XXIV

(2) c Ad duritiam cordis vestri scripsit vobis prœceptum .9 illud ï) [Ihid,, 5). Les mêmes expressions se trouvent dans saint Mathieu, chap. xxv, 8.

(3) Le divorce est rejeté par la discipline générale des peuples catholiques, quoique la pratique en ait été tolérée chez certains d*entre eux , pour le cas d'adultère de la femme. Y. Pothier , Traité du contrat de mariage, n® 497. -

(4) Constitution du 3 septembre 1791, tit. II, art. 7 : a La B loi ne considère le mariage que comme contrat civil. i> V. M. Laferrière, Histoire des principes, etc., de la Révoluêion française, etc., p. 216 etsuiv.

voQjant, diaprés ce principe ^ organiser pour tous les Français , sans distinction de culte , les actes de Tétat civil, traitait dans son Titre lY non -seulement des formalités^ mais encore des qualités et conditions requis ses pour le mariage. Cette loi a servi de point de départ et de modèle aux rédacteurs du Code ; seulement ils ont tempéré sur plusieurs points la hardiesse des innovations révolutionnaires et se sont rejetés da côté de Tancienne doctrine , mélange du droit canonique et du droit des ordonnances. C'est ce qui a eu lieu notamment pour les empêchements au mariage , pour le droit d'autorisation et celui d'opposition , et enfin pour les nullités.

III. Les quatre premiers chapitres de notre Titre traitent de tout ce qui concerne la manière de contracter mariage/ conditions requises ^ formalités, droits des tiers à former opposition et demandes en nullité. Deux antres chapitres (5 et 6) s'occupent des effets d'un mariage valable, ou du moins contracté de bonne foi. Enfin deux artHes, dont chacun forme un chapitré (7 et 8), indiquent l'un (art. 227) comment se dissout le mariage (ce qui n'a plus lieu aujourd'hui que par la mort de l'un des époux), et l'autre (art. 228), après quel délai la femme , dont le mariage est dissous , peut en contracter un nouveau.

IV. Des qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage (chap. P*^). Tout au début du Titre, on indique comme qualités que doivent avoir les futurs époux :

t' L'âge de dix-huit ou de quinze ans, suivant le

8i6 EXPLICATION SOMMAJOE DU UV« U HS PERSONNES.

sexe, et ttaf encore les dispenses d'â^ qui privant être accordées par TEmperear^ pour des motifs graves (V. art. 4 41, 1 i&^ et ci-desBOvs l'arrêté da gouverne* Qienl du 20 prairial «i XI, art. 1 , 2 et 5).

S"* La liberté quant au lieu» c'est-à-dire que le fiitor épowk ne soît pas engagé dans un précédent mariage (art. 447; aj.^ rdativemeni à la femme, Tari. 228).

3"" Qu'il n'y ait point entre les conjoints parenté on alliance , soit en ligne directe à Finfint (sans distinction entre la descendance légitime et naturelle) , soit en ligne eoUatéraie dans tes limites et avec les dis* tinetions indiquées par les artides 162, 463 et 1 64 (4 ). On peut rattacher ici les empêchement de mariage qui résollent de Tado^ton (art. 348).

Ce softt bien là des qualités qui doivent exister cbes lesfutnrs époux, ccansidérés soit isolément, soit Ton par rapport à Tantale, et on les résmneendisantqu'eUes consistent dans Vâge compétent j fabsenee (i*im premier lien^ enfin la nonrewisUnce de la parenté ou de l'alliante dus les termes de la iai«

V. On considèffe plutôt comme œnditim du mariage, dans le sens de la r%dfri^ de nôtre chapitre, Tan-

(1) Comp., au sujet de Tart. 163, la décision impériale du 7 mai 180S, souvent citée et invoquée, mais qui parait être irrégoKère tn la forme (Y. Avbry et Ran, trad. êe Zackari»» t. m, p. aae, et M. DeiaohHnbe, t. III, »<> l<tô}.~V. avMî, quant au dispenses Que le gimveniement peat accorder, pour des causes graves y dans certains cas de parenté ou d'alliance (art. 164), Tarrètédu 20 prairial an XI, art. 1^ 2 et 5. Nous donnons à la fln 4a THre le texte de ces actes.

TIT. V. DU MARUGB. 87

torisâtion des parents, exigée pour les enfants qni tfonf pas atteint leur majorité , et même pour les fils qui, n'ayant pas vingt-cinq ans accomplis, ont encore un ou plusieurs ascendants capables de manifester leur volonté, le tout en suivant l'ordre hiérarchique et les antres règles prescrites par les art. 148, 1 49 et 1 50 (I), Enfin , lors même que les enfants ont atteint Tàge où ils peuvent contracter mariage sans autorisation, la loi leur impose encore l'obligation de demander , par un acte respectueux et formel, le conseil de leurs père et mère , ou celui de leurs aïeuls et aïeules , une ou plusieurs fois, suivant le sexe et Tàge, dans les formes et en observant les délais prescrits par les art. 151 à 155. Ces dispositions, en ce qui concerne les père et mère, sont applicables aux enfants naturels légalement reconmis. Ceux-ci ne peuvent dépendre de leurs autres ascendants par rapport au mariage , car la reconnaij9sance du père et de la mère n'établit pas de relation civile entre l'enfant reconnu et les ascendants supérieurs (art. 158; comp. art. 756 in fine).

Les mineurs de vingt et un ans, qui sont enfants légitimes, ne peuvent, à défaut d'ascendatits, contracter mariage qu'avec le consentement de leur consefl de famille (art. 160; comp. art. 407 à 416); et slî s'agit d*uu enfant naturel non reconnu, ou qui, après la feeonuafssance , a perdu ses père H mère (ou ceJuî deséwtx qui fa reconnu), il doit être autorisé par «û

(0 V. à ee sujet Prondhon, t. î, p. 89T et snlv.; aj. M.Demolombe, t. III, n"** 34 et suiv., notamment les n^ 48-50.

88 EXPLIGATii»{ SOMMAIRE PU tIV* I. DES PERSOKNE^.

tuteur ad hoc y c'est-à-dire nommé uniquement pour cette afiEaire. Il en est de même , comme dans tous les cas analogues , si les père et mère sont dans l'impossibilité de manifester leur volonté (art. 1 59). Le tuteur ad hoc devra être nommé comme le sont les tuteurs ordinaires de Tenfant naturel , par un conseil d'amis ou de voisins (comp. art. 409) (1). M. Demolombe(2) remarque avec raison que probablemeîit « on a voulu , » par cette délégation spéciale à une seule personne , )) augmenter, en faveur de cet enfant délaissé, la ga- » rantie d'un examen sérieux et d'une détermination » réfléchie. »

YL La sanction des dispositions qui précèdent , soit quant au consentement des ascendants ou de la famille, et à la mention de ce consentement dans l'acte de mariage, soit relativement à l'obligation de faire les actes respectueux , cette sanction , disoi^s-nous^ est établie au moyen d'une pénalité qui atteint les officiers de l'état civil contrevenants (V. C. Nap., art. 156 et 457, et C. pén., art. 193 et 195); ce dernier article, du reste, maintient expressément les dispositions de notre Titre. Il faut convenir néanmoins que la combinaison de tous ces textes présente quelque chose d'incertain et d'embarrassé.

On ajoutera ici l'avis du conseil d'État du 27 messidor an XIII (approuvé le 4 thermidor suivant), qui règle le moyen de passer outre au mariage, lorsque les

(1) y. la note a, nM^ p.^399 du 1. 1 de Proudhon.

(2) T. m, no 89.

fotars époux ne connaissent pas le lieu du décès ou celai du dernier domicile de leurs père, mère^t autres ascendants. Nous en donnons le te^te à la fin du Titre. On peut voir ce que nous en disons en note sur Proudhon, tome I, p. 397 in fine y et 398; où. nous faisons remarquer une inexactitude qui s'est glissée dans les considérants de l'avis (comp. ibid.^ p. 382).

On doit consulter, quant au mariage des militaireSi marins, officiers réformés ou en disponibilité, etc., les décrets des 16 juin, 3 et 28 août 1808, et Tavis du conseil d'État du 22 novembre 1 808, appr. le 21 décembre. Nous idonnons plus loin le texte de ces divers actes.

Les articles 295 et 298 du Gode indiquent deux empêchements qui rentrent dans la matière que nous traitons; mais ces dispositions ne pourront plus guère être appliquées aujourd'hui, le divorce étant aboli depuis le 8 mai 1816 (V», à ce sujet, les notes sur les p. 406 et 407 du 1. 1 de Proudhon).

