DU SERMENT

1357. — Le serment judiciaire est de deux espèces :

1° Celui qu'une partie défère à l'autre pour en faire dépendre le

jugement de la cause : il est appelé dérisoire;

2° Celui qui est déféré d'office par le juge à l'une ou à l'autre des

parties.

I. — Le serment est un acte civil et religieux par lequel une personne prend Dieu à témoin de la vérité de son affirmation ou de la sincérité de sa promesse.

Quoique le serment se prête ordinairement en tenant la main droite levée vers le ciel pendant qu'on prononce les mots : Je le jure, il est incontestable qu'on ne saurait astreindre à suivre cet usage ceux dont les croyances religieuses ne permettent pas de jurer et n'admettent qu'une affirmation en âme et conscience, comme sont les quakers. La constitution, qui consacre la liberté de religion et l'égalité politique des cultes (art. 7) plus complètement encore que la charte précédente (art. 5 et 6), ne saurait laisser aucun doute sur ce point, déjà jugé dans ce sens dès 1809 et 1810 (2). Mais faut-il dire aussi, réciproquement, que ceux dont le culte admet un mode de prestation de serment plus solennel et entouré de plus de formalités que celui qui est suivi dans la pratique, comme sont les juifs, peuvent être forcés de prêter leur serment avec ces formalités particulières?

Presque tous les auteurs répondent affirmativement (3) ; mais nous ne saurions nous ranger à cette opinion. Sans doute, cette opinion n'a rien de contraire à la liberté de conscience, comme on l'a dit à tort

(1) Orléans, 7 mai 1S18; Bourbon, 26 mai 1838; Rej., 10 déc. 1839 (Dev., 40, 1, 467). Conf. Aubry et Rau (3e édit., t. VI, p. 336); Larombière (art. 1356, n° 7).

(2) Bordeaux, 14 mars 1809; Rej., 2S mars 1810.

(3) Notamment Merlin {Quest., v° Serment); Toullier (X, 342); Favard (v° Enquête, sect. 1, g 4); Duranton (XIII, 593); Bonnier (n° 388); Zachariaî (V, p. 610); Bioche [Dict. de proc, v° Serment, n° 58).

quelquefois , puisqu'il ne s'agit que de faire prêter le serment selon le rit de la religion à laquelle la personne appartient ; mais elle nous paraît contraire à l'esprit de la loi, qui est évidemment d'établir pour tous une règle uniforme, à l'exception seulement du cas où la personne se trouve empêchée par sa religion de suivre cette règle. Qu'importe que le serment puisse acquérir une plus grande force religieuse au moyen de telles ou telles formalités, puisqu'il aura toujours et forcément son caractère religieux sous quelque forme qu'il soit prêté et par cela seul que la personne prend Dieu à témoin de sa sincérité? Que l'on permit au juif de jurer morejudaico, à la bonne beure ; mais qu'on exige qu'il le fasse, alors qu'il est prêt à jurer d'après le mode ordinaire, ce ne serait pas plus légal que d'exiger du chrétien de jurer sur les saints Évangiles.

C'est aussi dans ce sens que la question, après avoir été résolue diversement par de nombreux arrêts, vient d'être décidée par un arrêt de la Cour suprême cassant une décision contraire de la Cour de Colmar, et par un arrêt de la Cour de Besançon, à laquelle l'arrêt de cassation avait renvoyé l'affaire (l).

II. — Le serment est judiciaire ou extrajudiciaire. Le serment judiciaire est celui qui se défère en justice dans le cours d'un procès ; et il est (aussi bien que le serment extrajudiciaire) promissoire ou affirmatif, selon qu'il a pour objet d'assurer l'accomplissement d'une promesse (comme celui des témoins) ou de garantir la sincérité d'une affirmation.

Le serment judiciaire affirmatif, le seul dont nous ayons à nous occuper ici, est de deux sortes : 1° le serment décisoire, ou litisdécisoire, que l'une des parties défère à l'autre pour en faire dépendre la décision ; 2° le serment supplétif, que le juge défère à l'une ou l'autre des parties pour en faire résulter un complément de preuve. La loi va s'en occuper successivement dans deux paragraphes.

g Ier. — Du serment décisoire.

1358. — Le serment décisoire peut être déféré sur quelque espèce de contestation que ce soit.

1359. — Il ne peut être déféré que sur un fait personnel à la partie à laquelle on le défère.

