personne de ce pupille afin de la compléter (personœ , non rei vel causœ tlatur), et se portant, avec lui, auctor, c'est-à-dire cause déterminante, cause efficiente de l'acte en question. Auctoritas, on le voit, n'exprime pas une simple autorisation, une ratification; mais bien un concours, une participation active du tuteur dans l'acte même (in ipso negotio) (8) en ces termes : « Auctor me fis? » lui demande t-on, et il répond : a Auctor fio. » La nécessité de ces paroles solennelles aurait cessé dès l'époque de Gaius, s'il faut s'en rapporter au Digeste (9).
Auctoritas autem tutoris in quibusdam L'autorisation du tuteur dans certains causis necessaria pupillis est , in quibus- actes est nécessaire aux pupilles, et dans
(1) t Non si mihi Jupiter auctor » Spondeat. »
(Virgil. JEn. 5. 17.)
Et, dans l'interrogation adressée, devant les comices, à celui qu'il était question d'adopter : « ... Te esse interrogatum , auctor ne esses, ut in te P. Fontejus vitse necisque potestatem haberet, ut in fllio. » (Cicer. Pro domo. 29.)
(2) ■ Bona quœ, cum moreretur auctor tuus, ejus fuerunt, solenniter petes.t (Cod. Hermogen. tit. 12. De successionibus.)
(3) Agorast. ■ Suspende, vinci, terbera, auctor sum, sino. Milph. » Si auctoritatem postca defugeris,
» Ubi dissolutus tu stes , ego pendeam. •
(Plaut. Pœnulus, 1. 1. 17.) Cherba. » Jubeo, cogo, atque impero .
« Nunquam defugiam auctoritatem. >
(Terent. Eunuchus, 2. 4. in Cn.)
(4) t Ut legum, quae comitiis centuriatis ferrentur, ante initum suffragium paires auctores fièrent, i (Tit. Liv. 8. 12.) — (5) t Tribuni plebis ex auctoritate senatus ad populum tulerunt, ut...« etc. (Tit. Liv. 26. 21, et 42. 21.) — «Si quis intercédât senatusconsulto, auctoritate se fore contentum. i (Tit. Liv. 4. 57.}
— (6) t Satellites lictoresque assidui custodes auctoritatis. » (Pllv. 11. 17. 17.)
— i Auctoritas censoria. » (Cicer. Pro Cluent. 49.) — (7) Gai. 2. § 47. — (8) Dig. 26. 8. 9. §5. fr. Gai. — Imst. h. t. §2. — (9) Dig. 26. 8. 9. §6. fr. Gai.
dam non est necessaria; ut ecce : si quid d'autres ne l'est point. Par exemple :
dari sibi stipuientur, non est necessaria elle n'est pas nécessaire lorsqu'ils sti-
tutoris auctoritas; quod si aliis pupilli pulent qu'on leur donnera quelque
promittart, necessaria est tutoris auc- chose : elle est indispensable lorsqu'ils
Irritas. Namque placuit meliorem qui- promettent à d'autres. En effet , il a
dem suam conditionem licere eis facere, été établi qu'ils peuvent, sans l'autori-
etiam sine tutoris auctoritate; deterio- sation du tuteur, rendre leur condition
rem vero, non aliter quam tutoris auc- meilleure, mais qu'ils ne peuvent la
toritate. L'nde, in his causis ez. quibus rendre pire qu'avec cette autorisation,
obligationcs mutua; nascuntur, ut in D'où il suit que, clans ces actes qui en-
emptionibus, venditionibus, locationi- gendreat des obligations réciproques,
bus, conductionibus, mandatis, deposi- comme dans les achats, les ventes, les
tis, si tutoris auctoritas non interveniat, louages, les mandats, les dépôts, si
ipsi quidem qui cum his contrahunt , l'autorisation du tuteur n'intervient pas,
ODliganlur, at invicem pupilli non obli- ceux qui contractent avec les pupilles
gantur. sont obligés, mais les pupilles ne le
sont point réciproquement.