VIL Des formalités relatives à la célébration du ma^ riage (chap. 2). — Quelles sont les formalités dont on a entendu parler ici ? On y a considéré uniquement, d'une part, la compétence de l'officier civil , devant lequel le mariage doit être célébré (art. 1 65), et, d'autre part, la publicité qui doH accompagner cette célébration {ibid.)y ou même la précéder , au moyen des annonces appelées publications. Ces annonces doivent être faites à la municipalité des divers lieux mentionnés par les art; 166 et 167, Plu3 loin (arK 170yon rappelle l'application de la maxime Locus régit actum^, en ce qui

90 EXPLICATION SOVVàlRE DU LIV. I. DES PERSONNES.

concerne les mariages contractés en pays étranger, en exigeant tontefois qu'ils soient précédés de publications faites en France et transcrits sur le registre des mariages du lieu du domicile du Français , lorsqu'il est de retour en France (art. 470 et 171). Maïs les formalités proprement dites du mariage sont indiquées dans le Titre des actes de Véiat civilj chap. 3 (4); c*est là qu'on trouve des règles de détail sur la forme des publications 9 le registre où elles sont inscrites, l'extrait qui doit en être affiché, et enfin sur le délai, partant de la seconde publication, avant du après lequel la célébration du mariage ne peut avoir lîe« (art. 63 à 65). Les articles suivants du même chapitre règlent avec un soin scrupuleux la forme des nctes d'opposition au mariage, la mention de ces actes, ainsi que la main-levée qui en est donnée par les parties ou par justice, etc. (art. 66 à 69); tout ce qui concerne, soit les actes de notoriété suppléant l'acte de naissance d^ futurs époux, soit les actes portant consentement de ceux qui doivent autoriser le mariage (art, 70 à 73 ; ^j. les art. i 55 et 1 56, et Tavis précité du conseil d'État, desS!7 messidor — 4 fliermidor an XIIl). Les derniers articles du chapitre (75 et 76) indiquent les formalités relatives à la cilébrationj («•oprement dite, du mariage dans la maison commune, te nombre et la qualité des témoins requis , les interpellations à faire aux futurs époux et aux per-

* — ' " ■ ' , m , . I I I !>■ Il — 1^1—

(1) Aj., quant aux actes concernant les militaires, etc., hors du territoire de Tempire, le ehap. 6 tKrf. ^rt. 94 et «5).

eonnes qni autorisent le mariage, la déclaration des parties qu'elles veulent se prendre pour mari et femme, la prononciation de leur union par Tofficier de frétât civil; enfin, la rédaction de l'acte de mariage et toutes les éfionciations qu'il doit contenir. On remarquera dans les deux articles 75 et 76 du Code les additions introduites par la loi du 4 juillet 1 850, relativement aux déclarations et mentions qui ont trait à Texistence ou à la non-existence d'un contrat de mariage entre les futurs époux (1). Nous nous bornerons ici à F examen des règles contenues dans notre chapitre 2.

VIII. Il faut d'abord s^occuper de la compétence de Tofficier civil (ou de l'état civil). Aux termes de l'article 465, « le mariage doit être célébré publique* » ment devant l'officier civil (2) du domicile de l'une » des deux parties. » Rien ne serait plus clair que cet article, pris en lui-même et isolément, puisque le domicile a été défini et déterminé dans un Titre antérieur du Code (art. 1 02 à 1 09). Mais la combinaison de cet article avec d'autres dispositions , dont Tune' suit presque immédiatement (V. les art. 74 et 1 67), donne lieu à des difficultés telles , qu'aujourd'hui , après plus de cinquante années, il a été impossible aux interprètes de s*entendre sur ce qui constitue le dùmicile mattimonial ^ en sorte que chacun puisse sa-

(1) Comp. les nouveaux art. 1391 et 1394, modiQ^s, comme les M, 75 et 7$, far la loi du lo juillet 1850. (i) ht maire ou. TadjolDt (Loi du 28 pluviôse an YIII,

art. 13).

Yoir précisément en qael lieu il lui est loisible de se marier. L'article 1 65 veut-il parler du domicile proprement dit, ou domicile réel, dont traitent les articles 1 02 et suiv.? Mais alors comment le concilier avee la fin de Tarticle 74, suivant lequel « le domicile, quant » au mariage, s'établira par six mois d'habitation con- Tf> tinue dans la même àommunePn N'est-ce pas ici donner au domicile matrimonial un caractère tout spécial , et identique à celui. qu'a revélu parfois dans ces derniers temps le domicile électoral , lorsqu'on Ta confondu avec une résidence de six mois de durée ? On est donc

tenté de revenir sur ses pas, d'abandonner le sens que présente au premier coup d'œil l'article 1 65, et de l'expliquer au contraire par la définition de TarticleTi, laquelle serait alors fondamentale dans cette matière. Le mot domicile y appliqué au mariage, désignerait toujours et uniquement la commune où le futur époux a une résidence continue depuis six mois. Et tel a été aussi le sentiment de plusieurs jurisconsultes d'une grande autorité (1). Mais cette interprétation peut-elle cadrer avec les textes de notre chapitre 2? D'abord, remarquons que les articles 1 65 et 1 66 , parlant , le premier, du lieu de la célébration du mariage, et le second, du lieu où seront faites, en règle générale, les deux publications, indiquent, à deux reprises, celai du domicile des parties j sans parler des six mois de

(1) Entre au tresi M/ Dur^anton, t. II, n~ 220-224; Marcadé» sur Tart. 74 (Y. tous cob auteurs indiqués par M. Demoiombe, t. III, n* 167).

résidence, ni renvoyer à l'article 74. Est-il naturel que, tacitement et de prime abord , les rédacteurs do Titre Du mariage aient eu dans la pensée de subordonner à l'article 74 tout cef qu'ils allaient dire sur le domicile? Cela n'est guère croyable, et une pareille combinaison de te^iLtes, ainsi cachée et sous-entendue, serait pour les interprètes et pour les justiciables un véritable piège. Qu'on réfléchisse donc que, à une cinquantaine d'articles en arrière, un Titre tout entier (le HP, art, 1 02 et suiv.) est consacré au domicile ^ et que là les rédacteurs débutent en déclarant qu'il existe (( au lieu oii le Français a son principal établissement » (art. 102), quelque courte qu'ait été la résidence dans le lieu, parfois même sans qu'elle ait commencé, puisque, par exemple , le serment prêté par te fo^ctionnaire inamovible opère, sans aucun autre fait matériel, la translation immédiate du domicile. Et on peut ajouter que, dans le Titre Des absents^ qui vient ensuite, le mot domicile se prend encore plusieurs fois par opposition à la simple résidence. Les rédacteurs du Code, si telle eût été leur pensée, n'auraient pas manqué de dire, dans les articles 165 et 166, que le mariage serait célébré et les publicatïùas faites a ,au » doimcile, tel qu'il est déterminé par V article 74 », ou bien « au domicile établi par six mois de résidence » seulement. » '

Cependant, ils ne s'arrêtent pas à la règle qu'ils viennent de poser dans les deux premiers articles du chapitre (art. 165 et 166). Ils n'ont pas perdu de vue qu'il existe pour le mariage un domicile particulier ,

uae sorte de domicile de faveur, s' établissant^ d'après Tarticle 74, par six mois de résidence ou d'habitation continue dans une commune. Et immédiatement Farticle 1 67 déclare que a néanmoins , si le domicile ac- » tuel )) (celui dont les parties veulent se prévaloir pour le mariage) « n'est établi que par six mois de » résidence » ( voilà le domicile eœeeptiormel et purement matrimonial de l'article 74) , « les publications » seront faites en outre à la municipalité du dernier j» domicile. » Celui-ci n'est autre que le domicile réel ou ordinaire , n'ayant aucun caractère particulier ou exceptionnel; et, si on rappelle ici dernier domicile ^ c'est par opposition au domicile résultant de la résidence actuelle^ dont l'article s^occupe principalement. Tout cela revient à dire : On peut d'abord se marier au lieu du domicile réel ou proprement dit, que la résidence y ait été de longue ou de courte durée, p^ importe (1); on peut aussi se marier au lieu de la simple résidence de six mois , conformément à l'ar* ticle 74, lequel renferme une concession, une Saveur,, une facilité pour le mariage , et nullement une exclusion des droits attachés au domicile véritable. Sei^ement, si le mariage est célébré à ce domicile exceptionnel 9 les publications devront être faites, et au lien de cette résidence prolongée dont ob veut se prévaloir, et, de plus, au domicile proprement dit, où le futur époux a son principal établissement.

(1) Ce domicile peut n'étrc point du tout équivoque; suppo ses, |»ar exemple, qu'H s's^t d'un foDCtionnaire iDamovJble.

