I. 288. Transition et division

IL 289. De l'apport consistant en choses indéterminées, en quantités. C'est la livraison seule qui, en déterminant l'objet de la dette, transfère la propriété à la société. — 290. En quoi consiste la délivrance. — 291. L'obligation de l'associé débiteur n'est pas accomplie par la seule tradition : il reste garant de l'éviction et des vices cachés de la chose. — 292. Du cas où c'est la jouissance des objets indéterminés que l'associé débiteur de l'apport a voulu mettre en commun.

III. 293. De l'apport consistant en une somme d'argent : c'est l'espèce prévue par

l'art. 1846. — 294. Règles du droit commun par rapport à l'obligation qui se borne au payement d'une somme d'argent. Il est dérogé à ces règles par l'article 1846. — 295. 1° L'associé doit, de plein droit et sans demande, les intérêts de la somme promise à compter du jour où elle devait être payée. — 296. Applications. — 297. 2° En outre, l'associé peut, en cas de retard, être condamné à des dommages-intérêts supérieurs à l'intérêt de l'argent. — 298. Motifs de cette double dérogation aux règles du droit commun.

IV. 299. Les mêmes dérogations sont établies relativement aux sommes prises par un

associé dans la caisse sociale. Renvoi.

I. — 288. Tout ce que nous avons dit dans le commentaire de l'article précédent s'applique au cas d'apports consistant en corps certains et déterminés. Nous passons maintenant à une autre hypothèse, celle où l'apport aurait pour objet des choses indéterminées; par exemple, certaine quantité de blé, de vin, etc., ou tant de chevaux, tant d'instruments d'un certain genre, une certaine somme d'argent. L'apport consistant en une somme d'argent est celui auquel se réfère spécialement l'article dont nous allons présenter le commentaire; et par ce motif, nous en traiterons séparément. Mais auparavant nous avons à nous occuper du cas où la mise consiste en quantités autres que de l'argent.

II. — 289. Supposons donc qu'un associé a promis d'apporter à la société des choses indéterminées; ainsi, une certaine quantité de vin ou de blé, tant de chevaux ou d'autres animaux, sans dire lesquels. Son obligation est alors entièrement régie par les principes du droit commun. La livraison, qui détermine l'objet même de la dette, qui le précise et le réalise en quelque sorte , transfère seule la propriété à la société. Car le principe du Code Napoléon sur la transmission de la propriété par la seule force de la convention est ici sans application possible. C'est donc la délivrance qui rend la société propriétaire et qui met la chose à ses risques, comme nous le verrons dans le commentaire de l'art. 1851. Et par conséquent, en raison des effets qui s'y rattachent à ce double point de vue, la délivrance, sa date et ses conditions constitutives sont choses importantes à préciser.

290. Or, habituellement, la délivrance consiste dans la remise effective des objets promis soit à la société, soit à ceux qui administrent en son nom. Au moment où cette remise est effectuée, la possession commune, la jouissance de tous, se substitue à la possession et à la jouissance individuelle et exclusive de L'associé débiteur. Et la délivrance est opérée. Parfois, cependant, la tradition ou la livraison est opérée sans que l'associé cesse d'être détenteur de la chose, sans qu'il y ait un changement apparent dans la possession. Mais d'autres circonstances se

produisent alors, d'où il résulte que si l'associé est toujours détenteur, c'est néanmoins la chose sociale que désormais il possède ou détient. Pothier, traitant une question de risque sur laquelle nous aurons à revenir, cite une espèce empruntée au jurisconsulte Celsus, dans laquelle la délivrance est tenue pour opérée alors qu'un associé, débiteur d'une certaine somme d'argent destinée par la société à acheter des marchandises, garde la somme, au lieu de la verser dans la caisse sociale, et l'emporte avec lui, en entreprenant un voyage, pour faire l'acquisition de ces marchandises (l).

291. Du reste, il ne faut pas croire que l'obligation relative à l'apport soit accomplie par la seule tradition. L'associé demeure garant de l'éviction et aussi des vices cachés qui rendraient la chose impropre au. service ou à l'usage auquel elle était destinée. Mais, sur ce point, nous nous référons, sauf les modifications commandées par la nature du contrat de société, aux principes relatifs à la garantie due par un vendeur de corps incertains à l'origine, mais déterminés et individualisés ensuite par la délivrance.

292. Nous avons supposé, dans ce qui précède, que l'apport consistant en objets indéterminés est fait pour la toute propriété. Toutefois, il peut arriver que la jouissance seule soit promise. Dans ce cas, les clauses mêmes de la convention, les termes dans lesquels l'apport est promis, aideront à reconnaître si c'est un droit véritable d'usufruit, un simple droit de bail ou du moins un droit analogue qui a été mis en commun. Et comme les objets dont il s'agit ici, indéterminés à l'origine, sont le plus souvent mobiliers, on devra recourir en outre, pour caractériser nettement les rapports réciproques de l'associé et de la société, aux dispositions de la loi sur ce qu'on nomme le quasi-usufruit (C. Nap., art. 587 et 589) et aux règles particulières de l'art. 1851, dont nous présenterons bientôt le commentaire.

111. — 293. Arrivons à l'espèce même que prévoit notre art. 1846 : c'est assurément l'une de celles qui se produisent le plus fréquemment dans la pratique. L'associé a promis de verser dans la société, à titre de mise, une certaine somme d'argent. Si la situation était régie par le droit commun, un seul mot suffirait : à l'imitation de Pothier qui, pour ce cas, se borne à présenter l'associé comme soumis aux obligations incombant à tout autre débiteur d'une somme d'argent (2), nous nous référerions tout simplement à l'art. 1153 du Code Napoléon. Mais, en ce point, le Code Napoléon s'est écarté de la doctrine de Pothier. Il faut donc préciser en quoi consiste l'innovation et en rechercher les motifs.

294. Dans le droit commun, et en ce qui concerne les obligations qui se bornent au payement d'une somme d'argent, le législateur a posé deux règles générales que formule l'art. 1153. D'une part, les dommages et intérêts résultant du retard dans l'exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts légaux. D'une autre part,

(1) V. Pothier {Soc, n° 112). Junge : loi 58, S 1, fi. Pro soc..

(2) Pothier (Soc, n» 116).

ces intérêts ne sont dus ou ne courent qu'à partir d'une demande en justice. Or, sur l'un et l'autre point, et par innovation à notre ancienne jurisprudence , il est dérogé au droit commun pour le contrat de société.

295. Et d'abord, l'associé dont la mise consiste en une somme d'argent promise devient, de plein droit et sans demande, débiteur des intérêts de cette somme, à compter du jour où elle devait être payée. Ici, il n'est besoin d'aucune mise en demeure, ou plutôt les intérêts sont dus dès l'échéance du terme par la seule puissance d'une mise en demeure qui résulte du texte même de la loi (art. 1846, § 1; art. 1139).

296. Par suite, les intérêts de droit, quant à l'associé en retard de verser la mise en argent dont il est débiteur, sont toujours et nécessairement les intérêts tels qu'ils sont fixés par l'art. 1 846 pour ce cas d'exception. Une sentence arbitrale avait condamné un associé commanditaire à payer, 1° le montant de sa commandite; 2° les intérêts tels que de droit. Assigné, plus tard, à fin d'exécution de la sentence, l'associé prétendit n'avoir à payer les intérêts que du jour de la demande en payement. La prétention ne pouvait pas être accueillie : il fut décidé, en effet, que les intérêts courraient à partir du jour où l'associé aurait dû verser le montant de son apport, « attendu que les expressions intérêts tels que de droit doivent nécessairement s'entendre des intérêts dus conformément à l'art. 1846 du Code Napoléon. » Et la décision a été vainement attaquée pour violation de l'art. 1153 et fausse application de l'art. 1846. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi par les motifs mêmes qui avaient déterminé les juges du fond (l).

297. En second lieu, le montant des dommages-intérêts qui peuvent être mis à la charge de l'associé débiteur d'un apport en argent ne se borne pas aux intérêts légaux de la somme promise. Car, aux termes de la disposition finale de l'art. 1846, ces intérêts légaux sont dus « sans préjudice de plus amples dommages-intérêts, s'il y a lieu. » C'est dire qu'il appartient aux tribunaux d'évaluer les pertes que la société a subies ou les bénéfices qu'elle a manqué de faire, par suite d'un retard qui l'a privée pendant un temps plus ou moins long de la somme promise, toutes choses qui certainement peuvent excéder l'intérêt légal de l'argent. Les juges sont libres ici ; et, complètement dégagés de cette présomption érigée en loi qui fait de l'intérêt légal la mesure des dommages-intérêts résultant du retard (art. 1 153), ils peuvent, dans ce cas d'exception , rentrer dans la réalité et proportionner la réparation au dommage réel.

298. Telles sont les deux exceptions qui, dans le contrat de société, caractérisent l'obligation ayant pour objet une somme d'argent, et la distinguent de celle qui , en droit commun , se borne au payement d'une certaine somme. La loi, par ses dérogations, se montre infiniment plus sévère vis-à-vis de l'associé que vis-à-vis du débiteur ordinaire. Et celte sévérité, quand on en recherche les motifs, s'explique

(1) Rej., 3 mars 1856 (Dali., 56, 1, 150; /. Pal, 1S57, p. 630; S.-V., 56, 1, i85].

tout simplement par la nature même du contrat de société. Entre associés, la plus entière bonne foi doit présider à l'accomplissement des engagements réciproques, et la faveur qui habituellement est due au débiteur ordinaire d'une somme d'argent n'a plus sa raison d'être en présence des nécessités qu'impose la convention de société. L'associé qui promet une somme d'argent sait que la société a besoin de ses capitaux pour les employer immédiatement à la poursuite de son but. Il est donc juste qu'il doive des intérêts de plein droit. Et comme le but que les parties se sont proposé en s'associant est de réaliser des bénéfices supérieurs à l'intérêt légal de l'argent, il est juste aussi que, le cas échéant, l'associé en retard indemnise la société de tout le tort qu'il lui a causé en la privant des ressources au moyen desquelles elle aurait marché vers la réalisation de ce but.

IV. — 299. L'art. 1S46 contient une autre disposition par laquelle i! établit les mêmes dérogations à l'égard des sommes qu'un associé aurait prises dans la caisse sociale et qu'il en aurait tirées pour son profit particulier. Mais c'est là un point étranger à l'obligation relative aux apports; il touche à d'autres obligations dont nous aurons à nous occuper en commentant les art. 1848 et 1849 [infrà, n0i 316 etsuiv.).

1847. — Les associés qui se sont soumis à apporter leur industrie à la société, lui doivent compte de tous les gains qu'ils ont faits par l'espèce d'industrie qui est l'objet de cette société.

SOMMAIRE

I. 300. Transition au cas où la mise consiste dans le travail ou l'industrie. Division.

II. 301. Objet de l'ait. 1847. Il est écrit en vue du contrat de société et n'a pas d'ap-

plication au cas d'indivision ou de simple communauté de biens. — 302. D^na autre côté, par les limitations mêmes qu'il implique, il s'annonce comme fait en vue des sociétés particulières, et nullemeut pour les sociétés universelles de gains.

III. 303. Mpsure d-' l'obligation imposée à l'associé qui se soumet à apporter son in-

dustrie : il doit être tenu compte à la société non-seulement du profit découlant de l'industrie promise et touchant à l'objet de la société, mais encore de l'utilitéjm de l'avantage résultant de travaux qui, sans être l'industrie elle-même, en sont les auxiliaires nécessaires. — 30/j. Il s'agit ici d'un apport successif : conséquences. — 305. Mais il a pour objet seulement les bénéfices résultant de l'industrie apportée; en sorte que l'associé peut se livrer, dans son intérêt particulier, à l'exercice d'une autre industrie, — 306. Et même exécuter pour son compte certains travaux de la nature de ceux qu'il fait pour la société, — 307. Pourvu que, dans l'une et l'autre hypothèse, il ue néglige pas les soins et le travail qu'il doit à la société.

IV. 308. De l'influence que peut avoir la nature industrielle d'une mise sur la ques-

tion de savoir si les apports faits par les autres associés ont pour objet la prêté ou la jouissance. — 309. L'opinion dominante dans l'ancien droit est que. la chose corporelle mise en commun par les autres associés était censée apportée pour la jouissance seulement. Néanmoins, c'est une question de fait à résoudre d'après les cire instances. — 310. Quid lorsqu'il est stipulé que celui

i apporté une somme d'argent prélèvera avant tout partage l'intérêt de son apport à un taux fixé? — 311. Suite : quid si à côté de cette stipulation le pré-

■ ■• nt du salaire du travail était stipulé par celui dont l'apport consi*' industrie?

V. 312. Transition aux suppléments d'apport. — 313. L'apport social peut être aug-

menté si tons les associés sont d'accord à cet égard. — 314. Quid en cas < sistance de la part de l'un des associés?

• I. — 300. Nous arrivons à la dernière des hypothèses prévues par h loi touchant l'obligation pour chaque associé d'effectuer son apport, à l'hypothèse où l'un des associés a promis de fournir son travail ou son industrie à la société. Quelle est précisément la nature des relations qui s'établissent entre la société et l'associé qui s'est imposé l'obligation de faire un tel apport? C'est un point dont la recherche ne serait peut-être pas exempte de subtilités. On peut néanmoins, en suivant la doctrine de Pardessus, comparer l'obligation de l'associé, en ce cas, à celle qui découle du contrat de louage de services (l). Et toutefois il y aurait à faire remarquer que la physionomie générale de ce dernier contrat ne convient guère, en tant qu'il implique une certaine subordination, au contrat de société, lequel suppose, entre les parties, la liberté la plus exacte et la plus parfaite. Quoi qu'il en soit, attachons-nous à constater qu'il s'agit ici non plus d'une obligation de donner, mais d'une obligation de faire ; non plus, comme dans la plupart des cas précisés sous les articles précédents, d'un apport instantanément réalisé, mais d'un apport successif qui s'effectue jour par jour tant que dure la société. Et bornons-nous, comme Pothier, à qui la disposition de l'art. 1847 a été empruntée, à indiquer l'objet même de l'obligation et l'étendue qu'elle comporte. Après quoi, revenant sur un point ci-dessus réservé (suprà, n° 287), nous rechercherons quelle influence la nature même d'un apport en industrie peut exercer sur la solution de la question de savoir si la mise des autres associés s'étend à l'entière propriété ou est restreinte à la simple jouissance. Enfin, dans quelques observations communes à tous les apports, nous dirons si ou non, l'apport une fois réalisé, l'augmentation en peut être imposée aux associés.

II. — 301 . L'art. 1847 oblige les associés qui se sont soumis à fournir leur travail ou leur industrie à faire compte à la société de tous les gains qu'ils ont faits par cette industrie ou ce travail , en tant qu'il est l'objet même de la société. La loi prévoit donc ici l'hypothèse d'une convention de société. Il serait puéril d'en faire la remarque si la prétention n'avait été judiciairement débattue de soumettre à la disposition de l'art. 1847 un cas dans lequel il n'y avait entre les partie^ contendantes aucune espèce de société. Il s'agissait, en effet, d'industriels qui, après avoir construit une usine à frais communs, étaient convenus de l'exploiter privativement, chacun à leur tour, pendant une certaine période, de manière à en jouir alternativement. Ce n'était évidemment pas une société dans le sens juridique du mot, nous l'avons établi dans le commentaire de l'art. 1832 {suprà, n° 70). Et cependant l'une des parties crut pouvoir se plaindre, pendant qu'elle était dans sa période de jouissance, de ce que l'autre exploitait dans le voisinage de l'usine un établissement qui lui faisait concurrence, et demander que, par application de l'art. 1847, il lui fût tenu compte des bénéfices que son adversaire avait retirés de cette exploitation. La prétention était évidemment insoutenable, et, bien entendu, elle fut déclarée mal fondée :

(l) Pardessus [C. de droit conim., \\° 989 .

la Cour de cassation , après les juges du fond , décida que , dans le cas donné, les propriétaires indivis de l'usine pouvaient exploiter en même temps et dans leur intérêt individuel une usine particulière à côté de l'usine commune, la communauté de biens n'étant pas la société, et par cela même ne tombant pas sous l'application de fart. 1847 (1).

302. D'un autre côté, il ne faudrait pas croire que cet article soit fait en vue de toute espèce de société. Par la limitation même qu'il implique, et que nous allons bientôt préciser, il annonce qu'il n'est pas écrit pour les sociétés universelles, spécialement pour les sociétés de gains, auxquelles se réfère l'art. 1838 ci-dessus commenté (sitprà, rr°s 190 etsuiv.). Dans ces sortes de sociétés, où l'apport de chacun des associés est de même nature, il est évident que tous doivent porter au tonds commun les gains honnêtes qu'ils font par leur industrie quelle qu'elle soit. Le travail, l'industrie de chacun, en prenant le mot dans son sens le plus large et la chose dans toutes les formes sous lesquelles elle peut se produire, constituent le fonds commun, le bien de tous. Les profits qu'ils donnent appartiennent à la société, et l'associé qui les recueille lui en doit le même compte que des sommes, par exemple, qu'il tirerait de la caisse sociale pour s'en servir. En un mot, il n'y a pas ici de restriction possible : l'industrie, quelle qu'elle soit, étant mise en commun, les profits, quels qu'ils soient aussi, sont tous pour la société. Ce n'est donc pas cette situation que l'art. 1847 peut avoir eu en vue lorsqu'en réglant l'obligation de l'associé qui s'est soumis à apporter son industrie à la société, il a renfermé cette obligation dans certaines limites. Cette précaution même indique que le législateur se préoccupe exclusivement ici des sociétés particulières dans lesquelles, à côté d'associés apportant de l'argent ou d'autres biens, il y en a d'autres qui apportent leur travail ou leur industrie. C'est pour ce cas que sont établies les limitations résultant des termes de l'art. 1847, et qu'il faut maintenant préciser.

111. — 303. Un membre d'une société particulière se soumet à apporter tel travail désigné, telle industrie déterminée. Aux termes de l'art. 1847, cet associé doit compte à la société de tous les gains qu'il a faits par l'espèce d'industrie qui est l'objet de cette société. Toutefois, il ne faudrait pas s'en tenir littéralement au texte même de l'article; et, comme la remarque en a été justement faite, ce dont il doit être tenu compte à la société, ce n'est pas seulement le profit découlant de l'industrie promise et touchant à l'objet de la société, c'est encore l'utilité ou l'avantage sinon direct et immédiat, au moins indirect, qui peut résulter de l'accomplissement du travail promis. Il est, en effet, tels travaux qui, non susceptibles en eux-mêmes de produire des bénéfices, sont cependant les auxiliaires utiles et même indispensables d'industries productives. Ainsi en est-il, par exemple, des travaux de comptabilité et de tenue de livres, sans lesquels l'activité et l'intelligence seraient impuissantes à assurer une réelle prospérité. L'associé qui aurait promis

(1) Req., li janv. 1842 (S.-V., 42, 1, 231; /. Pal, 1S43, t. I, p. 86; Dali., 42, 1, 58).

de tels travaux et en aurait fait l'objet de sa mise serait tenu, pour réaliser vraiment son apport, de faire tous les actes qu'ils comportent, à défaut de quoi la société aurait action contre lui pout obtenir la réparation du tort que lui causerait l'inaccomplissement de la promesse.

304. Comme nous l'avons dit, il s'agit ici d'un apport qui, au lieu de se réaliser instantanément, est successif, doit s'effectuer jour par jour, et n'arrive à la réalisation complète qu'au moment où la société cesse d'exister. L'associé est libéré alors, et il peut reprendre, pour s'en servir exclusivement dans son intérêt particulier, la chose qu'il avait promise et abandonnée à la société. A cet ordre d'idées se rattache l'arrêt suivant lequel de ce qu'une personne, en s'associant avec un tiers, a fait figurer son pseudonyme dans la raison sociale, il n'en résulte pas qu'elle ait renoncé à son droit de propriété sur ce pseudonyme, ou autorisé son associé à se l'attribuer et à s'en servir dans un but industriel après la dissolution de la société (l). Mais puisque l'associé doit jusque-là et jour par jour fournir l'industrie dont il a promis l'apport, il en résulte que si la société était dissoute avant le terme fixé, l'apport serait réalisé seulement au prorata de la durée de la société ; en sorte que l'évaluation qui aurait été donnée à cet apport dans la prévision du cas où la convention atteindrait son terme devrait subir une réduction proportionnelle (2). Toutefois, ceci touche au règlement des parts entre les associés. Nous y reviendrons dans le commentaire de l'art. 1853.

305. L'associé qui s'est soumis à apporter son. industrie à la société lui doit compte, d'après l'art. 1847, de tous les gains qu'il a faits par l'espèce d'industrie qui est l'objet de la société, Cela revient à dire que si l'associé se livrait à un travail autre que celui de la société, ou à une industrie différente, il conserverait pour lui les bénéfices que ce travail ou cette industrie lui aurait procurés, sans en devoir aucun compte à ses coassociés (3). Il en est ainsi, d'ailleurs, quelque affinité qu'il existe entre l'industrie de la société et l'industrie différente que l'associé exercerait simultanément : il suffit que cette autre industrie ne rentre pas dans l'espèce de celle qui est l'objet de la société pour que les associés n'aient aucun droit aux bénéfices qu'elle procure. Par exemple, une société s'est formée entre Pierre et Paul en vue d'exploiter un théâtre ; en même temps qu'ils donnent l'un et l'autre leurs soins à l'entreprise, Pierre compose des ouvrages qu'il fait représenter. Ces ouvrages sont la propriété exclusive de Pierre, et les bénéfices qu'il en retire, soit en droits d'auteur, soit eu prix de vente du manuscrit, n'appartiennent qu'à lui , sans qu'il en doive aucun compte à la société ; car, bien que la société ait pour objet de faire représenter des pièces de théâtre et de partager les bénéfices que la représentation peut procurer, la composition même des œuvres littéraires qui alimentent son théâtre n'entre pas dans l'industrie en vue de laquelle elle s'est formée. — Par exemple

(1) P.ej., 6 juin 1839 (Dali., 59, 1, 248; /. Pal, 1S59, p. 1179; S.-V., 59, 1, 657]

(2) Rej., 14 juin 1865 (S.-V., 66, 1, 207; J. Pal., 1866, p. 534; Dali., 66, 1, 133)

(3) V. Pothier [Soc, n° 120).

encore, des industriels se proposent, en s'associant, d'exploiter un procédé pour fabriquer l'acier ou pour perfectionner la fabrication, et ils s'engagent à consacrer leur temps et tous les soins nécessaires à cette industrie. L'un d'eux invente ou a déjà inventé un procédé pour revêtir le fer d'une coucbe de fer fondu , et il obtient ou il a déjà obtenu un brevet pour cette invention. Ce brevet ne fait point partie de l'actif social; il est, ainsi que les gains qui en peuvent résulter, la propriété exclusive de l'inventeur; car le procédé breveté, se rattachant spécialement aux établissements où l'on confectionne des pièces de forge rechargées d'acier, est étranger à l'espèce d'industrie qui est l'objet de la société (1).

306. On pourrait aller plus loin encore, et admettre qu'en telle ou telle occurrence l'associé ne devrait pas compte à la société du bénéfice d'un travail personnel, ce travail fût-il même de la nature de celui qu'il s'est engagé à faire pour la société. Ainsi, nous parlions tout à l'heure de l'apport consistant en travaux qui, s'ils ne sont pas susceptibles en eux-mêmes de produire des bénéfices, sont cependant les auxiliaires utiles et indispensables d'industries productives ; et nous avons cité à titre d'exemple la comptabilité ou la tenue des livres. Il est bien clair que l'associé dont l'apport consisterait en travaux de cette nature pourrait se charger du même soin pour d'autres maisons , et qu'il ne devrait pas compte à la société du gain qu'il en retirerait : seulement, il devrait les accomplir à ses heures de repos, pour que la rédaction et la tenue des livres sociaux n'en souffrît en aucune manière. C'est, en effet, à la condition de ne rien retrancher du travail dû à la société qu'il lui sera permis de se livrer à ce travail supplémentaire et en profiter (2).

307. Au surplus, cette même réserve s'impose également dans le cas où l'associé qui s'est soumis à apporter son industrie se livrerait en même temps à une espèce d'industrie autre que celle qui est l'objet de la société. Nous avons reconnu que , dans ce cas, l'associé ne doit pas compte à ses coassociés des bénéfices provenant de cette autre espèce d'industrie; et c'est la doctrine de Pothier, qui, citant à titre d'exemple l'association de deux cordonniers, reconnaît que si l'un des deux avait le talent d'enseigner à chanter à des oiseaux , il ne serait pas obligé de faire compte à la société des gains qu'il aurait faits en utilisant ce talent pendant qu'il travaille. Dans ces termes, la solution est incontestable. Mais il en serait autrement si, au lieu d'utiliser son talent en travaillant, le cordonnier se détournait, pour l'utiliser, du travail qu'il doit à la société. Il y aurait alors, de la part de l'associé, une négligence qui assurément fournirait contre lui un juste motif de responsabilité (3).

^ • — 308. Ici s'arrêterait le commentaire de l'art. 1847 si nous n'avions, en revenant sur une question ci-dessus réservée [sup?%

(1) Lyon, 18 juin 1856 (Dali., 57, 2, 71).

(2) V. M. Pardessus (loc. cil.).

(3) V. Bugnct, sur Pothier [loc. cit., à la note).

n° 287), à rechercher l'influence que peut avoir la nature industrielle d'une mise sur la question de savoir si Tes apports faits par les autres associés ont pour objet la propriété ou simplement la jouissance. Lorsqu'un associé s'est soumis à apporter son travail ou son industrie à la société tandis qu'un autre y a mis une chose corporelle, par exemple un immeuble ou une somme d'argent, faut-il dire, à défaut d'ailleurs d'explication précise dans l'acte de société, que ce dernier a mis en commun la chose elle-même, c'est- a-dire la propriété, ou qu'il n'y a mis que la jouissance? Telle est la question dont l'intérêt considérable se manifeste notamment quand, la société arrivée à son terme, il s'agit d'effectuer le partage entre les associés. En effet, si la chose est en société pour la jouissance seulement, il en résultera que celui qui en a fait l'apport aura le droit de la reprendre, et que l'associé qui a fourni son travail ou son industrie n'aura droit qu'à une part dans les bénéfices; au contraire , si c'est la propriété qui a été mise en commun , la chose reste acquise au fonds social ; en sorte que tous les associés , sans en excepter ceux dont l'apport est purement industriel, se la partagent avec les bénéfices, suivant leur intérêt dans la société.

309. C'était là un point controversé dans notre ancien droit, spécialement dans l'hypothèse où la mise d'un associé consistait en un capital, en une somme d'argent, tandis que celle d'un autre avait pour objet le travail ou l'industrie. D'un côté, on disait qu'apporter de l'argent, c'était fournir aux associés l'instrument au moyen duquel ils réaliseraient les bénéfices dont le partage est le but unique, la fin même du contrat de société; qu'ainsi, celui qui faisait un tel apport devait, dans le silence de la convention, être réputé avoir mis en commun non pas la propriété, mais simplement l'usage des capitaux; et, par suite, qu'il pouvait les reprendre, à la dissolution de la société, sans que son associé eût à y contredire, le droit de celui-ci se restreignant à sa part dans les bénéfices réalisés. C'était l'opinion dominante. Mais, d'un autre côté, on disait que, dans le doute, la présomption est que les choses mises en commun sont apportées à la société pour la pleine propriété, et qu'à cet égard il en devait être de l'argent comme de tous autres apports; que, d'ailleurs, l'industrie et le travail de l'un des associés avaient, aussi bien que l'argent de l'autre, concouru à la réalisation des bénéfices, et qu'il serait souverainement injuste, alors que celui-ci ne pouvait, à la dissolution de la société, rien retirer de ce qu'il avait fourni, que l'autre fût autorisé à prélever son capital avant tout partage. Telle paraissait être l'opinion de Pothier, suivant lequel l'argent même, et non pas seulement l'usage de l'argent, était censé apporté à la société, alors que l'associé ne s'était pas expressément réservé de le prélever au partage ( 1 ) .

Sans insister sur cette controverse qui, d'ailleurs, a été très-exactement résumée par quelques auteurs modernes (2), nous dirons qu'entre

(1) V. Pothier (Soc, n° 16).

(2) V. notamment MM. Duvergier [Soc, n° 204); TroploDg [ibid., no 123).

ces deux opinions tranchées, une troisième opinion s'était fait jour, d'après laquelle la question devait être résolue d'après les circonstances. C'est à cette dernière opinion, selon nous, qu'il faut se rattacher. La question, en effet, ne saurait être tranchée en théorie et d'une manière ahsolue. En présence d'apports consistant d'un côté en espèces, d'un autre côté en travail ou industrie, lorsque les parties n'ont rien précisé, il est impossible de dire, en principe, que, dans leur pensée, l'industrie des uns correspondait soit à la jouissance du capital, soit au capital même fourni par les autres. Tout dépend des circonstances. Il faut comparer la valeur des apports respectifs, tenir compte de la nature de l'industrie promise, mesurer l'importance qu'elle peut avoir relativement aux opérations sociales, apprécier le caractère et l'objet même de la société, etc. C'est par là seulement que, dans le silence de la convention, on arrivera à une interprétation exacte de l'intention des parties sur un point qui se résout en fait, et ne saurait, même à l'aide des raisonnements en apparence les mieux déduits, être résolu en droit.

310. Dans cet ordre d'idées, on s'est demandé si l'insertion dans un acte de société, par l'un des associés dont l'apport consiste en un capital, de la réserve de prélever, avant toute distribution des bénéfices, l'intérêt de son apport à un taux déterminé, implique l'idée que la jouissance du capital ou son usage a seul été mis en commun. Nous adoptons sur ce point l'opinion de M. Duvergier, qui se prononce pour la négative (l). En effet, le prélèvement d'intérêts peut bien, dans l'esprit de la convention, constituer une condition afférente au règlement du partage des gains. Mais en dehors de circonstances spéciales, il ne saurait par lui-même conduire à l'idée de ristriction de la mise.

311. Il en serait autrement si à côté d'un associé bailleur de fonds et stipulant le prélèvement de certains intérêts se trouvait un associé industriel qui se serait réservé de prélever le salaire de son travail ou le prix de ses soins. Il est vrai de dire, alors, que le fonds commun est composé des profits que le capital peut produire au delà de l'intérêt réservé et des gains -résultant de l'industrie, lesdits gains diminués du montant des salaires convenus. En réalité, c'est l'excédant que, de part et d'autre, chacun des associés a entendu apporter. Dans la mesure de l'intérêt ou du salaire, l'argent ou l'industrie est la matière d'un contrat de prêt ou de louage d'ouvrage; celui qui a dû le capital et celui qui a dû le travail à la société en sont créanciers au jour de la dissolution : à cet égard, la qualité d'associé est effacée.