2-44. Ces expressions diverses, que les impubères peuvent, sans l'autorisation du tuteur, rendre leur condition meilleure , mais non la rendre pire; obliger les autres envers soi, mais non s'obliger envers les autres (1); stipuler, mais non promettre; toutes ces expressions sont bien loin d'être synonymes, mais elles expriment des règles qui ne sont que la conséquence l'une de l'autre. — La plus générale est la première : les pupilles peuvent, sans l'autorisation de leur tuteur, rendre leur condition meilleure : en effet, de pareils actes n'exigent que l'intelligence de ce qu'ils font (aliquem intellectum) ; mais non la rendre pire : en effet il faut alors un jugement {animi judicium), pour estimer si la perte est compensée par un bénéfice suffisant. — Voilà le principe fondamental ; lesautres n'en sont qu'une conséquence, et c'est ce qu'indique notre texte lui-même. Ainsi les pupilles peuvent bien recevoir un objet qu'on leur donne, accepter la libération d'une dette, parce que c'est rendre évidemment leur condition meilleure, et qu'il leur suffit, pour la validité de ces actes, d'avoir l'intelligence de ce qu'ils font ; mais ils ne peuvent aliéner ce qui leur appartient , libérer un débiteur, payer un créancier, parce que c'est rendre leur condition pire, et qu'il faudrait un jugement pour balancer la perte que ces actes leur font essuyer avec le bénéfice qu'ils peuvent leur procurer. De là découle aussi la seconde règle : ils peuvent obliger les autres envers eux, car celui qui impose à quelqu'un l'engagement de donner, de faire ou de ne pas faire quelque ebose , rend évidemment sa condition meilleure : il lui suffit, pour la validité de l'acte, d'avoir l'intelligence de ce qu'il fait; mais ils ne peuvent s'obliger envers les autres, car c°lui qui prend envers quelqu'un l'engagement de donner, de faire ou de ne pas faire, rend sa condition pire : et lors même que son obligation n'est que le prix d'un avantage qu'on lui a procuré, il faut un jugement pour balancer la perte et l'avantage. De là découle aussi la troisième règle : ils
(1) I.\sr. 3. J9. § 9.
peuvent stipuler, car ce n'est qu'une manière spéciale d'obliger les autres envers soi; mais ils ne peuvent promettre, car ce n'e?t qu'une manière spéciale de s'obliger.
245. Non obligantur. Les contrats indiqués ici se décomposent en deux actes : d'un côté, acte de l'une des parties qui s'engage envers le pupille; de l'autre côté, acte du pupille qui s'engage envers l'autre partie. Le pupille ne figure dans le premier acte que comme personne envers qui on s'oblige et qui rend sa condition meilleure; il lui suffît, pour remplir son rôle, d'avoir l'intelligence de ce qui se fait (aliquem inteïïectum) ; cet acte est donc valable. Dans le second , le pupille figure comme voulant s'obliger, rendre sa condition pire, ce qui exigerait un jugement (animi judicium) pour peser l'engagement qu'il va prendre et le balancer avec celui qu'on a pris envers lui, jugement dont il est incapable ; il est donc censé n'avoir aucune volonté ni pour ni contre cet acte , et son engagement n'existe pas. — Il ne faut pas croire néanmoins que le pupille ne soit soumis à aucune obligation. On suit envers lui cette règle, que personne ne doit s'enrichir au détriment du droit d'autrui :
o Jure naturae aequuni est, neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem (1). » En conséquence, s'il retire quelque profit du contrat, il est obligé jusqu'à concurrence de ce profit (ta quantum locupletiorf actus est) (2). Si donc il a vendu quelque objet, il ne sera pas obligé de le livrer; s'il l'a livré, son tuteur pourra le reprendre par vendication; mais s'il en a reçu le prix, il devra rendre tout l'argent qu'il n'a point perdu ou follement dépensé ; en un mot, qui a tourné à son profit : de même, si le pupille a reçu un mandat, un dépôt, il ne peut être poursuivi pour avoir mal rempli le mandat, mal soigné le dépôt, perdu les choses appartenant au mandant ou au déposant ; mais il doit rendre tout ce qu'il a conservé et qu'il ne pourrait garder sans s'enrichir au préjudice du droit d'autrui. Quant à ceux qui ont contracté avec le pupille, ils sont entièrement obligés; s'ils ont acheté, vendu, confié un mandat, un dépôt, le tuteur peut les contraindre à payer le prix convenu, à livrer la chose vendue, à indemniser le pupille des dépenses qu'il a faites pour le mandat ou le dépôt.