Ëa définitive, et après de mûres réflexions, nous n'admettrions pas aujourd'hui que la réciproque eût !ieu eo ce qui concerne les publications , c'est-à-dire que la personne qui se marie à son domicile réel , où elle n'habite pas depuis six mois, soit tenue de faire des publications dans la commune où elle a eu , pour la dm'nière fois , les six mois d'habitation continue. Ceci a bien été affirmé par M. Troncbet, au conseil d'État (à la séance du 1 4 vend, an X).(1 ) ; mais on ne le trouve preficrit dans aucun texte du Code. Et quant au décret d'(»rdre du jour du SiSS germinal an II, dont nous donnons le texte à la suite de ce Titre (non comme loi en vigueur, mais comme simple document), il a moins d'importance que nous ne l'avions cru d'abord : car il a été rendu sous l'empire d'une législation qui , en matière de mariage, fait abstraction du domicile pro*prement dit, et ne s'attache qu'à l'habitation. Aussi le«^ de l'ordre du jour paraît-il être qu'on peut se marier dans un lieu, dès qu^on y a sa résidence,

quAue courte qu'elle sort, parce qu^bn y"a un waî doinioile matrimonial coinmencé ; maïs à la*^ charge f' /^ >' "^ ^que les ptiblications des promesses de mariage seront / faites au lieu de l'ancienne babitaiion de six mois. Or perspnne n'iisecait présenter cette doctrine comme admisfi^ible sous l'empire du Codç. Ainsi, nous rectifiera en ce sens nos Observations sur Proudhon^ t. I, p. 383 et suiv.

— »W>** I É I Ml

(l) Y. les explications données là-dessos au conseil d*État, dans Proudhon, t. I^p. 386.

Contre ropinion qui permet le mariage au lieu du domicile réel, avec ou sans publications à la dernière résidence de six mois, on a allégué Ta vis du conseil d'I^at, du 2^ jour complémenîaire an XIII, appr. le ' 4* jour, et dont nous donnons aussi le texte à la fin du Titre. Cet acte fournit sans doute une objection de quelque valeur, en ce qu'il n'indique point, parmi les localitéç de France où les militaires peuvent se marier, la commune où les futures épouses ont leur domicile , mais seulement le lieu où a elles ont acquis le domi- » cile fixé par l'article 74 du Code civil. » Cet argument de texte n'est pourtant pas décisif, car notre question n'a réellement pas été sounrise au conseil d'État. Il la suppose résolue, cela est vrai; lûais il ne se^préoccupe pas du soin de la résoudre. En réalité, la seule question en litige était celle de savoir si les militaires qui se mariaient en France étaient soumis au droit commun, <juant à la compétence de Tofficier de l'état civil.

On peut étudier les diverses interprétations présentées relativement au domicile matrimonial , dans le savant ouvrage dë^. Demolombe (t. III, ti^i 96-203),

IX. Les articles 1 68 et 1 69 complètent ce qui a trait aux publications qui précèdent le mariage.

Le premier (art. A68) prescrit de faire, en outre, les publications à la municipalité du domicile de ceux sous la puissance desquels se trouvent les parties contractantes ou l'une d'elles (1). Le second (art. «IfiQ)

(1) Gomp. l'art. 69^ relatif au cas où les publications ont été faites dans plusieurs coipmunes.

traite de la dispense de la seconde publication , dispense qai peut être accordée non -seulement par le chef de l'Etat, mais aussi par les officiers qu'il prépose à cet effet (comp. art. 145 et 164; aj. l'arrêté déjà cité du 20 prairial an XI ^ art. 3 et 4).

X. Restent, pour terminer notre chapitre 2, les articles 1 70 et 1 71 , qui traitent des mariages conti actes en pays étranger, non devant les agents diplomatiques et les consuls, conformément aux lois françaises (V. article &8), mais suivant la loi du pays étranger et dans les formes usitées dans ce pays. Lb cas était déjà prévu et réglé dans le^ sens de la validité du mariage par Farticle 47, dont la disposition embrasse tous les actes de Félat civil ; et ceci même n'est encore, nous le savons, qu'une application partielle de la règle du droit des gens européen , exprimée par le brocard Locus régit actum. Cette règle domine d'ailleurs toutes les matières du Code. Comme la portée en est des plus étendues, peu importe la nationalité des personnes auxquelles on l'applique. Ainsi , par exemple , en ce qui regarde les formes suivies en pays étranger pour un acte de l'état civil , et notamment pour un mariage, pieu importe que l'acte concerne des Français, seulement , ou un Français et une étrangère ou vice wrsâ. C'est ce qu'on trouve déjà exprimé dans Tarticle 47, et ce que répète l'art. 170 (opp. l'article 48). Mais, si la loi du pays étranger règle toutes les formes du mariage 9 le Français qui se marie à l'étranger n'en reste pas moins soumis aux lois françaises pour son état et sa capacité (V. art. 3 in finé)j et, par con-

séquenty il doit se conformer aux dispositions du cha^ pitre précédent (V. notre art- ♦ÎO), sur Tàge compétent, sur les empêchements résultant d'an mariage antérieur, ou de la parenté et de Falliance, sur les autorisations à obtenir ou les actes respectueux à faire, etc. Et la violation de ces dispositions aurait les mêmes résultats que pour les mariages contractés en France , c'est-à-dire que la nullité du mariage pourrait en résulter , suivant les r^les et avec les distinctions contenues dans le chapitre 4 {Bes demandes en nullité de mariage).

La seule formaUté prescrite«n Francerpar l'article 1 70, pour la régularité des mariages contractés à l'étranger et dans les formes étrangère», c'est q^ue lés publi-caticms aient été faites comme elles sont « prescrites par l'article 63, au titre Iké actes de l'état civil^ » c'çst-à-dîre en France, au domicile du Français (art. 166), et, en outre , s'il y a lieu , dans les autres communes indiquées par les articles 467 et 168; car ces trois dispositions règlest forindlemetit la manière d'appliquer l'article 63. Les publications du mariage qui a lieu à rétjranger remplacent en France, jusqiï'à un certain peint, la publicité de la célébrations Aussi, d'après TinterprétaiioD la plus or dinanre et la pratique des tribunaux, la violation de cette partie (te l'article 1 70 peut étKe', suivant les circonstances, une cause d» nullité du mariage (comp. art. f65 et t9^î)(1).

L'article +71 contient un&raesure (ïorcfre e* de/é-

ft) y. à ce sajet nos Observa^nssfkv Proadhon^ 1. 1^ p. 41t.

gularitéy pour la coostatatioa des mariages dout il s'agit^ sur le registre des maria^e& du domicile du Français dans les trois mois après son retour ea Frauce. Mais les saactious diverses qu'on, a voulu attacher à cette prescriptioo de l'article (1) ne pourraiexit résulter que d'an tesXe foraxeL de loi - or aucune loi n'a indiqué démesures de rigueur à pr^dre contre la fi^i»me (ce qui sQuveBt.^ût. été fort injuste )y dans le cas dont il s'agit, ia jurisprudence a refusé d'entrer dans cette voie^ et la doctrine des auteurs parait aussi da plus en ptas dififiosée à regarder la transcrifiion dont parle r^article 174 cosime une simple formalité, boaue à prescrire et à soirre, mais n'ayant riea de substantiel et n'entraînant aucune déchéance ni perte de droits (2).

XL Des^ oppositions au mariage (chap. 3). -^ On a voulu régler^ dans ce chapitre^ quelles personnes ont droit de former opposition à un mariage prcy[eté et ordinsÂrement anj^ncé par des publications;; quelles éoowiatioBS l'acte d'opposition doit contenir; eom-~ ment^ enfin, la demande en main -levée doit être jugée.

Ce que tous trouvons clairement exprimé dans cette partie de notre Titre ^ combiné avec les articles 66 à 69 (au titre Des acLe& de Vétat civi[)y peut se résumer ainsi qu'il suit. Le droit de former opposition n'ap-

(t) Par exôfio^le, en âépouiUaBt la femme muriée du droit. àe demander la nullité de s^s actes (v. art. 215 et suîv.)) ou le béoéflce de son hypothèque légaFe (v.^ art. 2121).