1360. — Il peut être déféré en tout état de cause et encore qu'il

(1) Pour le serment more judaico: Nancy, 15 juill. 1808; Turin, 15 juin 1811; Colmar, 5 mai 1815; Colmar, 18 janv. 1818; Pau, 11 mai 1830; Colmar, 12 mai 1841; A'.gcr, 18 juin 1845; — Pour le serment ordinaire : Turin, 22 fëv. 1809; Uej., 19 mai 1826; Nîmes, 10 janv. 1827; Nîmes, 17 juin 1827; Rej., 12 août 1828; Aix, 13 août 1829; Cass., 3 mars 1846; Besançon, 15 janv. 1847 (Dev. et Car., 31, 2, 150; 42, 2, 493; 46, 1, 193, et 2, 138; 47, 2, 142); Cass., 18 nov. 1847; Cass., 16 juin 1S69 (Dev., 69, 1, 377). Adde, en ce dernier sens, Larombière (art. 1357, n° 11); Aubry et Rau (VI, jJ 752, p. 347); Massé et Vergé (III, \ GOl, p. 530, texte et note 7); Chauveau, sur Carré (quest. 1028).

n'existe aucun commencement de preuve de la demande ou de l'exception sur laquelle il est provoqué.

SOMMAIRE

I. Par qui, à qui, et pour quels objets peut être déféré le serinent décisoire.

II. Sa délatiou ne dépend point du pouvoir discrétionnaire du juge. Erreur de la ju-

risprudence.

III. Il peut être déféré en tout état de cause, et dès lors subsidiairement à tous autres

moyens. Erreur de la jurisprudence et de Merlin, Toullier, etc.

I. — Le plaideur qui veut se décharger de la preuve à donner d'un fait le peut en déférant le serment sur ce fait à son adversaire, pourvu : 1° que le fait soit de nature à entraîner la décision du litige; 2° qu'il soit personnel à la personne à laquelle on le défère ; 3° que la contestation porte sur un objet susceptible de transaction et s'agite entre personnes capables de transiger ; et enfin, 4° que la délation du serment ne tende pas à combattre la vérité d'une présomption juris et de jure établie dans un but d'intérêt public.

La partie à laquelle le serment est déféré dans ces circonstances est obligée, sous peine de voir tenu pour vrai le fait contesté et de perdre dès lors son procès, de prêter le serment qui lui est déféré, ou, si le fait lui est commun avec l'adversaire, de le référer à celui-ci.

Il faut d'abord, disons-nous, que le fait soit tel que sa constatation doive emporter la décision du litige, au moins sur l'un de ses chefs, puisque sans cela le serment proposé n'aurait rien de décisoire. Le juge doit donc repousser la délation du serment lorsque le fait qui en est l'objet n'est pas décisif (l); et, bien entendu, le point de savoir si ce fait est ou n'est pas décisif n'est qu'une appréciation pour laquelle les tribunaux d'appel sont souverains et qui ne saurait donner ouverture à cassation (2).

Il faut, en second lieu, que le fait soit personnel à la partie à laquelle on défère le serment; le texte de l'art. 1359 est formel sur ce point. Toutefois, on a toujours admis que le serment peut aussi être déféré à la veuve ou aux héritiers de celui auquel on le prétend personnel, non pas, bien entendu, sur le fait lui-même, mais sur le pointde savoir si cette veuve ou ces héritiers n'en ont pas personnellement connaissance. L'art. 2275 reproduit cette règle, et tout est d'accord pour reconnaître que cet article ne doit pas être considéré en cela comme une exception, mais au contraire comme la manifestation d'un principe que le législateur regarde comme sous-entendu partout ailleurs. Il est tout naturel, en effet, qu'une veuve ou des héritiers connaissent les affaires du défunt, et il ne faut pas que la position de celui qui eût pu déférer le serment décisoire à son adversaire soit empirée par la mort de celuici. Et c'est bien dans ce sens que l'art. 1359 a été voté : « Des héri-

(1) Agen, 17 fév. 1830; Rouen, 22 fév. 1832; Rej., 6 mai 1834 (Dev., 32, 2, 109; 34, 1, 757),Cass., 5 mai 1852 (Dev., 52, 1, 395); 12 mars 1852 (Dev., 52, 1,782]; Grenoble, 17 déc. 1858).

(2) Req., 5 mai 1852, 6 fév. 1860.

tiers, dit le rapport au Tribunat, ne peuvent être tenus d'affirmer qu'il était dû ou qu'il n'était pas dû à leur auteur seulement , ils seraient tenus d'accepter le serment sur ce qui peut être parvenu à leur connaissance. » (Fenet, XIII, p. 407.) (l)

En outre, comme la délation du serment décisoirs produit le même effet qu'une transaction qui interviendrait entre les deux plaideurs, il s'ensuit qu'elle ne peut avoir lieu que dans le cas où cette transaction serait possible. Ainsi la délation de serment ne pourrait pas être autorisée sur des faits non susceptibles de transaction ; par exemple, et quoi que dise un arrêt de Rennes (2), sur des faits de filiation, de légitimité, ou sur des faits servant de fondement à une demande en séparation de corps (3). Elle ne pourrait pas l'être non plus entre personnes n'ayant pas capacité pour transiger; par exemple, si l'un des plaideurs était un syndic de faillite non autorisé par le juge-commissaire à accepter ou déférer le serment (art. 487 du Code de commerce), ou un mandataire n'ayant pas de pouvoir spécial pour cet objet (4).