I. Neque tamen hereditatem adiré, 1. Cependant ils ne peuvent, sans
neque bonorum possessionem petere , l'autorisation du tuteur, ni faire adi-
neque hereditatem ex fideicommisso tion d'hérédité, ni demander une pos-
suscipere aliter possunt , nisi tutoris session de biens, ni recevoir une suc-
JMJctnritate , quamvis illis lucrosa sit , cession par fidéicommis , bien qu'elle
neque ullum damnum babeant. soit lucrative, et qu'ils n'y trouvent
aucune perte.
246. L'hérédité est la succession déférée par le droit civil ; hereditatem adiré signifie accepter l'hérédité {ire ad hereditatem). — La possession des biens est un droit accordé par le préteur sur une
(1) D. 50. 17. 206. f. Pomp. — (2) D. 26. 8. 5. § 1. f. Ulp.
hérédité ; c'est en quelque sorte une succession prétorienne (ci-dess. , torn. I, Hist., n° 332). — L'hérédité fidéicommissaire est celle qu'on reçoit par une personne interposée, que le testateur a chargée de faire cette transmission (ci-dess., torn. I, Hist., n° 378).
— Le pupille ne peut acquérir aucune de ces successions sans l'autorisation du tuteur, parce que son acquisition l'obligerait à payer les dettes du défunt (1) : or il ne peut s'obliger tout seul. Telle est la raison toute simple, qui dérive du principe fondamental, et que d'ailleurs Ulpien donne expressément en ces termes : «More nostras civitatis neque pupillus, neque pupilla, sine tutoris auctoritate obligari possunl : bcredilas autem quin obliget nos aeri alieno, etiam si non sit solvendo, plus quam manifestum est (2). » Cependant il n'en était pas de l'hérédité comme des contrats dont nous avons parlé dans le paragraphe précédent; il existait deux différences remarquables qu'on ne peut se dispenser de signaler.
1° L'adition d'hérédité était au nombre de ces actes qui ne pouvaient être faits par procureur (3) ; et cela par un motif bien simple : c'est que le procureur, en droit romain, faisait, non pas au nom du mandant, mais en son propre nom, les actes qu'il avait été chargé de faire; sauf à reporter sur le mandant , par des opérations ultérieures, les résultats de ces actes. Or on conçoit qu'il pût ainsi acheter, vendre, louer; mais comment aurait-il accepté en son propre nom une hérédité à laquelle il était étranger? La personne appelée à l'hérédité avait seule qualité pour en faire l'adition. Ainsi le tuteur ne pouvait faire un pareil acte seul et sans l'intervention du pupille. De ce principe découlait la conclusion rigoureuse que tant que ce dernier était infans il lui était impossible d'acquérir une succession , parce que ne pouvant proférer aucune parole , il ne pouvait déclarer à cet égard son intention ; parce que , n'ayant aucune intelligence des choses sérieuses, il ne pouvait, nonplus, faire, avec connaissance de cause, aucun acte d'héritier, et que le tuteur ne le pouvait pas sans lui. Cependant Théodose et Valentinien, dans une constitution, donnèrent, dans ce cas, au tuteur la faculté d'accepter au nom du pupille (4). Mais, dès que le pupille n'était plus infans, c'est-à-dire dès qu'il pouvait parler, on rentrait dans la règle ordinaire, l'adition ne pouvait plus être faite que par lui-même, avec l'autorisation du tuteur (5) \ et, pour ce cas, la jurisprudence n'avait nullement hésité à lui accorder le droit d'agir, quoiqu'il fût encore tout près de l'enfance : « Pupillus si fari possit, licet hujus aetatis sit ut causam adquirendœ here-
ditatis non intelligat tamen cum tutoris auctoritate hereditatem
adquirere potest; hoc enim favorabiliter ei praestatur (6). »
(1) Quoiqu'il y ait différence entre l'un et l'autre cas, dans la nature et l'origine historique de cette obligation aux dettes. Voir I.vst. 2. 23. §§ 3. 4 et suiv. — (2; D. 29. 2. 8. f. lïp. — (3) lb. 90. f. Paul. — (4) G. 6. 30. 18. § 2.