V. — 312. Nous avons dit en quoi consiste le premier des engagements que chacune des parties contracte vis-à-vis des autres en s'associant, et ce qu'il comprend dans les diverses hypothèses auxquelles se réfèrent les art. 1845, 1846 et 1847. Le principe de cet engagement, nous l'avons indiqué, c'est que « chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu'il a promis d'y apporter » -, et la source de l'obli-

(1) M. Duvergier (loc. cit., n° 206).

gation , comme sa mesure , est dans la seule volonté de la partie contractante : l'associé doit parce qu'il a promis , il doit tout ce qu'il a promis, et ne doit rien au delà de ce qu'il a promis. Tout n'est pas dit, cependant, après les développements qui précèdent, relativement à l'apport; il reste à présenter une observation générale. Elle a pour objet les suppléments d'apport. En certains cas, il peut être utile ou même nécessaire d'obtenir des membres d'une société qu'allant au delà de leurs promesses, ils ajoutent à ce qu'ils avaient pris l'engagement de fournir à la société. Par exemple, la société prospère, et l'accroissement du fonds commun, en lui permettant de donner une plus grande extension aux opérations sociales, ouvrirait une source plus abondante de bénéfices. Par exemple encore, le capital social s'est amoindri, et il est désormais insuffisant pour amener à fin les entreprises commencées. L'utilité dans le premier cas de grossir le fonds commun , la nécessité dans le second d'en rétablir la consistance, sont incontestables. Et l'on se demande si les associés y doivent pourvoir au moyen d'un supplément d'apport.

313. Pas de difficulté, d'abord, si les parties s'accordent sur ce point. La volonté qui a donné naissance à la société peut en augmenter les moyens d'action ; et le consentement qui a eu la puissance de créer la convention a une puissance égale, lorsqu'il se produit, pour ajouter aux obligations. Donc, si tous les associés s'accordent, chacun d'eux sera tenu de fournir à la société le supplément d'apport qu'elle a jugé utile ou nécessaire de réclamer.

314. Mais si ce concours de volontés fait défaut, peut-on exiger ce nouvel apport, et la société aurait-elle un moyen quelconque de vaincre la résistance de l'associé qui se refuserait à le faire? Deux hypothèses peuvent se produire entre lesquelles il faut distinguer.

L'accroissement du fonds social peut n'avoir, dans la pensée de ceux qui le désirent, d'autre objet que celui de procurer à la société une plus grande somme de bénéfices, d'ajouter au succès et à la prospérité de l'entreprise. Dans ce cas, on ne pourrait que s'en tenir rigoureusement au principe général suivant lequel un associé, tous les autres fussent-ils d'accord, ne saurait être contraint de fournir à la société autre chose ou plus que ce qu'il s'est engagé à apporter. « Si le besoin ou la demande de nouveaux contingents, dit justement Pardessus, n'avait pour objet que de donner plus d'extension aux affaires de la société, extension qui ne serait pas elle-même la conséquence d'opérations antérieurement délibérées, la majorité n'aurait pas droit de décider une augmentation de mise et d'agir contre un associé qui refuserait de fournir ce supplément. » (l) Dans cette première hypothèse, donc, si l'augmentation du fonds social est possible, c'est seulement quand tous les associés, sans en excepter un seul , s'accordent et consentent à fournir de nouveaux contingents : aucun moyen ne peut suppléer l'accord unanime ou le consentement mutuel des associés.

(1) Pardessus [C. de droit connu., n» 995).

Mais l'existence de la société et sa marche, et non plus le progrès de ses affaires, exigent en quelque sorte une augmentation ou le versement d'un supplément de mise. Dans cette seconde hypothèse, les avis sont partagés. Selon Pardessus (loc. cit.), «si, faute d'un supplément de contingent, on ne pouvait atteindre le hut commun, la majorité des voix devrait décider s'il y a lieu de dissoudre la société, ou de la continuer en faisant fournir par chacun un supplément de fonds ; et les refusants pourraient être contraints à se retirer de la société avant le temps fixé pour sa dissolution. » Mais, d'après M. Duvergier, la majorité n'aurait le droit ni d'exiger un supplément d'apport, ni de prononcer la dissolution de la société. Le principe de l'art. 1 134 du Code Napoléon resterait dominant même dans cette hypothèse : la convention légalement formée tiendrait lieu de loi aux parties et ne pourrait être révoquée que de leur consentement mutuel. Seulement, comme on suppose que ce qui reste du fonds commun est insuffisant pour prolonger l'existence de la société et la conduire à son hut, M. Duvergier remet aux tribunaux le pouvoir attribué à la majorité par Pardessus, et il concède que les associés ou l'un d'eux pourraient provoquer judiciairement la dissolution de la société, en se fondant sur l'extinction de la chose commune (art. 1865, 2°, infra). Ce serait Là, suivant l'auteur, le moyen unique qui, indirectement au moins, pourrait amener les associés récalcitrants à fournil le supplément de mise réclamé (1).

La première de ces solutions offre, en pratique, d'incontestables avantages, en ce qu'elle permet de faire prévaloir la volonté plus éclairée de la majorité sur la résistance opiniâtre et souvent peu réfléchie du petit nombre. Mais la seconde paraît plus conforme aux principes, en ce qu'elle est exactement déduite de la règle consacrée par l'art. 1134. Nous opterions donc pour celle-ci, surtout dans la matière des sociétés civiles dont nous nous ©ccupons spécialement en ce moment. L'opinion contraire détruit en réalité la convention des parties; et en l'absence d'un texte précis, il ne nous paraîtrait guère possible d'introduire une aussi grave dérogation au principe contenu dans ce dernier article. Au surplus, il faut bien le dire, la question est purement théorique. Le plus souvent, en effet, le cas est prévu dans les statuts sociaux, qui, en prévision de besoins nouveaux ou de nouvelles opérations, autorisent l'augmentation du capital, en sorte que la difficulté se produit rarement dans le domaine de la pratique. Mais ces stipulations elles-mêmes soulèvent d'autres difficultés que nous réservons quant à présent; nous aurons à les résoudre en traitant des sociétés commerciales, auxquelles se réfèrent plus particulièrement les décisions et les discussions dont ces difficultés ont été l'objet.

1848. — Lorsque l'un des associés est, pour son compte particulier, créancier d'une somme exigible envers une personne qui se trouve aussi devoir à la société une somme également exigible, l'im-

(1) M. Duvergier (Soc, n° 216].

putation de ce qu'il reçoit de ce débiteur, doit se faire sur la créance de la société et sur la sienne dans la proportion des deux créances, encore qu'il eût par sa quittance dirigé l'imputation intégrale sur sa créance particulière : mais s'il a exprimé dans sa quittance que l'im-, putation serait faite en entier sur la créance de la société, cette stipulation sera exécutée.

1849. — Lorsqu'un des associés a reçu sa part entière de la créance commune, et que le débiteur est depuis devenu insolvable, cet associé est tenu de rapporter à la masse commune ce qu'il a reçu, encore qu'il eût spécialement donné quittance pour sa part.

SOMMAIRE

I. 315. Outre l'obligation relative aux apports, il en est d'autres dont les associés

sont tenus envers la société. Aperçu général et division.

II. 316. Et d'abord, chaque associé est tenu de rapporter à la masse commune tout

ce qu'il a pris ou retiré du fonds commun. — 317. SaDs consacrer directement cette obligation, l'art. 1846, j$ 2 et 3, la suppose, en constituant l'associé débiteur des sommes qu'il a tirées de la caisse sociale pour son profit particulier,

— 31 S. Et en donnant à la société droit, sans mise en demeure, à l'intérêt de ces sommes, et même à de plus amples dommages-intérêts, s'il y a lieu.

III. 319. L'obligation est générale, en ce sens qu'elle existe même à la charge des

associés dans une société universelle, — 320. Et qu'elle est imposée aux associés non-seulement à l'égard des sommes prises matériellement dans la caisse sociale, mais encore à raison des sommes provenant des bénéfices réalisés par les associés pour le compte de la société. — 321. Applications.

IV. 322. Transition à la mesure de l'obligation mise par l'art. 1846 à la charge de

l'associé qui s'est servi de l'argent de la société. — 323. Et d'abord, outre le capital qu'il a employé à son usage, l'associé doit, en toute hypothèse, de plein droit et sans demande, l'intérêt de ce capital : point de départ de l'intérêt. — 324. Il doit, en outre, s'il y a lieu, indemniser la société du préjudice qu'il lui a causé par l'emploi à son profit d'une somme sociale. — 325. Toutefois, vis-à-vis de l'associé pourvu du droit d'administrer, l'art. 1846 doit être combiné avec la disposition de l'art. 1996. — 326. Les intérêts dus dans les termes de l'art. 1846 continuent à courir même après la dissolution de la société et jusqu'à la liquidation.

V. 327. En second lieu, chaque associé doit veiller et pourvoir aux intérêts de la

société comme aux siens propres : les art. 1848 et 1849 contiennent deux applications du principe.

VI. 328. Première application. Objet et mobile de l'art. 1848. — 329. Hypothèse de

cet article : il suppose qu'une personne, débitrice à la fois de la société et d'un associé, les deux dettes étant également échues, fait un payement partiel entre les mains de celui-ci, et il pose la règle d'imputation du payement.

— 330. L'associé créancier a-t-il gardé le silence dans la quittance par lui donnée, le payement est imputé par la loi elle-même sur les deux créances proportionnellement à leur importance. — 331. La quittance du créancier s'explique-t-elle sur l'imputation, la loi distingue : l'imputation dirigée sur la créance sociale sera exécutée; au contraire, on ne tiendra pas compte de celle qui serait faite sur la créance de l'associé. — 332. Résumé.

VII. 333. L'art. 1848 dispose en prévision d'une imputation faite par le créancier.

Quid si elle était faite par le débiteur lui-même en vertu du droit consacré par l'art. 1253? L'imputation devrait alors être respectée même à l'égard de la société. — 334. L'art. 1848 serait également inapplicable si la quittance, ne portant aucune imputation, le débiteur exigeait ultérieurement que le payement fût imputé en entier sur la créance de l'associé. — 335. Mais, en toute hypothèse, il faut supposer que le débiteur avait intérêt à se libérer envers l'associé plutôt que vis-à-vis de la société. S'il était complètement désintéressé, l'art. 1848 serait applicable comme si l'imputation avait été faite par le créancier qui a reçu le payement partiel. — 336. Néanmoins, il serait applicable seulement dans l'intérêt de la société; l'imputation subsisterait dans les rapports du débiteur avec l'associé créancier.

VIII. 337. L'art. 1848, par son texte, règle l'imputation en vue du cas où les deux

créances sont également exigibles. Quid si le payement partiel était fait par le débiteur avant l'échéance du terme? Distinction. — 338. 11 suppose aussi que chaque associé peut donner son concours individuel aux affaires sociales. Quid lorsque l'acte social a donné le pouvoir d'administrer à un ou à plusieurs associés? L'art. 1843 est-il applicable aux autres? — 339. Suite et renvoi. — 340'. Enfin, l'art. 1848 suppose un payement effectif. La disposition en peutelle être étendue au cas où l'une des deux créances viendrait à s'éteindre par compensation?

IX. 341. Seconde application. Hypothèse de l'art. 1849 : la loi suppose qu'un as-

socié a reçu sa part entière d'une créance sociale, et, prévoyant l'insolvabilité du débiteur surveuue ultérieurement, elle oblige cet associé à rapporter à la masse ce qu'il a reçu. — 342. Origine et motif de cet article. — 343. Réfutation de l'opinion qui en rattache la disposition à l'idée que la société constitue une personne morale ayant son patrimoine distinct, et à laquelle, dès lors, la créance appartiendrait pour le tout. — 344. Le principe de l'art. 1849 étant que l'associé ne peut pas faire passer son intérêt avant celui de la société, il en résulte que la disposition en est applicable seulement dans le cas d'insolvabilité du débiteur survenue après le payement partiel par lui fait. — 345. Encore même faut-il qu'il n'y ait pas de négligence à reprocher à l'associe, qui, par suite de l'insolvabilité du débiteur, ne recouvre pas sa part. — 340. Quid dans le cas où c'est la faillite du débiteur qui survient après le payement partiel par lui fait?

X. 347. Par identité de raison, dans le cas de vente par un associé de sa part d'une

chose de la société destinée à être vendue pour le compte de la société, l'associé doit rapporter à la masse commune ce qu'il aurait retiré de cette part de plus que ce qu'un autre associé aurait retiré de la sienne. — 348. Secùs si la vente de sa part par un associé avait pour objet une chose non destinée à être vendue pour le profit de la société. — 349. Du reste, il faut supposer, pour l'application de l'art. 1849, que l'associé était en même temps investi du pouvoir d'agir pour le compta de la société.

I. — 315. Outre l'obligation relative à l'apport dont il a été question dans le commentaire des articles qui précèdent, il est d'autres obligations dont chaque associé est tenu envers la société, et qui sont également de la nature et de l'essence du contrat. Comme nous l'avons exprimé plus haut, en précisant les caractères essentiels du contrat de société, ceux qui s'associent veulent réaliser en commun un bénéfice dont le partage est, pour ainsi dire, le terme ou le but de la société (suprà, nos 68 et suiv.). Il faut donc que chaque associé, de son côté, s'abstienne de tout acte isolé qui pourrait être contraire à l'intérêt de tous- par conséquent, que le fonds commun soit maintenu dans sa consistance effective, et que tout ce qui en serait détourné dans l'intérêt individuel de tel ou tel associé y soit incessamment ramené. De là les obligations dont nous avons maintenant à parler, et que les auteurs, en général, précisent et formulent en ces termes. En premier lieu, chaque associé doit rapporter à la masse commune tout ce qu'il a retiré ou perçu du fonds commun, ainsi que les bénéfices résultant des opérations sociales. En outre, chaque associé est tenu de veiller et de pourvoir aux intérêts de la société comme aux siens propres, et dans un cas de conflit entre son droit et le droit colleclif des membres de la société, il doit s'interdire de sacrifier l'intérêt collectif en lui préférant son intérêt propre. Ce sont là des principes établis par la loi sinon directement et en termes exprès, au moins par induction de certaines dispositions qui les supposent. En effet, le premier s'induit avec évidence du second paragraphe de l'art. 1846, dont l'explication a été ci-dessus réservée (suprà, n° 299); le second est virtuellement consacré par les

art. 1848 et 1849, qui en font deux applications spéciales. Ils feront successivement l'objet des observations qui vont suivre.

II. — 316. Chacun des associés doit rapporter à la masse commune tout ce qu'il a perçu du fonds commun, et il en est, par conséquent, débiteur envers la société. C'est là une règle de bon sens que Pothier a formulée dans ces termes mêmes (l). Les rédacteurs du Code n'ont pas cru nécessaire de poser la règle directement; mais ils l'ont supposée en en faisant l'application dans le cas spécial auquel Pothier lui-même s'était référé, et qu'il avait précisé à l'appui de la règle et pour la confirmer.

317. « Par exemple, ajoutait-il en effet, si l'un des associés a tiré de la caisse de la société quelque somme d'argent pour l'employer à ses affaires particulières , il n'est pas douteux qu'il est débiteur de cette somme envers la société. » Cela n'est pas douteux, assurément; car lorsque des sommes destinées à procurer des avantages communs sont prises dans la caisse sociale et employées par un des membres de la société à son usage et dans son intérêt personnel, comment se pourrait-il que cet associé ne fût pas à l'instant même constitué débiteur envers la société et obligé de rapporter à la masse le capital qu'il en a retiré? Aussi les rédacteurs du Code, s'ils n'ont pas expressément imposé cette obligation à l'associé dans ce cas , ont au moins très-nettement admis qu'il en est tenu. Cela résulte de l'art. 1846, qui, après avoir dit au § 1er que l'associé débiteur d'un apport en argent doit, de plein droit et sans demande, les intérêts de la somme promise à compter du jour où elle devait être payée, ajoute aux §§ 2 et 3 : « Il en est de même à l'égard des sommes qu'un associé a prises dans la caisse sociale, à compter du jour où il les en a tirées pour son profit particulier; le tout sans préjudice de plus amples dommages-intérêts, s'il y a Meu. » L'obligation pour l'associé de rapporter et rendre une somme égale à celle qu'il a tirée du fonds commun pour son profit particulier est donc virtuellement consacrée.

318. Seulement, le législateur reconnaît que la restitution du capital constituerait pour la société une réparation insuffisante. Et il ajoute au principal, dont tout naturellement l'associé doit compte, les accessoires qui lui sont propres, c'est-à-dire l'intérêt de l'argent, et, s'il y a lieu, les profits que la société aurait pu faire au moyen du capital dont elle a été privée. La loi obéit en cela à une pensée d'équité, et elle y satisfait en s'inspirant des principes du droit romain : « Socius, dit Pa- » pinien, si ideo condemnandus erit, quod pecuniam communem inva- » serit, vel in suos usus converterit : omnimodo, etiam morâ non in- *» terveniente, prsestabuntur usurse. » (L. 1, ff. Deusur. et fruct.) C'est

■ l'idée même que Pomponius développe dans la loi 60, princ. If. Pro socio, où le jurisconsulte fait remarquer que l'associé doit les intérêts non pas précisément à titre d'intérêts, mais parce qu'il importait à ses coassociés qu'il ne se servît pas personnellement de l'argent de la société.

(l) V. Pothier [Soc, n° lis).

L'art. 1846, rédigé dans le même ordre d'idées, dispose d'après ces données. Nous Talions montrer en précisant la portée de la loi et la mesure dans laquelle doit être renfermée l'obligation qu'elle constate.

III. — 319. L'obligation imposée à l'associé de rapporter à la masse tout ce qu'il a perçu du fonds commun est générale en ce sens que les membres d'une société universelle en sont tenus aussi bien que ceux d'une société particulière. Toutefois, Potbier en décide autrement, au moins quanta l'intérêt des sommes retirées de la caisse sociale pour le profit particulier d'un associé. « Dans les sociétés universelles, dit-il, dans lesquelles tombent tous les revenus des biens de chacun des associés, quoiqu'ils ne soient pas communs quant à la propriété, telle qu'est celle qui a lieu entre des conjoints par mariage, les intérêts des sommes que l'un des associés a prises dans la caisse commune pour ses affaires particulières ne commencent à courir que du jour de la dissolution de la communauté : tant qu'elle dure, il se fait une confusion de ces intérêts, qui sont une charge des revenus des biens de cet associé, qui tombent dans la société. » (l) Nous n'irions pas jusque-là: Sans doute, si les prélèvements exercés par l'un des associés avaient pour objet des sommes que cet associé avait le droit de s'appliquer, la société n'aurait pas droit à des intérêts, par la raison toute simple qu'elle ne pourrait pas réclamer même le capital. Et, dans ce cas, la dissolution même de la société ne ferait pas naître en sa faveur le droit aux intérêts. Ainsi, un associé prend dans la caisse sociale une somme qu'il emploie à l'acquit d'une de ses obligations personnelles devenue obligation sociale par l'effet de la formation de la société (suprà, n° 177) ; l'associé ne doit et ne devra jamais à ses coassociés ni les intérêts de la somme qu'il a prélevée, ni même le capital. Mais il n'en sera plus ainsi si nous supposons que l'associé a pris dans le fonds commun des sommes qu'il n'avait pas le droit d'y puiser, ou s'il a prélevé de l'argent pour faire face à ces dépenses personnelles qui , selon nous , ne sont pas à la charge de la société, même dans les associations universelles de gains {suprà, n° 185). Et en effet, quel motif y aurait-il alors de soustraire l'associé à la règle commune? En définitive, il a fait servir à son usage particulier une portion des capitaux de la société. 11 a, par cela même, privé la société non-seulement de ces capitaux, mais encore soit de la jouissance ordinaire, soit des bénéfices exceptionnels que la société en aurait pu retirer en les employant utilement. Or, c'est précisément en raison de ces conséquences que, sans distinguer entre les sociétés universelles et les sociétés particulières, l'art. 1846 oblige l'associé qui s'est servi de l'argent de la société à tenir compte des intérêts aux associés, sans préjudice de plus amples dommages, s'il y a lieu. Il n'y a donc pas à distinguer dans l'application (2).

320. D'un autre côté, on ne se méprendra pas sur la portée des expressions de la loi. Il y est question des sommes qu'un associé aurait

(1) V. Pothier (Soc, n° lî9).

(2) Comp. Troplong [Comm. des soc, n° 04G), et MM. Dalloz (nouy. Rép., v° Soc, n° 537); Boiteux (art. 1846, t. VI, p. 293).

prises dans la caisse sociale. Et en cela le législateur s'est placé dans l'espèce même que Pothier avait prévue et qu'il produisait à titre d'exemple, celle où » quelque somme d'argent a été tirée de la caisse de la société par l'un des associés pour l'employer à se; affaires particulières..» Mais il ne faut pas, en prenant le texte à la lettre, en restreindre l'application au cas où des sommes réellement renfermées dans la caisse de la société en sont retirées par un associé dans son intérêt personnel. Sans doute, nous sommes ici en présence d'une disposition qui déroge au droit commun consacré par l'art. 1 153 du Code Napoléon (suprà, n03 294 et suiv.; infrà, nos 323 etsuiv.), et qui, dès lors, comme exceptionnelle, doit être interprétée restrictivement. Toutefois, ce serait en méconnaître la pensée que d'en subordonner l'application au fait matériel que des sommes existant dans la caisse de la société y ont été prises par un associé pour son profit particulier. La caisse sociale, surtout pour les sociétés civiles, où l'on trouvera rarement Yarca communis des jurisconsultes romains, ce n'est pas seulement la bourse commune, le fonds de réserve dans lequel la société puisera de quoi suffire à ses besoins de cbaque jour; c'est encore, au sens figuré, la réunion de tous les capitaux qui appartiennent à la société, et qu'elle laisse en des mains étrangères dans lesquelles ils doivent se trouver toujours à sa disposition , de toutes les sommes dont la société est en possession ou dont elle pourrait jouir soit par ses administrateurs, soit même par tel ou tel autre associé. Et par conséquent tout membre de la société qui détournerait de leur fin partie de ces capitaux ou de ces sommes, en l'appliquant à ses besoins personnels, devrait être considéré comme ayant puisé à la caisse de la société dans le sens de l'article 1S46. Ce ne serait donc pas étendre la disposition de cet article que de regarder comme prises dans la caisse sociale des sommes qui, n'ayant jamais été versées dans la société, auraient été touchées de ses débiteurs par l'un des associés, et dont celui-ci aurait joui personnellement, au lieu d'en communiquer la jouissance à ses coassociés.

321. Du reste, la jurisprudence s'est prononcée en ce sens, et, sauf de rares exceptions, les auteurs ont exprimé une opinion conforme. Ainsi , les membres d'une société formée pour l'exploitation de bacs à eux affermés avaient conféré à deux d'entre eux la gestion pour leur compte particulier de quelques-uns de ces bacs, à la charge par ceux-ci de verser à la caisse sociale un bénéfice annuel à titre de profit pour tous les associés. Les sous-fermiers, en retard d'effectuer le versement convenu, prétendaient se soustraire à l'application de l'art. 1846 en soutenant qu'ils étaient débiteurs comme fermiers et non comme associés ayant puisé dans la caisse sociale. Mais la Cour de Grenoble a rejeté la prétention: et loin de prendre à la lettre le texte de l'art. 1846, elle a posé en principe que la disposition en doit être appliquée au cas où l'associé se trouve débiteur du prix d'un bail à ferme qui lui a été passé par la société (l). Décision parfaitement juridique, qui, à la vérité, a

(1) Grenoble, h mars 1826 [S.-Y., Coll. nouy., t. VIII, 2, p. 203).

été contestée (1), mais que les auteurs approuvent généralement, en ce que la redevance dont les sous- fermiers étaient tenus dans l'espèce ne pouvait pas ne pas être considérée comme l'un des éléments dont l'ensemble constituait le fonds commun, ou la caisse de la société (2). La même doctrine a été consacrée par la Cour de cassation dans une espèce où un associé avait opéré le transfert de certaines créances de la société et avait retenu les capitaux formant le prix (3).

IV. — 322. Ainsi fixés sur la portée des expressions dont se sert le législateur dans l'art. 1846, nous avons à préciser l'obligation même dont l'associé est tenu envers la société d'après cet article, et à en déterminer la mesure.

•L'argent de la société a pu fructifier entre les mains et au profit exclusif de l'associé qui l'a détourné de la caisse sociale ; on doit même présumer qu'il en est ainsi par cela seul que cet associé s'en est servi. D'un autre côté, la société a été privée d'abord de la jouissance ordinaire du capital détourné de la masse, jouissance qui s'évalue par le chiffre même de l'intérêt de l'argent, et en outre de la faculté de réaliser, par un emploi utile et intelligent de ce capital, des bénéfices autrement importants que le produit de l'intérêt légal. L'art. 1846, disposant en conséquence , proportionne au dommage certain et possible la réparation due à la société.

323. Ainsi, et en premier lieu, outre le capital dont la société a été privée, l'associé doit, en toute hypothèse, de plein droit et sans demande, l'intérêt de ce capital. Le législateur, en dérogeant ainsi au principe de l'art. 1153, considère que l'associé, débiteur des sommes détournées du fonds commun, est toujours en demeure, parce qu'il était tenu d'exiger lui-même et de lui-même le payement de ce qu'il doit à la société : a semetipso exiger e débet.

Mais il y avait à fixer le point de départ de l'intérêt, c'est-à-dire le moment précis à dater duquel l'associé débiteur en doit compte. C'est, dit l'art. 1846, à compter du jour où il a tiré l'argent de la caisse sociale pour son profit particulier. D'où , au premier abord , il paraîtrait résulter que la loi n'impose à l'associé l'obligation de servir les intérêts qu'à partir du jour où il a employé les fonds à son profit, ce qu'il faudrait prouver. Toutefois il n'en est pas ainsi , au moins dans toutes les hypothèses qui peuvent se présenter.

Par exemple, si un associé a effectivement puisé dans la caisse sociale, sipecuniam communem invaserit, aucune preuve n'est à la charge de la société : l'associé, sans aucun doute, doit l'intérêt à dater du jour même où il a puisé dans le fonds commun , car il y a lieu de supposer qu'il n'a pris l'argent de la société que pour l'employer à son profit particulier. Cela s'induit d'un arrêt de la Cour suprême qui décide, im-

(1) V. MM. Zacharise (édit. Massé et Vergé, t. IV, p. 432, note 6); Rauter (p. 216); Boileux (t. VI, p. 294); Demètre B. Polizu (u° 94).

(2) Cump. MM. Buvergier (n° 345); Troplong (n° 543); Massé et Vergé, sur Zachanae (loc. cit.); Dalloz (v° Société, n° 531); Molinier [Dr. comm., n° 334).

(3) V. Req., 28 juin 1825 (S.-V., Coll. nouv., 8, 1, 143).

plicitement au moins, que par lui-même et par lui seul le détournement par un associé d'une somme sociale donne naissance à la dette des intérêts , et qu'il n'y a nullement à prouver qu'au détournement s'est ajoutée, de la part de l'associé, la recherche ou l'obtention d'un profit personnel (l). Si, au lieu d'avoir puisé dans la caisse sociale, un associé est simplement détenteur de sommes appartenant à la société, il faudra distinguer. L'associé est-il débiteur envers la société des capitaux dont il est en possession, comme dans l'affaire jugée par l'arrêt de la Cour de Grenoble cité au n° 321, c'est le défaut de payement qui donne naissance à la dette des intérêts; en sorte que, de plein droit et sans demande, les intérêts sont dus à partir du jour où, le capital étant devenu exigible par l'échéance du terme, le payement devait être fait à la société (2), parce que dès ce jour même ce sont vraiment les fonds de tous les associés que l'un d'eux conserve et dont il profite ou peut profiter. Au contraire, l'associé est-il, comme gardien ou dépositaire des sommes dont il est en possession, dispensé de les verser dans la caisse de la société, c'est seulement s'il en fait emploi dans son intérêt particulier, si in suos usas converterit, et à dater de cet emploi, qu'il devient débiteur des intérêts. Et, dans ce cas seulement, la société aurait à prouver que l'associé, dépositaire ou gardien, a appliqué à ses besoins les fonds dont il avait le dépôt ou la garde , et s'en est servi comme s'ils lui étaient exclusivement propres. La Cour de Piennes a jugé en ce sens que l'intérêt de sommes sociales employées par un armateur à son usage personnel court du jour même de l'emploi justifié (3).

324. En outre, la société, empêchée de faire un emploi utile des sommes distraites de sa caisse par un associé, a pu par cela même perdre plus que l'intérêt légal de l'argent : elle est donc fondée à réclamer, s'il y a lieu, de plus amples dommages-intérêts; et c'est la dernière disposition de l'art. 1846. Mais il convient de noter, sur ce point, que ces dommages-intérêts plus amples auxquels la société a droit ne doivent pas, en règle générale, être calculés eu égard aux bénéfices dont l'associé a obtenu la réalisation au moyen des valeurs sociales par lui employées à ses affaires particulières. En définitive, la société ne peut justement demander, si un préjudice lui a été causé, que l'indemnité de ce préjudice. C'est donc dans la mesure du préjudice que les dommages- intérêts devront lui être alloués.

Bien entendu , nous exceptons le cas où l'associé qui se serait servi

(1) V. Rej., 22 mars 1813 (S.-V., 13, 1, 386; Coll. nouv., 4,1, 308; Dali., 13, 1, 223; ,7. Pal., à sa date).

(2) Nous supposons l'exigibilité de la dette par l'échéance du terme. La solution , en effet, ne serait pas applicable, et il en faudrait revenir au droit commun, dans le cas où le débiteur aurait perdu le bénéfice du terme par suite de l'un de ces événements qui, comme la faillite, rendent exigibles les dettes non échues. La Cour de Paris a justement décidé qu'en ce cas l'art. 1866 n'est pas applicable, et que les intérêts des sommes restant dues par les commanditaires doivent être comptés à partir du jour de la demande, et non à partir du jour de la faillite. Paris, 1er et 14 août 1850, 23 juin 1859 (S.-V., 50, 2, 374; 52, 2, 342; 60, 2, 128; J. Pal, 1851, t. I, p. 131; 1859, p. 1039).