Enfin, le serment ne peut pas être déféré quand il tend à renverser une présomption juris et de jure établie dans un but d'ordre public. Nous avons vu, sous l'art. 1352, n° II, in fine, que les présomptions légales contre lesquelles la preuve contraire n'est pas admise peuvent, à la vérité, être combattues par le serment décisoire, mais que cette possibilité n'existe que pour celles qui sont établies dans un intérêt purement privé. Ainsi je ne pourrais pas déférer le serment, pour combattre la chose jugée (5). Je ne le pourrais pas non plus, en général, pour détruire l'effet de la prescription, car la prescription n'est pas seulement une consécration de la probabilité des droits de celui qui l'invoque, elle est aussi, du moins le plus souvent, une déchéance prononcée dans un but d'intérêt général et d'ordre social contre les propriétaires ou créanciers négligents : quand la loi me déclare propriétaire de tel immeuble, par cela seul que je le possède depuis plus de trente ans et malgré toute absence de titre que je puisse invoquer, ce n'est pas seulement parce qu'elle suppose que j'en ai loyalement acquis la propriété, c'est aussi et bien plutôt parce qu'elle entend m'attribuer ellemême en tant que de besoin , cette propriété en vous l'enlevant, pour mettre un terme aux incertitudes des possessions. Que deviendrait, en

(1) Voy. Rej., 15 fév. 1832; 6 mai 1834: Douai, 30 août 1837; Req., 9 nov. 1846; Poitiers, 27 nov. 1850; Duranton (XIII, 580); Boncenne (t. II, p. 492); Larombière (art. 1539, note 12); Aubry et Rau (p. 521, note 15); Bonnier (2e édit., 346).

(2) Rennes, 16 déc. 1836 {J. Pal., 1837, t. II, p. 320; Dalloz, 37, 2, 96).

(3) Merlin {Rép., v° Serment, g 2, art. 2, n» 6); Bonnier (2e édit., n° 344); Duvergier, sur Toullier (t. X, p. 399); Aubry et Rau (t. VI, p. 350); Detnolonibe [Paternité et filiation, no 312); Liirombière (art. 1358, n» 9).

(4) Grenoble, 23 fév. 1827; Bordeaux, 30 juill. 1829; Rej., 27 avril 1831; Bouen, 21 fév. 1842; Paris, 20 fév. 1844 (Dev., 31, 1, 194; 42, 2,262; 44, 2, 538). Voy. Toullier (t. X , 375 et 376); Massé et Vergé, sur Zacliariœ (t. III, p. 543, note 8); Aubry et Rau (t. VI, p. 248); Larombière (art. 1539, n» 3); Nîmes, 12 janv. 1848; Rennes, 29 mai 1858.

(5) Delvincourt (t. II, p. 629); Duranton (XIII, 576); Rolland (18 et 19); Zacliarirc, édit. Massé et Vergé (t. III, p. 542, note 5) ; Aubry et Rau (t. VI, p. 350) ; Turin, 15 juill. 1806, 5 avril 1809; Req., 12 août 1822, 7 juill. 1829.

effet , la tranquillité des familles et de la société si à toute époque , et après cent ans et plus , on pouvait remettre en question la libération des débiteurs ou la propriété des détenteurs?... Le Code nous manifeste bien clairement cette idée, quand il nous dit que la prescription, au lieu de n'être qu'une preuve de l'acquisition ou de la libération produite par une autre cause, peut être elle-même moijen d'acquérir ou de se libérer (art. 712 et 2219). C'est donc par exception au principe général que l'art. 2275 autorise la délation du serment pour les petites prescriptions réglées par les art. 2271-2274 ; et cette exception proclamée pour des cas particuliers (où la prescription cesse ainsi d'être un moyen de libération et n'en est plus que la preuve) confirme la règle pour les cas ordinaires (l).

Il est évident, au surplus, que le serment ne peut pas être déféré à la personne qui figurerait dans une instance sans y être partie, par exemple, au mari qui ne serait là que pour autoriser sa femme : il ne peut l'être qu'à la partie, comme le dit l'art. 1359 (2).