— (5) lb. c. 5. — (6) D. 29. 2. 9. f. Paul.
2° La seconde différence consiste en ce que, si le pupille accepte sans l'autorisation du tuteur, son acceptation est radicalement nulle, tellement qu'elle n'est pas même considérée comme valable dans l'intérêt du pupille, lorsque l'hérédité est avantageuse et n'offre aucune espèce de perte. Cette disposition particulière à l'hérédité peut, au premier abord, paraître en opposition avec ce qui a lieu dans les contrats faits par le pupille ; et néanmoins elle est parfaitement en harmonie et découle des mêmes principes. En effet, si les contrats tels que la vente, le louage, etc., sont valables dans l'intérêt du pupille , c'est qu'outre la volonté de ce dernier, ils sont aussi le résultat de la volonté d'une autre personne, et se composent de deux actes : l'un pour lequel il suffit au pupille d'avoir aliquem intellectum , c'est cet acte qui est valable; l'autre pour lequel il faudrait au pupille 1' animi judicium , c'est celui-là qui est nul (n0' 244 et suiv.). Mais dans l'acceptation d'hérédité, il n'y a qu'un seul acte, résultat de la seule volonté, du seul choix de l'héritier. Pour ce choix, il ne suffit pas d'avoir l'intelligence de ce qu'on fait ; il faut encore un jugement pour peser les avantages et les charges de l'hérédité. Or le pupille , étant incapable de ce jugement, est censé, tant qu'il n'agit pas avec l'autorisation du tuteur, n'avoir aucune volonté ni pour ni contre l'acceptation (n° 240), et, puisque cet acte réside en entier dans sa volonté, la conséquence rigoureuse est que l'acte doit être totalement nul. (App. 5,liv. 1.)
II. Tutor autem statim in ipso nego- t. Du reste, le tuteur doit, présent tio praesens debet auctor fleri , si hoc à l'acte même, donner à l'instant son pupillo prodesse existimaverit. Post autorisation s'il te juge utile au pupille; tempus vero, vel per epistolam inter- car, donnée après un délai, par lettre posita auctoritas nihil agit. ou par intermédiaire , l'autorisation est
sans effet.
247. Nous avons déjà dit que l'incapacité du pupille l'avait fait considérer comme hors d'état d'agir seul dans les actes exigeant non-seulement l'intelligence, mais encore un jugement, qu'il n'avait pour ces actes qu'une personne en quelque sorte imparfaite, qui avait besoin d'être complétée par l'adjonction du tuteur interposant son auctoritas. De là il résulte que cette auctoritas ne pouvait être qu'une participation active du tuteur dans l'acte et non une approbation donnée à l'avance, encore moins une ratification survenue après. Le tuteur était partie dans le contrat, il déclarait se porter auctor ; dans le temps où l'on ne procédait que par formules, il faisait cette déclaration sur l'interrogation qu'on lui en adressait : « Auctorne fis ? — Auctor fio * ; ensuite il fut reçu que, même quand l'interrogation n'aurait pas eu lieu, son assistance dans l'acte et sa déclaration qu'il l'approuvait vaudraient auctoritas (1). Il ne pouvait pas mettre de condition à son autorisation, qui devait être pure et simple (2). Les tuteurs honoraires,
(1) D. 26. 8. 3. f. Paul. — (2) lb. 8. f. Ul;>.