(3) y. sur ce sujet Ih dissertation remanjuable de M. Mouflon, Revue ie droit fmnçm» et itrànger^ 1844, t I, p. 88^ et ^T.

parlient qu'à certaines personnes qui se rattacEtent au futur époux par des rapports très-intimes de famille : ce sont, d'abord la personne déjà engagée par mariage avec Tun des futurs époux/ et dont le droit est ainsi menacé d'une violation scandaleuse (art. 172); puis les ascendants dans Tordre de la proximité du degré (art. 173); à défaut d'ascendants, le drpit passe à divers collatéraux, et encore au tuteur ou curateur muni de Tautorisation du conseil de famille; mais il faut remarquer que, pour toute cette dernière catégorie, les causes d'opposition se réduisent à deux,* qui sont le défaut du consentement du conseil de famille requfs par l'article 1 60 , et l'état de démence du futur époux (art. 174 et 175). L'acte d'opposition est dressé par un officier ministériel (un huissier), signé sur l'original et sur la copie par l'opposant ou par son fondé de procuration spéciale et authentique , et signifié , avec la copie de la procuration , au domicile des parties et à l'officier de l'état civil, soit du lieiToù le mariage doit être célébré , soit d'une des autres communes où les publications ont été faites (art. 66 et 69). L'acte d'opposition doit énoncer la qualité qui donne à l'opposant le droit de la former ; élection de domicile dans le lieu où le mariage devra être célébré, afin que la demande en main-levée puisse être plus facilement intentée et jugée; enfin les motifs de l'opposition, à moins que l'acte ne soit fait à la requête d'un ascendant , son affection étant une garantie suffisante quMl n'usera d'un pareil droit que dans l'intérêt de son descendant. Toutes ces énonciations, du reste, sont pres-

crites à peine de nullité de l'acte et d'interdiction de i'offider ministériel (art. 176). Les articles 177 et 178 prescrivent de jager les affaires de main-levée, soit en première instance, soit en appel, dans le bref délai de dix joars. Si l'opposition est fondée sur l'état de démence du futur époux, le tribtinal ne peut l'admettre qu'en chargeant l'opposant de provoquer l'interdiction, et d'y faire statuer dans un certain délai (art. 174). Enfin, les opposants peuvent, suivant les circonstances, être condamnés à des dommages-intérêts, à l'exception des ascendants, qui toujours sont considérés comme n'ayant agi que pour le plus grand avantage du futur époux (art. 179).

XII. Après quelque hésitation dans la pratique, tout le monde, ou à peu près, reconnaît aujourd'hui que l'opposition des ascendants ne doit jamais être accueillie par les tribunaux, si elle n'a pour base un empêchement écrit dans la loi. Sinon, quelque peu sortable ou convenable que puisse être l'union projetée, les juges doivent prononcer la main-levée de l'opposition et ordonner qu'il soit passé outre au mariage. Sans doute, le droit de s'opposer existe pour l'ascendant, quel que soit Tàge du descendant (art. 173 in fine); ce dernier est ainsi contraint à subir des délais pendant lesquels sa résolution ou celle de l'autre partie peut être ébranlée et vaincue, ne fAt-ce qiie par la crainte du, bruit et du scandale judiciaire. Mais les tribunaux ne peuvent jamais^ en définitive, qu'appliquer les dispositions légales qui, existent sur les empêchements de mariage, et nulle part ils n'ont reçu le pou-

Toir extraordinaire de créçr à le«r gré d'atftres empêchements, et de les imposer ou à une fille majeure on à un fils âgé de plus de vingt-t^q ans accomplis.

XHI. Mais, du reste, combien de parties restées obscures dans ce chapitre, et sur lesquelles on discute depuis un demi-siècle! Pourquoi ces deux seuls cas (V. art. 174 et 175) dans lesquds certains collatéraux, et le tuteur ou curateur, ont droit de former opposition ? Est-ce que le déftiut d'âge compétent, Texistence d'un premier lien, la parenté rapprochée, etc., qui mettent obstacle au mariage, ne devraient pas être des causes d'opposition, tout aussi bien que la démence alléguée et le défaut d'autorisation du conseil de famille? Ces faits si graves sont-ils donc de nafture à être mal à propos mis en lavant et difficilement vérifiés? et d'oîi Tient aussi que le tuteur ou curateur a besoin de Tautorisation du conseil de famille, pour s'cçposer à un mariage que le même conseil de famîMe n'a pas autorisé (comp. art. 174 et 175)? D'un*axrtre côté, comment concevoir qu'un tuteur, fonaant opposition au mariage du mineur , ait besoin de se fonder sur son état de démence {\\ lorsque d'ailleurs le conseil de famille n*a pas autorisé le mariage (mêmes articles)? Et si on suppose que le mariage a été autorisé, comment imaginer que, se contredisant lui-même, il p>ermelte au tuteur de s'opposer à ce même mariage que lui, conseil de famille, a trouvé bon? Supposera-t-on,

(1) Nous examinerous, au Titre De l'interdiction^ si un mineur peut être interdît.

Tll'^ Y. DU «HlVIAGS. 103

arec M. Demoianoèe (t III, n^ 4 4S), <que r^rticle 4 75 mtmd ^rler â*vn interdit q«i préteod se marier ; ce qui se rattacberait à la théorie suivait laquelle le malitige d'QQ ioterdit {^ait être , selcm les 4^s y nul ou vab^le (1)? Maise^il probable qa'on ak voulu employer le mot tutefor dans un sens limité au cas d'interdictioa , tante que ie oombre des mineurs en tatelie e^ iaoimlestablement J;>ien supérieur à oeini «des interdits? D'ailteurs^ la difficulté n'esl pas même loachëe en ce qui concerne le curateur ^ qtie Tarticle 175 place à côté du tuteur; car les mineurs émancipés sont seuls en curatelle {Y. art, 480, A8SÏ, 840, etc.). Ce sont là autant d'énigmes sur lesquelles, après cinquante ans de discossioiis écrites et orales , on ne trouirera guère de solutions bien satisfaisantes; et la pratiqua ne paraît ri^i fournir qui s'y rapporte (2).

XIV. Nous terminerons cette matière en disant que, malgré des contradicteurs d'une grande autorMé, nous persistons à croire que Foipposition qui n'est pas £aite daoâ les termes des articles 1 72 et suivants n'est pas Que oppositicm régulière, et que Tofficier de Tétât dyil M'est pas tenu ^e s'y arrêter. L'absence de ^^pmlUé ou de motifs (krsque les motifs doivent être exprimés), emporte, suivant F article 1 76 , /a nullité de l'exploild' opposition ; or qu'est-ce que cette qualité et ces motifs ^ sinon

(1) Nous traitons ce fermer point, aa Titre Be IHnterdictùm, sar ks 9xi. i»oa-i&04.

(2) Coflip. «os ^riisorwtioi» sur l'art 175^ idans Prouéhan , t. I,p. 422, note a.

\0i EXPLICATION SOMMAIRE DU LIV. I. DES PERSONNES.

ceux dont les articles précédents se sont occupés? Que pourrait signifier de déclarer, par exemple, qu'on s'oppose au mariage en qualité d'ami du futur , ou parce que la future n'a pas assez de fortune , etc.? L'article 68 (I ), suivant nous, n'entend parler que d'une opposition régulière et valable, comme le disait expressément la loi du 20 septembre 1792, tit. i, sect. 3, art. 9 (2) (V., à ce sujet, nos Observations sur Proudhon, 1. 1, p. 419, note a; opp. M. Demolombe, t. III, nM63. — On peut voir aussi, dans Proudhon, p. 420, note a, ce que nous disons sur les droits du ministère public et sur l'application de l'article 46 de la loi da 20 avril 1810, article déjà cité plus haut, p. 47,

XV. Des demandes en nullité de mariage (chap. 4). — Le chapitre 4 de ce Titre ne traite pas seulement, comme l'annonce sa rubrique, des demandes en nullité de mariage y mais aussi dé la preuve du mariage (V. art. 194 à 200); sans doute parce que la validité da mariage (comme d'un contrat ou acte quelconque) ne se trouve assurée que par la preuve qui en est fournie. Le chapitre se termine par deux articles (201 et 202) relatifs aux effets civils des mariages appelés putatifs, c'est-à-dire contractés de bonne foi ou dans l'ignorance de leur nullité.

(1) L'art. 6S défend à Tofficier de Fétat civil de célébrer le mariage avant qu'on lui ait remis la main- levée de ropposition. ' (2) Cet article commence ainsi : a Toutes oppositions formées » hors les cas, les formes, et par toutes personnes autres que » celles ci-dessus désignées, seront regardées comme non ave- JD nues , etc. »

XVI. Les interprètes du Code ont reconnu deux sortes de nullités du nqiariage, qu'ils distinguent trèâ-nettementy en les appelant relaiive^.et absolues. La nullité relative ne peut étfô invoquée que par certaines personnes déterminées , qui sont : Tépoux dont le consentement a été violenté ou vicié par l'erreur; les parents dont le consentement était nécessaire au mariage et n'a pas été donné , et l'époux lui-même qui avait besoin de ce consentement (V. art. 180 et 182).