(3) L'arrêt du 22 janvier 1826 est indiqué par MM. Dalloz {Rép., v° Société, n° 530).

de la chose sociale serait chargé de l'administration et aurait employé cette chose à faire pour lui-même des affaires soit dans l'espèce d'industrie qui est l'objet de la société , soit même dans toute autre espèce d'industrie. En une telle hypothèse, ces affaires seraient à considérer comme devant profiter à la société : l'associé administrateur ou gérant ne serait quitte envers elle qu'à la condition de lui tenir compte de la totalité des bénéfices par lui réalisés. On peut citer, comme analogue en ce sens, Un arrêt aux termes duquel l'ancien gérant d'une société dissoute , qui s'en est constitué , de fait , le liquidateur en tout ou en partie, doit compte à ses associés des bénéfices qu'il a pu obtenir par voie de transaction avec des créanciers de cette société, même alors qu'il n'aurait souscrit la transaction qu'en son nom personnel (l).

325. Au surplus, ceci nous conduit à faire remarquer que, même en ce qui concerne la dette des intérêts, il faut ne pas confondre l'associé pur et simple avec celui qui , étant chargé de l'administration , puise dans sa situation même le droit de toucher les fonds sociaux , de les placer ou déplacer, d'en disposer, en un mot, dans une certaine mesure. Les observations qui précèdent s'appliquent à tous égards au premier. Mais le second est à la fois mandataire et associé, et par suite, tout en maintenant dans l'application le principe de l'art. 1846, on devra tenir compte aussi des dispositions spéciales de l'art. 1996. Or, d'après ce dernier article, le mandataire est débiteur ou comptable, dans deux cas distincts , de l'intérêt des sommes qu'il a touchées pour le mandant : il doit l'intérêt des sommes dont il est reliquataire à compter du jour où il est mis en demeure; il doit l'intérêt des sommes qu'il a employées à son usage à dater de cet emploi. Voici comment, à notre avis, cette disposition doit être combinée avec celle de l'article 1846.

Quant au reliquat, la qualité d'associé prévaudra sur celle de mandataire dans la personne de l'administrateur. En conséquence, les intérêts de ce reliquat , qui est une portion du fonds commun , une valeur de cette caisse sociale dont nous avons parlé, sont dus non pas du jour de la mise en demeure par application de l'art. 1996, mais de plein droit et sans mise en demeure du jour où, le compte étant arrêté, le reliquat en devait être soldé.

Quant aux sommes dont l'associé aurait disposé, nous admettons bien que l'emploi fait par l'administrateur peut être une cause de responsabilité, notamment si, par sa faute, celui-ci n'a pas retiré des fonds à lui confiés tout l'avantage qu'ils devaient procurer à la société. Mais l'obligation de payer des intérêts à raison de ces fonds ne saurait exister que dans les termes de l'art. 1996. Ainsi, l'associé administrateur ne deviendra débiteur de l'intérêt que par l'emploi qu'il ferait à son profit de valeurs sociales, et c'est seulement à dater de cet emploi qu'il devrait compte des intérêts ; d'où il suit que la société ne saurait en obtenir de lui qu'à la condition de prouver le fait même de cet emploi abusif. Il

(1) V. Req., 25 août 1835 (S.-V., 35, 1, 673; «/. Pal., à sa date; Dali., 35, 1, 404).

ne lui suffirait pas d'établir que l'associé administrateur a reçu telle ou telle somme appartenant à la société, ou qu'il a retiré des valeurs de la caisse sociale, toutes choses qu'en sa qualité d'administrateur l'associé avait le droit de faire. Elle devra prouver, en outre, que cette somme ou ces valeurs ont été employées par l'associé administrateur pour son profit et dans son intérêt particulier. En effet, un tel emploi, par cela même qu'il serait fait en violation du contrat, ne saurait être présumé; la preuve en doit donc être rapportée. Or, la société étant demanderesse en ce cas, c'est à elle qu'incombe l'obligation de faire la preuve. Mais ce fait établi, les intérêts sont dus à dater de l'emploi (l).

En un mot, l'associé administrateur est dans une situation particulière que lui crée le mandat dont il est investi par la société. Les dispositions de l'art. 1846 ne doivent gêner en rien le droit d'administration qui lui a été confié, ni en paralyser ou en restreindre l'exercice dans ses mains, et cela non pas assurément en considération de l'administrateur lui-même, mais dans l'intérêt bien entendu de la société. Dès lors, il convient parfois de tempérer la rigueur de ces dispositions à l'égard de l'associé administrateur. Mais dès que l'exercice du droit d'administration n'est plus en jeu, tout tempérament serait sans motif ni prétexte. Par là s'explique et se justifie la distinction proposée entre l'intérêt du reliquat, que nous laissons sous l'empire du droit commun établi, en matière de société, par l'art. 1846, et l'intérêt des sommes employées par l'associé administrateur, auquel nous appliquons la règle consacrée, en matière de mandat, par l'art. 1996.

326. Ajoutons, pour terminer sur l'obligation que l'art. 1846 consacre virtuellement, que les intérêts, dont nous avons indiqué le point de départ, sont dus par l'associé qui a employé à son profit des sommes prises dans la caisse sociale, non-seulement jusqu'à la dissolution de la société, mais encore jusqu'à sa liquidation. Il en a profité jusque-là en conservant une jouissance qu'il aurait dû laisser à la société d'abord, à la masse commune ensuite. D'ailleurs, comme l'exprime Delvincourt, il est possible que si les sommes fussent restées dans la caisse commune, elles eussent servi à payer des dettes de la société qui ont porté intérêt jusqu'à la liquidation (2).

V. — 327. Outre l'obligation dont nous venons de parler, chaque associé est tenu de veiller et de pourvoir aux intérêts de la société comme aux siens propres. « Non-seulement l'associé ne peut rien faire contre l'intérêt social, mais même il doit subordonner cet intérêt supérieur à son intérêt particulier. » Ainsi s'est exprimée la Cour impériale de Paris (3). Et en cela elle a fait ressortir un côté fort remarquable des engagements dont les associés sont respectivement tenus. A la différence de ceux qui sont unis par un simple lien de communauté ou de

(1) V. notre Traité-Commentaire des Petits Contrats, sur l'art. 1996 (t. I, n08 1042 et suiv.).

(2) V. Delvincourt (t. III, note 7 de la page 127, édit. de 1824). Junge : Savary (Parère, 50).

(3) V. Paris, 2G avril 1850 [J. Pal., 1850, t. II, p. 409: S.-V., 50, 2, 329; Dali., 50, 2, 129).

copropriété, les associés doivent se préoccuper de la chose commune, même au détriment de leurs intérêts personnels. Dans un cas de conflit entre l'intérêt privé et l'intérêt social , l'associé ne saurait déserter la cause de la société pour assurer le succès de la sienne propre. Et s'il ne lui est pas prescrit de s'oublier lui-même en sacrifiant son intérêt à l'intérêt de tous, il y a au moins, entre le parti de l'abnégation et celui de l'égoïsme, un terme moyen qui s'impose à l'associé : il doit traiter l'affaire de la société et son affaire propre avec une égale vigilance et sans préférence aucune pour la sienne.

Telle est l'obligation dont nous avons maintenant à nous occuper. Comme nous l'avons dit, elle n'est pas plus que la précédente l'objet d'une disposition formelle et directe de la loi. Mais les art. 1848 et 1 849 la supposent par leur décision dans deux espèces distinctes reproduites de Pothier et que nous allons successivement préciser.

VI. — 328. Lorsque lun des associés, dit Pothier, a en son particulier une créance contre un débiteur qui l'est aussi de la société, il doit imputer ce qu'il reçoit de ce débiteur sur la créance de la société et sur la sienne, par proportion de l'objet de chaque créance (1). C'est aussi le mode d'imputation que l'art. 1848 prescrit, en principe, dans la même hypothèse.

Avant de déterminer les conditions dont la réunion est nécessaire pour que cet article soit applicable , nous dégagerons une idée fondamentale à la faveur de laquelle on reconnaîtra si l'imputation de payement doit ou ne doit pas être faite dans les termes indiqués par la loi. La pensée du législateur, en reproduisant sur ce point la solution de Pothier, a été de prémunir la société contre le sentiment d'injuste préférence qui porterait un associé à mettre son intérêt individuel au-dessus de l'intérêt collectif, et à obtenir le remboursement intégral de sa créance, sans se préoccuper en rien de la créance de ses coassociés. Or, si tel est le but de la loi, si c'est bien là, ce dont on ne saurait douter d'ailleurs, le mobile unique de sa disposition, nous concluons à priori qu'il n'y a lieu à la répartition proportionnelle par elle faite que lorsqu'il y a eu réellement conflit entre les deux intérêts, et qu'ainsi la préférence égoïste contre laquelle sa disposition est dirigée peut se concevoir de la part de l'associé. Alors certainement, mais seulement alors, l'imputation du payement devra être faite dans les termes de la loi.

329. Cela posé, reprenons l'hypothèse de l'art. 1848. La loi suppose qu'une personne, débitrice à la fois de la société et d'un associé considéré individuellement, fait, les deux dettes étant également échues, un payement partiel entre les mains de ce dernier. La question est de savoir si ce payement partiel va éteindre , jusqu'à concurrence , une seule des deux dettes ou les deux dettes proportionnellement. Toutes choses élant ainsi égales entre la créance de la société et celle de l'associé, il fallait supposer, pour résoudre la question, ou que l'associé

(1) Pothier (Soc, n° 121).

qui a reçu le payement a affecté la somme touchée à l'extinction jusqu'à concurrence de Tune ou de l'autre créance, ou qu'il a reçu sans faire aucune affectation. Ainsi a procédé le législateur.

330. Si l'associé n'a rien dit en recevant le payement partiel, si la quittance par lui fournie au débiteur est absolument muette, la loi fait elle-même l'imputation. Elle entend que le payement opéré éteindra à la fois la créance de la société et la créance de l'associé dans la proportion des deux créances. Par exemple, le débiteur doit, au total, une somme de 30 000 francs, dont 20 000 à la société et 1 0 000 à l'un des associés pris individuellement. Il verse entre les mains de ce dernier une somme de 9 000 francs. Il est libéré d'autant. Mais la créance de la société, dans l'hypothèse, étant double de celle de l'associé, celui-ci est légalement présumé avoir encaissé les deux tiers de ce qu'il a reçu pour le compte de la société et un tiers pour son propre compte. En conséquence, les 9 000 francs payés par le débiteur seront imputés de la manière suivante : jusqu'à concurrence de 6 000 francs sur la créance sociale, qui ainsi se trouve réduite à 14 000 francs; et jusqu'à concurrence de 3 00Ô francs sur la créance de l'associé, qui, par suite, reste créancier de 7 000 francs.

331 . Mais si au lieu de garder le silence l'associé créancier qui a reçu le payement en a fait l'imputation dans la quittance par lui donnée, la loi établit une distinction.

La quittance exprime-t-elle que l'imputation sera faite en entier sur la créance de la société; par exemple, en revenant à l'hypothèse du numéro précédent, l'associé qui a reçu 9000 francs du débiteur commun a-t-il dit que la somme serait imputée en totalité sur la créance sociale de 20 000 francs, la loi sanctionne cette stipulation et entend qu'elle soit exécutée. L'associé a préféré l'intérêt de la société à son intérêt propre ; il a compris et largement pratiqué cette bonne foi, cette espèce de fraternité qui président aux rapports entre associés. La loi ne pouvait que se prêter à cette abnégation généreuse d'un associé qui, s'il ne doit jamais sacrifier l'intérêt social à son intérêt particulier, peut toujours, à l'inverse, sacrifier son intérêt propre à l'intérêt commun. Ainsi, dans notre espèce, les 9 000 francs versés entre les mains de l'associé sont acquis à la société exclusivement; quoi qu'il advienne ensuite, et le débiteur devînt-il complètement insolvable, l'associé n'y peut rien prétendre : par l'imputation qu'il a faite, il a maintenu sa propre créance au chiffre de 10 000 francs, et l'a laissée soumise, dans cette mesure même, aux risques de l'insolvabilité.

Au contraire, l'imputation faite dans la quittance a-t-elle été dirigée intégralement sur la créance particulière de l'associé; par exemple, dans l'espèce supposée, l'associé, en recevant 9 000 francs du débiteur commun, a-t-il exprimé que la somme entière serait imputée sur sa créance personnelle de 10 000 francs, la loi veut qu'il ne soit pas tenu compte de cette stipulation. Elle règle le cas, alors, comme si l'associé, créancier personnel, eût gardé le silence ; et intervenant, non plus à défaut de volonté expresse et pour y suppléer, mais contre une volonté égoïste

formellement exprimée, elle exige que l'imputation soit faite sur la créance de la société et sur la créance de l'associé dans la proportion des deux créances, par conséquent, dans notre espèce, pour 6000 francs sur la première et pour 3 000 francs seulement sur la seconde.

332. En résumé donc, lorsqu'un débiteur commun de la société et d'un associé remet une somme d'argent à ce dernier sans s'expliquer sur celle de ses deux dettes qu'il veut éteindre, on ne doit tenir compte de l'imputation faite par l'associé qu'autant qu'elle est complètement désintéressée. Si elle n'est pas telle, la loi s'interpose, et elle impute elle-même la somme versée sur les deux dettes proportionnellement.

Telle est l'économie de l'art. 1848. Il reste maintenant à préciser les situations auxquelles la disposition en doit être circonscrite.

VII. — 333. Et d'abord, cet article dispose en prévision d'une imputation faite par le créancier, c'est-à-dire par l'associé entre les mains de qui a été fait un payement partiel. Mais il se peut que l'imputation soit faite par le débiteur, usant en cela du droit que lui confère l'article 1253 du Code Napoléon, aux termes duquel « le débiteur de plusieurs dettes a le droit de déclarer, lorsqu'il paye, quelle dette il entend acquitter. » Si, les choses s'étant passées ainsi, le débiteur a fait constater sa déclaration dans la quittance, il est certain que l'imputation devra être respectée, en tant au moins qu'elle pourra être considérée comme le résultat de la libre volonté du débiteur et s'expliquera par son intérêt propre,, On ne peut pas, en effet, ne pas tenir compte du droit que consacre l'art. 1253. C'est là un droit qui, le payement fait par le débiteur étant d'ailleurs régulier, s'impose comme la loi elle-même. « Quotiens, dit Ulpien, quis debitor ex pluribus causis unum debitum m solvit : est in arbitrio solventis dicere, quod potiùs debitum voluerit w solutum; et quod dixerit, id erit solutum. Possumus enim certain » legem dicere ei, quod solvimus... » (L. 1, ff. De solut. et libérât.) Ainsi, étant donnée l'espèce que nous avons supposée tout à l'heure, ajoutons-y cette circonstance que la créance sociale de 20 000 francs est pure et simple et a pour objet ce capital seulement, tandis que la créance privée de 10 000 francs, appartenant à l'un des associés, est productive d'intérêts ou garantie soit par une hypothèque, soit par un cautionnement : si, dans cet état des choses, le débiteur commun, en payant l'associé, fait constater par la quittance qu'il entend éteindre cette dernière créance, et que la somme par lui versée y sera imputée en entier, la stipulation vaudra et devra être exécutée.

Mais dans quelle mesure vaudra- t-elle? Et vis-à-vis de qui devra-t-elle être exécutée? Quelques auteurs pensent que, pour combiner ou concilier entre elles les dispositions des art. 1253 et 1848, il faut réserver le droit de la société. En conséquence, ils concèdent qu'en cette hypothèse le débiteur reste libéré vis-à-vis de l'associé sur la créance duquel il a dirigé l'imputation , et par suite qu'il est désormais affranchi de l'obligation de servir des intérêts ou de maintenir les sûretés promises. Mais ils estiment que l'art. 1848 n'en est pas moins applicable dans les rapports de l'associé avec ses coassociés; par suite, que l'as-

socié ne peut retenir sur la somme à lui payée qu'une part proportionnelle à sa créance, et qu'il doit faire raison du surplus à la société (1). Toutefois, cette opinion est généralement repoussée; et nous croyons également qu'elle ne doit pas être suivie. L'art. 1848 est écrit pour le cas où l'imputation a été faite par l'associé, créancier personnel du débiteur commun. Sans doute, il peut être appliqué, nous le verrons bientôt , même dans le cas où l'imputation aurait été indiquée par le débiteur. Mais, on le verra aussi, c'est seulement alors que, toutes choses étant égales, le débiteur est sans intérêt à acquitter l'une des deux dettes plutôt que l'autre. L'imputation profitant, en ce cas, à l'associé exclusivement, il y a toute raison de croire qu'elle a été sinon faite, au moins suggérée ou sollicitée par lui; en sorte qu'appliquer l'art. 1848 en cette hypothèse, c'est se tenir encore dans les termes, ou tout au moins dans les prévisions mêmes de cet article. Or, il s'en faut qu'il en soit ainsi dans notre espèce. Les choses sont loin d'être égales entre la dette dont le débiteur est tenu envers l'associé et celle qui le grève vis-à-vis de la société. Tandis que celle-ci consiste en un capital seulement, dû chirographairement et sans caution, la première est productive d'intérêts; elle est hypothécaire ou cautionnée. Le débiteur a donc un intérêt puissant à se libérer de celle-ci plutôt que de celle-là. Et si, en versant une somme aux mains de l'associé, il exige et fait déclarer dans la quittance que l'imputation en sera faite en ce sens, on peut dire assurément que c'est là une indication résultant de sa volonté libre et toute spontanée. Son intérêt évident et parfaitement légitime suffit à expliquer l'imputation qu'il a faite; il la justifie pleinement et est exclusif de l'idée que l'associé, ainsi contraint de recevoir ce qui lui est dû, se soit concerté avec lui pour obtenir satisfaction au détriment de ses coassociés. La société, d'ailleurs, si elle prenait une part de la somme versée et imputée par le débiteur sur la créance de l'associé, ne pourrait pas rendre à ce dernier soit les intérêts qui étaient attachés à cette créance et dont le débiteur est quitte désormais , soit les garanties qui en assuraient le payement et qui ont cessé de le protéger. Il est donc juste, à tous égards, qu'elle subisse l'imputation; et un dommage en dût- il résulter ultérieurement pour elle, elle ne saurait trouver aucun secours dans l'art. 1848, qui n'est pas fait pour ce cas (2).

334. Il en doit être d'autant plus ainsi que l'imputation conventionnelle que nous avons supposée est en définitive calquée sur l'imputation légale, sur celle que la loi elle-même aurait faite d'autorité, dans le silence de la convention. « In his vero, dit Ulpien, qua? praîsenti die de- » bentur, constat, quotiens indistincte quid solvitur, in graviorem cau-

(1) V. MM. Duranton (t. XVII, n° 401); Malepeyre et Jourdain {Tr. des soc. comm., p. 68 et 69).

(2) V. MM. Delvincourt (édit. de 1824, t. III, p. 127, notel); Duvergier (n° 336); Troplong (n° 559); Aubry et Rau (3e édit., t. III, p. 402) ; Massé et Vergé, sur Zachariae (t. IV, p. 434, note 10); Delangle (n° 168); Taulier (t. VI, p. 371); Alauzet (t. I, p. 215); Larombière (sur l'art. 1255, n° 6); Demùtre B. Polizu (p. 229). Comp. MM. Mourlon {Rép. écrit., t. III, p. 258 et 259); Rauter (p. 218).

» sam vider i solutmn... » (L. 5 princ, ff. De solut. et liber.) Et l'article 1256 du Code Napoléon, conforme à cette pensée, dispose également que, lorsque la quittance ne porte aucune imputation , le payement doit être imputé sur la dette que le débiteur avait pour lors le plus d'intérêt d'acquitter entre celles qui sont pareillement échues.

Aussi n'hésitons-nous pas à décider encore, et même à fortiori, que la société serait sans droit à se plaindre de l'imputation si, la quittance étant muette, le débiteur exigeait après coup que la somme par lui versée aux mains de l'associé fût imputée, en conformité de l'art. 1256, sur la créance personnelle de ce dernier, à l'exclusion de la créance sociale, en tant que cette créance de l'associé serait réellement celle que le débiteur avait, lors du payement, le plus d'intérêt d'acquitter. Et en effet, l'art. 1848 est inapplicable à l'imputation légale. Fût-elle faite par l'associé lui-même, elle devrait tenir même vis-à-vis de la société ; car il impliquerait que la société reprochât à l'associé d'avoir agi suivant les prescriptions de la loi et d'avoir fait précisément ce que la loi impose l'obligation de faire dans le silence de la convention. Exigée par le débiteur, elle devra tenir de même et à plus forte raison. Car, après tout, qu'importe, surtout au point de vue où nous sommes placé, que celui-ci use de son droit à l'instant même où il paye, ou qu'il en use seulement après que le payement est effectué? En définitive, l'imputation supposée a toujours sa raison d'être et son entière justification dans l'avantage qu'il trouve à obtenir l'extinction de la dette la plus onéreuse. Si, en même temps, l'imputation profite à l'associé créancier, on ne peut pas dire que ce soit parce que, cédant à un sentiment égoïste, il s'est occupé de son affaire par préférence à celle de la société : il n'y a rien ici de son fait; tout est l'œuvre de la loi, qui règle elle-même le mode d'imputation et le lui impose, loin de lui laisser le choix.

335. Mais, nous l'avons fait pressentir, nous supposons, en proposant les solutions qui précèdent, que le débiteur a un intérêt réel et sérieux à se libérer envers l'associé plutôt que vis-à-vis de la société. Aussi nous ne saurions nous ranger à l'avis de M. Pardessus, qui, posant en thèse générale que l'associé ne peut être présumé avoir préféré son intérêt à celui de ses coassociés que s'il a dirigé lui-même l'imputation, décide que l'art. 1 848 cesserait d'être applicable par cela seul que l'imputation serait faite sur la demande du débiteur (1). Évidemment, la proposition pèche par la trop grande généralité. 11 en faut restreindre les termes et dire que, dans le cas au moins où, toutes choses étant égales, le débiteur est absolument désintéressé sur la question ou le mode d'imputation, le fait que, sur sa demande, la quittance constate sa volonté d'imputer la somme par lui payée à l'associé sur la créance personnelle de ce dernier, à l'exclusion de la créance sociale, ne saurait par lui-même, et nonobstant la disposition de l'art. 1253, enlever à la société le droit de recourir à l'art. 1848 et de contraindre l'associé à en subir l'application. Sans doute, ce dernier article sup-

(1) M. Pardessus (C. de dr. comm., t. III, n° 1016).

pose , par ses termes mêmes , une imputation dirigée par le créancier dans la quittance qu'il délivre au débiteur. Mais quand il dit que l'imputation sera faite proportionnellement sur les deux créances, alors même que la quittance l'aurait dirigée exclusivement sur la créance particulière de l'associé, la quittance et l'imputation qu'il a précisément en vue, ce sont celles qui peuvent être considérées comme l'effet combiné de la pensée du créancier et de la complaisance du débiteur. Or, tel est bien leur caractère dans le cas supposé. Et en effet, à qui l'imputation profite- t-elle dans ce cas? Assurément ce n'est pas au débiteur lui-même : grevé de deux dettes échues, l'une envers la société, l'autre envers un associé, il fait un payement partiel aux mains de ce dernier; l'une des deux dettes n'étant pas plus onéreuse que l'autre au point de vue de l'obligation , il n'a pas le moindre intérêt à ce que ce payement soit imputé sur la créance de l'associé plutôt que sur celle de la société. Il devait, au total, 3 000 francs, par exemple; il en a payé 1 000; il n'en doit plus que 2 000, et le résultat, en ce qui le concerne, serait toujours le même, quel que fût le mode d'imputation. Au contraire, l'associé a un intérêt évident et considérable à ce que l'imputation soit faite en ce sens : il obtient un remboursement immédiat, et, en outre, il demeure ainsi, dans la mesure de ce qu'il reçoit, affranchi des risques de l'insolvabilité, qui désormais sont tous pour la société. C'est donc pour lui que l'imputation est ainsi faite, c'est à lui qu'elle profite exclusivement; d'où l'on peut induire qu'elle est le résultat d'un accord formé entre le créancier qui, sans droit pour diriger l'imputation, avait seul intérêt à l'obtenir dans le sens où elle a été faite, et le débiteur qui, sans intérêt à la faire, était seul investi du droit de déclarer quelle dette il entendait payer (C. Nap., art. 1253). Comment donc ferait-on abstraction de l'art. 184 S en ce cas? L'application en est nécessaire, sans quoi l'associé peu soucieux des intérêts sociaux et plus particulièrement soigneux des siens propres aurait le moyen le plus facile d'en éluder la disposition en obtenant de son débiteur, au moyen de telles ou telles concessions, des déclarations propres à lui assurer l'injuste préférence contre laquelle la loi a entendu prémunir la société.

336. Toutefois, il convient d'ajouter que si l'art. 1848 est applicable, et s'il doit conduire à redresser l'imputation indiquée par la quittance à la demande du débiteur, c'est seulement dans l'intérêt de la société. Dans les rapports du débiteur avec l'associé qui a reçu le payement, l'imputation subsiste telle qu'elle a été faite par la volonté, formelle sinon motivée, du débiteur; car l'art. 1848, quels qu'en soient les termes , ne doit pas être considéré comme ayant eu pour objet de déroger à l'art. 1253. Par conséquent, bien que l'associé soit tenu, dans notre hypothèse, de rapporter à la masse ou d'appliquer, jusqu'à concurrence, à l'extinction de la créance sociale une partie de ce qu'il a reçu, le débiteur n'en reste pas moins libéré vis-à-vis de lui dans la mesure de ce qu'il a payé En d'autres termes et en un mot, tandis que l'imputation dirigée par le débiteur est sans effet dans les rapports des deux créanciers, c'est-à-dire de la société et de l'associé, elle a toute

son efficacité dans les rapports de l'associé avec le débiteur : par où Ton voit que si la question de contribution est résolue d'après l'art. 1848, c'est par l'art. 1253 que la question A' obligation est tranchée.

YHi. — 337. En second lieu, l'art. 1848 fixe le mode d'imputation en prévision du cas où la créance de la société et celle de l'associé sont pareillement exigibles; en sorte que l'exigibilité simultanée des deux créances paraît être, dans les termes de la loi, la condition de la repartition proportionnelle du payement. Il n'en doit pas être ainsi cependant; et s'il arrivait qu'un payement partiel fût fait avant terme par le débiteur commun entre les mains de l'associé, nous réglerions le mode d'imputation d'après les distinctions déjà indiquées.

Ainsi, supposons d'abord que l'imputation soit énoncée dans la quittance délivrée au débiteur par l'associé. L'art. 1848, alors, sera certainement inapplicable, et l'imputation devra être respectée à l'égard de tous si elle a été dirigée sur celle des deux dettes que, par une cause quelconque, le débiteur avait le plus d'intérêt d'acquitter. Par suite, à supposer que cette dette soit celle dont ce dernier est tenu envers l'associé, la société devra subir l'imputation; car l'associé, contraint qu'il est de recevoir son payement d'un débiteur qui ne fait en définitive qu'user de son droit, ne peut pas être accusé d'avoir sacrifié à son intérêt propre l'intérêt de la société. Au contraire, l'art. 1848 devra être appliqué si l'imputation énoncée ne trouve pas sa raison d'être et sa pleine justification dans l'intérêt du débiteur : par exemple, si, aucune des deux dettes n'étant échue, le terme d'échéance est le même pour l'une et pour l'autre; si les garanties accessoires qui accompagnent chacune des deux dettes sont semblables ou même analogues ; si, en un mot, il y a, entre les deux dettes, une parité telle qu'il n'apparaisse d'aucun intérêt appréciable, pour le débiteur, à acquitter l'une plutôt que l'autre. La circonstance que le payement fait à l'associé serait, en ce cas, imputé par la quittance sur la créance personnelle de ce dernier, ne ferait pas que, par application de l'art. 1848, l'imputation ne dût être dirigée à la fois sur cette créance et sur la créance sociale dans la proportion des deux créances. La raison de le décider ainsi est, comme s'il s'agissait de créances également exigibles , que l'imputation profitant non pas au débiteur, qui n'y a aucun intérêt, mais à l'associé exclusivement, il y a lieu de penser qu'elle a été sollicitée et obtenue par ce dernier au détriment de la société.

Supposons maintenant que la quittance qui constate le payement partiel fait avant terme aux mains de l'associé ne contienne aucune indication relative au mode d'imputation. Alors, c'est à l'imputation proportionnelle qu'il faudra s'arrêter, à moins que le débiteur ne revienne après coup, en s'autorisant de l'art. 1 256, réclamer le bénéfice de l'imputation légale. C'est là, en effet, une faculté qui ne peut pas ne pas être laissée à ce dernier. Et s'il en use, il n'y a pas d'autre mode d'imputation à suivre que celui qui est déterminé par la loi. Par suite, aucune des deux dettes n'est-elle échue, si le débiteur a intérêt à acquitter l'une plutôt que l'autre, c'est sur celle-là que l'imputation devra être

dirigée. — Une seule dette, celle de la société, par exemple, est-elle échue, tandis que celle de l'associé n'est pas encore à échéance, le payement sera imputé en entier sur la dette de la société, fût-elle moins onéreuse que celle de l'associé. Il n'y aurait pas même lieu à l'exception proposée par Pothier, qui, pour l'imputation, faisait prévaloir sur la dette même échue, en tant qu'elle était une dette civile ordinaire, une dette dont le terme devait échoir dans peu de jours et qui emportait contrainte par corps (1). L'art. 1256 dit en termes absolus, exclusifs dès lors d'une telle réserve, que le payement doit être imputé sur la dette échue, quoique moins onéreuse que celles qui ne le sont pas. — Les deux dettes sont-elles d'égale nature et telles que le débiteur n'ait aucun intérêt à acquitter l'une plutôt que l'autre, c'est sur la dette la plus ancienne que le payement sera imputé ; et si elles sont de la même date, ce sera sur celle qui doit échoir la première (2). — Enfin, toutes choses sont-elles égales, on s'attachera à la règle commune, et l'imputation se fera proportionnellement.

Telles sont, à nos yeux, les règles à suivre alors que, les deux dettes à la charge du débiteur n'étant pas également exigibles, le fait ne se produit pas dans les conditions mêmes que l'art. 1848 a supposées.

338. D'autres circonstances encore peuvent placer le fait en dehors des conditions prévues par la loi. Ainsi, l'art. 1848 suppose évidemment que, dans les termes de la convention, chaque associé peut donner son concours individuel aux affaires sociales. Jl faut bien l'admettre, puisque la disposition en est fondée sur cette idée que l'associé doit veiller et pourvoir aux intérêts de la société comme aux siens propres, et que dans un conflit entre les deux intérêts l'associé ne doit pas déserter la cause de la société pour assurer le succès de la sienne. Donc, pour être dans les conditions de la loi, il faut supposer que l'associé a eu en main à la fois l'affaire commune et son affaire personnelle. Il ne saurait évidemment être réputé avoir fait passer l'une avant l'autre qu'autant qu'il aura été dans le cas de pouvoir choisir entre les deux.