II. — L'art. 1358 nous dit que le serment décisoire peut être déféré. En effet, il est bien clair qu'une partie ne peut jamais être obligée de se livrer ainsi pieds et poings liés à la conscience d'un adversaire qui peut fort bien n'avoir pas de conscience , et que le serment est une ressource extrême à laquelle elle est libre, et non pas tenue, d'avoir recours. Si simple et si évidente que soit cette signification de l'art. 1358, elle est cependant méconnue par la jurisprudence, qui prétend que la faculté résultant du mot peut s'adresser au juge et non à la partie (3), en sorte que les tribunaux seraient maîtres d'autoriser ou de repousser la délation du serment, selon qu'ils le jugeraient à propos.

C'est là une erreur qu'on a peine à comprendre et que rejettent avec beaucoup de raison M. Devilleneuve (Rec, 38, 1, 875), M. Bonnier (n° 302), et M. Zacharia? (V, p. 618), les seuls auteurs qui aient examiné la question. Le doute n'est pas possible sur ce point, en présence des deux art. 1357 et 1358, puisque le dernier nous dit que le serment décisoire peut être déféré , après que le premier nous a appris qu'on appelle serment décisoire celui que défère une partie : le serment décisoire étant déféré par la partie, et non par le juge, il est clair que si la loi avait entendu exprimer ainsi une faculté s'adressant au juge, elle aurait dit : « La délation du serment peut être autorisée », et non pas : Le serinent peut être déféré. » Comment la phrase com-

(1) Solon (164); Duranton (t. XIII, n°* 574 et 575); Boileux (t. IV, p. 732); Massé et Vergé (t. III, p. 542 et note 4); Larombière (art. 1358, note 10); Cass., 21 juill.

(2) Angers, 28 jauv. 1825; Toullier (t. X, 376); Larombière (1539, n° 5); Dalloz (vo Oblig., 5280).

(3) Amiens, 11 janv. 1828; Rej., 23 avril 1S29; Bordeaux, 19 janv. 1830; Limoges,

10 mai 1845 ( Dev. et Car., 46, 2, 73); Orléans, 2 janv. 1850; Req., 6 août 1856, 1" mars 1859, 6 fév. 1860; Cass., 17 mars 1862; Chambéry, 22 mars 1861; Cass.,

11 nov. 1861, 17 nov. 1863; Cass., 17 nov. 1803 (Dev., 64, 1, 49); Bordeaux, 14 janv. 1869 (Dev., 69, 2, 164). Voy. toutefois Bastia, 12 avril 1864 (Dev., 64, 2, 189).

plète serait-elle « peut être déféré par le juge», alors qu'il s'agit d'un serment que le juge ne défère jamais? (l)

III. — Et si la jurisprudence viole ainsi l'art. 1358, elle ne viole pas moins profondément l'art. 1360 quand elle juge, comme elle l'a fait tant de fois, que le serment déféré par l'une des parties à l'autre peut à la volonté du juge, selon quelques arrêts, ou même doit absolument, selon d'autres, être considéré comme un simple serment supplétif, s'il n'est déféré que subsidiairement et après avoir inutilement employé tous autres moyens à l'appui de la prétention (2).

On conçoit les conséquences qu'entraîne cette prétendue transformation. Si le serment, déféré par une partie, parce qu'il n'est proposé que comme pis-aller et après que cette partie a essayé de triompher par d'autres moyens , devient par cela seul un serment supplétif au lieu d'être toujours un serment décisoire, il s'ensuivra que le juge sera libre de le faire prêter ou de ne pas le faire prêter, aux termes de l'art. 1366, et que même il n'aura pas le droit de le faire, aux termes de l'art. 1367, si la prétention ne s'appuie pas déjà sur un commencement de preuve, tandis que si le serment demeure toujours décisoire, la partie, et non pas le juge, pourra toujours le déférer, aux termes de notre art. 1360, encore qu'il n'existe aucun commencement de preuve.

Or nous disons que le serment est toujours décisoire dans le cas dont il s'agit, et que décider autrement c'est confondre étrangement les principes les plus clairs. 11 est vrai que sur ce point, à la différence de ce qui a lieu pour le précédent, la doctrine des arrêts est aussi celle de quelques auteurs, notamment de Merlin (Quest., v° Serment, § 4) et deToullier (X, 404 et 405); mais cette doctrine n'en est pas moins une erreur certaine et très-certaine.

Cette erreur se démontre jusqu'à l'évidence, selon nous, et par les caractères distinctifs des deux serments décisoire et supplétif, et aussi parla disposition formelle de notre art. 1360. — Et d'abord, qu'est-ce qu'un serment décisoire ? C'est celui qui est déféré à un plaideur par l'autre partie, au lieu de l'être d'office par le juge, et qui doit trancher le débat par lui seul, au lieu de tendre seulement à compléter un commencement de preuve déjà existant. Donc, quand c'est moi, plaideur, qui déclare m'en remettre au serment de mon adversaire, et tenir mon procès pour perdu s'il prête ce serment, qu'importe, je vous le demande, que je fasse de cette déclaration mon seul moyen ou que je n'y recoure qu'après avoir tenté la chance d'autres moyens ? Qu'importe que cette déclaration soit mon début ou qu'elle soit ma fin? Qu'importe qu'elle constitue ma seule conclusion ou qu'elle vienne seulement

(1) Conf. Boncenne (t. II, n° 494); Bioche (v° Serment, n° 40); Aubry et Rau (t. VI, p. 353); Larombiere (art. 1361, n» 6).