La nullité absolue, au contraire, tenant à Tordre public, peut être invoquée par les époux eux-mêmes, par les ascendants , par tous ceux qui ont un intérêt pécuniaire né et actuel ; enfin par la ministère public, ' que le Code investit expressément d'une action à cet effet, au moins du vivant des deux époux (V.- art. 184, 190 et 193). Les causes de nullité peuvent se résumer dans les termes suivants, déjà employés ci-dessus en traitant des qualités^ conditions et formalités du mariage. Ce sont le défaut d'âge légal (ou compétent pour le mariage) , l'engagement dans un premier tien , la parenté ou l'alliance dans les cas déterminés par la loi, enfin l'incompétence de l'ofiicier public ou le défaut de publicité de la célébration. Aujourd'hui, on s'accorde généralement à admettre que les simples'prohibitions de mariage, par exemple, dans les cas* prévus par les articles 228 et 348, ne sont pas des causes de nullité en l'absence d'un texte de loi qui déclare le mariage nul (V. ce que nous disons plus loin sur l'article 228). Ce sont là les empêchements qu^on appelle prohibitifs^ par opposition à ceux qui emportent nul-

106 EXPLICATION SOailUiRE DU LIV^ J. DBS PERSONNES.

lilé et qui ^moi appelés dirimants (da mot dirimeré).

Ud olaseameot des. nullités em relatives et ai^lms eo&te en gi4b8l»çe dans la Idl, faieo cpâe lestenoes eaxHB^nes ne s'y 'trouvent pas. Koi» Mom mamte- Da»t passer jmx ^iétails* fit acrôlons-noas d'a^Devd mv les atillités Tefo^i;es,

XVIL L'artiqle ASO^ qai traite des viœs ou imperfectioos da eenseatemento n'en, indique que ému: 4e défaut de liberté ràsoltaût de la violenoe et Yerreur dam la personne. Oa n'y voit point figurer Je dd de Tune des parties, à la différence 4e ce qui a iîea en matière de conventions opdinairas» (Y. art. 4 109 et AA 16). C'est que ie dol de la paitie, envisagé en luimême et dans les cas eà d' erreur toale ^ale serait insuffisante pour la nullité (comp. art. 1^10), a été considéré (1 ) comme une sînj^e eause de domma^intéréts et <te restitution^, à k diarge de Taisileur du dol ; point de rue inadmissible en matière de mariage où se trou'ive ea jeu rintérét de la lamilie ^t de la société tout entière. Mais, d'un autre côté, rerrmr dam la permni%e^ lorsqu >eUe ^liste, «uffit, indépenéansment du «^ de l'autre partie, ^pour qu'il y ait caifêe de iHtllité. Et cependant <m ne peut nier que , m^ liait, Teadstence de ce dol ne doive être d'un ^and poids sur r esprit du juge, d'autant plus que le Gode n'a pas défini ce qu'il faut entendre par errewr dans la fer-sonrn. Seulement, il résulte 4e la disci»sîonau ceoBeil

(1) Au moins originairement, c*est«à-âire dans les principes da droit romain et de l'anciai droit fraasais.

d'état qtte l'artidte a surtout en vue la persmne dvUe, c'e^^dm «coQsîdênéë au point 4e vœ des qn^fitéB dviifô qui eêmH^ment son éUii^ eauf aux laîbunasix à apprécier la parité -de l'erre^nr allouée et TtaflueMe qn^dte a pu avoir sur le consentement. Voyez, à ce sujet, Fm^tiide 181 m ftm^ dont le sens salns>el est qne l'errenr sera de nMure à ne se (i^couvrir )(|u'>après un temps ptos ou moins long depuis le mariage , ce qui suppose qiî'elle poite ou du moins qu'elle peut porter sar Mire <6^6e que sur Yiniw'^ physûjme; aj. nos Ohservaiiom ^r Proudhon, t. I, p. 395, nol© a. V, anssi M. DemOlombe, t. III, n"246, S51 etaiiv.

Dans tes deux cas dont noos veiioQS de parier^ Tactien en nullité n'aj^artient qu'à l'époux dont le consentement est entaché de violence ou d'erreur. Jl ne £s»t pas ffîéffle Taocorder à ses hériftiere , samf le cas où Tépoux violMité ou indail en ^reur l'aurait déjà iotentée dcvmA sa mort. A cet égard, naas nous rangeons à la doctrine «i bien exposée par M. Dcanolombe, %. IH, n* 258 et 2^9, doctrine que now5 n'avions lait qu'ëbauober (V. Proudhon, U I, p. 433, note 3).

Enfin, dans les deux cas de violence et d'erreur, il y a ratification tacite du mariage et, par suàe, '«la » demande en nrflité n'est plus recevahle , ^utes les y) fofsquMl y -a eu cohat>iiatiGn continuée paftdaat six » tnoîs, depuis ^ue râpeux a 4»oi{ftîs6a pleiiie tiberté » ou que l'erreur a été par lui reconnue » (art. 181). Et ceci, évidemment, n'est pas limitatif : car comment exclurç la validité d'une ratification expresse et far-

408 EXPLICATION SOUMÀIRE DU LIY. I. DfiS PERSONNES.

melle? L'utilité s'en ferait surtout sentir si la cohabitation n'avait pu continuer jusqifà l'expiration des six mois, à raison de la mort ou de Tabsence accidentelle de Fun des époux. Nous croyons ^ en outre, suivabt l'opinion générale, qu'à défaut de ratification expresse et de la cohabitation de six mois, l'action en nullité serait éteinte par dix ans, puisque, telle est la limitation de durée imposée à l'action en nullité des conventions (art. 1304), et qu'il n'y a aucune bonne raison pour ne pas l'appliquer à l'action dirigée contreMe mariage (V. note a, sur Proudhon, p. 433).

XYIIL L'autre nullité relative est celle qui résulte du défaut de ^ consentement des père et mère, des » ascendants ou du conseil de famille, dans les cas 1» où ce consentement était nécessaire ; » et le mariage alors a ne peut être attaqué que par ceux dont le » consentement était requis , ou par celui des deux r> époux qui avait besoin de ce consentement. » Ce sont là les termes de l'article 182. Puis l'article 188 déclare que l'action ne peut plus être intentée soit par les époux (1), soit par les parents dont le consentement était requis y lorsque le mariage a été « approuvé ex- » pressément ou tacitement » par ces derniers, « ou » qu'il s'est écoulé une année sans réclamation de » leur part, depuis qu'ils ont eu connaissance du » mariage, d ce qui est regardé comme un abandon tacite de leur action (comp. art. 1115). Et l'article 1 83

(l) Ou par répoux, si un seul a eu besoin d'être autorisé et ne Ta pas été.

admet encore cette déchéance contre l'époux laimême (sans rien exprimer 'quant à l'action des parents), lorsqu'une année s'est écoulée depuis que Pépoux a pu valablement ratifier Tacte annulable, c'est-à-dire « depuis qu'il a atteint l'âge compétent » (vingt-cinq ans- ou vingt et un ans , selon les cas-)' a pour consentir par lui-même au mariage. )>

XIX. Cette matière , quand on Tap profondit , est» comme tant d'autres, féconde en difficultés presque inoxtricables. — Par exemple, que décider du mariage de l'enfant naturel non autorisé(lorsqu'il devait l'être), parnn tuteur a^ hoc (art, 159)? — Le droit d'atta-* qner un mariage non autorisé se transmet-il des père et mère aux aïeuls et aïeules , puis aux ascendants plus éloignés, et enfin au conseil de famille? ou bien TaMion en nullité n'appartient-elle qu'à celui dont le consentement était requis lors du mariage, et s'éteintelle par sa mort, son absence, etc.? — Si on s'arrête à celte dernière opinion , que semble favoriser le texte d« l'article 182, l'ascendant ou le conseil de famille, non investi de l'action, peut-il ratifier le mariage afin de terminer un état d'incertitude intolérable? — Que décider aussi lorsque le père (ou autre ascendant), qui était absent lors du mariage, ou dans l'impossibilité de manifester sa volonté , reparatt ou recouvre l'exercice de ses facultés mentales, et trouve son enfant marié sans l'autorisation requise? Peut-il , soit agir en nollité du mariage, soit le ratifier? — Et, dans tous les cas possibles, que devient l'action en nullité des parents, si l'enfant non autorisé décède ou atteint la