Or, il peut arriver que l'acte social ait donné le pouvoir d'agir et d'administrer à un ou plusieurs des associés. Et alors se présente la question de savoir si l'art. 1848 est applicable à 'tous les associés même en ce cas; et spécialement si, même celui qui non-seulement ne serait pas administrateur, mais encore qui serait privé du droit de se mêler à l'administration par suite de la délégation à d'autres du pouvoir d'administrer et de gérer, serait tenu de subir l'imputation proportionnelle fixée par l'art. 1848, dans le cas où il aurait reçu le remboursement de ce qui lui était dû par un tiers, débiteur en même temps de la société. Les auteurs sont divisés sur ce point. Quelques-uns estiment que l'art. 1848 est aussi général que formel dans ses termes, et qu'un associé, quoique non gérant, ayant toujours mission pour faire le bien de la société, l'imputation proportionnelle doit être la règle même à son

(1) V. Pothier ( Tr. des oblig., ëdit. Bugnet, n° 567]

(2) Anal. Pothier [loc. cit., n° 56S).

égard (l). D'autres pensent, au contraire, que l'art. 1848 cesse d'être applicable, et que l'associé non gérant, par cela môme qu'il ne peut recevoir pour la société, reçoit pour lui-même personnellement, et dès lors est fondé à imputer comme il l'entend (2).

Ce dernier avis nous semble préférable, et, selon nous, c'est celui qui rentre véritablement dans l'esprit de la loi. Vainement dit-on, dans l'opinion contraire, que l'art. 1848 est général dans ses termes et ne fait aucune distinction. Vainement ajoute-t-on encore que cet article s'adresse à tous les associés indistinctement, et non à tel ou tel associé, à cause de sa position et des droits ou des devoirs qui s'y rattachent; que c'est à tous les associés, par cela seul qu'ils sont associés, et indépendamment du rôle qui leur est assigné , qu'il ordonne de sacrifier, dans un cas spécial, leur intérêt particulier à l'intérêt commun. Sans doute, la distinction n'est pas écrite en termes formels dans l'article 1848, mais elle y est implicitement contenue; car l'associé dont il y est question , c'est celui qui peut valablement exprimer, dans la quittance par lui délivrée , que l'imputation sera faite en entier sur la créance de la société. La loi suppose donc que cet associé est capable de recevoir le payement fait par un débiteur de la société. Or, cette capacité ne saurait appartenir qu'à l'associé administrateur. Et c'est ainsi qu'il est établi par le texte même, par les dernières expressions de l'article, que l'associé dont il y est parlé est l'associé qui peut administrer. Sans doute, la raison de la loi ou le motif qui en a inspiré la disposition procède de la qualité même, du titre d'associé et des devoirs que cette qualité impose : c'est parce que le créancier qui reçoit est un associé qu'il lui est commandé de veiller avec une vigilance égale aux intérêts communs et à ses intérêts propres. Mais il faut qu'à cette qualité d'associé s'ajoute le pouvoir d'agir au nom de la société, pour qu'il soit possible de dire que ces devoirs et cette obligation lui sont imposés. Comment, en effet, la loi prescrirait-elle à l'associé qui n'aurait pas un tel pouvoir cette vigilance et ce soin pour des affaires qui lui sont étrangères sinon quant au fond, au moins quant à la direction? Comment exigerait-elle de lui qu'en recevant ce qui lui est dû, il imputât pour partie le payement sur une créance sociale qu'il n'a pas le droit de toucher pour la société, et dont il peut même ne pas connaître l'existence? Évidemment, telle n'a pas été la pensée de la loi. Par suite, lorsque l'acte social a constitué une gérance et institué un ou plusieurs des associés comme gérants, l'art. 1848 est exclusivement applicable à ces derniers; quant aux autres, dépouillés du droit d'administrer, ils sont sans qualité pour recouvrer le capital social; et

(1) V. MM. Duranton (t. XVII, n° 401); Malepeyre et Jourdain {Soc. comm., p. 67 et 68); Taulier (t. VI, p. 371); Delangle (Soc. comm., 1. 1, n° 170); Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. IV, p. 434, note 10 in fine); Rauter [op. cit., p. 218 et 219). Comp. M. Alauzet (Comm. du C. de comm., t. I, n° 175, 2e édit.).

(2) V. MM. Pardessus (C. de dr. comm., t. III, n° 1018); Duvergier (Soc, n° 341); Troplong (sur l'art. 1848, Soc, n° 558); Boileux (t. VI, p. 296); Hubert Valleroux (Ass. ouvr., p. 154); Larombière (sur l'art. 1255, n° 6); Dalloz (Rép., v° Société, n° 551); Moliirier (Dr. comm., n° 339).

comme ils ne peuvent pas recevoir pour la société, c'est nécessairement pour eux seuls qu'ils reçoivent, bien que le débiteur qui les paye soit en même temps débiteur de la société.

339. Quand nous traiterons des sociétés commerciales, et en particulier de la société en commandite, nous verrons qu'alors surtout il y a lieu de se rattacher à la solution proposée. L'associé commanditaire recevant de son débiteur ne saurait être assujetti à s'occuper de la créance sociale. S'en occuper, ce serait s'immiscer dans la gestion, et par conséquent abdiquer la qualité de commanditaire pour prendre celle d'associé en nom, tenu solidairement (C. comm., art. 26 et 27). L'art. 1 848, dont l'observation exacte entraînerait une telle déchéance, ne peut donc lui être appliqué (l).

340. Notons, enfin, que notre article est écrit en vue d'un payement effectif fait entre les mains d'un associé, créancier pour son compte particulier, par une personne qui se trouve aussi devoir à la société. Donc , nous ne serions plus dans le cas prévu , et la disposition de l'article cesserait d'être applicable si , au lieu d'un payement réel , nous supposons un payement fictif, spécialement une compensation résultant de ce que le débiteur de l'associé était en même temps son créancier. C'est l'opinion commune (2). Cependant quelques auteurs estiment , au contraire , que la compensation étant un mode de payement et en produisant tous les effets, l'art. 1848 est applicable même en ce cas. Selon eux, si la compensation ne procure pas à l'associé une somme d'areent, elle le dispense d'acquitter le montant de sa dette et lui donne ainsi un avantage dont l'art. 1 848 ne permet pas qu'il profite au delà de la proportion déterminée (3). Mais c'est, à notre avis, méconnaître la pen»ee même de la loi. L'art. 1848, nous le répétons, est une application de la règle que l'associé doit veiller et pourvoir aux intérêts de la société comme aux siens propres et avec une vigilance égale. Il redresse, sur ce fondement, une imputation égoïste qui, dans le conflit des deux intérêts , manifesterait , de la part de l'associé , une préférence pour le sien. Or, lorsque la créance personnelle de l'associé s'éteint par l'effet d'une compensation légale , comment imputerait-*on à cet associé , qui alors se trouve payé sans le vouloir, et par la seule volonté de la loi, de s'êti <j préféré à la société? Il n'est pas possible d'ailleurs, la société restant toujours créancière sans devenir débitrice, d'étendre à la créance sociale l'effet de la compensation et de supposer cette créance éteinte ainsi pour partie. Et si l'on est forcé de reconnaître que seule la créance personnelle de l'associé est éteinte par la volonté de la loi , pourquoi substiti er à ce payement tout fictif un payement réel, et contraindre l'associé à prendre dans sa caisse, pour la verser dans celle de la société, une somme qu'il n'a pas reçue? Ce serait ajouter à la rigueur de la loi.

(1) V. MM. Troplong et Alauzet {loc. cit.).

(2) V. MM. Duranton (t. XVII , n° 401 in fine); Taulier (t. VI, p. 372); Duvergier (Soc, n° 339); Boileux (t. VI, p. 297); Dalloz [Rèp., v° Soc, n° 549); Alauzet {Comm. du i de comm., 2e édit., 1. 1, n" 175).

(3 V. MM. Delangle (Soc, t. I, n° 169); Massé et Vergé, sur Zachariae (t. IV, p. 434, note 10); Deniètre B. Polizu [op. cit., n° 93).

M. Duranton, qui reconnaît que l'associé n'aurait, en ce cas, rien à rapporter à ses coassociés , ajoute qu'en sens inverse il n'aurait rien à leur demander, dans le cas où ce serait envers la société elle-même que le tiers débiteur serait devenu créancier, et que la compensation légale aurait éteint la créance et la dette de la société (l). C'est là une vérité évidente par elle-même , et si nous reproduisons l'observation en terminant sur l'art. 1848, c'est pour faire remarquer que cependant, et particulièrement au point de vue de l'obligation qui nous occupe, il n'y a pas de réciprocité entre l'associé et la société. La loi entend que l'associé ne s'occupe pas de son intérêt personnel par préférence à l'intérêt social ou au détriment de ses coassociés; mais elle n'exige pas que la société, de son côté, prenne soin à la fois des intérêts sociaux et des intérêts propres et individuels de chacun de ses membres. Par conséquent, si, en nous plaçant dans l'hypothèse de l'art. 1 848, celle où l'un des associés est, pour son compte particulier, créancier d'une somme exigible envers une personne qui se trouve aussi devoir à la société une somme également exigible, il arrivait que la société reçût du débiteur le montant de la créance sociale, le payement serait tout entier pour elle ; il n'y aurait pas lieu à la répartition proportionnelle, qui eût été de rigueur si le payement avait été fait entre les mains de l'associé créancier (2).

IX. — 341. L'art. 1849 procède de la même pensée que l'art. 1848 : il est aussi un corollaire de cette règle que chaque associé doit veiller et pourvoir aux intérêts sociaux comme aux siens propres ; et, de même que la règle, il a son fondement dans le but du contrat de société, c'està-dire dans la volonté des parties de faire un profit commun. Aux termes de cet article, « lorsqu'un des associés a reçu sa part entière de la créance commune, et que le débiteur est depuis devenu insolvable, cet associé est tenu de rapporter à la masse commune ce qu'il a reçu , encore qu'il eût spécialement donné quittance pour sa part. » Ainsi, soit une société formée entre trois personnes. Elle a une créance de 6000 fr. sur Paul. Pierre, l'un des associés, obtient le payement d'une somme de 2 000 francs et donne quittance pour sa part. Puis, après avoir effectué ce payement, Paul, débiteur, devient insolvable. Pierre, qui a reçu, ne profitera pas seul de sa diligence personnelle ; il devra rapporter les 2 000 francs qui lui ont été payés à la masse commune, de telle façon que la somme étant partagée entre les trois associés, chacun y prenne une part égale, soit 666 fr. 66 cent. — Telle était la décision de la loi romaine, ainsi qu'il apparaît de ce fragment d'Ulpien : « Si, cum très » socii essent, egerit cum uno ex sociis socius, et partem suam integram » sit consecutus : deinde alius socius cum eodem agat, et partem con- » sequi integram non poterit, quia facere solidum non potest : an hic, m qui minus consecutus est, cum eo agere possit, qui solidum accepit, » ad communicandas partes inter eos (id est), exœquandas; quasi ini- » quum sit, ex eâdem societate, alium plus, alium minus consequi? Sed

(1) V. M. Duranton [loc. cit.).

(2) V. M. Duvergier (Soc, n° 340).

» magis est, ut pro socio actione consequi possit, ut utriusque portio » exaequetur. Quaa sententia habet œquitatem. » (L. 63, § 5, Pro soc.)

342. Pothier, qui décidait de même, et dont les rédacteurs du Code ont reproduit à peu près l'expression , relevait toutefois avec soin les raisons qui auraient pu justifier la décision contraire. L'associé remboursé, disait-il, pourrait objecter que ce qu'il a reçu du débiteur de la société lui provient non pas du fonds commun, mais de la part qu'il avait dans l'un des effets de la société : non de medio tulit, sed tantummodo quod sibi pro parte socii debebatur recepit; et qu'en définitive les autres associés ont à s'imputer de n'avoir pas été aussi vigilants que lui à exiger leur part. Il pourrait de plus opposer au texte d'Ulpien le texte du jurisconsulte Paul, qui, entre communistes ou cohéritiers dont l'un a reçu plus que l'autre, sans néanmoins excéder sa part, refuse toute action à ce dernier : « ... Paulus respondit, secundum ea, quse proponun- » tur, si Lucius non amplius ex reditu praediorum communium accepit, » quam pro hœreditaria portione ei compétent, nullam sorori ejus ad- » versus eum competere actionem. Idem respondit, cum ex decretis )> alimentis à praetore amplius fratrem accepisse diceretur, quam soro- » rem : non tamen ultra partem dimidiam. » (L. 38, ff. Famil. ercisc.)

Néanmoins, Pothier ne s'arrête ni à ces raisons, ni au texte de Paul; et avec Ulpien il décide que celui des associés qui a reçu sa part entière de la créance sociale doit rapporter à la masse commune ce qu'il a reçu de plus que l'autre associé, quasi iniquum sit, ex eâdem societate, alium plus, alium minus consequi; décision qui peut n'être pas dans la rigueur des principes , mais à laquelle on est conduit par ce sentiment de l'équité qui, dans un contrat de bonne foi par excellence comme est le contrat de société, est le premier et le meilleur guide à suivre : quœ sententia habet œquitatem. D'ailleurs, ajoute Pothier, le texte de Paul n'est nullement contraire, l'espèce de la loi étant toute différente. Paul pose la question et la résout entre cohéritiers. Or, il n'en est pas des associés auxquels se rapporte le texte d'Ulpien comme des communistes ou des cohéritiers. Les associés sont censés avoir un pouvoir réciproque de faire l'un pour l'autre les affaires de la société , et de faire l'un pour l'autre payer les débiteurs. On s'explique dès lors que l'associé soit tenu de rapporter à la masse commune ce qu'il a reçu d'un débiteur, parce que, devant l'exiger pour le compte de la société, •/* n'a pas dû préférer son intérêt propre à celui de la société. Mais entre communistes ou cohéritiers, il ne saurait être question d'une semblable obligation dans la même hypothèse, puisque entre eux il n'y a pas engagement d'administrer les uns pour les autres , ou de faire les uns pour les autres payer ceux qui doivent à la communauté (l).

343. Si nous avons insisté sur l'origine et les motifs de l'art. 1849, c'est parce qu'ils fixent nettement l'objet et la portée de cet article , dont les auteurs en général ont, à notre avis, méconnu et exagéré la

(1) Pothier (C. de soc, n° 122).

pensée. Reproduction exacte et presque littérale de la formule de Pothier, l'art. 1849 trouve sa signification précise dans la doctrine de ce grand maître; il est le résultat d'une sorte de transaction avec les principes, et il a sa raison d'être dans la nature, dans le but même du contrat de société. A la rigueur et en droit, la créance sociale, prise dans sa nature même, ne resterait pas indivise; elle se diviserait entre les associés proportionnellement à la part de chacun d'eux; et, par suite, chaque associé, créancier d'une fraction de la créance commune, aurait le droit de s'en faire rembourser. Mais il fallait tenir compte de la qualité d'associé, et spécialement des devoirs et des obligations qui s'imposent à l'associé à raison de cette qualité même. Or, l'associé doit agir dans l'intérêt de tous; la bonne foi et la quasi-fraternité qui président aux rapports entre associés ne permettent à aucun d'eux, selon l'expression de Pothier, de préférer son intérêt propre à celui de la société/ Donc, ce qu'un associé reçoit, il le reçoit nécessairement pour tous. De là, et de là seulement, l'obligation pour lui de rapporter à la masse commune ce qui lui a été payé, ce qu'il ne peut plus retenir pour lui seul, alors que, l'insolvabilité du débiteur venant à se produire, il est certain que ses coassociés ne pourraient pas toucher directement leur part. Il est de toute équité que celui qui très-légalement a reçu une fraction de la créance commune soit censé l'avoir reçue tant pour lui personnellement que pour ses cocréanciers, et qu'il la rende à la masse pour que chacun ait une part égale, ut utriusque portio exœquetur.

Telle est, selon nous, la signification de la loi; tel est son unique motif. Cependant les auteurs, en général, en ajoutent un autre. Selon eux, la disposition de l'art. 1849 procéderait de la prétendue personnalité juridique des sociétés civiles. En conséquence, disent-ils, tant que dure la société, les associés n'ont point chacun une part distincte et tranchée dans les créances sociales, pas plus que dans les autres biens de la société, quelque divisibles qu'ils soient de leur nature; dès lois, si l'associé qui a reçu sa part entière de la créance commune est tenu de rapporter, c'est parce que ce qu'il a reçu n'était pas à lui, mais à la société dont il a été le ministre malgré lui et pour laquelle il a agi alors qu'il croyait n'agir que dans son intérêt individuel (l). Cette raison a été considérée sans doute comme celle qui pouvait justifier et expliquer de la manière la plus simple la disposition de l'art. 1849, puisqu'elle est proposée par la généralité des auteurs. Nous ne craignons pas cependant de dire que non-seulement elle est absolument inutile, mais encore qu'elle est inexacte et n'a aucun fondement. Les sociétés civiles , nous l'avons établi plus haut, ne supposent en aucune manière l'existence dune personne morale distincte de la personne des associés [suprà, nos 1 25 et suiv.) ; et loin que l'art. 1849 puisse être pris comme concourant à établir la personnalité juridique de ces sortes de sociétés, il est, par son principe même ou par sa seule origine, une protestation éner-

(i) V. notamment MM. Duvergier (Soc, n° 342); Troplong libid., n* 560); Dalloz (Hep., v* Société, n° 553).

t. th. 16

gique contre cette idée. La disposition a sa source dans le droit romain, d'après lequel les sociétés , sauf quelques associations industrielles et commerciales spécialement autorisées à se constituer en corpora, ne pouvaient pas être considérées comme personnes civiles. Et puis elle est empruntée au texte de Pothier, dont elle reproduit l'expression même. Or, Pothier n'admet pas la fiction de l'être moral dans les sociétés civiles ; au contraire , un grand nombre de ses solutions en sont nécessairement exclusives. Aussi n'a-t-il garde d'expliquer par cette fiction l'obligation imposée à l'associé de rapporter à la masse commune la part afférente qu'il s'est fait payer par un débiteur de la société. Il dit seulement que, devant exiger le payement pour le compte de la société, l'associé n'a pas dû préférer son intérêt particulier à celui de la société. Et cette raison, la seule exacte, suffit encore aujourd'hui à motiver une disposition qui, nous le répétons, contient la reproduction pure et simple de la proposition de Pothier.

344. C'est pourquoi nous restreindrons l'art. 1849, dans son application, à l'hypothèse même qu'il a spécialement prévue, celle où le débiteur de la société est devenu insolvable depuis le payement partiel par lui fait à l'un des associés. Les auteurs, nous le reconnaissons, sont à peu près unanimes en sens contraire. Selon eux, le rapport de la somme touchée par un associé sur la créance commune ne serait pas subordonné à l'insolvabilité du débiteur; en toute hypothèse, ce rapport serait dû immédiatement, parce qu'en recouvrant sa part, l'associé n'aurait fait que recouvrer une partie de la chose commune (1). C'est là sans doute une déduction logique dans le système qui fait de la société même civile une personne morale distincte de la personne des associés. Mais de même que nous avons contesté le principe , nous contestons la conséquence. Selon nous, l'associé est à la fois créancier de sa part et administrateur investi, comme le dit Pothier, du pouvoir de faire les affaires de la société. 11 peut recevoir le payement à l'un ou l'autre de ces titres ; mais, comme associé, il ne peut pas préférer son intérêt à celui de la société et s'attribuer un avantage auquel ses coassociés ne pourraient pas participer. Or, tant qu'il n'est pas certain, par l'événement de l'insolvabilité du débiteur, que les autres associés perdront leur part de la créance commune, on ne peut pas dire que celui qui a touché s'est attribué cet avantagée exclusif. C'est donc quand survient l'insolvabilité du débiteur que le rapport de la somme touchée par l'un des associés est dû et peut être exigé. Alors la loi, pour redresser une attribution égoïste qu'elle regarde comme injuste et contraire aux devoirs qu'impose le contrat de société, transforme la qualité en laquelle le payement

(1) V. MM. Duvergier {Soc, n° 342); Troplong (n° 561); Taulier (t. VI, p. 373); Delangle [Soc, t. I, n° 171); Boiteux (t. VI, p. 299); Massé et Vergé, sur Zacharia? (t. IV, p. 434, note 13); Alauzet [Comtn., C. de comm., 2e édit., t. I, n° 175); Dalloz (Bêp. , v° Société, n° 554) ; Demètre B. Polizu [op. cit. , n° 94). — V. cependant MM. Duranton (t. XVII, n° 402), et Hubert Valleroux [Ass. ouvr., p. 155). Junge M. Rauter, qui n'admet la nécessité du rapport immédiat que dans le cas où la créance sociale, y compris la fraction qui en a été touchée par un associé, était destinée à faire des affaires nouvelles [op. cit., p. 219).

a été reçu , et suppose que l'associé a touché comme administrateur, dans l'intérêt de tous, ce que comme créancier il avait voulu toucher dans son intérêt particulier. Nous le croyons donc : lorsqu'un des associés a reçu sa part entière de la créance commune, le rapport de cette part est dû non pas à l'instant même où il l'a reçue, car il avait alors le droit, comme créancier, de la recevoir au moins provisoirement, mais seulement, d'après les termes formels de l'art. 1849, au moment où survient l'insolvabilité du débiteur de la société. L'utilité pratique de cette solution se révèle surtout au point de vue des intérêts, qui naturellement ne commenceront à courir que du jour où l'insolvabilité du débiteur se sera manifestée.

345. Disons en outre que, toute subordonnée qu'elle soit à l'insolvabilité du débiteur, l'application de l'art. 1849 pourrait n'avoir pas à être faite même dans ce cas de l'insolvabilité. Il en pourrait être ainsi si , l'un des asssociés étant payé de sa part de la créance, le non-payement du surplus, par suite de l'insolvabilité du débiteur, devait être attribué à l'inaction, à la négligence de l'autre associé, qui, par exemple, aurait laissé passer l'échéance sans réclamer le payement. Il y aurait là une faute dont cet associé aurait à porter la responsabilité {infrà, sur l'art. 1850, n° 356); et, par une sorte de compensation, on pourrait ne pas contraindre l'associé vigilant à rapporter la part qui lui aurait été payée sur la créance (1).

346. Mais, d'un autre côté, il faut dire aussi que l'art. 1849 pourrait être appliqué en dehors du cas de l'insolvabilité proprement dite du débiteur de la société. Il serait applicable si un accident, sinon identique, au moins analogue, par exemple la faillite, venait, après que ce débiteur aurait payé sa part à l'un des associés, le mettre dans le cas de ne pouvoir pas acquitter en totalité le surplus de la dette. Cela s'induit nettement d'un arrêt de la chambre des requêtes. Dans l'espèce, une société avait été formée par tiers entre trois associés pour la vente de laines que les mandataires de la société vendaient par indivis pour le compte des associés. L'un de ceux-ci avait déjà reçu 200 000 francs lorsque, par suite de faillite des mandataires, le produit des laines, qui devait s'élever à 600 000 francs, se trouva réduit d'un sixième environ. Sur la demande en rapport qui fut dirigée contre lui, il prétendit vainement qu'il n'avait reçu que sa part eu égard à la valeur réelle des laines. La Cour a décidé que la faillite du mandataire ayant occasionné des pertes sur le produit des ventes, l'associé devait rapporter sinon les 200 000 francs qu'il avait reçus , au moins ce qui dans cette somme excédait le tiers de la valeur à laquelle la laine était descendue par l'événement de la faillite (2).

X. — 347. Ceci nous conduit à faire remarquer que si l'art. 1849 dispose spécialement en vue du cas où il s'agit d'une créance sociale dont l'un des associés s'est fait payer sa part, ce n'est pas à dire que la

(i) V. Troplong {Soc, n" 562).

(2) Req., 17 déc. 1823 (Dali., Rép., v° Société, n° 553, eu note).

règle en doive être restreinte à ce cas. Elle serait incontestablement applicable dans l'hypothèse où l'un des associés aurait retiré un profit d'une chose qui était en commun. C'est l'avis de Pothier. « Par la. même raison, dit-il, si un des associés trouvant une occasion de vendre avantageusement des marchandises de la société, au lieu de faire le marché pour le compte de la société, Ta fait pour son compte particulier, en vendant sa part dans les marchandises de la société , il sera obligé de rapporter à la masse commune ce qu'il a vendu de plus sa part que l'autre associé n'a vendu la sienne. » (l) Ainsi, l'un des associés a retiré une somme de 1 0 000 francs de sa part de choses destinées à être vendues par la société, tandis que l'autre associé n'a retiré que 6000 francs de la sienne. Le premier devra rapporter à la masse commune les 4 000 francs qu'il a touchés en plus, pour que chacun des deux y prenant la moitié, soit 2 000 francs, ils se trouvent l'un et l'autre avoir retiré un prix égal (8 000 fr.) de la chose commune.

La décision est admise par la généralité des auteurs. Mais il ne faut, pas , en rattachant encore la solution à la fiction de l'être moral , dire comme eux que l'associé doit faire raison du prix des marchandises > parce que, 'n'ayant aucun droit sur ces marchandises tant que dure la. société, c'est la chose de la société et non la sienne qu'il a vendue (2). C'est au motif donné par Pothier qu'il s'en faut tenir. Par la même raison, dit-il%; et d'après ses explications relatives au payement partiel d'une créance sociale , cela signifie que le rapport est dû par l'associé qui a vendu sa part dans les marchandises de la société, non pas parce qu'il n'avait aucun droit à vendre cette part, mais parce que pouvant la vendre soit en son nom particulier, soit pour le compte de la société, il aurait dû agir au nom de la société, dès que l'opération était avantageuse, comme cela est démontré par la comparaison du prix qu'il, a retiré de sa part avec celui que l'autre associé a obtenu de la sienne. Fixons-nous donc à cette pensée de Pothier qui, à notre avis, a été niai comprise. L'associé qui a vendu sa part doit rapporter ce qu'il a vendu de plus cette part que l'autre, non parce qu'il a disposé de la chose d'autrui, c'est-à-dire de la chose de la société, mais uniquement parce •qu'il y avait là un marché avantageux que, par cela même, il devait conclure pour tous et non pour son propre compte. Il ne devait pas préférer son intérêt particulier à celui de la société : c'est là le fondement de l'obligation de rapporter non pas le prix entier de la vente (comme on le suppose et comme cela devrait être en effet dans le système que nous contestons), mais seulement « ce qu'il a vendu de plus sa part que l'autre associé n'a vendu la sienne. »

348. Ces observations mêmes expliquent une autre solution de Pothier, mal à propos critiquée par quelques auteurs. « Il en serait autrement, dit-il, si l'un des associés avait vendu sa part dans uno ehoi-e de la société qui n'était ijos destinée à être vendue pour le profit de la so-

(1) Pothier (Soc, n° 122).

(2) V. notamment Troplong [Soc, n" 563).

ciété : quoique l'autre associé eût vendu la sienne moins que lui , il ne serait pas obligé de lui faire raison de ce qu'il l'a vendue plus que lui. » Cette solution, suivie par plusieurs auteurs nonobstant la fiction par eux •admise de la personnalité juridique de la société civile (l), est repoussée par M. Duvergier, qui la signale comme complètement erronée, sur le fondement de cette fiction même (2). A ses yeux , la chose aliénée est une partie de l'actif social; l'associé vendeur n'a pas sur elle un droit privatif et exclusif; il doit donc faire rapport du prix. Quant à la raison qui. dans l'opinion de Pothier, distingue ce cas du précédent et motive la solution différente, à savoir « que la chose n'était pas destinée à être vendue pour le profit de la société», M. Duverger n'en tient aucun compte. Qu'importe, dit-il , que la vente ait eu lieu contrairement à la destination de l'objet. Mais cela importe essentiellement! Car, nous î'avons dit, l'associé a le droit de vendre sa part dans les objets de la société; seulement il peut, suivant l'art. 1849, qui naturellement doit être étendu à ce cas, être obligé de laisser la société profiter d'un marché avantageux qu'il avait passé en son nom personnel, parce qu'associé, et non pas simplement communiste, il devait agir pour le compte de la société et ne pouvait pas faire prévaloir son intérêt propre sur l'intérêt de tous. Or, quand il s'agit de choses non destinées à être vendues pour le profit de la société, comment pourrait-on dire de l'associé qui a vendu sa part qu'il a dû faire le marché au nom de la société? Évidemment, il ne peut alors être considéré que comme ayant agi en son nom en vertu du droit particulier qu'il avait de vendre sa part dans la chose de la société. Par suite, bonne ou mauvaise, l'opération reste définitivement pour lui , et Ton n'a pas à se préoccuper du prix qu'il a retiré de sa part. L'associé, quel que soit ce prix, n'a pas préféré son intérêt propre à l'intérêt commun, puisqu'en raison de la destination même de la chose il ne pouvait pas agir dans cet intérêt commun. Le motif de l'art. 1849 ne trouve donc pas ici sa place ; et avec Pothier il faut dire que l'associé, en ce cas, n'aura pas à faire raison « de ce qu'il aurait vendu de plus sa part que l'autre associé n'aurait vendu la sienne. »

349. Du reste, même dans le cas où il s'agit de choses destinées à être vendues pour le profit de la société, nous supposons que l'associé qui a vendu sa part avait qualité pour vendre, soit en son nom, soit au nom de la société. C'est la condition même à laquelle est subordonnée l'application de l'art. 1849. S'il n'en était pas ainsi, si, par exemple, l'acte social avait constitué une gérance et institué des administrateurs, l'associé non administrateur qui aurait vendu sa part , n'ayant pas eu qualité pour traiter au nom de la société , serait à considérer comme ayant agi en son nom propre. Et comme il n'aurait pas eu le choix, il ne pourrait pas être accusé d'avoir agi dans un sentiment d'injuste pré-

(1) V. MM. Duranton (t. XVII, n<> 402); Troplong {Soc, ne 565); Boiteux (t. VI, p. 299). Comp. MM. Dalloz {Rép., v° Société, n° 557); Taulier (t. VI, p. 373).

(2) V. M. Duvergier (Soc, n° 342).

férence. Le motif de l'art. 1849 ne trouverait donc pas ici non plus sa place, et il n'y aurait pas lieu d'en étendre la disposition à ce cas.

1850. — Chaque associé est tenu envers la société des dommages qu'il lui a causés par sa faute , sans pouvoir compenser avec ces dommages les profits que son industrie lui aurait procurés dans d'autres affaires.