(2) Agen, 14 déc. 1808; Rej., 30 oct. 1810; Colmar, 5 fév. 1834; Nîmes, 8 avril 1834; Amiens, 16 janv. 1835; Colmar, 7 mars 1835; Rej., 12 nov. 1835; Rej., 7 nov. 1838; Limoges, 23 fév. 1843 (Dev., 35, 2, 143 et 416; 36, 1, 923; 38, 1, 875; 44, 2, 637; Douai, 31 janv. 1855 (/. Pal., 1855, t. I, p. 20)i Metz, 17 déc. 1856; Grenoble, 17 déc. 1858.

comme un subsidiaire extrême, après une série de conclusions aussi longue qu'il vous plaira ? Est-ce que le législateur a dit, ou seulement fait soupçonner quelque part, soit dans ses règles définitivement écrites, soit dans ses travaux préparatoires, que le serment décisoire serait une espèce de récompense (elle serait belle, en vérité!) accordée à celui qui voudrait bien ne pas plaider pour épargner le temps des juges? Estce qu'il n'a pas clairement montré partout que c'était à ses yeux, comme aux yeux de la raison et de l'équité, une dernière ressource, un moyen extrême, un pis-aller, une dernière planche de salut pour celui à qui tous autres moyens viennent à manquer ? Est-ce qu'il ne vous dit pas positivement, dans l'art. 1360, que ce moyen pourra être pris en tout état de cause?... Qu'importent, encore une fois, le moment et la forme de ma déclaration ? Dès là que je m'en remets au serment de mon adversaire et que je me tiens pour condamné s'il le prête, le serment est évidemment et nécessairement décisoire, et ne peut pas être supplétif : il est décisoire, puisqu'il est déféré par l'un des plaideurs et que ce plaideur passe condamnation sous la condition de sa prestation ; il ne peut pas être supplétif, puisqu'il n'est pas déféré d'office par le juge et ne tend pas du tout à procurer à ce juge le complément d'une preuve commencée. Et maintenant, les mots déjà cités de l'art. 1360 ne suffiraient-ils pas à eux seuls? Puisque ce serment peut être déféré en tout état de la cause, à quelque moment du procès que ce soit, il peut donc l'être après qu'on a plus ou moins longtemps plaidé. Or, sur quoi aura-t-on plaidé, si ce n'est sur des moyens qui sans doute n'ont pas réussi pour moi, puisque j'ai recours au serment? Cet art. 1360 suppose donc bien, prouve bien , que le serment décisoire pourra se proposer comme dernier moyen après d'autres moyens, comme subsidiaire extrême.

En vérité, nous n'avons jamais compris, non pas seulement comment on pouvait dire qu'il y a là serment supplétif, mais comment on pouvait se demander si c'est un serment supplétif, parce que nous ne comprenons pas qu'on se demande si la figure qui présente quatre angles et quatre côtés égaux est un cercle... On aurait dû être arrêté dès le premier pas par cette idée : le serment supplétif est celui qui est déféré d'office par le juge (art. 1357 et 1366, puis rubrique du § 2); or celuici est déféré par le plaideur, donc il n'est pas supplétif. Sans doute, un jugement aurait parfaitement raison s'il décidait, en fait et comme interprétation de volonté de la partie, que la conclusion subsidiaire de cette partie est tout simplement une prière adressée au juge de déférer, lui juge, le serment à l'autre partie -, s'il ne trouve pas les preuves suffisantes, le jugement aurait évidemment raison de dire qu'il ne peut y avoir là qu'un serment supplétif; mais voir un serment supplétif dans celui que la partie défère elle-même à son adversaire , en tenant son procès pour perdu si ce serment est prêté, voir là un serment supplétif par la circonstance insignifiante qu'il est proposé subsidiairement aux autres moyens, c'est, encore une fois, voir un cercle dans une figure

présentant quatre angles et quatre côtés, sous prétexte que cette figureest rouge au lieu d'être noire (l).

1361. — Celui auquel le serment est déféré, qui le refuse ou ne consent pas à le référer à son adversaire, ou l'adversaire à qui il a été référé' et qui le refuse, doit succomber dans sa demande ou dans son exception.