110 EXPLICATION SOUIIAIRE DU LiV. 1« DES PERSONNES.

majorité quant au mariage (1)? Toutes ces questions exigeraîi^Bt de longs développementa que aoos ne pottvoBâ donner ici. — Sur le cas où devait intervenir le tuteur ad hoc, voyez. Proudhoa» t. I, p. 434, note a; ajoutez M. Demolombe, t. UI,, u" 278. — Quant aux autres points, nous indiquerons aujourd'hui, comme moyen de résoudre une foule de difficultés, la formule suivante : Uaction en nullité, comme le droit de donn<er ou de refuser le conëeotement, cel» de former opposition, se tcsmsmet d'un ascendant à Tautre,, et de ceux-ci au conseil de fomiUe, •bien entendu tant que ce censeil a une existence légale. Les mois de Uarticle 1 82 : « Ceux dont le coaseatament était nécessaire, » doivent être pris .dans un sens collectif (non individuel et resUîctif), Texerctce de Tautorité,, quant au mariage, passant de main en. main, d'un ascendant à l'autre, etc. Parfois encore,, cet exercice de la puissance paternelle sera repris par celui qui avait momentanémKsnt cessé d'en être investi , à cause de son état d'absence, d'intei*dîction , etc. M. Demolombe présente très-bien cette doctrine relativement au dernier cas dont nous venons de parler (V. son tome III, tf* 273 et 280), tandis que nous proposons de la généraliser, corrigeant ainsi ce que nous avons dii sur Proudhon, t. I, note a de la page 434 et note a de la page 436. Quant à Teffet

(t) Vingt et un ans pour les filles (ou la majorité ordinaire), vingt-cinq ans peur les garçons qrâ ont des ascârtaiifS' (art. 1 48-

TIT.vV. DU MARIAGE. 4/1

ptùdmi par le déoè» de l'enfant non antorisé on par sOQ arrivée à la majorité matrimoniak, la nature die» chose9ob)îge, selon nons, à distinguer entre le coii^ seil de faniUe, être collectif et de raison, sans existence possible lorscfa'ii n'y a pins d'ineapabte à diriger , et Tascendant, qui demeore tel non>*seulemmt après la magorité, mais anse» après la laort de Tenfant, poîsqne kr postérité légitime du décédé devient la sienne jn^epte. L'ascendant doit donc conserver Taetion en nullité, dans les cas dont nous partons, pourvu qu'il jmtifie de quelque intérêt à rexercer, et sauf qu'oB ponrra lui Of^oeer comme fin de nen-recevoir soB approbation expresse ou tacHe, ou la décbéanee réwltdiit de Texpiration du délai fixé dans la pren»ère partie de l'art. 4S3 (Y. cependant M. Demolombe, t. Hf, B^ %S0 et 282); et par là nous nous expliqueroK tfès-bien la fin de l'article 1 83 , qni n'enlève pas l'action à l'ascendant, lors n^me que l'enfant l'a perdue par sa ratification tacite (opp. M. Denoknnbe, iWrf.,tf 291).

XX. Les règles sur les* nullités absolues sont expo«sées assez clairement dans les articles 184 à 193. Nous avons déjà parlé de ces nullités, qui sont d'ordre pubKc et dont Fénumération se trouve dans les at'- (ides 484 el i91 (comp. art. 193). De toutes celles dont parle Tarticle 184, et qui se rattachent au défaut d'âge, à la bigamie et à F inceste, la première seule (déduite du défaut d'âge) peut se couvrir, à raison de rage de l'époux ou de la grossesse de la femme, suivant les cas, en sorte que le mariage, nul à l'origine,

se trouvera ensuite validé (art. 185) (1). C'est aussi la seule que les parents qui ont consenti au mariage ne soient pas admis à proposer (art. 186). Pour toutes les causes de nullité, l'intérêt, qui, n'est que pécuniaire, tel que celui des collatéraux ou des enfants issus d'un autre mariage, doit être né et actueL C'est là, en général, un intérêt de succession et qui suppose la mort de l'un des époux (V. art. 187 et 191), tandis que c'est au contraire du vivant des deux épouoD (et pour faire cesser le scandale de leur union) que le ministère public peut agir en nullité (art. 190).

XXI. Les articles 191 à 193 s'occupent des nullités absolues qui tiennent à des vices de forme. Ces vices sont l'incompétence de l'officier de l'état civil et le défaut de publicité dans la célébration du mariage; mais l'absence J3U l'irrégularité des publications n'est jamais à elle seule une cause de nullité (comp. art. 192). La doctrine est bien fixée aujour- .d'hui sur le pouvoir discrétionnaire que l'article 1 93 accorde aux tribunaux pour apprécier la gravité du vice reprochée au niariage , au point de vue non-seulemei^t de X^l pvSUcHédu mariage, mais aussi de la compétence- dç t* officia public {i). Nous rapportons aux mêmes cas dé nullité la fin de non-recevoir qui, d'à* près l'article 1 96 , existe contre les époux eux-mêmes, lorsqu'il y a pessessiov^ d'état, c'est-à-dire quand ils ont

(1) V. Proudhon , t. I, p. 439.

(2) y. à' ce sujet nos Observations sur Prouâhou, t. I, p. 410.

TJT. Y. DU MARIAGE» 113

véca publiquemeat ensemble comme mari et femme , et qa'ils ont passé pour tels (1 ) .

XXII. De la preuve du mariage (suite du chap. 4). Le mariage se prouve naturellement par l'acte de célébration inscrit sur les registres à ce destinés, sauf Fapplication du principe général de l'article 46, qui admet la preuve par témoins et par tous les moyens possibles, des faits relatifs à Tétat civil, lorsque les registres n'ont pas été tenus régulièrement ou lorsqu'ils ont été perdus ou détruits ; c'est ce que nous avons déjà expliqué en traitant des actes de l'état civil (V. art. 46 ; comp. art. 1 94). La simple possession de l'état d'époux ne peut , en principe , créer un titre aux parties ellesmêmes ou à d'autres. Mais — 1" il en résulte la fin de non-recevoir, indiquée tout à l'heure, à propos des demandes en nullité de lacté (et pair suite en nullité du mariage), pour défaut de publicité de la célébration ou pour incompétence de l'officier de l'état civil (art. 195); — 2' la possession d'état d'époux constitue un véritable titre pour les enfants , lorsque les prétendus mari et femme sont tous deux décédés : c^est qu'en effet le lieu de leur mariage peut être inconnu; il faut d'ailleurs, pour pouvoir invoquer ce bénéfice, que les enfants aient une possession d'état non^ contredite par leur acte de naissance (art. 197). "La jurîsprudenca tend de plus en plus à restreindre ce& résultats extraordinaires dans les limites rigoureuses de IVticle.

(1) V. ibid.t note a de la page 443.

fi 4 EXPLICATION SOMMAIRE WJ LIV. I. DES PERSONNES.

XXIIL En ce qui toache la preave dtr mariage* (jnï peut résulter, soit d' une procédure criminelle (art. 198 et 199), soit d'une procédure particulière dirigée au civil contre les héritiers de l'oflScier public (art. 200), voyez les Observations sur Proudhon , t. II , p. 1 05 et suivantes. Nous remarquerons ici, en outre, qu'il faut toujours réserver la question de savoir jusqu'à quel point les jugements ou arrêts (rendus aux termes des articles 1 99 et 200 ) sont opposables aux personnes qui n'y ont pas été parties (comp. art. 100 et 1351 ); et M. Demolombe a pu nous reprendre avec raison d'avoir dit, en termes très-généraux, q«edans le cas de Tarticle 1 98 , en Tabsence- même de parties civiles , le ministère public , qui a poursuivi le délit , représeniak à cet égard la société tout entière. Ici , notre exprès* sion est allée au delà de notre pensée. Nous n'enten* dions considérer le jugement .que secundum subjectam moUriam, c'est-à-dire comme créant au profit des parties, des intéressés en général et dti ministère public lui-même, le droit de faire inscrire la ccmdamBation sur les registres de l'état civil , sans préjudice des débats qui peuvent; s'élever entre qui de droit sur la réalité du mariage. Et il en serait évidemment de même dans le cas prévu parFartïcle 199, ou M. Demolombe admet, sans difficulté, que le ministère public et les tier» en général ont Taction civile devant le tribanal criminel (1), à Tefifet d'obtenir le rétablissement de

(1) Ce que l'art. 199 appeife improprement Vactim criminelle.

TIT. y. DU XàRUGE. 115

la prçuye do mariage (Y. M. DemolcHnbe^ t. III, tf-iiaet 413).

D'an autre cÀté, nous craignions de noas être trompé en appliquant (1) l'article 200, par analogie, au cQs où ToASci^ public coupable aurait prescrit contre Taction publique. M. Demolombe a reproduit ce cas d'application (dans son n^ 416). Mais connnent intenter une action cirile contre les héritiers de Fauteur d'un crime ou d'un délits après que l'action pu* blique est éteinte par la prescription ? Ce résultat n'estil pas formdlenaent repoussé par les articles 637 et 638 do Cocte d'instruction criminelle ?