SOMMAIRE

I. 3*0. L'associé engage sa responsabilité si, par un manquement au devoir qui lui

est imposé de donner ses soins aux choses et aux affaires sociales, il cause un. dommage à la société. — 351. Il s'agit ici d'une autre espèce de responsabilité que celle que consacrent les art. 1382 et 1383, laquelle, au surplus, pourrait aussi être encourue par l'associé. Division.

II. 3§2. Le principe de la responsabilité est dans le manquement par l'associé au

devoir que sa qualité même lui impose. L'associé répond de son dol. — 353. Il répond aussi de sa faute : le point de savoir s'il y a faute est une question de fait. — 354. Le système de la loi romaine d'après lequel l'associé n'était pas responsable s'il avait donné à la chose commune le soin dont il était capable pour tes propres affaires ne peut plus contenir qu'un élément d'appréciation susceptible d'atténuer la responsabilité. — 355. A l'inverse, d'autres circonstances peuvent la faire étendre, tout en laissant entière la règle relative à l'appréciation de la diligence. — 356. Il n'y a pas à distinguer, au point de vue de la responsabilité, entre la faute in commiltendo et la faute in omittendo. — 357. Mais l'associé ne répond pas, en général, des cas fortuits ou de force majeure; — 358. Ni des résultats malheureux d'une affaire, si d'ailleurs l'affaire avait été entreprise sans imprudence.

III. 359. La responsabilité se traduit en dommages, pour la fixation desquels il faut

prendre en considération la perte faite par la société et le gain dont elle a été privée, sauf à abaisser ou à élever le chiffre suivant les circonstances. — 360. Mais, en aucun cas, l'associé ne peut compenser, avec les dommages, les profits que son industrie a procurés à la société, — 361. A moins que les pertes et les profits se rapportent à la même affaire. — 362. Motifs de la loi quant à la disposition qui prohibe la compensation. — 363. Suite et applications.

I. — 350. Les art. 1848 et 1849, dont le commentaire précède, ont consacré par certains corollaires l'obligation imposée à l'associé de veiller aux intérêts de la société comme aux siens propres, c'est-à-dire de ne pas chercher, lorsque les deux intérêts se trouvent en conflit entre ses mains, son avantage personnel au détriment de la société. L'art. 1850, que nous avons à expliquer maintenant, est aussi, de son côté, le corollaire d'une autre obligation, laquelle, inhérente également à la nature du contrat de société, exige d'une manière plus générale que l'associé donne ses soins aux choses et aux affaires sociales (1). Celui qui par suite d'un manquement à ses devoirs nuirait à la société ou lui causerait un dommage engagerait sa responsabilité; et c'est précisément cette responsabilité que l'art. 1850 consacre, supposant ainsi l'obligation par la sanction qu'il édicté.

351. C'est dire qu'il ne s'agit pas dans cet article de la responsabilité générale incombant à la personne en dehors de toute obligation précise et déterminée, de la responsabilité dérivant des faits prévus par les art. 1382 et 1383 du Code Napoléon, qui la déclarent et la mesu-

(1) Y. Domat (Lois civ., liv. I, tit. vm, sect. 4, n° 2).

rent. Celle-ci constitue une espèce de responsabilité à laquelle l'associé est soumis, sans doute, vis-à-vis de ses coassociés, comme il y serait soumis vis-à-vis de tout autre. Et il est vrai de dire que là où l'associé serait tenu, en vertu des articles précités, de réparer envers un tiers le dommage qu'il lui aurait causé par sa faute ou par sa négligence, il en serait tenu également envers la société, en vertu des mêmes articles, si le dommage avait été causé par sa négligence ou par sa faute à la société. Mais il est une autre espèce de responsabilité qui ne se conçoit qu'à raison de l'existence d'engagements spéciaux, et dont le principe est dans la méconnaissance ou la violation de ces engagements. Celle-ci a un tout autre caractère. Elle n'a lieu ou n'est engagée que parce qu'on n'a pas rempli une promesse donnée , soit en agissant quand on devait s'abstenir, soit en s'abstenant quand il fallait agir. Ainsi on est responsable parce que, étant vendeur, locataire, emprunteur, dépositaire, mandataire, etc., on a manqué aux obligations ou aux devoirs spéciaux qu'imposent les contrats de vente, de louage, de prêt, de dépôt, de mandat, etc. Or, c'est justement cette responsabilité particulière que l'art. 1850 a eu en vue et qu'il édicté spécialement eu égard au contrat de société. Dans quels cas? A quelles conditions? Dans quelle mesure? Ce sont les questions que nous avons à résoudre dans le commentaire de cet article.

II. — 352. Le principe de la responsabilité, avons-nous dit, est dans le manquement au devoir que leur qualité même impose aux associés (sauf, bien entendu, les exceptions dont nous aurons à parler en traitant des sociétés commerciales), de donner leurs soins aux choses et aux affaires sociales. Ce manquement prend un caractère plus ou moins grave. Il peut constituer un dol ou n'être qu'une faute, suivant qu'il a lieu sciemment ou insciemment, avec ou sans intention de nuire. Mais bien que, dans les termes de l'art. 1850, elle soit édictée pour le cas de faute seulement, la responsabilité est engagée de même, et à fortiori, par le dol. C'est de toute évidence. Si l'associé est tenu envers la société des dommages qu'il lui a causés par sa faute, c'est-à-dire sans mauvaise foi, à plus forte raison devrait-il être tenu des dommages causés par le dol qui, lui, au contraire, implique la mauvaise foi et le dessein de nuire. L'art. 1992, au titre du Mandat, exprime cette idée en disant que « le mandataire répond non-seulement du dol, mais encore des fautes qu'il commet dans sa gestion. » 11 en faut dire autant des associés, qui, en définitive, dans leurs rapports entre eux et avec la société, sont respectivement mandataires. Ainsi, l'associé répond de son dol : ceci ne saurait souffrir aucune difficulté.

353. Il répond aussi de sa faute. Cela non plus ne peut pas être mis en doute, puisque l'art. 1850 le dit expressément. Mais quelle est la faute dont l'associé est tenu? En d'autres termes, quand peut-on dire de l'associé qu'il est en faute? Sur ce point, au contraire, il s'est élevé entre quelques jurisconsultes modernes des controverses dont il n'est pas facile d'apercevoir l'opportunité quand on se pénètre de la pensée de notre loi touchant la théorie générale de la prestation des fautes.

Nous l'avons dit déjà à diverses reprises (l) : le débiteur est en faute, dans le système du Code, lorsque, dans le cas où il s'est trouvé placé, il a fait ou a manqué de faire ce qu'aurait fait ou ce dont se serait abstenu un homme soigneux et diligent, c'est-à-dire un bon père de famille. Ainsi, il n'y a pas la moindre apparence, dans notre législation, de ce système prétendu des lois romaines qui, après avoir consacré la division tripartite des fautes, auraient considéré le débiteur comme responsable de la faute grave seulement, calpa lata, quant aux contrats formés dans l'intérêt unique du créancier, comme le dépôt; de la faute même trèslégère, culpa levissima, en ce qui concerne les contrats établis dans l'intérêt exclusif de lui, débiteur, comme le commodat; de la faute légère, culpa levis, relativement aux contrats consentis pour l'avantage commun des deux parties, comme la vente, le louage, h société. A ce système, dont on a dit avec raison qu'il est trop symétrique pour être complètement vrai , le législateur en a substitué un autre infiniment plus simple et bien mieux approprié à une matière où tout est de tempérament et d'équité. 11 a pris un type abstrait pour mesure ou pour point de comparaison, et pour tous les contrats en général il a entendu que la faute susceptible d'engager la responsabilité serait celle que ne commettrait pas un bon père de famille. L'art. 1 137, qui pose le principe général à cet égard, dit en effet que « l'obligation de veiller à la conservation de la chose , soit que la convention n'ait pour objet que l'utilité de l'une des parties, soit qu'elle ait pour objet leur utilité commune, soumet celui qui en est chargé à y apporter tous les soins d'un bon père de famille. » L'art. 1850 fait une application de la règle au contrat de société, en sorte que la question de savoir si l'associé est ou n'est pas en faute se résume tout simplement en une question de fait ou d'appréciation.

Cela, d'ailleurs, a été expressément déclaré dans la discussion de cet article au conseil d'État. M. Lacuée ayant fait remarquer que « le mot faute employé dans la loi est trop vague, en ce qu'on pourrait en abuser pour rendre l'associé responsable des événements qui auraient trompé des combinaisons exactes dans leur principe », MM. Treilhard et Berlier défendirent la rédaction par ce motif précisément qu'à raison de son élasticité même, le mot faute était celui qui pouvait le mieux répondre à la pensée de la loi de s'en remettre aux tribunaux. «Les tribunaux, dit M. Treilhard, sauront faire les distinctions que réclame la justice; la loi ne peut que s'en rapporter à eux : vainement elle entreprendrait de spécifier d'avance tous les cas de la responsabilité. » — «Le principe posé est inattaquable, ajoute M. Berlier, et il me semble impossible d'en rendre l'idée par une autre expression. Le droit romain distinguait la faute grave, la faute légère, et même la faute très-légère : on a évité ces distinctions dans tous les titres adoptés , mais sans ôter aux tribunaux la faculté d'apprécier ce gui constitue la faute ou en ab-

(1) V. notre commentaire des Petits Contrats (t. I, n0' 76 et suiv., 424 et suiv., 990 et suiv.).

<sout. Des spéculations raisonnables qui tournent mal sont un malheur, at non une faute -, tout cela doit être décidé ex œquo et bono : l'expression employée n'y fait point obstacle, et il est d'ailleurs impossible de la remplacer par aucune autre qui ait un sens tout à la fois plus précis et moins dangereux. » (1 )

La question de savoir ce qui constitue la faute ou en absout est donc, suivant la déclaration expresse des rédacteurs de la loi, une question de fait abandonnée à la sagesse des tribunaux. Investis à cet égard d'un droit souverain d'appréciation, les tribunaux auront à résoudre la question d'après les circonstances, et à déclarer si, dans l'état des faits allégués contre un associé, il y a ou non faute engageant la responsabilité.

354. Cela étant, nous n'aurons garde de subordonner l'imputabilité •de îa faute au caractère, aux aptitudes, à la vigilance habituelle de la personne : nous ne dirons pas, en thèse générale et en droit, avec la loi ■romaine, qu'on ne peut exiger de chaque associé que le soin dont il est ■capable et qu'il apporte à ses propres affaires... « Culpa autem non ad ■> exactissimam diligentiam ditïgendaest; sufficit etenim talem diligen- >) tiam communibus rébus adhibere, qualem suis rébus adhibere solet; » quia qui parum diligentem sibi socium adquirit, de se queri débet. » (L. 72, ff. Prosoc.) C'était sans doute l'avis de Pothier(2), qui, au surplus, en adoptant le principe, n'en acceptait pas toutes les conséquences. Et en effet, quand il en venait à se demander si un associé peut s'excuser même de la négligence crasse, alors d'ailleurs qu'il serait constant qu'il apporte cette négligence à ses propres affaires, il répondait négativement, parce que, disait-il, il y a là une paresse volontaire et condamnable dont, à la vérité, on n'est comptable à personne pour ses propres affaires, mais dont on est comptable à ses associés lorsqu'on f. cette paresse pour les affaires de la société. Mais dans le système de la loi moderne, le point de comparaison, pour apprécier la diligence, ce n'est pas la capacité et la vigilance de la personne dans ses propres affaires , c'est , en toute hypothèse , le type abstrait du bon père de famille.

Et cependant nous ne voulons pas dire que les données de la loi romaine doivent être absolument négligées, et que le caractère, les aptitudes, la vigilance habituelle de la personne, doivent rester sans influence à tous égards dans l'appréciation de la responsabilité. Le point de comparaison étant toujours le même, le type du bon père de famille, il en résulte que, dans tous les cas, chaque associé doit aux affaires sociales les soins mêmes qu'un bon père de famille donnerait à ses propres affaires. Voilà la règle que le droit moderne a substituée à celle du droit romain. Mais ensuite, l'associé auquel une faute est imputée a-t-il fait ce qu'un bon père de famille eût fait à sa place? Et s'il a manqué de le faire, jusqu'à quel point a-t-il engagé sa responsabilité? Voilà les questions que les tribunaux ont à résoudre et qu'ils résolvent souveraine-

(1) V. Locré (t. XIV, p. 698); Fenet (t. XIV, p. 373 et 375).

(2) V. Pothier {Contr. de soc, n° 124). Junge : Domat (loe. cit., n° 3).

(2) v. Pot

ment dans chaque affaire d'après les circonstances qui lui sont propres. Or, sur ces points, sur le second surtout, les données de la loi romaine pourront, à l'occasion, fournir aux tribunaux des éléments de décision. Par exemple, un associé a fait tort à la société, bien qu'il ait donné à la chose commune tous les soins dont il était capable et qu'il apporte à ses propres affaires : il est certain que si les faits particuliers de la cause n'y font pas obstacle, le juge se montrera moins rigoureux à son égard qu'envers celui qui , étant capable d'administrer et administrant sa chose en bon père de famille, aurait, à défaut d'une yigilance égale dans les soins dus aux affaires sociales , causé un dommage à la société. Par exemple encore, des associés ont été lésés par le fait et la faute de l'un de leurs coassociés qui était absolument incapable de gérer ses propres affaires : il est certain que le juge leur sera moins favorable dans l'allocation des dommages-intérêts si, avant de former le contrat de société, ils ont connu la manière d'agir de l'auteur de la faute que s'ils l'ont ignorée. Dans ces circonstances diverses , il y a un premier tort qui est imputable à la société elle-même : qui parum diligentem socium sibi adquirit, de se queri débet. Et ce tort, s'il n'efface pas la faute de l'associé négligent, peut au moins être envisagé comme susceptible de modérer le chiffre des dommages à allouer à la société.

355. C'est ainsi encore que, sans changer davantage la règle relative à l'appréciation de la diligence , d'autres circonstances peuvent agir en sens inverse et aggraver la responsabilité. Ainsi, une société est instituée avec une gérance qui investit un ou plusieurs associés du droit de l'administrer; un de ses membres, étranger à l'administration, fait néanmoins des actes de gestion. Si, dans cette situation, il néglige l'affaire qu'il gère, la responsabilité par lui encourue devra le soumettre à une sanction d'autant plus grave que c'est par une première faute, l'usurpation des fonctions de gérant, qu'il a été conduit à la seconde, la négligence dans la gestion. Ainsi encore, un associé est administrateur, et il lui est fait à ce titre des avantages consistant soit dans un traitement fixe et annuel, soit dans une part plus grande dans les bénéfices; si, dans cette situation, il ne donne pas les soins qu'il doit à la chose commune, et s'il en résulte un préjudice pour la société, le sens intime dit que les juges devront se montrer d'autant plus sévères en fixant les dommages alloués à titre d'indemnité. La loi le dit également dans l'art. 1992, qu'il convient d'invoquer ici par analogie, puisque aux termes de cet article la responsabilité relative aux fautes est appliquée plus rigoureusement au mandataire qui reçoit un salaire qu'à celui dont le mandat est gratuit.

Mais, nous le répétons, ces circonstances aggravantes laissent entière et toujours la même, aussi bien que les circonstances atténuantes dont nous parlons au numéro précédent, cette idée qu'en toute hypothèse la diligence doit être appréciée d'après le type abstrait du père de famille. Elles concourent seulement à former la conviction du juge dans l'exercice du droit qui lui est donné de fixer l'étendue de la responsabilité.

Nous renvoyons à cet égard à nos explications sur l'art. 1992 du Code Napoléon (1).

356. Au surplus, le point de comparaison étant celui que nous avons précisé, il n'y a pas à distinguer, au point de vue de la responsabilité, entre la faute in committendo et la faute in omittendo. L'associé répond de celle-ci comme de celle-là : il est évident qu'il ne manque pas moins à son obligation lorsqu'il ne fait pas ce qu'il doit faire que lorsqu'il fait ce qui lui est interdit. Il a été jugé, en ce sens, que lorsqu'il y a deux gérants, chacun répond des détournements opérés par son cogérant et qu'il aurait pu empêcher par une surveillance plus active (2) ; et que le gérant d'une société en commandite est responsable, vis-à-vis de ses commanditaires, des vols et détournements commis au préjudice de la société par un employé qu'il a choisi sans prendre les renseignements propres à l'éclairer sur sa moralité (3).

357. Mais, en principe, l'associé n'est responsable ni des cas fortuits, ni des accidents de force majeure. C'est le droit commun consacré par l'art. 1 148 du Code Napoléon, aux termes duquel il n'y a lieu à aucuns dommages-intérêts lorsque , par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit. La règle doit être appliquée à l'associé auquel, au surplus, elle était expressément étendue par la loi romaine : Damna, quœ in prudentibus accidunt, hoc est, damna fatalia, socii non cogentur prœstare. (L. 52, § 3, ff. Pro soc.)

Toutefois, il y aurait exception dans le cas où l'associé serait en faute au moment où s'est produit le cas fortuit ou l'accident de force majeure (4). En ce point encore, il en devrait être de l'associé comme du débiteur en général, dont l'obligation n'est éteinte par la perte ou la destruction du corps certain qui en faisait l'objet que si la chose a péri ou a été perdue sans sa faute et avant qu'il fût en demeure (Code Nap., art. 1302). Et c'est ce que décidait en termes exprès le texte précité de la loi romaine : « Ideoque si pecus œstimatum datum sit, et id latro- » cinio, aut incendio perierit, commune damnum est, si nihil dolo, aut » culpa accident ejus, qui œstimatum pecus acceperit. Quod si a furibus » subreptum sit, proprium ejus detrimentum est : quia custodiam prœs- » tare debuit, qui œstimatum accepit. Hœc vera sunt, et pro socio erit » actio; si modo societatis contrahendœ causa pascenda data sunt, » quamvis œstimata. »

358. Enfin, l'associé ne répond pas des résultats malheureux d'une affaire que, d'ailleurs, il aurait entreprise sagement et sans imprudence. « Des spéculations raisonnables qui tournent mal sont un malheur et non une faute », disait au conseil d'État M. Berlier, dans la discussion que nous avons rappelée tout à l'heure (suprà, n° 353). C'est qu'en effet, ce n'est pas d'après ses résultats exclusivement qu'une entreprise

(1) V. notre commentaire des Petits Contrats (t. I, n" 991).

(2) Paris, 21 janv. 1852 (Dali., 52, 2, 279; /. Pal., 1852, 1. 1, p. 673).

(3) Lyon, 3 déc. 1857 (S.-V., 58, 2, 471; J. Pal., 1859, p. 306; Dali., 59, 2, 171). [Il) V. les arrûts cités aux notes qui précèdent.

doit être jugée. Quelque désastreux qu'ils soient, ils n'accusent pas nécessairement la témérité ou l'imprudence. Il y a à faire la part des accidents, des événements imprévus, et qui dès lors ne sauraient engendrer une responsabilité, puisqu'ils dépassent les prévisions humaines. Les juges se reporteront donc à l'origine de l'affaire; ils envisageront les actes de l'associé au moment où ils ont été accomplis. Ils se demanderont ce qu'aurait dû faire alors un père de famille diligent et soigneux; ils rechercheront ce qui a été fait; et c'est ainsi par la comparaison qu'ils arriveront à reconnaître si la marche suivie par l'associé a été sage ou imprudente; s'il y a une faute dont il soit responsable ou seulement un malheur qui ne saurait engendrer aucune responsabilité.

III. — 359. Après avoir indiqué les cas où l'associé doit être déclaré responsable , il nous reste à fixer la mesure dans laquelle il peut être tenu de réparer les dommages qu'à défaut de donner ses soins à la chose commune, il a causés à la société. A cet égard, on peut se référer à l'article 1 149 du Code Napoléon, aux termes duquel les dommages-intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé. C'est là le droit commun. Et s'il est une hypothèse dans laquelle on conçoive l'application de ce texte, c'est assurément celle dans laquelle nous nous trouvons ici. Il s'agit, en effet, du droit d'une société qui, organisée en vue de bénéfices à réaliser, a subi des pertes par le fait et la faute de l'un de ses membres, c'est-à-dire d'une personne qui, à raison de sa qualité même, devait concourir au succès de l'entreprise commune. 11 est donc de toute justice que la réparation due soit calculée eu égard non pas uniquement à la perte subie ou à la diminution du patrimoine commun, mais aussi à la privation du bénéfice qu'une bonne et intelligente conduite de l'affaire aurait pu procurer à la société. Damnum emergens, lucrum cessans : telles sont les bases d'après lesquelles sera fixée l'indemnité due à la société par l'associé dont la négligence ou la faute sera constatée. Ceci soit dit, du reste, sans préjudice du droit des tribunaux de modérer ou d'élever, en se tenant dans ces limites, le chiffre des dommages suivant qu'ils sont en présence de faits qui, tels que ceux indiqués aux nos 354 et 355, atténuent ou aggravent la responsabilité.

360. Toutefois, en aucune hypothèse, l'associé qui à raison de sa faute encourt une condamnation à des dommages ne peut être admis à compenser, avec ces dommages , les profits que son industrie aurait procurés à la société dans d'autres affaires. Telle est la disposition expresse de l'art. 1850, qui en cela a tranché, par rapport aux associés, ce qui, relativement aux mandataires, est un sujet de contestation. C'est, en effet, une question controversée, dans la matière du mandat, de savoir si, quand le mandataire a par sa faute fait éprouver des pertes au mandant, ces pertes peuvent ou doivent être compensées avec les bénéfices que, d'un autre côté, celui-ci aurait retirés de l'exécution du mandat. Mais ici la discussion n'est pas possible devant la disposition formellement prohibitive de l'art. 1850; et, par conséquent, la décision qui admettrait la compensation entre les bénéfices et les pertes

en faveur d'un associé en faute contiendrait une violation expresse de la loi , tandis que dans la matière du mandat , où , à défaut d'un texte précis , cette compensation est simplement facultative , la décision qui l'admettrait ou qui la rejetterait serait, comme résultant d'une appréciation de faits, souveraine et inattaquable devant la Cour de cassation (1).

361. Seulement, il convient de bien mesurer les termes de la loi. L'art. 1 850 exprime que l'associé tenu, envers la société, des dommagesqu'il lui a causés par sa faute , ne peut compenser avec ces dommages les profits que son industrie aurait procurés à la société dans d'autres affairés. Il résulte de ces dernières expressions que la compensation serait admissible, au contraire, et devrait même être autorisée, si les bénéfices et les pertes se rapportaient à la même affaire. Tout ce qui provient d'une même opération, dirons-nous avec M. Delangle, « s'applique à la libération du gérant. L'opération doit être appréciée dans son ensemble. 11 y aurait une flagrante injustice à séparer le commencement et la fin pour s'emparer du commencement s'il est heureux, et rejeter la fin qui ne l'est pas. C'est toute l'affaire, et non une partie de l'affaire, qu'il faut considérer. » (2) Ainsi une affaire, par exemple une vente de marchandises , a eu des débuts heureux par l'industrie d'un associé qui, s'en étant chargé, a vendu une partie à des conditions trèsavantageuses et a, par là, procuré des bénéfices notables que les associés ont encaissés; puis, imprudemment et sans s'enquérir de la solvabilité des acheteurs, il a fait, quant au surplus, des ventes dont le prix. a été mal ou incomplètement payé : c'est là une seule et même affaire dans laquelle il y a eu tout à la fois, par le fait de l'associé, des bénéfices et des pertes. Il sera donc de toute justice que l'opération soit envisagée dans son ensemble et que l'associé qui l'a accomplie soit admis à compenser, avec les bénéfices de la première partie, les pertes de la. seconde.

Le point essentiel consiste ici à discerner si les bénéfices et les pertes se rapportent véritablement à la même affaire, ou s'ils se rattachent à des opérations qui, bien que liées en quelque sorte entre elles, sont cependant distinctes et indépendantes. Il est certain, par exemple, que si un associé avait été chargé de vendre des marchandises appartenant à la société pour en acheter d'autres (nous empruntons l'exemple à M. Duvergier), on ne devrait pas dire que la vente et le rachat constituent les deux parties d'une même opération : par conséquent, si l'associé, après avoir bien vendu, avait par sa faute ou son imprudence mal acheté, il n'y aurait pas lieu de compenser avec les bénéfices résultant de la vente les pertes causées à la société par l'achat ultérieur d'autres marchandises (3). Mais ce sont là des points dont l'appréciation n'est pas susceptible de présenter des difficultés sérieuses : ils seront résolus en fait. 11 suffit ici d'indiquer la théorie de la loi. En définitive, le légis-

(1) V. notre commentaire du Mandat (Petits Contrats, 1 1, n° 999).

(2) V. M. Delangle [Soc. comm., 1. 1, n° 165^. Comp. Pardessus (G. de droit comm. Il* 1017).

(3) V. M. Duvergier (Soc, n° 331).

lateur entend que l'associé qui a conduit une affaire inhabilement, imprudemment, avec négligence, soit responsable vis-à-vis de la société, sans qu'il lui soit permis d'opposer à titre de compensation le profit que, grâce à ses soins, ses coassociés auraient retiré d'affaires antérieures ou postérieures, plus ou moins voisines, mais indépendantes.

362. La raison de cette théorie serait, d'après quelques auteurs, que les profits appartiennent à la société ; en sorte que l'un des éléments de la compensation fait défaut (l). Treilhard a dit, en effet, en ce sens, dans l'Exposé des motifs : « Les profits ne sont pas à l'associé ; ils appartiennent à la société. » (2) Toutefois, Domat et Pothier, se plaçant à un point de vue plus élevé, ont dit plus exactement que « l'associé devant à la société son industrie, il n'a fait que s'acquitter envers elle de ce qu'il devait en lui apportant des profits qu'il a faits par son industrie. » (3) Il est certain, en effet, que l'associé qui procure des bénéfices à la société ne fait que remplir son devoir en concourant au but commun, qui est précisément la réalisation de bénéfices-, et, comme le dit Pothier en complétant son explication , la société ne doit à cet associé rien de ce chef qu'il puisse opposer en compensation de ce dont il est débiteur à raison du dommage par lui causé.

363. Nous nous expliquons par là divers textes de la loi romaine qui, parfois, ont été présentés comme opposés ou contradictoires. Ainsi, c'est à la loi romaine, à deux textes, l'un de Paul, l'autre d'Ulpien reproduisant la décision de Marcellus, qu'est empruntée la règle d'après laquelle l'associé ne peut compenser les profits procurés par son industrie à la société avec les dommages dont il est tenu à raison de sa faute. « Non ob eam rem minus ad periculum socii pertinet, disait Paul, » quod negligentia ejus periisset, quod in plerisque aliis industria ejus » societas aucta fuisset... » (L. 25, ff. Prosoc.) Ulpien, de son doté, disait : « Et ideo, si socius qusedam negligenter in societate egisset, in » plerisque autem societatem auxisset , non compensatur compendium » cum negligentia, ut Marcellus scripsit. » (L. 26, Eod. Ut.) Et cependant un texte de Pomponius portait, en sens contraire : « Quod si in » quibusdam lucrum factum fuerit, in quibusdam damnum ; absens » pensare lucrum cum damno débet. » (L. 11, ff. Deneg. gest.) Mais il faut remarquer que ce dernier texte est écrit à propos de la gestion d'affaires; et l'on s'explique alors la différence des solutions (4). 11 suffît de donner aux premières leur véritable fondement, qui est, non point le fait que les bénéfices procurés par l'industrie de l'associé ne lui appartiennent pas (car à cet égard il en serait du gérant d'affaires comme de l'associé), mais l'obligation de l'associé de concourir à la réalisation des bénéfices. Or cette obligation n'incombe pas au gérant d'affaires, dont

(1) V. notamment MM. Troplong (Soc, n" 578); Mourlon (Rèp. écrit., t. III, p. 359).

(2) V. Locré (t. XIV, p. 523); Fenet (t. XIV, p. 600).

(3) V. Pothier [loc. cit., n° 125); Domat {loc. cit., n° 8).

(Il) Nous devons dire, cependant, que la loi 23, g 1 (ff. Pro soc), rapporte une autre décision de Pomponius qui applique la même solution à l'associé. Ulpien, qui la rappelle , ajoute : Quod non est verum.

le devoir est simplement de conserver. Et voilà pourquoi le droit qu'a le gérant d'affaires de balancer, en rendant son compte, les pertes par les bénéfices, ne saurait être invoqué par l'associé.

Du reste, nous entendons parler du gérant d'affaires qui n'aurait pas en même temps la qualité d'associé. Il est bien évident qu'en présence de la disposition générale de l'art. 1850, la compensation des profits avec les dommages serait interdite à l'associé qui aurait agi comme gérant d'affaires aussi bien que s'il avait agi comme mandataire de ses coassociés.

1851. — Si les choses dont la jouissance seulement a été mise dans la société sont des corps certains et déterminés , qui ne se consomment point par l'usage, elles sont aux risques de l'associé propriétaire.

Si ces choses se consomment, si elles se détériorent en les gardant, si elles ont été destinées à être vendues, ou si elles ont été mises dans la société sur une estimation portée par un inventaire, elles sont aux risques de la société.

Si la chose a été estimée, l'associé ne peut répéter que le montant de son estimation.

1867. — Lorsque l'un des associés a promis de mettre en commun la propriété d'une chose, la perte survenue avant que la mise en soit effectuée, opère la dissolution de la société par rapport à tous les associés.

La société est également dissoute dans tous les cas par la perte de la chose, lorsque la jouissance seule a été mise en commun, et que la propriété en est restée dans la main de l'associé.

Mais la société n'est pas rompue par la perte de la chose dont la propriété a déjà été apportée à la société.

SOMMAIRE

I. 364. Transition aux obligations dont la société est tenue envers chaque associé;

objets divers auxquels ces obligations se réfèrent. — 365. La première a trait à la restitution des apports : elle n'incombe à la société qu'autant que l'associé est reoté propriétaire de la chose par lui apportée, c'est-à-dire qu'il en a mis la jouissance seulement en commun; — 366. Et pourvu que la chose existe encore à la fin de la société. — 367. Quid si elle a péri par cas fortuit ou par un événement de force majeure? Nécessité de rechercher en quels cas les risques sont à la charge soit de l'associé qui a fait l'apport, soit de la société : c'est ce que précise l'art. 1851. — 368. Mais la perte fortuite de la chose pouvant aussi entraîner la dissolution de la société, nous réunissons les art. 1851 et 1867 dans notre commentaire. — 369. Suite et division.

II. 370. Principes généraux sur la responsabilité des risques : — 371. Dans le cas

d'un contrat synallagmatique subordonné à une condition suspensive; — 372. Et dans le cas d'un contrat pur et simple. — 373. Application de ces principes au contrat de société, et règle de corrélation entre la responsabilité des risques et la dissolution par suite de perte d'un apport. — 37/t. Suite. — 375. Transition à l'étude des détails et à l'appréciation des hypothèses diverses qui peuvent se présenter.