1362. — Le serment ne peut être référé quand le fait qui en est l'objet n'est point celui des deux parties, mais est purement personnel à celui auquel le serment avait été déféré.

1363. — Lorsque le serment déféré ou référé a été fait, l'adversaire n'est point recevable à en prouver la fausseté.

1364. — La partie qui a déféré ou référé ce serment ne peut se rétracter lorsque l'adversaire a déclaré qu'il est prêt à faire ce serment.

SOMMAIRE

I. On peut, sous une condition, référer le serment déféré; mais le serment référé

ne peut se référer de nouveau. — La délation , ou relation non acceptée, peut être retirée; elle ne le peut après l'acceptation, si ce n'est pour dol.

II. Si la partie qui accepte le serment meurt avant de le prêter, il ne peut être censé

refusé ou censé prêté que s'il y a eu faute de cette partie ou de son adversaire. Erreur de Toullier et des arrêts.

III. Une fois le serment prêté, l'adversaire ne peut en prouver la fausseté, ni au civil,

ni au criminel. Erreur de M. Duranton.

I. — Celui à qui le serment est déféré a le choix de le prêter ou de le référer à son adversaire, pour que celui-ci affirme le contraire. Ainsi, quand vous m'avez proposé de jurer que je vous ai prêté 1 OOO francs, je suis libre de faire ce serment, ou de vous proposer de jurer vousmême que je ne vous ai pas prêté cette somme. Bien entendu, cette relation du serment n'est possible que quand le fait est commun aux deux parties, ou à l'une des parties et à l'auteur de l'autre ; dans ce dernier cas, il y a lieu d'un côté au serment ordinaire sur le fait lui-même, et de l'autre côté au serment offert à la veuve ou aux héritiers sur leur croyance au fait, ainsi que nous l'avons dit plus haut, serment que les auteurs appellent quelquefois serment de crédibilité ou de crédulité. Si le fait était purement personnel à la partie à qui il est déféré, il est clair que celle-ci ne pourrait pas le référer, et c'est ce que dit formellement l'art. 1362. Il est évident, au surplus, que celui qui avait d'abord déféré le serment et à qui on le réfère, ne peut pas le renvoyer à son tour à l'adversaire ; car ce serait tourner dans un cercle éternel : celui à qui le serment est déféré est libre, soit de le refuser (mais en perdant son

(1) Conf. Bonnier (2e édit., 366, note); Boileux (art. 1360); Massé et Vergé, sur Zachariae (t. III, p. 531 et 532); Aubry et Rau (3e édit., t. VI, p. 353); Larombière (art. 1360, n° 6); Dalloz (v° Oblig., 5189); Pau, 3 déc. 1829; Nîmes, 24 mars 1852. — Voy. encore Req., 12 nov. 1835, 21 nov. 1833, 26 nov. 1828, 3 fév. 1829; Bastia, 12 avril 1864.

procès), soit de le prêter ou de le référer ; mais celui à qui on le réfère ne peut que le prêter ou le refuser.

Tant que la délation ou la relation du serment n'est pas acceptée, la partie qui l'a faite peut la retirer, et c'est seulement par l'acceptation de sa proposition que cette partie, d'après l'art. 1364, se trouve liée (1). La délation ou relation de serment, en effet, n'est que la proposition et la première partie d'une convention , d'une espèce de transaction qui ne se parfait dès lors, comme toute autre convention, que par le concours des volontés , à la différence de l'aveu, qui est un fait essentiellement unilatéral, et n'a ni ne peut avoir. rien de conventionnel. Mais une fois que la partie à laquelle s'adresse la proposition l'a acceptée, une fois qu'elle a formé le contrat en se déclarant prête à faire le serment demandé, l'autre partie ne peut plus retirer son offre. Elle ne le peutplus, à moins pourtantqu'elle n'ait été amenéeà faire cette offre par le dol de son adversaire; par exemple, si je ne me suis résigné à proposer le serment que par la perte de pièces qui justifiaient ma prétention, et que j'arrive ensuite à savoir et à prouver que ces pièces étaient retenues par mon adversaire (art. 480, 1° et 10°, du Code de procédure, et art. 2057).

II. — Si le serinent déféré ou référé est refusé, la loi voit avec raison, dans le refus de la partie, l'aveu tacite de la fausseté du fait qui formait la base de sa prétention, et en conséquence, cette prétention de la partie est rejetée et son procès perdu sur ce chef; que si, au contraire, elle prête le serment, la condition sous laquelle l'adversaire était convenu de perdre son procès étant accomplie par cette prestation, la transaction produit son effet, et le procès est gagné par celui qui a fait le serment.