XXIV. Bu mariage contracté de bonne foi au putatif. — C'est au droit canonique qu'a été empruntée la règle des articles 201 et 202, suivant laquelle le mariage déclaré nul fM*oduit les effets ciyils lorsqu'il a été centriste de bonne foi; ce qui a lieu d'abord au profit des époux, ou de l'uD d'eux, «i un seul a été de bonne foi, et, dans tous les cas, au profit des enfants issus du mariage. Ces derniers mots, suivant nous, ne sont qu'énonciatifs; car un de& effets dvils qui doivent profiter aux époux bu à l'épottx de bonne fei est la légitimation des enfanis naturels, confor*mément aux articles 331 à 333 (2).

Pour que l'on doive , en principe , appliquer les ar-

(1) Observations sur Proudhon^ t. II, p. t07 et 108, u<* VI,

mjine,

(2) V. à ce sujet nos Observations sur Prouâhouj p. t7t

et 172.

ticles201 et 202, peu importe que, après un temps plus ou moins long depuis la célébration du mariage, les époux en aient découvert la nullité et qu'ils aient, par là, cessé d'être de bonne foi; car il suffit que la bonne foi ait existé à l'origine, c'est-à-dire lorsque le mariage a été contracté (V. art. 201). Mais dès que la nullité en a été prononcée par les tribunaux, les choses doivent être traitées, sous tous les rapports, comme s'il s'agissait d un mariage valable qui aurait été dissous.

XXV. Effets du mariage. — Les chapitres 5 et 6 de notre Titre déterminent avec soin , non pas tous les effets du mariage, mais ceux qui ont trait, d'une part, à l'obligation d'élever les enfants et de fournir des aliments à certains parents et alliés (chap. 5); et, d'autre part, aux rapports qui s'établissent entre les époux, et, subsidiairement, à l'incapacité de la femme, qui dérive de l'état de dépendance où elle est placée vis-à-vis du mari (chap. 6).

XXVI. Des obligations qui naissent du mariage (chap. 5). — Sur tout ce qui se rapporte à l'entretien et à l'éducation des enfants, ainsi qu'aux dettes alimentaires , objets de ce chapitre 5 , nos observations seront courtes. Nous remarquerons d'abord que la charge d'élever les enfants» dans le sens large du mot, et de leur dpnner une éducation convenable, n'existe que pour les père et mère (art. 203), tandis que la charge de fournir des aliments est imposée à tous les parents (et même aux alliés) en ligne directe (art. 205 et suiv.). L'obligation civile de doter les enfants ou

TIT. V. DU MARIAGE. ii7

de leur procurer un établissemeut quelconque n'existe pas, même pour les père et mère, ce qui est conforme à Tancien droit coutumier (art. 204). Nous n'entrerons dans aucun détail sur la dette alimentaire, parce que les questions qui s'y rapportent sont presque toutes de fait plutôt que de droit (1). Nous persistons, au reste, à dire que la dette alimentaire due par plusieurs parents ou alliés n'est, à proprement parler, ni solidaire ni indivisible (V. Proudhon, t. I, p. 448 , note a).

XXVII. Des droits et des devoirs respectifs des époux (chap. 6). — Il y a entre les époux des devoirs mutuels y qui sont énoncés dans l'article 212. Mais la femme est placée, par rapport au mari, dans un é(at convenable à sa nature, qui est subordonnée et dépendante. De là le devoir du mari, corrélatif à son autorité et que la loi exprime par les mots protection de la femme; et de là aussi le devoir imposé à la femme par le mot encore plus énergique A' obéissance (art. 213), devoir qui comprend celui « d'habiter » avec le mari et de le suivre partout où il juge à » propos de résider. » Et , de son côté , « le mari est » obligé de recevoir la femme, et de lui fournir ce qui » est nécessaire à ses besoins (art. 21 4). » Cette obligation de la femme parait même de nature à être, suivant les circonstances, sanctionnée par l'intervention de l'autorité publique, en ce sens que la femme,

(l) y. là-dessus Proudhon» 1. 1, p. 446 et suiv.; et M. Demolombe, t. IV, n<>' 22 à 80.

par suite d'ane décision judiciaire, pourra être amenée de force {manu militari) au domicile conjugal. La jurisprudence parait de plus en plus établie dans ce sens, et avec raison , selon nous (V. Proudhon, t. I, p. 453, note a). Et, par réciprocité (quoique le cas se présente bien plus rarement), l'emploi de la force publique doit aussi protéger la femme que le mari ne voudrait pas recevoir dans sa maison, où elle a le droit de résider.

XXVIII. De V incapacité de la femme marine.— Tous les articles qui suivent, jusqu'à ia fin du chapitre (215-225), traitent de l'incapacité où est la femme mariée Setter en jugement (i) (c'est-à-dire de comparaître en justice), et aussi de contracter, et, en généra), d^aliéner et de s'obliger (2) sans l'autorisation de son mari ou de justice (aj. art. 776, 905, 934, 1124, 1 f 25, 1 635, 1 538). Le dernier article de notre chapitre (art. 226) permet, au contraire, à la femme de faire son testament sans autorisation (Y. aussi art. 905 in fine). Ceci estconformeau droit général delà France, car on regardaif comme très-exceptionnelle la disposition de certaines^/coutumei qui étendaient au testament âe- Ta femme la nécessité de Tautorisation maritale. Notre Code a sagement considéré que le testament est un acte essentiellement personnel, où aucune vo-

(1) Aucienne formule qui traduit la locution latine stare in judicio.

(2) Sur rincapaeilé de s'obliger V. Observ. sur Prùudhon , t. I, p. 463.

IIT. V. 1>U ttàRUOEU 119

lonté éirâiigèrie ne doit venir «e fiiâier. Il en est de fi^e quant à la révocation d'nn lesiMoent faite aatrement que par acte testamentaire (Y. art. 1 035 in fine). Et la loi le décide encore de la réTOcatiom d'une doBation que la femme aurmt faîte à son j&ari peadant le mariage, «donation toojonrs révocable de sa nature (V. art. 1096). La femme mariée peut aussi procéda seule aux actes pnrem^t conservatoires, cûflune à la transi^iption d'une donalîon immobilière qm loi a été laite (art 940), on à une inscription liypoUiécaire sur les biens de son mari (art. 2139^ 2m et 21 95).

XXIX. Nous aUons donner qu^ques développeiBeuts à la règle de Tincapacité de la f^nme mariée :et de la nécessité de Tautorisatictt. A «cet égard, nous établirons les règles suivantes :

1° L'autorisation est exigée non--fieulement pour iQfti^tenir Tautorité du mari, maisanafii dans Je buit de {»:otéger les intérêts de la f^nme. D'où il suit que raciioQ en inuUité de Tacte non autorisé apparti^it à lal^ume et à «es héritiers aussi bien-^u'^u mari (1) (V.art. 225; aj. art. 1|^25||^.^6 là récite aussi que kr mari mineur ne peut plus, comme antpefpis, dosai^v une autorisation valable (V. art. 224). - .

2' L'absence d'autorisation n'engendre point,

omgae dans l'ancien droit, une nullité d'ordre pubtic , qui puisse être invoquée par ceux qui ont contt^cté

(1) Et aux kéritmsdumari, B^ils^pe^vent jiHStiâer ée quelque intérêt à exmer i'aeUon (V. M. BesMlaniiw^ 1 1¥, n^ S41).

avec la femme ou par des tiers (art. 225 et 4 125) (1).

3"" L'autorisation du mari n'a plus besoin d'être donnée dans des termes déterminés et presque sacramentels (2); aussi la loi emploie -t-elle le mot consentemexit ^ et même le seul concours du mari dans l'acte suffit aujourd'hui pour valider l'opération (V. art. 217).

4"" L'autorisation ne doit pas être générale , mais spéciale pour tel ou tel acte déterminé. Cependant, lorsque la femme est séparée de biens par contrat ou par jugement, elle a en réalité une sorte d'autorisation générale d'administrer ses biens (V. art, 223, 4 449 , 1 536 et 1 538) (3). De même encore , la femme qui est marchande publique avec le consentement de son mari (C. de comm., art. 4) est capable de s'obliger sans autorisation spéciale, pour ce qui concerne son négoce (art. 220, etC. de comm., art. 5). La femme marchande publique peut , en outre , engager, hypothéquer ou aliéner ses immeubles, à moins que son régime matrimonial ne les rende inaliénables (V. G. de comm., art. 7; comp. art. 1554 et suiv.); mais ces dérogations ne s'étendent pas à la faculté d'intenter ou de soutenir des procès (ester en jugement). On n'a

(1) L'action s'éteint par le laps de dix ans écoulés depuis la dissolution du mariage, ou par une confirmation expresse ou tacite, conformément aux principes généraux sur les actions en nullité ou en rescision (v. art. 1304 et 1338).