III. 376. l° L'un des associés a promis de mettre en commun la propriété d'un corps

certain et déterminé : la loi spéciale au contrat de société ne statue pas directement sur la question des risques en ce cas; elle la résout implicitement en décidant quand la perte met fin à la société ou la laisse subsister : art. 1867.

— 377. Cet article a ainsi un objet distinct de celui de l'art. 1865, n° 2 : il suppose que l'un des associés a promis de rendre la société propriétaire, et, sans déroger aux principes sur la transmission de la propriété, il détermine, d'après une distinction, l'influence de la perte sur l'existence de la société. — 378. La perte est-elle survenue avant que la promesse soit accomplie, la société est dissoute. — 379. Au contraire, la perte de la chose est au compte de la société et n'en opère pas la dissolution quand elle survient après l'époque fixée pour la réalisation de la promesse. — 380. Du reste, la règle de solution posée par l'art. 1867 doit être suivie dans les hypothèses analogues : exemples.

IV. 381. 2° Du cas où l'apport a pour objet la jouissance de corps certains et déter-

minés. Distinction : ou la jouissance conférée à la société constitue un droit réel d'usufruit; ou elle constitue un simple droit de créance semblable à celui du locataire ou du preneur. — 382. Dans le premier cas, les principes relatifs aux risques et, par voie de conséquence, à la dissolution de la société, s'appliquent de la même manière que s'il s'agissait de l'apport de la propriété. — 383. Suite. — 384. Néanmoins, la perte survenue après constitution de l'usufruit au profit de la société affranchit les associés de l'obligation de restituer à l'expiration de l'usufruit (art. 1851, g l). — 385. Dans le second cas, l'apport de l'associé est, par sa nature même, successif et ne peut être complètement réalisé qu'à l'expiration de la société. — 386. La perte de la chose par cas fortuit ou de force majeure a un double effet : elle opère la dissolution de la société et enlève à l'associé, dont l'apport est perdu, sa créance à fin de restitution. — 387. Et , à la différence du cas où c'est la propriété même qui a été promise, l'effet de la perte fortuite est le même soit qu'elle survienne avant, soit qu'elle survienne après l'époque fixée pour la réalisation de la promesse (art. 1867, §2).

V. 388. 3° Du cas où l'apport en jouissance est attributif de propriété au profit de la

société : c'est le cas prévu par le g 2 de l'art. 1851, lequel a en vue un apport en jouissance réalisé, et par conséquent un apport en jouissance de corps certains et déterminés. — 389. En thèse générale, la société devenant propriétaire, la chose est à ses risques, en sorte que la perte par cas fortuit ou de force majeure doit être supportée par elle et n'opère pas la dissolution de la société. Transition aux quatre cas distincts que précise l'art. 1851, $ 2.

VI. 390. Premièrement : Apport de choses qui se consomment ; la société supporte la

responsabilité des risques. — 391. Développements et conséquences.

VII. 392. Deuxièmement : Apport de choses qui se détériorent en les gardant; la loi

modifie, à cet égard, les principes posés en matière d'usufruit (art. 589) : l'associé n'a à souffrir ni de la détérioration, ni de la perte totale ou partielle de& choses par lui apportées. — 393. L'associé perd, par l'effet de l'appnrt, la propriété des choses par lui mises en commun , et reste créancier de leur valeur : par conséquent, si, à la dissolution de la société, elles existent détériorées ou amoindries à la suite d'un usage plus ou moins long, l'associé ne saurait être contraint de les reprendre en cet état. — 394. La valeur à restituer par la société est celle des choses, non à la dissolution, mais à la formation du contrat.

— 395. Et en aucun cas, l'associé ne peut reprendre, au lieu de la valeur, la chose elle-même, si elle existe encore en nature à la fin de la société.

VIN. 396. Troisièmement : Apport de choses destinées à être vendues; la destination même de la chose implique que la société eu devient propriétaire; mais la stipulation que la mise ne porte que sur la jouissance assure a l'associé le droit d'en retirer la valeur à la dissolution. — 397. La valeur à laquelle l'associé a droit est celle que les choses avaient au moment du contrat, et cela soit que les choses aient été, soit qu'elles n'aient pas été vendues.

IX. 398. Quatrièmement : Apport de choses mises en société sur estimation ; l'esti-

mation implique transmission de la propriété à la société. — 399. Il n'y a pas à distinguer entre l'apport mobilier et l'apport immobilier. — 400. L'estimation peut n'être pas portée dans un inventaire; un acte quelconque suffit, pourvu qu'il soit fait d'accord entre les parties. — 60!. La perte de la chose laisse subsister la société, sans la dégager de l'obligation de payer à l'associé la valeur portée en l'estimation, laquelle ne peut être contestée ni par le débiteur, ni par le créancier; — 402. Et bien que l'estimation vaille vente, il n'y a pas lieu à l'action en rescision du contrat pour lésion de plus des sept douzièmes.

X. 403. 4° Du cas où la mise consiste en corps incertains ou indéterminés. — 406-

Avant la livraison, il ne saurait y avoir perte, puisqu'il s'agit de choses de genre : l'associé est donc toujours tenu de faire le versement. — 405. Après la.

livraison, l'apport devient, par le fait même, certain et déterminé. — 406. La chose venant à périr en ce cas, pour qui est la perte, et la société est-elle dissoute? Distinction.

I. — 364. Nous avons traité, dans le commentaire des art. 1845 à 1850, des obligations dont chaque associé est tenu envers ses coassociés, c'est-à-dire envers la société. Il va être question maintenant des obligations de la société envers les associés. Celles-ci et les précédentes, dans leur ensemble, constituent ce que Potbier appelle les obligations respectives des associés, ou ce que les rédacteurs du Code ont appelé, dans l'intitulé de la présente section, « les engagements des associés entre eux. » Distinctes et séparées, elles se rapportent principalement, suivant la rubrique de Pothier, « aux choses dont un associé peut être créancier de la société, et dont les autres associés sont obligés de lui faire raison, chacun pour la part qu'il a dans la société. » (l)

365. L'une de ces obligations de la société, et la première dont le Code s'occupe, a trait à la restitution des apports. Toutefois, cette obligation n'est pas de celles qui grèvent la société dans tous les cas. Elle ne peut exister qu'autant que l'associé est resté créancier des choses par lui mises dans la société ou de leur valeur. Donc, il faut tout d'abord écarter le cas où les choses mises en commun ont été apportées pour la propriété même. Alors, en effet, la chose entre dans le fonds social dont elle fait partie désormais; comme chose commune, elle ne peut qu'être partagée entre tous les associés, avec et comme les autres biens de la société. On a dit néanmoins que « si, pendant la société, les mises se confondent, le domaine, cependant, reste à ceux qui les ont fournies, et ne se communique point d'un associé à l'autre. » (2) Cela n'est pas exact. La vérité proclamée par la généralité des auteurs est, comme nous l'avons établi plus haut, que la propriété de la chose déterminée mise en commun par l'associé à qui elle appartient est immédiatement communiquée aux associés ; qu'au moment même où le contrat est formé, cet associé cesse d'être propriétaire ; et que s'il participe au droit qu'ont maintenant tous les associés sur la chose commune, il n'a plus cette appropriation exclusive qu'il avait avant la date du contrat, l'objet de l'apport, meuble ou immeuble, étant désormais un bien social, retiré par la seule puissance de la convention du patrimoine de celui qui l'a mis en commun [suprà, n° 256). Cela étant, il en résulte nécessairement que les associés ne sauraient, à la fin de la société, être tenus de l'obligation de restituer, et que la seule chose à laquelle ils puissent être obligés , c'est de souffrir que celui qui a fait l'apport vienne, comme les autres, au partage de cet apport confondu désormais avec les biens de la société. Donc, en ce qui concerne l'obligation dont il s'agit ici, il faut supposer, en premier lieu, que les choses apportées ont été mises en commun non pour la propriété, mais pour la jouissance seulement. Alors il peut être exact de dire que l'associé

(1) V. Pothier [Conl. de soc., chap. vu, art. 2).

(2) V. M. Vincens [Exp. rais, de la législ. comm., 1. 1, p. 366, n" VI).

qui a fait l'apport a voulu retenir la propriété de ces choses ; d'où la conséquence qu'il serait créancier et qu'à la dissolution il devrait obtenir la restitution de ces choses ou en prélever la valeur avant le partage des biens de la société.

366. Mais en outre, et en second lieu, il faut supposer que la chose mise en commun pour la jouissance existe encore quand , la société ayant pris fin , il va être procédé au partage des biens sociaux entre les associés. En effet, l'extinction ou la perte fortuite de la chose pendant la durée de l'association peut faire perdre sa créance à l'associé et libérer la société de l'obligation de restituer.

367. Il en est ainsi quand l'associé retient, plus ou moins entière, la propriété des choses qu'il apporte pour que la société en ait la jouissance. Les risques étant, en principe, attachés à la propriété, il s'ensuit que, dans ce cas, si les choses viennent à périr fortuitement pendant la durée de l'association sans la faute de la société, elles ont péri pour l'associé qui en avait mis la jouissance en commun , soit que cette jouissance consistât en un droit réel d'usufruit, soit qu'elle dût se résumer en un simple droit aux fruits. Créancier in specie des choses dont il avait retenu la propriété , l'associé les eût reprises s'il les avait retrouvées en nature à la dissolution de la société. Dès qu'elles n'existent plus, la créance n'a plus d'objet; elle est éteinte, et la société, aucune faute ne lui étant imputable, n'a rien à restituer. — Cependant, la jouissance conférée à la société peut, soit à raison des conditions sous lesquelles l'apport a été fait, soit à cause de la nature des choses apportées ou de leur destination, être attributive de propriété. En ce cas, et en vertu du même principe, les risques, qui suivent la propriété, passent à la charge de la société. Dès lors, l'extinction ou la perte fortuite des choses apportées n'en laisse pas moins subsister l'obligation de restituer, sauf à la société, qui ne peut plus rendre ces choses mêmes, à se libérer, en souffrant que la valeur en soit prélevée avant tout partage de l'actif entre les associés. — Par où déjà l'on voit combien il importe de se fixer avant tout sur ce point de la responsabilité des risques, auquel est subordonnée la solution de la question de savoir quand la société est tenue ou se trouve affranchie de l'obligation de restituer l'apport qu'elle a reçu de tel ou tel associé.

368. Mais ce n'est pas tout. Cette question de la responsabilité des risques, que l'art. 1851 tranche précisément à ce point de vue de l'obligation de restituer, présente un intérêt considérable à un autre point de vue encore. L'une des conditions essentielles du contrat de société étant que chaque associé fasse un apport et mette quelque chose en commun, il en doit résulter qu'en cas de perte d'un apport la convention subsiste ou est rompue, suivant que la chose disparue était aux risques de la société et a péri pour elle, ou qu'elle était aux risques de l'associé et a péri pour lui. C'est ce qui s'induit, en effet, de l'art. 1867 du Code civil. Ainsi, la responsabilité des risques influe sur l'existence même de la convention, comme sur l'existence, au profit de l'associé, de la créance à fin de restitution. Aussi, bien que le législateur ait cru devoir ranger

l'art. 1 867 parmi les dispositions du chapitre relatif aux différentes manières dont finit la société, nous écarterons-nous en ce point de Tordre suivi par le Code, et expliquerons-nous cet article dans la présente section. On a dit, à la vérité, qu'il appartient exclusivement à la matière de la dissolution, et que, lié de la manière la plus intime à l'art. 1865, il n'a été introduit dans le Code que pour éclaircir et préciser ce dernier article qui met l'extinction de la chose sociale au nombre des causes de dissolution de la société. Nous contestons, pour notre part, cette appréciation; et, sauf à le démontrer ultérieurement (infrà, n° 377), nous disons dès à présent que l'art. 1867 procède du même principe que l'art. 1851, et que, comme ce dernier article, il fait une application pure et simple ou déduit une conséquence de la responsabilité des risques ou de la maxime Res périt domino. C'est pour cela, et aussi pour éviter d'inutiles et de fatigantes répétitions 5 que nous rapprochons les deux dispositions dans notre commentaire.

369. Il y a d'ailleurs, entre les points résolus par ces deux articles, une corrélation qui justifie d'autant plus le rapprochement. Le contrat de société produit deux obligations respectives dont l'une est la cause de l'autre , celle de l'associé débiteur de l'apport et celle de la société créancière de cet apport. Dans cette situation, la chose apportée ou due vient à périr fortuitement. Si les risques étaient pour la société , l'associé, en tant qu'il conserve sa créance à fin de restitution, ne peut la conserver que parce que la perte fortuite étant, en ce cas, sans influence sur l'existence du contrat, la société subsiste, entre tous les associés, avec les obligations dont elle est tenue vis-à-vis de chacun. Si les risques étaient, au contraire, pour l'associé, la créance à fin de restitution n'est éteinte comme n'ayant plus d'objet que parce que l'apport étant désormais impossible la société ne peut plus se former ou se consolider. C'est ainsi que les deux points se trouvent liés en quelque sorte.

Fixons-nous donc tout d'abord sur la responsabilité des risques, ou plutôt rappelons les principes généraux à cet égard; nous les étudierons ensuite dans leur application au contrat de société ; après quoi , pénétrant dans les détails, nous parcourrons les hypothèses diverses qui peuvent se présenter.

H. — 370. On sait ce qu'il faut entendre par risques de la chose : ce sont les dégradations , les détériorations , la perte partielle , même la perte totale, qui peuvent résulter d'un cas fortuit ou d'un événement de force majeure survenus depuis le, contrat, sans qu'il y ait aucune faute imputable. En ce qui concerne la responsabilité de ces risques, le principe est posé dans l'art. 1138, aux termes duquel l'obligation de livrer la chose , parfaite par le seul consentement des parties contractantes , « rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l'instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n'en ait point été faite, à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer, auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier. » Ainsi, la chose, le corps certain qui fait l'objet du contrat est mis immédiatement, par l'effet du contrat même, aux risques du créancier. Et de là il résulte qu'advenant le cas

fortuit ou l'événement de force majeure avant la livraison, les dégradations, les détériorations, la perte partielle ou totale sont pour ce créancier, pourvu d'ailleurs qu'il ne fût pas en demeure de livrer; en sorte que le débiteur, en cas de perte totale, ne doit plus rien, son obligation étant éteinte interitu rei, et qu'il se libère, en cas de perte partielle, de détérioration ou de dégradation, en livrant la chose dans l'état où elle se trouve entre ses mains. Ceci est sans aucune difficulté , et nous n'avons pas à insister davantage si nous supposons un contrat unilatéral, c'est-à-dire un de ces contrats qui produisent une seule obligation.

Mais notre sujet même nous met en présence d'un contrat synallagmatique, par conséquent d'une convention d'où naissent des obligations corrélatives. Il faut donc préciser quelle est, eu égard à chacune de ces obligations corrélatives, la conséquence du principe d'après lequel la chose est aux risques du créancier par le seul effet du consentement. Sur ce point, il y a deux hypothèses à distinguer : celle d'un contrat pur et simple, et celle d'un contrat subordonné à une condition suspensive.

371. Dans ce dernier cas, le législateur, interprétant la volonté des parties contractantes , suppose que le créancier de la chose , objet du contrat formé sous une condition suspensive , entend n'être engagé à donner ou à faire ce qu'il a promis en retour qu'autant qu'il aura réellement la chose même; en d'au<tres termes, que, dans la pensée des parties , l'engagement du créancier, absolument corrélatif à celui du débiteur, implique la volonté de payer, au moyen d'un équivalent, la propriété effective et matérielle de la chose, et non pas une simple éventualité, qui, vu la condition suspensive, pourra ne se réaliser jamais. En conséquence, le législateur met la chose aux risques, non plus du créancier, comme dans le cas précédent, mais du débiteur, et, soit que l'obligation consiste à donner la chose, soit qu'elle consiste à en faire jouir, cette chose reste aux risques du débiteur tant que la condition est en suspens, pendente conditione. Cela s'induit de l'art. 1182 du Code civil, dont le paragraphe premier dispose, en termes généraux, que « lorsque l'obligation a été contractée sous une condition suspensive, la chose qui fait la matière de la convention demeure aux risques du débiteur qui ne s'est obligé de la livrer que dans le cas de l'événement de la condition. »

Tel est le principe. Quelle en est la conséquence? Le même article distingue à cet égard : il prévoit le cas de perte totale survenue avant l'accomplissement de la condition, et le cas de perte partielle ou de simple détérioration.

La chose est-elle entièrement périe sans la faute du débiteur, « l'obligation est éteinte », dit le deuxième paragraphe de l'art. 1 182. Disons plus exactement que le contrat, tenu en suspens par la condition, n'a même pas pu se former, puisque par suite de la perte survenue avant l'accomplissement de la condition, il n'y a plus, quand la condition vient ensuite à s'accomplir, la chose faisant la matière de la convention.

Ainsi, comme l'indiquent tous les auteurs, l'obligation, ou plutôt les obligations, ne sont pas éteintes, à vrai dire; elles sont censées n'avoir jamais existé : celle du débiteur, faute d'objet; celle du créancier, à défaut de cause (1).

La chose s'est-elle détériorée avant l'accomplissement de la condition, on ne peut pas dire alors qu'il n'y ait plus la matière de la convention lorsque la condition vient ensuite à s'accomplir : la chose existe alors telle quelle; elle pourrait donc former l'objet de l'obligation de livrer tout comme la cause de l'obligation de payer. Dès lors il pouvait paraître logique, en appliquant dans ce cas les règles de la rétroactivité, de mettre aux risques du créancier la perte résultant des détériorations survenues, pendente conditione, sans la faute du débiteur. Et il en était ainsi en droit romain et dans notre ancienne jurisprudence (2). Cependant les rédacteurs du Code en ont décidé autrement. S'attachant sans doute encore à l'intention, à la volonté présumée des parties, ils ont pensé que, dans cette convention synallagmatique subordonnée à une condition suspensive, l'obligation du créancier, corrélative à celle du débiteur, est prise en vue non pas d'une chose telle quelle, mais de la chose même, de la chose entière qui a fait la matière de la convention. En conséquence, ils ont dit que les mêmes raisons qui avaient fait mettre la perte totale aux risques du débiteur devaient, en principe, faire mettre à ses risques également la perte partielle résultant des détériorations (3). Seulement, comme, en fait, même détériorée, la chose peut encore convenir au créancier, la loi ne devait pas lui enlever la faculté de la prendre, s'il le jugeait à propos, comme équivalent de sa propre obligation. C'est pourquoi, modifiant le principe eu égard à la situation particulière, elle a déféré au créancier le choix soit de résoudre le contrat, soit d'exiger la chose dans l'état où elle se trouve, sans diminution du prix (art. 1 182, § 3). — Que si c'est par la faute du débiteur que la chose s'est détériorée, la même faculté d'opter entre ces deux partis est également accordée au créancier, qui, dans cette hypothèse, a droit à des dommages-intérêts (même art., §4).

372. Si, au lieu d'être conditionnel, le contrat synallagmatique est pur et simple, il faut distinguer suivant que l'obligation dont l'objet est disparu ou péri consiste à donner ou à faire jouir.

S'agit-il d'une obligation de faire jouir, il ne peut être question, à proprement dire, de la responsabilité des risques. Ce n'est pas, en effet, une chose, un corps certain, qui est dû; c'est un fait qui a été promis. Si la chose dont la jouissance fait l'objet du contrat vient à périr, la perte en retombe sur le propriétaire, sans doute; mais elle rend désormais impossible le fait promis, et par cela même elle a pour effet de détruire le contrat qui prend fin immédiatement pour l'une et pour l'autre

(1) V. MM. Delvincourt (t. II, p. C9S); Toullier (t. VI, d° 538); Duranton (t. XI, n° 72); Anbry et Rau (3e édit., t. III, p. 53, note 38); Larombière '.sur l'art. 1182, n° 1); Demolombe (7Y. des conlr. ou oblig., t. II, n° 424. — Comp. n° 626).

(2) V. notamment Pothier [Oblig., a." 219).

(3) V. l'Exposé des motife du titre Des Oblig t. XIII, p. 243; Locré, t. XII, p. 341).

igations, par Bigot de Préameneu (Fenet,

partie, tout comme si la durée assignée à la jouissance par la convention était arrivée à son terme (C. civ., art. 1722). Et quant à l'obligation de restituer la chose , celui des contractants à qui elle incombait dans les conditions mômes du contrat en est certainement dégagé par suite de la perte fortuite. Mais on ne peut pas dire que les risques de la chose sont pour l'autre; car si sa créance à fin de restitution est éteinte faute d'objet, il n'y a, par contre, aucune dette correspondante ou corrélative dont il puisse rester tenu.

S'agit-il d'une obligation de donner, deux hypothèses peuvent se présenter : ou bien l'obligation a pour objet un corps certain et déterminé, ou bien elle porte sur des quantités, sur des choses indéterminées.

Quand l'obligation de donner a pour objet des choses indéterminées, la question des risques ne se pose même pas. Ou l'obligation a été exécutée, et alors la livraison même a précisé ce qui était dû. La perte survenue ensuite n'est ni pour le créancier, ni pour le débiteur, puisqu'il n'y a désormais ni débiteur, ni créancier-, elle est pour le propriétaire, le seul qui ait maintenant un droit quelconque sur la chose. Ou, au contraire, l'obligation n'a pas été exécutée, et alors l'indétermination, quant à l'objet de la dette, ne permet pas de dire que cet objet a été atteint par un cas fortuit ou un événement de force majeure; car ce qui a été promis , ce n'est pas telle chose en particulier, c'est une certaine somme d'argent, une quantité, en un mot, un genre. Or, genus nunqnàm périt.

Si l'obligation de donner a pour objet une chose déterminée, alors précisément se pose cette question des risques qui, en effet, suppose toujours une obligation ayant pour objet un corps certain. Pour qui donc, du débiteur ou du créancier, sont les risques dans un contrat synallagmatique pur et simple? Ou plutôt, à dater de quel moment les risques passent-ils à la charge du créancier? En principe, c'est en même temps qu'il acquiert la propriété ou le droit réel quant à la chose qui fait l'objet de la convention. La question est ainsi de savoir quand et comment s'opère la translation de la propriété. Suivant le droit romain et dans notre ancienne jurisprudence, la tradition même transférait la propriété; le consentement seul ou la convention n'y suffisait pas. La loi 20, au C. De pact., disait en effet : « Traditionibus et usucapionibus » dominia rerurn , non nudis pactis transferunlur. » Et Pothier, rappelant ce texte, disait de même : « Les contrats ne peuvent que former des engagements personnels entre les contractants : ce n'est que la tradition faite en conséquence du contrat qui peut transférer la propriété de la chose qui a fait l'objet du contrat, suivant cette règle : Traditionibus, non nudis conventionibus dominia transfenmtur . » (l) Mais les rédacteurs du Code ont innové en ce point; et il est certain aujourd'hui que la translation s'opère, entre les parties, par le seul effet du consentement des contractants. Donc, à l'instant même où se forme le contrat

(1) Pothier (Contr. de vente, n° 318).

qui constate l'existence de ce consentement, la chose passe aux risques du créancier, en ce sens que la perte survenue sans la faute du débiteur, encore que la tradition n'ait pas été faite, est à la charge du créancier, qui est désormais privé de sa créance, et n'en reste pas moins tenu de tous les engagements que le contrat lui impose corrélativement. La chose ne resterait aux risques du débiteur que si celui-ci était en demeure de la livrer quand est survenue la perte fortuite. Et même , en ce cas , la faute du débiteur en retard de livrer n'aurait pas pour effet de déplacer les risques si celui-ci prouvait qu'en la supposant livrée la chose qui a péri chez lui fût également périe chez le créancier (C. civ., art. 1138, 1148, 1302). Sauf cette réserve donc, les risques, en principe, sont à la charge du créancier du jour où, par le seul effet de la convention ou du consentement, la propriété lui est transférée. Et maintenant, est-ce là une application pure et simple de la maxime Res périt domine (1), ou une déduction de cette autre maxime : Debitor rei certœ interitu fortuito rei liberatur? (2) La question est vraiment sans intérêt, surtout en pratique, on le verra bientôt (infrù, n° 379)', et, sans la discuter ici, nous constatons que le simple consentement ou la convention produit à la fois la transmission de la propriété et la mise de la chose aux risques du créancier, comme deux conséquences découlant non pas l'une de l'autre, mais toutes deux immédiatement de la convention. Ce qui le prouve, c'est que, dans l'ancien droit, où, comme on vient de le voir, la tradition était une condition nécessaire du transport de la propriété, c'est néanmoins le créancier qui, jusqu'à la tradition, avait la charge des risques, et qui, en conséquence, en cas de perte fortuite, perdait la chose promise et non encore livrée.

373. Ajoutons que, dans leur application au contrat de société, ces principes généraux sur la responsabilité des risques comportent des observations spéciales qu'il convient de présenter avant de pénétrer dans les détails.

Notons d'abord que la perte fortuite d'un seul apport a pour effet , sinon toujours, au moins en certains cas, de rompre le contrat par rapport à tous les associés. Cela se justifie par la nature même des choses. Les parties se sont réunies en vue de réaliser des bénéfices au moyen d'un certain capital ou d'un fonds commun composé de la réunion de toutes les mises ou de l'ensemble des apports de chaque associé. Si Tune des mises vient à manquer, il est clair que la société n'a pas l'instrument, le fonds commun sur lequel elle avait compté. En cet état, quel parti y avait-il à prendre? Il n'était pas possible de maintenir l'association en excluant celui des associés dont l'apport n'était pas fait à ses coassociés. C'eût été méconnaître, dans une certaine mesure, l'intention des parties, qui sont présumées avoir consenti à entrer dans la société en considération de tous ceux que la convention appelait à participer à l'affaire commune. Il fallait donc ou maintenir la société à

(1) V. notamment M. Larombière (sur l'art. 1138, n° 23).

(2) V. à cet égard la dissertation de M. Demolombe dans son Traité des Contrats et Obligations (t. 1, n° û24).

l'égard de tous , ou la dissoudre vis-à-vis de tous également : la maintenir en laissant à l'associé dont l'apport est péri le même avantage que si la société profitait de l'apport; la dissoudre pour satisfaire à la règle de l'égalité, dans tous les cas où les principes généraux ne commandent pas de s'écarter de cette règle, qui est la loi même du contrat. Ainsi a disposé l'art. 1867 de notre titre. On verra bientôt comment et sur quel fondement, d'après cet article, la perte fortuite d'un apport est, en certains cas, sans influence aucune sur l'existence de la société, tandis que, dans d'autres cas, elle a pour effet de rompre le contrat [infra, nos 376 et suiv.). Quant à présent, nous nous bornerons à poser comme vérité générale , dont la confirmation se trouvera dans l'examen et la discussion des détails qui vont suivre, que toutes les fois que la mise est réellement aux risques de la société créancière de l'apport, la société survit à la perte fortuite de l'apport.

374. Observons ensuite que cet effet de la perte fortuite ne doit pas se produire dans toute société indistinctement. Il se produira sans doute dans les sociétés particulières , notamment dans celles qui auraient pour objet telles ou telles choses déterminées. Les apports étant alors précisés et limités, on s'explique que le cas fortuit qui atteint l'un de ces apports puisse mettre en question l'existence d'une société à laquelle l'un de ses membres ne donne rien , contrairement à la loi du contrat qui oblige chaque associé à apporter quelque chose. Mais il n'en serait plus ainsi déjà même dans une société particulière qui aurait pour objet l'exercice d'un métier ou d'une profession -, car, à supposer un cas fortuit atteignant les instruments employés à l'industrie que comprend le fonds social , ces instruments pourront être remplacés par d'autres qui serviront à l'exercice de la même industrie. Et à plus forte raison n'en serait-il plus ainsi dans les sociétés universelles : on imaginerait même difficilement, dans une telle société, une perte fortuite impliquant l'anéantissement absolu d'une mise, puisque, soit l'industrie de l'associé, soit la jouissance de ses biens à venir, resteraient toujours comme élément constitutif d'un apport.

375. Ces préliminaires posés, nous passons aux détails. Et pour procéder avec ordre et utilement, nous examinerons successivement les diverses hypothèses qui peuvent se présenter. Elles varient nécessairement eu égard à l'objet même de la mise, à sa nature, aux conditions dans lesquelles elle est faite; et elles peuvent être ramenées aux quatre cas suivants : 1° mise en commun de la propriété d'un corps certain et déterminé ; 2° apport de corps certains et déterminés en jouissance seulement; 3° mise en commun d'une jouissance attributive de propriété; 4° enfin, mise en commun de quantités, ou de choses déterminées non par l'espèce, mais par le genre.

III. — 376. En premier lieu, nous supposons que l'un des associés a promis de mettre en commun la propriété d'une chose, corps certain et déterminé.

Ici, nous avons à nous occuper de la responsabilité des risques seulement au point de vue de l'existence de la société, l'obligation de res-

tituer étant hors de cause, comme nous l'avons déjà expliqué (supra, n9 365).

L'hypothèse est prévue dans l'art. 1867. Sans statuer directement sur la responsabilité des risques, cet article préjuge la question. 11 précise en quel cas la perte de la chose dont la propriété a été promise à la société met fin au contrat par rapport à tous les associés, et en quel cas l'association doit subsister, au contraire, nonobstant cette perte. Par cela même, il indique à qui de l'associé ou de la société incombe, dans sa pensée, la responsabilité des risques.

Et d'abord, constatons que l'art. 1867 règle deux cas différents : l'un, dans lequel la mise en commun doit avoir pour objet la propriété de la chose; l'autre, dans lequel la jouissance seule a été mise en commun, la propriété étant restée dans la main de l'associé. Nous laissons, quant à présent, à l'écart ce dernier cas, auquel se réfère le deuxième numéro de l'art. 1867. Et, sauf à y revenir bientôt (infrà, nos 385 et suiv.), nous nous attachons au cas de la mise en commun de la propriété, le seul dont nous ayons à nous occuper maintenant.