Mais que déciderait-on si la partie qui s'est déclarée prête à faire le serment venait à mourir avant de l'avoir fait ? Faudrait-il, par cela seul qu'elle avait déclaré accepter, et quoiqu'on ne puisse rien reprocher à l'adversaire d'avoir empêché ou retardé la prestation, dire que le serment sera néanmoins tenu pour fait? Poser une pareille question, c'est la résoudre ; car il est bien évident que la condition de la transaction n'est pas accomplie : je n'ai pas consenti à perdre mon procès, si mon adversaire acceptait mon serment, mais bien s'il prêtait ce serment. Estce qu'il ne pouvait pas arriver que, quoique ayant accepté le serment, cet adversaire eût reculé, au dernier moment, devant un parjure, et eût définitivement refusé ? Est-ce que promettre de faire un serment, et faire effectivement ce serment, c'est la même chose?... Sans doute, si c'est par mon mauvais vouloir, par des causes de retard que j'ai suscitées à dessein, que la prestation a été empêchée, le serment devra être considéré comme prêté, car la raison comme la disposition de l'article 1178 veulent que l'on considère comme accomplie la condition qui n'a été empêchée que par la personne obligée sous cette condition :

(1) Voy. Montpellier, 22 avril 1833, et Paris, 25 mars 1854 (/. Pal., 1854, t. II, p. 372); Toullier (t. X, n° 360); Rolland (n° 6); Boileux (t. I, p. 732); Zacliariœ, <5dit. Massé (t. III, p. 546).

le serment serait donc tenu pour prêté dans ce cas particulier, comme au contraire il serait tenu pour refusé si celui qui devait le prêter avait été mis en demeure de le faire; mais quand on ne peut rien reprocher à aucune des parties, quand aucune circonstance particulière ne conduit ni à l'une, ni à l'autre de ces deux décisions extrêmes, quand on se trouve en face de ce seul fait, que la mort ou la folie d'une personne vient l'empêcher de prêter le serment, n'est- il pas évident, palpable, qu'il faut rester dans la vérité des choses, dire que le serment n'est ni prêté ni refusé, que la condition prévue se trouve impossible et dès lors la délation non avenue? Celui qui avait déféré le serment peut seulement, alors, déférer aux héritiers de son adversaire défunt le serment de crédibilité dont nous avons parlé plus haut (1).

On ne saurait donc s'expliquer que certains auteurs , notamment Toullier (X, 385, alinéa 7) et après lui deux arrêts (2), aient pu décider que la mort de la partie fait équivaloir son acceptation du serment à une prestation effective. C'est une lourde erreur que rejette avec raison M. Zachariaî (V, p. 619) et qu'avait condamnée à l'avance notre célèbre Dumoulin, en disant, sur la loi 3, C. DcJurej. : Juramentum delatum defuncto, scd nondum prœstitum ab Mo, nonpotest objici (3).

• III. — Une fois que le serment décisoire a été effectivement prêté, la condition est accomplie, la transaction pleinement efficace, et Ton ne serait pas admis à détruire l'effet de cette transaction en prouvant la fausseté du serment (4). Non illud qaœritur, disent les Institutes (§11, De Action.), anpecunia debeatur, sed anjuraverit; et notre art. 1363 proclame nettement ce même principe. Et en effet, la condition n'est pas et ne peut pas être : si l'adversaire prête an serment conforme à la vérité, car alors il faudrait plaider de nouveau pour savoir si le serment est ou non conforme à la vérité, en sorte que ce serment n'aurait rien de décisoire; la condition est tout simplement : si l'adversaire prête le serment.

C'est pour n'avoir pas bien compris ceci que M. Duranton (XIII, 600) a émis à ce sujet une doctrine aussi contraire à la pensée de notre article 1363 qu'à son texte même et aux explications des travaux préparatoires... Le savant professeur, tout en reconnaissant que celui contre lequel le jugement a été rendu par suite du serment décisoire ne pourrait pas argumenter au civil de la fausseté de ce serment, prétend qu'il pourrait le faire au criminel en joignant son action à l'action du ministère public. Selon lui, l'art. 366 du Code pénal prononçant une peine contre l'auteur du faux serment décisoire, et l'art. 1er du Code d'instruction criminelle accordant une action civile en réparation du dommage à tous ceux qui ont été lésés par un délit , il s'ensuit que je pourrai

(1) Conf. Bonnier (2e édit., n° 355); Zacliaria-, édit. Massé (t. III, p. 545); Aubry et Rau (p. 355); Limoges, 12 mars 1839; Caen, 20 janv. 1840.

(2) Douai, 20 mai 1814; Aix , 13 août 1829.

(3) Mais la déclaration par celui à qui le jugement est déféré qu'/f ne se rappelle pas termine le litige en sa faveur. Besançon, 1" fév. 1850 (/. Pal., 1850, t. I, p. 255).