(2) Comp. Pothier, Puissance du mari, n^ 15.

(3) V. Observ.sur Proudhon^ 1. 1, n<» II, p. 463 et suiv.

pas trouvé qu'il y eût là cette nécessité de tous les instants y pour laquelle la femme séparée de biens ^ ou marchande publique, a été affranchie de Tautorisation spéciale relativement aux actes de son administration oa de son négoce. L'une et Fautre, en conséquence, doit être autorisée pour paraître en justice (art. 21 5 et 1576).

5** Lé*juge peut , en principe , autoriser la femme à ester en jugement , à contracter , et généralement à faire un acte obligatoire, lorsque le mari, mis en demeure d'autoriser lui-même, a refusé et a été appelé à déduire les causes de son refus dans la chambre du conseil (art. 218 et 219; C. de pr., art. 861 et 862; — V. cependant Tart. 1029, et les art. 1555 et 1556 combinés).

Et même le juge est seul, et à Texclusion du mari, investi du droit d'autoriser, lorsque celui-ci est mineur ou interdit (art. 222 et 224), ou bien frappé, même par contumace , d'une peine afflictive ou infamante (art. 221). Voyez, à ce sujet, et notamment en ce qui touche la dégradation civique, ce que nous disons sur Proudhon (t. I, p. 470, note a). Enfin, en cas d'absence présumée ou déclarée du mari, la force des choses appelle le juge à statuer directement sur la requête présentée par la femme (V. C. de pr., art. 863; aj., pour le cas d'interdiction , Tart. 864, ibid.).

XXX. Quel est, dans tous ces cas, le tribunal compétent? S'il s'agit de passer un acte (aliéner, s'obliger), l'article 219 indique « le tribunal de prey> mière instance de l'arrondissement du domicile

122 EXPLICATION SOttVAIRE DU LIV. l. DES PERSONNES.

» commun (1)i>. Il en sera de même évidemment lorsque la femme vent se faire autoriser par jastioe À intenter une action. Cependant ai, étaat séparée de corpa , elle avait son domicile dans un arrondissemeirt autre que celui de son mari (2), ne serait-il pas raisonnable éd citer le mari devant le tribunal du domicile de la femme y puisque le fond de l'affaire n'est pas un procès entre les époux , mais un acte dS la juridiction volontaire ou gracieuse, sollicité par la femneie^ le mari n'y étant appelé qu'incidemment et pour donner des explications (comp« G. de proc., art. 862 et saiv.)? Dans les cas exceptionnels où le tribunal prononce sur l'autorisation à donner, sans que le mari doive être consulté au préalable (art. 221 , 2^2 , 224% il est tout à fait hors de doute que le jnge compétent sera toujours celui de la femme, lorsque, étant séparée de corps, elle a un domicile particulier.

XXXI. Jusqu'à présent , nous ae nous sommes pas arrêté sur le cas où la femme est défenderesse û$ms une instance judiciaire. Aucune disposition de loi n'indique dans quelle forme l'aaiorisation doit «kics être donnée à la femme : car, dans notre aurticle 21 9 et dans les articles %6A et suivants du Code de procédure, ir n'est parlé que de la femme qui veut pawr^ suivre ses droits. Proadhon examine ce point (t. I.^ p. 468 et suiv.), et indique une inarcbe qui est celle

(1) Nous avons indiqué cet article en parlant de la coiqpè< tence à propos du domicile, p. 55.

(2) y. ci'dessus, p. 62.

TiT. V. DU MARIAGE. 123

de la pratique judiciaire la plus consianle. Le demandeur doit assigner le mari conjoiotement avec la fesHue (comp. art. 2308, § 2); si le mari fait défaut^ ou si, ayant coBi(>ara, il refuse d'assister sa femm^e dans riastance ou de l'autcotser à se défendre seule, le juge peut donner, et, ^i fait, donne constamment ratttorisation , ce qui devient ainsi en pratique une affaire dépure forme. Du reste, la pensée des auteurs du Code est certainement que Tautorisation du juge peut, suivant Toccurrence , être refusée à la femme , non-

seolement lorsqu'elle intente Taction (1), mais encore lorsqu'elle est poursuivie, parce qu'on peut avoir recofiQu jusqu'à l'évidence le mal fondé de sa résistance à la d^aande dirigée contre elle; et, dans ce cas, le résoitat du refus d'autorisation sera forcément un jugemeat rendu contre la femme, par défaut. C'est là précisàaent ce qui explique notre article Sll 6, aux termes df^oel « l'autorisation du mari n'est pas nécessaire » lorsque la femme est poursuivie en matière cri- » fflinelle ou de police » : car le droit de défense ne peut être, pour aucun motif et sous aucun prétexte, eolevé à la personne taienacée de l'application d'une loi pénale. D'où il suit que l'article 21 6 doit être ap« pliqué lors même que le tribunal de r^resmon est saisi directement par la partie civile, ce qui a lieu en mati^e correctionnelle ou de simple police (V. C. d'inst. crim., art, 64 in fine, 1 45 , i 82).

(1) V. C. pr., art. 861 et S62.

XXXII. De la dissolution du mariage (chap. 7). — Nons avoDS dit ci-dessas que, des trois cas de dissolution du mariage indiqués dans r article unique (art. 227) du chapitre 6 , il ne reste que le premier, k savoir : la mort de l'un des deux époux. Le divorce, on Ta vu plus haut , a été aboli par la loi du 8 mai 1 81 6 , et la mort civile par celle du 31 mai 1854. Eu ce qui concerne la dissolution du mariage par suite de la mort civile, la rédaction du n® 3 de l'article 227 avait quelque chose d'embarrassé et d'ambigu^ et on pouvait douter si le mariage était dissous lorsque la mort civile résultait d'un arrêt de contumace, que le condamné pou vaitencore faire tomber en se représentant (C* Nap. , art. 27, 30, 32, et C. d'inst. crim., art. 476). Mais l'opinion la plus générale, d'accord avec une pratique devenue constante, reconnaissait que, la mort civile étant encourue par suite de l'arrêt de condamnation par contumace, cinq ans après l'exécution de l'arrêt par effigie (art. 27), le mariage était dissous d'après les termes précis de la fin de l'article 25, et que si le condamné pouvait recouvrer son état primitif, c'était sans préjudice des effets produits par la mort civile avant la comparution du contumax en justice (art. 30 in fine; et Inst. crim., art. 476 in fine); or l'un de ces effets était précisément la dissolution du mariage , et sous ce rapport , comme pour le passé en général (d'après les mêmes art. 30 et 476), la condamnation était réellement devenue définitive. La loi abolitive de la mort civile (31 mai 1 854) n'a pas faifrevivre les mariages antérieurement dissous par suite de la mort

civile encourue, puisque Tarliele 5 de celle loi réserve formellement les droits acquis à des tiers (A),

XXXIII. Des seconds mariages (chap. 8). — Déjà nous avons dit un mot de rerapéchement temporaire qai retarde le mariage de la femme dont le mariage précédent a été dissous (Y. art. 228; aj. G. pén., art. 19i). Cette règle, qui est de droit nouveau , a dans certains cas l'avantage de prévenir ce qu'on appelle la confusion de part^ ou Tincerlilude sur la paternité de Tancien ou du nouveau mari , lorsque , par application des règles sûr la durée possible des grossesses (comp. art. 312, 314 et 315), l'enfant pourrait appartenir à l'un ou à Tautre. Mais, du reste, le délai de dix mois est imposé à la veuve, d'une manière absolue, bien que la confusion de part ne pût avoir lieu, par exemple, si la femme était accouchée depuis la mort de son mari. La défense d'un .mariage trop précipité, dans ce cas et dans tous les autres qu'on voudra imaginer, s'expliquera par des raisons de convenance et de décence publique (comp. Proudhon, t. I, p. 404 et suiv.; et encore t. II, p. 49 et suiv.).

Dans nos Observations sur Proudhon (t. I, p. 404), nous cherchons à établir que l'empêchement établi par Tarticle 228 n'est que prohibitif, et non dirimant*

(1) Ainsi décidé par jugement du tribunal civil de Bar-sur- Aube, du 26 mars 18ô7, confirmé par arrêt de la cour imp<!riale de Paris» du 11 juillet 1857 (Ministère public contre Soolot).

Voyez, dan& le même sens, M. Demolombe, t. III, n*" 337, et les arrêts conformes qu'il cite. Aujourd'hui, nous croyons même devoir élargir notre théorie à ce sujet, en rejetant toute nullité d'un mariage contracté (le consentement des parties étant réellement intervenu), si cette nullité n'est pas écrite dans un texte de loi.