377. « Lorsqu'un des associés a promis de mettre en commun la propriété d'une chose, la perte survenue avant que la mise en soit effectuée opère la dissolution de la société par rapport à tous les associés. — Mais la société n'est pas rompue par la perte de la chose dont la propriété a été déjà apportée à la société. » Ainsi disposent les nos 1 et 3 de l'art. 1867. Peu de dispositions ont, plus que celle-ci, donné lieu à des dissentiments et à des controverses. Cela tient, croyons-nous, à ce que la pensée et même l'objet en ont été méconnus. D'un côté, Troplong suppose que l'art. 1867 a été introduit dans le Code pour éclairer et préciser l'art. 1865 dans la disposition qui comprend l'extinction de la chose parmi les causes de dissolution de la société. Et en se plaçant à ce point de vue, il s'attaque à la dernière partie de l'article, en ce qu'il y est déclaré sèchement que la société n'est pas rompue par la perte de la chose dont la propriété a déjà été apportée. L'auteur reproche au rédacteur de s'être en cela mis en contradiction, au moins apparente, avec le n° 2 de l'art. 1865, et d'avoir cru, en parlant en ces termes de la perte de la chose apportée par l'un des associés seidement, pourvoir suffisamment au cas de perte partielle dont il n'est pas autrement question soit dans l'art. 1865, soit dans l'art. 1867 (1). — D'un autre côté, Pardessus et d'autres auteurs, sans critiquer la disposition, et en l'approuvant, au contraire, trouvent, dans sa première partie notamment, la preuve qu'il a été dans la pensée du législateur de déroger aux principes sur l'effet des promesses de livrer des corps certains, et d'exiger, pour la société spécialement, la tradition comme condition complémentaire et nécessaire de la translation de la propriété (2). Ces appréciations sont à tous égards inexactes.

L'art. 1 867 n'est nullement fait pour éclaircir et préciser l'art. 1 865.

(1) V. Troplong {Du Cont. de soc, t. I, n08 917 à 926).

(2) V. les autorités citées en note du numéro suivant.

La vérité est que si ces deux articles ne sont pas absolument indépendants et sans affinité, il faut au moins reconnaître que chacun d'eux a son objet distinct et déterminé. L'art. 1 867 a trait exclusivement au cas où la chose que l'un des associés devait apporter à la société est périe; et au point de vue de la question qu'il a eu pour objet de résoudre, il se distingue essentiellement de l'art. 1865, dont le n° 2, plus général, embrasse tous les cas où la chose sociale, le fonds social, est éteint , détruit, anéanti. La question, en ce dernier cas. était de savoir si la société peut continuer encore quand la chose qui en faisait l'objet n'existe plus. L'art. 1865 répond négativement; et en cela non-seulement il exprime une vérité frappante pour la raison, comme le dit Troplong, mais encore il pourvoit à tout, même au cas de perte partielle, cette perte pouvant, quoique partielle, être telle cependant que la chose objet de la société ne soit plus à considérer comme existant encore (V. infrà, le commentaire de l'art. 1865). Bien autre est la question que l'art. 1865 avait à résoudre : elle est de savoir si l'un des associés a ou n'a pas satisfait à la loi du contrat, et en conséquence si la société doit ou ne doit pas subsister, alors que la chose déterminée , importante ou non , dont l'associé avait promis la propriété , est périe par cas fortuit ou par un événement de force majeure. L'art. 1 867 répond à cela par une distinction, et s'il prononce la dissolution de la société dans l'une des deux hypothèses qu'il prévoit, ce n'est pas, comme l'art. 1865, en se plaçant au point de vue de l'extinction ou de l'amoindrissement de la chose sociale, du fonds social, c'est parce que l'un des associés se trouvant, par suite de la perte fortuite, dans le cas de ne pouvoir pas livrer la chose qu'il avait promis de mettre en commun, il n'est plus possible de donner suite à un contrat dont l'essence même est que chacune des parties apporte ou s'oblige d'apporter quelque chose à la société (suprà, nos59etsuiv.).

Par cela même, on comprend que le législateur, ayant uniquement à déterminer l'influence que, le cas échéant, la perte fortuite d'un apport devait avoir cur l'existence même de la société, n'avait nullement à se préoccuper des principes généraux sur l'effet des promesses de livrer des corps certains. Ce qui était en question, ce n'est pas le mode suivant lequel la propriété est transférée; c'est le point de savoir à qui incombait la responsabilité des risques, c'est-à-dire sur qui, de la société ou de l'associé, devait retomber la perte fortuite de l'apport. C'est ce point seulement que l'art. 1867 a entendu résoudre; et la preuve en est dans les observations du Tribunat, qui a lui-même proposé et fait admettre la rédaction de l'article, et qui dès lors en a précisé nettement la signification. « Lorsque, a-t-il dit, la chose dont l'un des associés a promis de mettre en commun la propriété même vient à périr avant que la mise en commun en soit effectuée, la perte de cette chose doit sans doute opérer la dissolution de la société, cet associé se trouvant réduit à l'impossibilité de réaliser sa mise. Mais si la chose dont la propriété même est mise en commun ne vient à périr qu'après avoir été effectivement apportée à la société, la perte en tombe alors sur la société qui en est de-

meurée propriétaire. » (l) Ainsi, d'après les rédacteurs de la loi, il faut distinguer sur cette question de la responsabilité des risques ou des effets de la perte fortuite eu égard à l'existence de la société ; il faut dire que l'extinction ou la destruction d'un apport par cas fortuit rompra le contrat ou le laissera subsister, suivant que le cas fortuit sera survenu avant que la société fut devenue propriétaire ou qu'il aura lieu quand elle le serait déjà devenue. Les nos 1 et 3 sont le résumé pur et simple des observations du Tribunat; et nous allons voir que, loin d'être dérogatoires en cela aux principes généraux du droit sur la transmission de la propriété, ils sont parfaitement conformes à ces principes, comme le reconnaissent d'ailleurs la plupart des auteurs (2).

378. Le numéro premier, d'abord, suppose qu'un associé ayant promis de mettre en commun la propriété d'une chose déterminée, d'un corps certain, par conséquent d'en rendre la société propriétaire, cette chose est venue à périr avant que la promesse ait été accomplie, ou, suivant ses propres expressions, avant que la mise soit effectuée. Il tient alors que la perte fortuite est à la charge de l'associé, et en conséquence il déclare la socrété dissoute par rapport à tous les associés. C'est en ceci que la loi aurait dérogé aux principes généraux, en ce qu'elle aurait exigé la tradition comme condition de la translation à la société de la propriété de la chose promise. Les mots « avant que la mise en soit effectuée » ne laisseraient aucun doute à cet égard. On n'effectue pas une mise, dit-on, par cela seul que, dans un acte de société, on déclare apporter tel ou tel objet déterminé. Effectuer, c'est mettre à effet, c'est exécuter. Le mot ne comporte pas d'autre sens. Ainsi, on effectue un payement quand on compte au créancier la somme qui lui est due, et non autrement ; on effectue sa mise quand on met la société en possession des objets dont la mise se compose (3) . . .

Tout cela serait bien si nous étions ici dans les termes et dans le cas de l'art. 1845, où est précisée l'obligation, quant à l'apport, de l'associe qui déclare mettre en commun un corps certain, telle ou telle chose déterminée. Encore même y aurait-il à être surpris que, voulant déroger aux principes généraux, le législateur n'eût pas parlé de la tradition en termes plus explicites qu'il ne l'a fait dans l'art. 1867. Quand le droit romain et notre ancienne jurisprudence, où la tradition était re-

(1) V. Fenet (t. XIV, p. 383); Locré (t. XIV, p. 510).

(2) V. MM. Delvincourt (édit. de 1824, t. III, note 5 de la page 128); Toullier (t. VII, n° 451); Duranton (t. XVII, n° 4C7); Duvergier (Soc, n° 421); Troplong (ibid., n° 927); Massé (Dr. comm., 1" édit., t. V, n° 523; 2e édit., n° 2345); Aubry et Rau(3eédit., t. III, p. 412, note 5); Taulier (t. VI, p. 391 et 392 J; Massé et Vergé, sur Zachariae (t. IV, p. 446, note 7); Boileux (t. VI, p. 379); Picot (t. II, p. 445); Mourlon (Rép. écrit., t. III, p. 336); Bravard-Veyrière et son annotateur Démangeât (Des Soc. comm., p. 243 et suiv.); Bédarride (ibid., t. I, n° 52); Rauter (op. cit., p. 209 et 261); Demètre B. Polizu (op. cit., n«s 79 et suiv., 154); Dalloz (Rép., v° Société, n° 681).

(3) V. Pardessus (C. de dr. comm., n° 988). Junge : MM. Zachariae (édit. Massé et Vergé, t. IV, p. 446, note 7 inprinc); Malepeyre et Jourdain (Tr. des soc. comm., p. 39 et 40); Delangle (Soc. comm., n° 74); Alauzet (Comm. du C. de comm., 2e édit., t. I, n° 232); Etienne (Rev. étrang., t. VIII, p. 353); Titioa (Des soc. civ., p. 207 et suiv.).

quise en principe, avaient laissé fléchir la règle précisément en faveur de la société, au moins de la société omnium bonorum, et avaient admis , par exception , la transmission des biens à la société par le seul effet et à l'instant même du contrat (suprà, n° 174), c'eût été le moins que le législateur moderne, qui a fait au contraire de la transmission de la propriété solo consensu la règle de droit commun, ne laissât planer aucune équivoque sur sa pensée s'il avait eu l'intention de consacrer une exception en sens contraire dans la matière des sociétés.

Mais toute autre est l'hypothèse de l'art. 1867; et la voici : une société se constitue entre plusieurs personnes dont l'une, en s'obligeant à mettre en commun la propriété d'un corps certain, d'une chose déterminée, qui lui appartient, déclare que sa mise sera effectuée, c'est-àdire que la propriété promise sera apportée ultérieurement, par exemple dans un an. Ainsi, dans la prévision de la loi, il s'agit d'une promesse d'apport in futurum, non d'un apport actuel. C'est la pensée que révélait déjà le projet de loi soumis par M. Berlier à la discussion du-conseil d'État, car il y était question de la perte « de la chose que l'un des associés devait mettre dans la société. » (1) Et cette pensée est mise dans tout son jour par le texte définitif, lequel , rédigé d'après les observations ci-dessus reproduites du Tribunat, parle, en prévoyant la perte fortuite , non pas d'une chose mise actuellement en commun par l'un des associés, mais d'une chose dont l'un des associés a promis de mettre la propriété en commun. La société est donc ainsi constituée, et il arrive que la chose, le corps certain, dont la propriété a été promise par l'un des associés, périt fortuitement sans qu'il y ait faute imputable. Quelle doit être la conséquence du cas fortuit?

Dans le système du projet présenté par M. Berlier et admis par le conseil d'État, la perte fortuite avait pour effet, en toute hypothèse ou sans réserve, d'opérer la dissolution de la société. C'était trop dire, évidemment; et le numéro premier de l'art. 1867, écrit pour ramener cette conséquence à la juste mesure, déclare qu'il y a là une cause de dissolution sans doute, mais seulement dans le cas où la perte fortuite survient avant que la mise soit effectuée, c'est-à-dire, eu égard à l'hypothèse prévue, avant l'époque où, d'après la convention, la propriété promise devait être apportée et acquise à la société. Pourquoi? Le Tribunat, dans ses observations, en donne la raison juridique et décisive ; c'est que l'associé qui avait promis de mettre en commun la propriété de la chose disparue ou périe se trouve désormais réduit à l'impossibilité de réaliser sa mise. Ainsi, le législateur ne s'est en aucune manière préoccupé des principes généraux sur la transmission de la propriété ; il n'a pas recherché comment et à quelle époque , dans l'hypothèse prévue, la propriété pouvait être considérée comme acquise à la société, et il n'avait pas à le rechercher, puisque ce point était réglé entre les parties par la convention elle-même; il a simplement déduit une conséquence de la règle qui attache les risques à la propriété et fait l'appli-

(1) V. l'art. 38 du projet ( Locré , t. XIV, p. 489; Fenet, t. XIV, p. 365).

cation pure et simple de la maxime lies périt domino. Et, en effet, l'associé, le promettant, a retenu la propriété jusqu'au jour où il devait, d'après sa promesse, mettre cette propriété en commun. Il est donc resté propriétaire jusque-là : c'était la loi du contrat. S'il est resté propriétaire, et si la chose a péri fortuitement pendant qu'il en avait la propriété, c'est donc sur lui que retombe la perte fortuite. Si c'est pour lui que la chose a péri, il ne peut donc plus faire partie de la société, puisqu'il est désormais empêché de satisfaire à l'obligation de l'apport, c'est-à-dire à l'une des conditions essentielles du contrat. S'il ne peut plus faire partie de la société, la société doit être dissoute-, et, comme l'exprime notre article, elle doit être dissoute par rapport à tous les associés. Car étant présumés tous s'être liés en considération de la participation de chacun d'eux à l'affaire commune, et l'obligation prise par chacun d'eux de faire un apport ayant pour cause l'obligation corrélative de chacun de ses coassociés, il est évident que si l'un des contractants est mis dans le cas de ne pouvoir pas faire son apport, l'obligation des autres n'a plus de cause (V. suprà, n° 374).

Ainsi s'explique la première disposition de l'art. 1867.

379. La dernière peut et doit être expliquée de la même manière. Ici et sans sortir de la même hypothèse, mais en la modifiant, la loi suppose que la perte de la chose dont la propriété était promise est survenue après que cette propriété. a été apportée à la société, c'est-à-dire après l'époque où, aux termes de la convention, elle devait lui être acquise. Le dernier paragraphe de l'art. 1867 dispose que la société n'est pas rompue en ce cas. Or, en ce point encore, et non moins exactement que dans le cas précédent, la loi déduit la conséquence de cette même règle suivant laquelle les risques suivent la propriété. En effet, dès le jour même où la propriété promise a dû être apportée à la société, la société est devenue propriétaire. La propriété lui a été acquise par le seul effet de la convention, et par conséquent alors même qu'elle n'aurait pas été mise ou ne se serait pas mise en possession. Par cela même, la responsabilité des risques lui a été transmise dès ce jour avec la propriété. En sorte que si la chose vient à périr fortuitement après, sans la faute de l'associé qui en avait promis la propriété, on ne peut plus dire, comme dans le cas précédent, que cet associé n'a pas satisfait à l'une des conditions essentielles du contrat. La cause de dissolution ne se produit pas ; et la perte fortuite ne pouvant plus avoir pour effet de rompre le contrat, la société reste debout par rapport à tous les associés, par conséquent, même vis-à-vis de celui dont l'apport est disparu ou péri, lequel , libéré désormais de son obligation par l'effet de la perte fortuite du corps certain qui en était l'objet, n'en reste pas moins investi, visà-vis de la société, de tous les droits attachés à la qualité d'associé.

Mais , notons-le bien , il faut supposer, avec la loi , que la perte est

survenue après le jour où la propriété promise a dû être apportée à la

société. C'est pourquoi nous contestons dans sa trop grande généralité

| la doctrine de M. Demolombe, qui, dans un cas analogue, celui de la

vente d'une maison avec clause que la propriété en sera transférée à

l'expiration du délai de deux ans, estime que la maison est aux risques de Y acquéreur et lui en fait supporter la perte fortuite si elle vient à périr dans l'intervalle du contrat à la livraison (l). Évidemment, la maison ne sera aux risques de l'acheteur que du jour où la propriété doit, d'après la convention, lui être transférée, et, partant, la perte fortuite ne sera à sa charge qu'autant qu'elle surviendra après ce jour. L'auteur reconnaît qu'il en serait ainsi si la question des risques était subordonnée à la question de propriété, et devait se résoudre par la maxime Res périt domino. Et c'est uniquement parce que, s'agissant ici d'un corps certain, la question des risques devrait être résolue par cette autre maxime debitor rei certœ fortuito interitu rei Hberatur, que, selon lui, la perte fortuite serait à la charge du vendeur Mais, pas plus que la première maxime, celle-ci ne prête un appui solide à la solution. En thèse générale, le créancier ne se distingue guère du propriétaire quand il s'agit de corps certains. Quoi qu'il en soit, dans l'espèce supposée, l'acheteur auquel la maison a été vendue avec cette stipukion que la propriété lui en sera transférée dans deux ans n'est devenu créancier duicorps certain qu'à l'expiration de la seconde année. Ce serait donc seulement dans le cas de perte survenue après les deux ans que le vendeur, débiteur alors de la chose qu'il devait livrer, pourrait invoquer la maxime debitor rei certœ fortuito interitu rei Hberatur.

Par où l'on voit que, soit d'après l'une, soit d'après l'autre maxime, la question des risques, et par suite de l'influence de la perte fortuite sur la convention, devra toujours être résolue dans les termes de la distinction que, dans le cas supposé, l'art. 1867 a établie au point de vue du contrat de société. La perte fortuite est-elle survenue après l'époque fixée pour la translation de la propriété, elle libère le débiteur sans rompre le contrat; au contraire, est-elle survenue avant, elle est pour le compte de l'associé et rompt le contrat, la promesse ne pouvant plus être réalisée.

380. Du reste, de ce que l'art. 1867 semble avoir été rédigé en vue d'une hypothèse spéciale, celle où l'un des associés a promis non pas i'apport d'une chose déterminée, mais la propriété, qu'il doit mettre ultérieurement en commun, de cette chose, il ne faut pas induire que la disposition en soit applicable à cette seule hypothèse. D'autres cas peuvent se présenter dans lesquels la raison de décider étant la même, le principe posé dans l'art. 1867 devra être suivi. Il en est un notamment que les auteurs citent de préférence et qui même a été indiqué par M. Delvincourt comme celui dont il s'agirait spécialement dans cet article : c'est le cas où la chose promise n'appartiendrait pas, au moment du contrat, à l'associé qui s'était engagé à la livrer (2). Il est certain que si, dans ce cas, la chose vient à périr fortuitement avant que l'associé qui devait la livrer en ait fait l'acquisition, la décision du premier paragraphe de l'art. 1667 devra être appliquée, et qu'ainsi la so-

(1) V. M. Demolombe [Oblig., t. I, n° 425).

(2) V. M. Delvincourt (t. III, note 5 de la page 128).

ciété sera dissoute par rapport à tous les associés. Ainsi en sera-t-il encore dans le cas où une condition suspensive serait apposée soit à la formation de la société, soit à l'une des promesses d'apport, si la chose promise, détruite par cas fortuit ou par un événement de force majeure, n'existait plus au moment où la condition vient à se réaliser (suprà, n° 371). Ainsi encore, dans le cas où l'un des associés s'étant engagé à faire une chose pour la mettre en commun (C. civ., art. 1787), cette chose vient à périr fortuitement avant d'avoir été agréée par la société. Dans ces hypothèses diverses, pas plus que dans celle sur laquelle l'article 1867 a entendu statuer, il n'y a dérogation au principe général de la transmission de la propriété par le seul effet des conventions. Ce principe est toujours dominant, en ce sens que c'est encore en vertu de la convention que la propriété doit être acquise à la société : seulement, cet effet est suspendu ou retardé par la volonté même des parties. Et si la société est dissoute par suite de la perte fortuite, ce n'est pas parce que la tradition n'a pas eu lieu, car la tradition aurait transféré non pas la propriété, mais simplement la possession ; c'est encore parce que la perte fortuite, survenue avant l'époque fixée pour l'exécution, est à la charge de l'associé à qui incombait jusque-là la responsabilité des risques, et le met désormais dans l'impossibilité de réaliser son apport et de satisfaire ainsi à une obligation dont tous les associés indistinctement sont tenus pour que la société puisse se constituer.

IV. — 381. Passons au cas où des corps certains et déterminés sont apportés à la société pour la jouissance seulement. Ici , nous aurons à nous placer successivement dans chacune des deux hypothèses qui, ainsi que nous l'avons indiqué déjà (suprà, n° 275), peuvent se produire : celle où la jouissance promise constitue un droit réel d'usufruit détaché de la propriété dont il est un démembrement, et celle où elle est un simple avantage résultant, en faveur de la société, non pas d'une faculté directe et immédiate qu'elle exercerait sur la chose, mais de l'exécution de l'engagement pris par l'associé de faire jouir la société.

382. Lorsque l'apport, d'après les circonstances ou les termes de la convention , consiste dans la constitution au profit de la société d'un droit réel d'usufruit, la communication a lieu de la même manière que s'il s'agissait de l'apport de la propriété. Ainsi , la société devient usufruitière du corps certain et déterminé par le seul effet de la convention ; elle a par cela même la possession de la chose , mobilière ou immobilière, sur laquelle elle exercera directement son droit, sauf son obligation de restituer lors de la dissolution cette chose, si elle existe encore, à l'associé qui en est resté nu-propriétaire. Mais si la chose n'existe plus, si elle a péri fortuitement, la société est-elle dissoute par l'effet de la perte fortuite? Et l'associé conserve- t-il sa créance à fin de restitution?

383. Sur la première question, il n'y a pas d'autres règles à suivre que celles qui régissent le cas où la propriété même est l'objet de la mise en commun.

Et, en effet, l'obligation de l'associé qui met une chose déterminée

en commun pour l'usufruit est exactement de même nature que celle de l'associé qui apporte une pleine propriété. Elle tend à la création d'un droit réel, sinon aussi large, au moins aussi absolu. Elle participe de la même nature, puisqu'elle a pour objet non pas à vrai dire la propriété même pleine et entière, mais un démembrement de la propriété. Elle est, comme l'apport en propriété, susceptible d'une exécution instantanée. Il est donc bien clair qu'elle doit être soumise aux mêmes principes quant à la responsabilité des risques, et, par voie de conséquence, quant à l'influence de la perte fortuite sur l'existence de la convention. Dès lors, les principes du droit commun et les termes des paragraphes 1 et 3 de l'art. 1867 serviront encore ici de règle.

Ainsi , l'associé a-t-il simplement déclaré mettre en commun l'usufruit de telle chose déterminée dont il est propriétaire, la société est constituée usufruitière par le seul effet de la convention. Par conséquent, si la chose sur laquelle l'usufruit est établi vient à périr, la perte fortuite entraînera l'extinction de l'usufruit (C. civ., art. 617), sans opérer la dissolution de la société. En effet, la société, devenue usufruitière, a par cela même pris la responsabilité des risques. Par suite, la perte de la chose aura pour effet de la dépouiller de son droit, sans que l'associé perde les siens, parce que l'apport a été réalisé et que la perte survenue ultérieurement est sans influence aucune sur le contrat, qui n'en subsiste pas moins (art. 1867, § 3).

Mais l'apport en usufruit est-il destiné, d'après les termes de la convention, à se réaliser ultérieurement; par exemple, est-il subordonné à une condition suspensive, a-t-il pour objet l'usufruit d'une chose dont l'associé n'avait pas encore la propriété, ou qu'il avait, mais dont il entendait conserver la pleine propriété jusqu'à une époque déterminée : alors on fera la même distinction que s'il s'agissait de l'apport de la propriété. Dès lors on appliquera soit le § 1 de l'art. 1867, suivant lequel la perte fortuite d'un apport promis opère la dissolution de la société si la chose est périe avant l'époque où, aux termes de la convention, l'usufruit en devait être acquis à la société ; soit le § 3, suivant lequel la perte fortuite ne rompt pas le contrat si la chose est périe après cette époque.

384. Maintenant, la société sera-t-elle tenue, à la dissolution, de l'obligation de restituer la chose dont l'usufruit a été mis en commun? C'est la seconde question, et celle-ci est résolue par l'art. 1851, dont le premier paragraphe dispose que « si les choses dont la jouissance seulement a été mise dans la société sont des corps certains et déterminés, qui ne se consomment point par l'usage, elles sont aux risques de l'associé propriétaire. » Toutefois , il ne faut pas se méprendre sur l'objet précis et sur la portée de cette disposition. La loi dit que les choses sont aux risques de l'associé propriétaire. Or, nous venons de voir qu'elles sont aussi ou que du moins elles peuvent être aux risques de la société, en ce sens que, survenue après que l'usufruit est acquis à la société, la perte de la chose ne rompt pas le contrat. Mais c'est que la loi ici statue à un point de vue spécial et tout différent. L'art. 1851,

TIT. IX. DU COiNTRAT DE SOCIÉTÉ. ART. 1851, 1867. 273

dont Tunique objet a été de mettre en opposition le cas où il s'agit de choses qui se consomment par l'usage (infrà, nos 390 et suiv.) et le cas contraire (1), est emprunté au Traité de Pothiej, et à la partie de ce Traité où il est question des choses dont un associé peut être créancier de la société, et dont les autres associés sont obligés de lui faire raison. Pothier y pose en premier lieu cette règle que « lorsqu'un associé a mis dans la société des choses dont il ne devait que la jouissance par le contrat de société, il est créancier de la société pour lesdites choses, qui doivent lui être restituées lors de la dissolution de la société. » Puis, arrivant aux etfets de la perte fortuite par rapport à cette obligation de restituer qui incombe à la société, il continue en ces termes : « Si ces choses étaient des corps certains et déterminés, des choses qui ne se consomment pas par l'usage..., ces choses demeurent à ses risques, et ne sont pas aux risques de la société. » La solution est reproduite à peu près littéralement dans le premier paragraphe de l'art. 1851. Mais Pothier va plus loin, et, déduisant la conséquence, il ajoute : « Si sans la faute des associés elles ont été détériorées , il les reprendra en l'état qu'elles se trouvent; et si elles étaient entièrement péries par quelque force majeure, la société serait déchargée envers lui de l'obligation de les lui restituer. » (2) Cette conséquence, les rédacteurs du Code n'ont pas cru devoir la formuler. Mais elle est nécessaire, comme résultant de l'objet même de la disposition qui , placée dans la section relative aux engagements des associés entre eux, est écrite aussi, et limitativement, à ce point de vue de l'obligation de restituer. Par conséquent, bien que les choses déterminées dont la société a été constituée usufruitière puissent être aux risques de la société, en ce que leur perte fortuite n'aura pas pour effet de rompre le contrat, elles seront cependant toujours aux risques de l'associé propriétaire qui en a mis l'usufruit en commun, en ce sens que la perte fortuite affranchira la société de l'obligation qui pèse sur elle, comme sur tout usufruitier, de restituer, lors de l'extinction de. l'usufruit, les choses qui y étaient sujettes. Ces choses étant disparues ou péries par cas fortuit ou force majeure, la créance de l'associé à fin de restitution est éteinte à défaut d'objet.

Notons, d'ailleurs, que cela s'entend de la perte survenue par cas fortuit ou force majeure. Il en serait autrement si les choses sujettes à l'usufruit avaient péri par la faute de la société. Alors la créance de l'associé ne serait pas éteinte, et à défaut de la chose qui, n'existant plus, ne pourrait pas lui être restituée, des dommages et intérêts devraient lui être alloués par application des art. 1382 et suivants du Code civil. Toute la question serait de savoir sur qui retomberait la charge des dommages et intérêts. Ils seraient supportés par les associés en commun et payés par le fonds social si la chose avait péri par la faute de la société, ou encore par la faute d'un administrateur, puisque, comme préposé, cet administrateur engagerait la responsabilité de la société

(1) V. la discussion de l'article au conseil d'État (Fenet, t. XIV, p. 37/j: Locré, t. XIV, p. /j98 et 499). iri »

(2) Pothier {Contr. de soc, n° 126).

(C. civ., art. 1384). Et si la faute était imputable à tel ou tel associé non investi du droit d'administrer, cet associé seul et personnellement serait tenu des dommages. Mais nous reviendrons sur ce point dans le commentaire de l'article suivant.

385. Nous passons à la seconde espèce de jouissance que l'un des associés peut devoir à titre d'apport à la société. Le cas diffère du précédent en ce qu'au lieu d'être investie d'un droit réel, démembrement du droit de propriété , la société est simplement créancière des fruits que produira la chose, lesquels, à vrai dire, constituent la mise de l'associé. Les rapports respectifs entre la société créancière et l'associé débiteur sont, en ce cas, exactement les mêmes que ceux qui naissent du contrat de louage entre le locataire ou preneur et le bailleur. De même que le bailleur, l'associé qui s'est engagé à procurer à la société la jouissance de tel objet spécifié ou déterminé, garde pleine et entière, sans aucun démembrement, la propriété de la chose. Et, de même que le locataire ou preneur, la société acquiert uniquement un droit de créance qui lui permet de réclamer du propriétaire qu'il la mette toujours à même de jouir de la chose, c'est-à-dire d'en retirer les fruits. Ainsi l'apport, comme nous avons eu déjà l'occasion de le faire remarquer (suprà, n° 278), n'est pas de nature à pouvoir être effectué d'un seul coup, en une fois, et par un dépouillement partiel du droit du propriétaire sur la chose; il est successif en ce qu'il entraine l'obligation de procurer tous les jours à la société, pendant sa durée, la jouissance de la chose dont le propriétaire a promis de la faire jouir.

Mais la chose vient à périr fortuitement avant que la société soit arrivée au terme fixé par la convention. Quelle est la conséquence de la perte fortuite? La société est-elle dissoute ou subsiste-t-elle? Et est-elle tenue d'une obligation quelconque envers l'associé propriétaire de la chose dont il devait la jouissance? À cet égard, le doute n'est pas possible, les deux points étant nettement réglés par la loi.

386. D'une part, l'art. 1851, § 1, écrit spécialement au point de vue de l'obligation de restituer, comme nous venons de le dire, contient, dans son premier paragraphe, une disposition générale qui embrasse tous les cas d'apport en jouissance de corps certains et déterminés ne se consommant point par l'usage. Les choses de cette nature, d'après cette disposition, sont aux risques de l'associé propriétaire. Par conséquent, dans notre espèce actuelle où nous supposons la société simplement créancière des fruits, tout comme dans l'espèce du n° 384 où elle est supposée usufruitière, la perte fortuite des choses dont la jouissance était due a pour effet de décharger la société et d'éteindre la créance de l'associé à fin de restitution. — D'une autre part, l'art. 1867, § 2, dispose que « la société est dissoute dans tous les cas par la perte de la chose, lorsque la jouissance seule a été mise en commun, et que la propriété en est restée dans la main de l'associé. » Mais cette disposition, à la différence de la précédente, s'applique limitativement à notre espèce. Nous savons, en effet, que lorsque h jouissance promise à la société consiste en un droit réel d'usufruit, l'apport, qui alors a pour

objet un démembrement du droit de propriété, rentre dans les termes des paragraphes 1 et 3 de l'art. 1867, lesquels précisent, à ce point de vue de la dissolution, les effets de la perte fortuite d'un apport en propriété (suprà, n° 382). C'est donc bien à l'apport successif et mobilier, ayant pour objet seulement les fruits à provenir de la chose, que la disposition du second paragraphe est réservée. Ainsi, lorsque la chose dont la jouissance a été promise en ces termes par l'un des associés vient à périr fortuitement ou par un événement de force majeure, la perte est pour cet associé qui en est resté propriétaire -, et comme elle le met dans l'impossibilité de réaliser désormais l'apport, elle opère la dissolution de la société. — Par où l'on voit que, dans cette hypothèse, la chose est aux risques de l'associé propriétaire, non pas en un sens relatif et limité, comme dans le cas où la société est constituée usufruitière , mais dans un sens absolu, en ce que la perte fortuite de la chose dont la jouissance a été mise en commun , outre qu'elle enlève à l'associé propriétaire sa créance à fin de restitution, a pour effet, dans tous les cas, de dissoudre la société ou de résoudre la convention intervenue entre les associés.