(4) Voy. Req., 27 avril 1853 ( J. Pal., 1S54, 1. 1, p. 493); Potliier {Oblig., n° 916); Larombitire (art. 1363, n° 2); Dalloz (v° Oblig., 5267).

me rendre partie civile dans le procès criminel pour obtenir la réparation du préjudice. « Ce n'est qu'au civil, dit-il, qu'il m'est interdit de prouver la fausseté du serment : il y aurait quelque chose de révoltant que celui qui serait condamné pour avoir prêté ce faux serment pût s'enrichir par son crime... »

M. Duranton n'a pas vu qu'il faisait ici le procès à la loi et qu'il corrigeait notre article au lieu de l'expliquer. L'article vous dit que vous n'avez pas le droit de prouver la fausseté du serment ; donc ce serment, légalement parlant, est irrévocablement vrai quant à vous. 11 pourra être faux en lui-même et être démontré tel par le ministère public, qui tirera les conséquences de sa fausseté ; mais il restera vrai pour vous : la transaction intervenue entre vous et votre adversaire sera insignifiante pour la société, et n'empêchera pas, comme de raison, la vindicte publique; mais elle aura toute sa force contre vous. Or, si le serment reste légalement vrai quant à vous , comment pourriez-vous parler du préjudice que vous cause sa fausseté?... L'art. 1363, dites-vous, n'est fait que pour l'action civile, et il s'agit de l'action criminelle; mais c'est une erreur : l'action qu'une personne privée joint à l'action criminelle n'est rien autre chose qu'une action civile, et c'est pour cela que cette personne prend le nom de partie civile. M. Duranton n'aurait pas dû perdre de vue que celui-là seul a le droit de demander une réparation par une action [civile) jointe à Faction criminelle du ministère public, qui pourrait le faire aussi par action ordinaire au civil. Il aurait dû comprendre que notre règle n'est pas une exception, mais l'application d'un principe-, car toutes les fois que vous avez renoncé, par transaction ou autrement, à l'action qui pouvait résulter pour vous de mon délit , votre renonciation vous enlève tout droit d'agir, sans empêcher pour cela l'action du ministère public... Et ce que M. Duranton eût dû comprendre ainsi par le seul raisonnement, il eût dû surtout l'admettre en présence des travaux préparatoires du Code pénal. « L'intérêt de la société, dit l'exposé des motifs, ne permet pas que le crime de faux serment reste impuni, et quoique la partie ne puisse pas agir pour son intérêt privé, la peine due au crime pourra néamoins être provoquée par le ministère public. » — « Cette disposition, dit à son tour le rapport du Tribunat, toujours sur l'art. 366 du Code pénal, n'ouvre aucune action nouvelle.. . Le Code Napoléon a irrévocablement réglé tout ce qui est relatif aux intérêts privés et a la partie civile ; c'est le ministère public qui pourra, dans le seul intérêt de la société, poursuivre le parjure. » Ces déclarations sont certes assez explicites; et la jurisprudence consacre en effet ces principes incontestables (l).

La fausseté du serment ne saurait donc jamais offrir aucune ressource

(1) Rej., 21 août 1834, et surtout Rej., 30 mars 1843 (Dev., 35, 1, 119; M, 1, 36); Rej., 8 mars 1853 ( J. Pal., 1853, t. II, p. 65); Bonnier (2e édit., 356); Toullier (X, 389); Larombière (1363, n° 7); Aubry et Rau (t. VI, p. 356); Dalloz (v° Oblig., 5376). — Toutefois, on admet que la règle reçoit exception lorsque le fait du faux serment est recherché dans l'intérêt d'une poursuite disciplinaire. Angers, h nov. 1855 (J. Pal., 1856, t. I, p. 356).

à l'adversaire du parjure, puisque, encore une fois, cette fausseté est un fait dont la partie privée ne peut pas argumenter. Mais si cet adversaire prouvait que c'est par le dol de l'autre partie qu'elle avait été amenée à lui déférer le serment, il pourrait pour cette cause faire rétracter le jugement, aux termes de fart. 480, 1°, du Code de procédure.

1365. — Le serment fait ne forme preuve qu'au profit de celui qui l'a déféré ou contre lui, et au profit de ses héritiers et ayants cause ou contre eux.

Néanmoins le serment déféré par l'un des créanciers solidaires au débiteur ne libère celui-ci que pour la part de ce créancier;

Le serment déféré au débiteur principal libère également les cautions ;

Celui déféré à l'un des débiteurs solidaires profite aux codébiteurs ;

Et celui déféré à la caution profile au débiteur principal.

Dans ces deux derniers cas, le serment du codébiteur solidaire ou de la caution ne profite aux autres codébiteurs ou au débiteur principal que lorsqu'il a été déféré sur la dette et non sur le fait de la solidarité ou du cautionnement.

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