387. Dans tous les cas, disons-nous, en reproduisant l'expression même du second paragraphe de l'art. 1867, et c'est là une autre différence entre notre hypothèse et celle où il a été fait apport à la société d'une chose déterminée soit en usufruit, soit en pleine propriété. Dans cette dernière hypothèse, il résulte des paragraphes 1 et 3 de l'art. 1 867 que si la perte fortuite de la chose entraîne dissolution de la société quand elle est survenue avant la mise en possession, elle ne rompt pas Je contrat lorsqu'elle est survenue après. Dans notre hypothèse actuelle, il n'y a pas à distinguer : la société est dissoute dans tous les cas. Cela tient à l'objet de l'apport et à sa nature même. « Si ce n'est pas la propriété même, a dit le Tribunat, mais la seule jouissance ou les fruits de la chose qui aient été mis en commun , que la chose périsse avant ou après que la mise a été effectuée, la perte de la chose dissout évidemment dans les deux cas la société, puisque dans l'un et dans l'autre l'associé dont la chose a péri ne peut plus contribuer pour rien à faire de mise dans la société, qui ne consistait qu'en fruits ou simple jouissance. » (1) L'apport est successif et multiple ; il ne sera réalisé que par l'acquittement intégral de la dette, c'est-à-dire à la fin de la société et quand l'associé aura procuré à ses coassociés une jouissance non troublée, non interrompue, pendant toute la durée de l'association. Et comme, par cela même, la perte fortuite de la chose, à quelque époque qu'elle survienne, aura pour effet de rendre impossible la réalisation de l'apport, il s'ensuit que la société n'existe pas, la convention elle-même étant résolue si la chose périt fortuitement avant d'être livrée, et que si elle périt après, la société cesse d'exister.

V. — 388. Nous arrivons à un cas où l'apport en jouissance présente un caractère tout particulier : c'est celui auquel s'appliquent les deux derniers paragraphes de l'art. 1851. Ici, et d'après les apparences, la

(1) Fenet (t. XIV, p. 383 et 384); Locré (t. XIV, p. 510 et 511).

société n'a encore qu'un droit de jouissance; toutefois, nous n'avons plus à en rechercher la nature, parce que cette jouissance est en quelque sorte translative de la propriété, qui, dans la réalité, passe et appartient à la société. Cette situation exceptionnelle se produit en plusieurs circonstances que nous indiquerons bientôt.

Remarquons auparavant qu'il s'agit encore ici d'un apport réalisé en jouissance. Par conséquent, il faut supposer que l'apport a pour objet la jouissance de corps certains et déterminés. C'est de toute évidence, la livraison étant nécessairement exclusive de l'indétermination. Ainsi, les objets dont la jouissance est promise sont-ils des choses indéterminées ou déterminées seulement par leur espèce, ce n'est plus le cas prévu aux §§ 2 et 3 de l'art. 1851 ; c'est un cas différent que nous étudierons en dernier lieu (infrà, nos 403 et suiv.). Au contraire, ces objets sont-ils des corps certains et déterminés, l'obligation de livrer sera parfaite ordinairement par le seul consentement (C. civ., art. 1138), et le cas sera précisément celui dont nous avons à nous occuper maintenant.

389. En thèse générale, les choses dont la jouissance seulement est mise en société sont aux risques de l'associé qui fait l'apport, parce que ce dernier reste propriétaire de ces choses. C'est la règle écrite dans le premier paragraphe de l'art. 1851. Toutefois, il est des circonstances dans lesquelles, bien qu'un associé déclare ne mettre en commun que l'usufruit ou la jouissance d'une chose, la société acquiert cependant cette chose elle-même comme si elle avait été mise en commun pour la toute-propriété. La règle générale devait fléchir en ces circonstances. Et, en effet, d'après le deuxième paragraphe de l'art. 1851, la chose alors, quoique apportée en jouissance, est aux risques de la société. Donc, si elle périt fortuitement pendant la durée de la société, le contrat ne sera pas rompu, car la jouissance promise constituant une véritable propriété, et l'apport étant réalisé, c'est le cas de suivre la disposition du n° 3 de l'art. 1867, et non celle du n° 2. D'un autre côté, la créance de l'associé contre la société subsistera nonobstant la perte de la chose, car cette créance a pour objet non pas la chose même, mais la valeur représentative ou une chose équivalente.

Telle est l'exception. Il faut préciser maintenant les causes qui y donnent lieu. Et à cet égard, en reprenant les quatre cas d'exception que renferme le § 2 de l'art. 1851, lequel reproduit d'ailleurs I'énumération même de Pothier, nous parlerons successivement : 1° des choses qui se consomment ; 2° de celles qui se détériorent en les gardant ; 3° de celles qui ont été destinées à être vendues; 4° enfin, de celles qui ont été mises dans la société sur une estimation portée dans un inventaire (1).

VI. — 390. 1° Des choses qui se consomment. La société en devient propriétaire, quoique l'apport ne consiste que dans la jouissance, à raison de la nature même et du caractère de ces choses. Il s'agit, en effet, de choses qui, dans l'intention des parties, ont été considérées

(1) Pothier (C. de soc. n° 126).

comme fongiblcs, de choses, par conséquent, dont on ne peut faire usage sans les perdre ou les consommer, ou sans en changer la substance. Or, dit très -exactement Delvincourt , « comme le droit de perdre ou de consommer est le caractère distinctif de la propriété, il en résulte qu'à l'égard des choses fongibles la jouissance et la propriété se confondent, tellement que le droit d'usufruit sur ces sortes de choses en confère la propriété, sauf restitution (C. civ., art. 587). Lors donc que la chose dont la jouissance a été mise dans la société est fongible, il est clair que, la société ne pouvant s'en servir sans la consommer, et ne pouvant la consommer sans en être propriétaire, la propriété en a été transférée a la société par cela seul qu'on lui en a donné la jouissance. » (1) Les relations entre l'associé qui a fait un tel apport et la société sont comparables à celles qui s'établissent entre l'emprunteur et le prêteur dans le prêt de consommation. L'emprunteur devient propriétaire de la chose prêtée (C. civ., art. 1893); il peut en disposer, l'aliéner ou la détruire, sauf à s'en procurer une semblable au terme convenu, pour en faire la restitution au prêteur, qui, par l'effet du prêt, n'a plus qu'un simple droit de créance (C. civ., art. 1902). De même, dans le contrat de société, la société devient propriétaire des choses fongibles apportées en jouissance, sauf l'obligation d'en rendre, à l'associé demeuré simplement créancier, de pareille quantité, qualité et valeur, ou leur estimation, lorsque l'association vient à prendre fin. L'art. 1851, 2°, déduit une conséquence juridique de cette situation en mettant, en ce cas, les choses aux risques de la société.

391 . Et en effet, les risques suivant la propriété, il en doit nécessairement résulter que la société, par cela même qu'elle devient propriétaire, prend à sa charge la responsabilité des risques dans les termes et dans la mesure même où, cette responsabilité pèse sur le propriétaire. Ainsi, un associé fait un apport d'argent, c'est-à-dire de la chose fongible par excellence. Nous supposons qu'à la différence du cas discuté suprà, nos 308 et 309, l'objet de l'apport est clairement précisé : l'associé a déclaré mettre en commun non pas un capital sans autre explication, mais la jouissance de ce capital ; et des termes de la convention il résulte nettement que la mise ne consiste que dans le profit de l'argent. Dans ces conditions, si le capital vient à périr pendant la durée de l'association, la perte, de quelque manière qu'elle soit arrivée, fût-ce par cas fortuit ou force majeure, sera supportée par la société seule, parce que sur elle seule pesait la charge des risques. Donc, la société ne sera ni dissoute par l'effet de la perte fortuite, ni libérée envers l'associé, créancier du capital, de l'obligation de rendre ce capital dont la jouissance ou le profit seulement lui avait été conféré.

VIL — 392. 2° Des choses qui se détériorent en les gardant. Ici, la société devient propriétaire, bien que l'apport soit de la jouissance seulement, parce que les choses étant de telle nature qu'elles se détériorent en les gardant, l'associé ne peut être présumé avoir eu l'intention de les

(1) Delvincourt (t. III, note h de la page 125, édit. de 1824).

garder. C'est pourquoi il en est de ces choses comme de celles qui se consomment de suite : quoique mises en commun pour la jouissance seulement, elles sont cependant aux risques de la société. Ainsi, c'est pour elle qu'elles se détériorent ou qu'elles périssent , sans qu'elle soit dissoute, ni libérée de son obligation de restituer la valeur à l'associé.

393. C'est qu'en effet l'associé, propriétaire de ces choses avant le contrat, n'est plus, après l'apport, que créancier de leur valeur. Pothier, à qui la disposition de l'art. 1851 est empruntée à peu près littéralement, s'en explique en termes précis. L'associé, dit-il, qui a apporté des choses qui se consomment ou se détériorent en les gardant pour que la société en ait seulement la jouissance, est créancier non des choses mêmes, mais de la somme à laquelle monte l'estimation (1). 11 n'y a donc pas à se méprendre sur la portée de l'art. 1851 . Aussi ne saurions-nous nous ranger à l'avis de M. Duranton, d'après qui la société ne devrait répondre que de la perte; en sorte que si, au moment de la dissolution, les choses existaient encore en nature , mais détériorées ou amoindries à la suite d'un long usage, la société serait libérée en les rendant à l'associé, qui -devrait les reprendre en cet état (2). C'est aussi l'opinion de M. Delangle, qui, tenant comme un point certain le droit de l'associé de revendiquer les choses en nature s'il y trouvait un avantage, invoque, à l'appui de la solution, la réciprocité, qui doit être l'une des conditions des contrats synallagmatiques (3). Mais, sans nous arrêter, quant à présent, à ce dernier argument, auquel nous répondrons bientôt en invoquant nous-même la réciprocité en sens inverse [infrà, n° 395), nous disons que cette opinion est contraire à l'esprit non moins qu'au texte de la loi.

Sans doute il est des choses qui, sans se consommer de suite ou primo usu, se détériorent néanmoins par l'usage. Appliquée à ces choses, la solution proposée par les auteurs précités serait exacte, nous en convenons. Mais pourquoi? Parce que ces choses rentrent dans le premier paragraphe de l'art. 1851, qui précisément parle des choses qui ne se consomment point par l'usage, et qu'ainsi mises en commun pour la jouissance seulement, ces choses, d'après cette disposition, sont aux risques de l'associé propriétaire. De ces choses donc il sera vrai de dire, si elles existent encore à la fin de la société, que l'associé, qui en est propriétaire et par conséquent créancier, n'aura que le droit de les reprendre, quelque détériorées ou amoindries qu'elles soient, pourvu que les détériorations n'aient pas été causées par le dol ou par la faute de la société (4). C'est l'application des principes généraux que l'article 589 du Code civil a consacrés.

Mais ce n'est pas de ces sortes de choses qu'il s'agit dans le paragraphe second de l'art. 1851. En cette partie, l'article suppose que les choses dont la jouissance est mise dans la société sont de celles qui,

(1) Pothier {loe. cit.).

(2) V. M. Duranion (t. XVII, no 409, 2o).

(3) V. M. Delangle {Soc. comm., 1. 1, no 82).

(4) V. MM. Aubry et Rau (3e édit., t. III, p. 412, note 2).

abstraction faite de tout usage qu'on en peut faire, sont détériorées par l'action du temps ; des choses qui, selon son expression même, se détériorent en les gardant. La loi tient que, par cela même, l'associé, bien qu'il ait parlé de la jouissance seulement, n'a pu cependant avoir la pensée, absolument contraire à son intérêt, de retenir la propriété de ces choses ; que, par suite, il a entendu transmettre à la société le droit d'en disposer. Et c'est précisément parce que la société acquiert ce droit de disposition, qui est l'un des attributs de la propriété, que, dans ce cas, à la différence du cas précédent, les choses sont mises à ses risques par la loi. Or, dès qu'elles sont aux risques de la société, sans exception ni réserve, il faut conclure, en prenant le mot risques dans son acception naturelle, que les détériorations produites par l'action du temps sont pour son compte et à sa charge, aussi bien que la perte réelle et complète. Et, par une conséquence ultérieure, il faut dire que l'obligation de restituer incombant à la société implique la nécessité, non pas d'abandonner les choses dans l'état de détérioration où elles peuvent se trouver quand finit l'association, mais d'en payer la valeur, qui, comme l'explique Pothier, est l'objet même et l'objet unique de la créance de l'associé (1).

394. Par ces mêmes considérations, nous pensons que la valeur à laquelle l'associé a droit est celle de la chose au moment où la société s'est constituée, et non celle que la chose peut avoir quand la société arrive à son terme. On a exprimé un avis différent : la loi, a-t-on dit, place sur la même ligne et les choses qui se consomment primo usu, c'est-à-dire les choses fongibles, et celles qui se détériorent en les gardant. Il résulte de ce rapprochement même que ces choses sont assimilées à tous égards. Donc la société, tenue dans les mêmes termes de l'obligation de restituer, se libère comme s'il s'agissait de choses fongibles, en payant les choses qui se détériorent en les gardant d'après leur valeur au moment de la dissolution (2). Mais si le législateur place ces deux sortes de choses sur la même ligne, c'est seulement au point de vue de la responsabilité des risques, en ce sens que la jouissance impliquant, pour les unes comme pour les autres, le droit de disposition , c'est-à-dire l'idée de propriété, elles passent, les unes et les autres, aux risques de la société par l'effet de la convention qui lui confère la jouissance. L'assimilation ne va pas au delà. Et spécialement, en ce qui concerne la manière dont la restitution doit être faite lorsque la société vient à prendre fin, il y a une différence nécessaire qui tient à la nature et au caractère propre à chacune de ces choses. Pour celles qui se consomment, que le premier usage a fait disparaître, et qui ainsi ne se retrouvent pas en nature à la dissolution de la société, elles sont aisément remplacées par des choses semblables -, et dès que la société en rend de pareille quantité, qualité et valeur que celles qu'elle a consommées en

(1) V., en ce sens, MM. Delvincourt (t. III, note 5 de la page 125); Duvergier (n° 180); Troplong (t. II, n<> 589); Molinier (Tr. du dr. comm., u° 330); Aubry etRau (loc. cit.).

(2) V. MM. Duvergier (n° 183); Alauzet (t. I, n° 179).

en faisant usage, ou leur estimation lors de la dissolution (art. 587) , on peut dire qu'elle satisfait exactement à la disposition de la loi qui met la chose à ses risques. Pour les choses qui se détériorent en les gardant, il n'en est pas de même. Corps certains et déterminés, à vrai dire, elles sont susceptibles d'une estimation individuelle, spéciale, et résistent à une estimation de genre. Or, les estimer au moment de la dissolution, ce serait les mettre aux risques de l'associé, et autant vaudrait alors, en maintenant ou en reproduisant le principe de l'art. 589 au titre de l'Usufruit, autoriser la société à se libérer en rendant la chose elle-même à l'associé. Mais précisément l'art. 1851 a modifié ce principe. Il a supposé que, relativement aux choses de cette nature comprises dans un apport pour la jouissance , il intervient entre la société et l'associé un transport, une cession de la propriété, moyennant un prix dont ce dernier sera désormais créancier. Et par cela même qu'il a mis les choses aux risques de la société, il a entendu que ce prix ne serait autre que la valeur même de la chose au moment où la cession a été consentie ; car évidemment la société serait affranchie des risques au lieu d'en être chargée si , s'agissant de choses qui se détériorent en les gardant, elle était quitte en payant, quand elle prend fin, la valeur à laquelle ces choses pourraient se trouver réduites à ce moment. C'est aussi l'avis de Troplong et des annotateurs de Zachariœ (l).

395. Mais nous n'allons pas, avec ces auteurs, jusqu'à dire que si l'associé désire reprendre la chose même au lieu de la valeur, il en est le maître (2). Selon Troplong, le droit d'option s'induirait de la dernière disposition de l'art. 1 851 , en ce que, en forçant l'associé à se contenter de l'estimation quand la chose a été estimée, cette disposition fournirait un argument à contrario pour décider que, lorsqu'elle ne l'a pas été, il peut opter pour Ta chose même ou pour sa valeur. C'est là, à notre avis, une fausse interprétation. Le dernier paragraphe de l'art. 1851 a eu pour but unique de fixer invariablement le montant de la reprise pour les choses qui ont été l'objet d'une estimation contradictoire entre les parties , et de mettre désormais à l'abri de toute critique le chiffre de l'estimation [infrà, n° 401). Mais assurément cela n'implique en aucune manière, ni ne permet de supposer que, dans la pensée du législateur, il suffit que les choses n'aient pas été estimées pour que, par cela même, l'associé soit maître, s'il le désire, de reprendre ces choses au lieu de leur valeur. Dans le cas particulier qui nous occupe, la situation respective des parties est nettement fixée, et ce droit d'option trouve un réel obstacle dans le principe de réciprocité dont nous avons parlé tout à l'heure. Quand la société devenue propriétaire de la chose n'a pas le droit d'en imposer la reprise à l'associé (suprà, n° 393), on ne peut reconnaître à ce dernier, créancier simplement de la valeur, le droit de revendiquer et de reprendre la chose elle-même. D'ailleurs, les plusvalues n'étant guère à supposer par rapport aux choses dont il s'agit ici,

(1) V. MM. Troplong (Soc, t. II, n° 590); Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. IV, p. 452, note 4).

(2) Troplong (n° 591); MM. Massé et Vergé (loc. cit.).

TiT. IX. DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ. ART. 1851, 18G7. 281

l'associé aura bien rarement intérêt à demander la chose même au lieu de la valeur. Mais s'il en était autrement, par suite de circonstances exceptionnelles, son intérêt devrait céder devant celui de la société, qui seule, comme propriétaire de la chose, devrait profiter de la plus-value. Nous nous prononçons donc contre ce droit d'option , qu'aucun texte ne consacre, et qui, à défaut d'un texte, ne saurait être établi par un simple argument à contrario, fondé d'ailleurs sur une interprétation discutable. Tout ce qu'on peut concéder, c'est la faculté pour les parties de convenir entre elles que l'obligation de restituer sera modifiée dans son exécution, en ce sens que la société sera libre, si l'associé le demande, de donner la chose au lieu d'en payer la valeur. L'associé pourra ainsi, non pas exiger, mais simplement demander que la société satisfasse de cette manière à son obligation de restituer. Et cela n'aura rien de contraire à la loi , l'exécution de cette obligation ne touchant pas à l'ordre public, et pouvant dès lors être modifiée ou réglée par la convention.

VIII. — 396. 3° Des choses destinées à être vendues. Ces choses sont également aux risques de la société , et sur ce même fondement d'un transport, d'une cession présumée de la propriété même à la société. Ce transport s'induit ici de l'intention évidente des contractants. La chose étant destinée à être vendue, sa destination même implique, en effet, et nécessairement, l'idée que la société devient propriétaire, puisque c'est à elle désormais qu'il appartiendra de vendre la chose et d'en disposer ainsi suivant sa destination. Seulement, la réserve ou la stipulation que la mise en commun ne porte que sur la jouissance assure à l'associé le droit de reprendre, à la dissolution, la valeur de la chose dont il avait conféré la jouissance seulement à la société.

397. Il est inutile de reproduire ce qui a été dit déjà, et à diverses reprises, touchant la responsabilité en cas de perte. Mais il y a lieu et il convient de préciser quelle est la valeur que, soit en cas de perte, soit en cas de vente de la chose, l'associé aura le droit de réclamer à la dissolution de la société. C'est là une question que les auteurs, en général, résolvent par une distinction : ou les choses, disent-ils, ont péri fortuitement ou n'ont pas été vendues, et dans ce cas l'associé a droit à la valeur qu'elles avaient au moment de l'apport; ojj elles ont été vendues , et dans ce cas c'est une valeur égale au prix de la vente qui est ■due à l'associé (1). A notre sens, la distinction n'est rien moins que logique. Et en effet, ou l'associé a été dessaisi de la propriété immédiatement à raison de la destination même de la chose, ou le dessaisissement a été subordonné à la vente de la chose mise dans la société pour la jouissance. Dans cette dernière hypothèse, il faudrait dire, pour être logique, que l'associé a droit au prix si la chose a été vendue, et à la chose elle-même si, n'ayant pas été vendue, elle existe encore aux mains des associés, puisque, dans ce cas, il serait resté saisi de la pro-

(1) V. MM. Delvincourt (t. III, note 6 de la page 125); Duvergier {Soc, n° 184); Troplong (ibid., t. II, n° 594); Alauzet IComm. du C. de comm., 2° édit., t. I, n° 179).

priété. Et dans la première hypothèse, pour être logique également, il faudrait dire que l'associé a droit à la valeur de la chose au moment du contrat, soit qu'elle ait été vendue par la société, soit qu'elle n'ait pas été vendue, puisque dès la formation du contrat il a cessé d'être propriétaire de la chose et n'a plus été que créancier de la valeur. Or, c'est cette dernière hypothèse qui est la réalité d'après la loi. L'associé, dans la pensée de l'art. 1851, 2°, est dessaisi de la propriété immédiatement et par cela même que les choses par lui mises en commun pour la jouissance sont destinées à être vendues. Le dessaisissement de l'associé et le transport de la propriété à la société sont l'effet immédiat de la destination des choses; ils ne sont nullement subordonnés aux actes de disposition que la société en pourra faire ultérieurement. C'est pourquoi la société, soit qu'elle ait vendu les choses et quelque prix qu'elle en ait retiré en ce cas , soit qu'elle les ait gardées ou qu'elles aient péri fortuitement dans ses mains, doit à l'associé la valeur que ces choses avaient au moment de l'apport, toute cette valeur et rien que cette valeur. — Il serait difficile, sans doute, de la déterminer si les choses n'existaient plus à la dissolution de la société ; mais ce sera alors le cas, comme l'indique M. Duranton, de suivre la marche tracée par l'art. 868 du Code civil (1).

IX. — 398. 4° Des choses mises dans la société sur une estimation portée dans un inventaire. De ces choses encore, il est vrai de dire que, quoique apportées pour la jouissance, elles deviennent la propriété de la société par l'intention présumée des parties. L'estimation qui en est faite constitue en quelque sorte une vente qui rend la société propriétaire, à la charge de payer, quand elle prendra fin, le prix arbitré entre elle et l'associé au moment où elle s'est formée.

399. C'est ainsi que la dot mobilière, qui à défaut d'estimation quand elle est constituée resterait la propriété de la femme, devient la propriété du mari, aux termes de l'art. 1851 , si les objets qu'elle comprend ont été estimés dans le contrat de mariage. Cependant il y a cette différence entre la dot remise au mari et l'apport fait à la société, que l'estimation vaut vente, en ce qui concerne l'apport social, même dans le cas où la chose estimée serait un immeuble. Il en est autrement, par rapport à la dot, d'après l'art. 1552, aux termes duquel l'estimation donnée à l'immeuble constitué en dot n'en transporte point la propriété au mari s'il n'y en a déclaration expresse. Mais l'art. 1851 ne fait pas la distinction. L'opinion de quelques auteurs qui ont cru pouvoir l'introduire dans notre matière (2) vient se heurter contre les termes mêmes de la loi. L'art. 1851 parle, non pas des objets mobiliers et des immeubles, comme les art. 1551 et 1552, mais des choses. C'est là une expression générale, une appellation sous laquelle les immeubles sont désignés aussi bien que les meubles. Donc, en déclarant que, mises dans la société sur une estimation, les choses sont aux risques de la société,

(1) V. M. Duranton (t. XVII, no 409, 3°).

(2) V. MM. Malepeyre et Jourdain {Soc. comm., p. 46); Molinier (Droit comm., n» 331); Boileux (t. VI, p. 304 et 305).

l'art. 1851 implique l'idée que l'estimation vaut vente et transporte la propriété des choses , mobilières et immobilières , qui en sont l'objet (1).

400. Seulement, la loi paraît exiger, en répétant d'ailleurs les expressions de Pothier, que l'estimation soit portée dans un inventaire. Mais, en cela, elle n'a rien de limitatif. La condition nécessaire, c'est que cette estimation, qui, on le verra tout à l'heure, doit être la loi des parties, soit faite contradictoirement entre elles, ou au moins approuvée par elles. Elle pourrait donc être portée dans l'acte même de société ou dans tout autre acte, et n'en aurait pas moins pour effet de transporter la propriété à la société.

401. Les conséquences à induire de là ont été déjà souvent formulées. D'une part, la propriété résidant désormais sur la tête de la société , il s'ensuit que l'extinction ou la perte de la chose ne rompt pas le contrat (art. 1867, § 3). D'une autre part, l'associé n'étant plus qu'un simple créancier, non de la chose même qu'il est censé avoir vendue , mais de la valeur, il en résulte que , quoi qu'il arrive et soit que la chose existe encore en nature à la dissolution, soit que, pour une cause quelconque, elle n'existe plus, il ne pourra jamais avoir droit qu'au prélèvement du prix.

Mais quel est le prix auquel il pourra prétendre? L'art. 1851 , dans sa disposition finale, le dit expressément : « Si la chose a été estimée, l'associé ne peut répéter que le montant de l'estimation. » C'est donc l'estimation qui fait la loi des parties-, et c'est pourquoi elle a dû être faite d'accord entre elles. Aucune d'elles ne peut revenir sur le chiffre qu'elles ont arrêté ensemble : ni la société, pour payer moins en cas de détérioration de la chose, car elle était chargée des risques; ni l'associé, pour obtenir davantage en cas de plus-value, car il a perdu tout droit aux bénéfices, par cela même qu'en s'affranchissant des risques, il s'est mis à couvert contre les chances de perte.

402. L'associé ne pourrait pas revenir sur l'estimation alors même qu'il alléguerait la lésion de plus de sept douzièmes, qui, dans le cas de vente, permet au vendeur de demander la rescision du contrat (G. civ., art. 1674). Nous supposons, bien entendu , que la chose mise dans la société sur une estimation est un immeuble, puisqu'en général il n'y a pas lieu à rescision quand il s'agit de meubles. Mais, même quand l'apport consiste en immeubles, l'action en rescision de plus de sept douzièmes doit être écartée ici. Sans doute, on peut, en vertu de cette maxime que l'estimation vaut vente, considérer que l'associé tient le rôle de vendeur et la société celui d'acheteur. Toutefois, ce n'est pas, en définitive, le contrat de vente proprement dit qui intervient entre les parties. Or, suivant la remarque de tous les auteurs, le motif qui explique la disposition de l'art. 1674 en cas de vente fait ici absolument

(1) V., en ce sens, MM. Duranton (t. XVII, n<> 409, 4°); Duvergier (n° 185); Troplong (t. II, n° 596); Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. IV, p. 451, note 3); Alauzet (2* édit., t. I, n° 178).

défaut. On peut présumer que le vendeur, pressé de vendre pour satisfaire à d'impérieux besoins, a vendu à vil prix. Mais aucune nécessité ne peut contraindre une personne à contracter une société , ni surtout à estimer au-dessous de plus de moitié la valeur des choses qu'il apporte (l).

X. — 403. Dans tout ce qui précède, nous avons exposé les règles relatives à la responsabilité des risques, en ce qui concerne l'apport de corps certains et déterminés, soit en propriété, soit en jouissance. Une dernière hypothèse reste à discuter, et de courtes observations y pourront suffire : c'est l'hypothèse où la mise en commun a pour objet des quantités ou des choses déterminées non par l'espèce, mais par le genre, comme des chevaux, des laines, des cotons, des denrées, etc. A cet égard, nous distinguerons deux époques : celle qui précède et celle qui suit la livraison.

404. Avant la tradition, les risques et les pertes sont incontestablement à la charge de l'associé qui a promis l'apport; ceci, toutefois, ne doit pas être pris dans le sens propre des mots. En effet, il n'y a pas ici d'objet particulièrement dû qui puisse périr. Ce qui est compris dans l'obligation, in obligatione, ce n'est pas un objet individualisé, c'est un genre, c'est-à-dire quelque chose qui ne périt pas : gênas nunquam périt. Mais les risques et la perte sont à la charge de l'associé , en ce sens que l'associé reste toujours tenu vis-à-vis de la société de l'obligation de verser sa mise, et que les choses qu'il a en vue de mettre en commun vinssent-elles à périr quand il les a déjà disposées pour les livrer à la société, l'obligation resterait subsistante, et l'associé aurait à se procurer des choses semblables pour les mettre dans la société.

Par exemple, dit Pothier, « nous avons contracté une société pour acheter en différentes provinces certaines marchandises que nous ferions venir ici pour les y revendre, et nous sommes convenus d'apporter chacun mille écus dans cette société. Si, avant d'exécuter cette convention, des voleurs ont forcé votre coffre- fort, et vous y ont volé une somme de mille écus que vous destiniez pour la société, cette perte ne tombera pas sur la société; car ces deniers qui vous ont été volés nonseulement n'appartiennent pas à la société, mais on ne peut même dire que c'était précisément de ces deniers qui ont été volés que vous étiez débiteur envers la société. C'est pourquoi le vol qui vous a été fait ne peut vous procurer la libération de la somme de 1 000 écus que vous avez promis d'apporter à la société. » (2)

Nous appliquerons la même règle à l'apport consistant dans un certain nombre d'objets à prendre dans un ensemble qui appartient à l'associé. La Cour de Lyon a jugé que lorsqu'il y a eu vente d'actions à prendre dans le nombre de celles qui composent l'actif d'une société

(1) V. MM. Delvincourt (t. III, note 9 de la page 125, édit. de 1824); Duranton (t. XVII, n° 410); Duvergier (n° 175); Troplong (t. II, no 598]; Massé et Vergé, sur Zacliaviso [loc. cit.).

(2) V. Pothier {tout, de soc, n° 112). Junge Domat (loc. cit., n° 14).

industrielle, s'il arrive que les actions périssent avant la livraison, la perte est à la charge du vendeur (l). Substituons le contrat de société au contrat de vente, et il faudra dire que la perte, en ce cas, ne dispensera pas l'associé de mettre dans la société soit d'autres actions, soit une valeur égale à celle des actions qu'il avait promis de livrer.

■405. Après la livraison, l'apport cesse d'être indéterminé. Il est déterminé et individualisé par le fait même de la tradition. Nous n'avons pas à revenir ici sur le point déjà discuté de savoir à quel instant la livraison est faite. Nous la supposons opérée, et nous précisons sur qui, de l'associé ou de la société, retombent alors la responsabilité des risques et la perte.

406. Et sur ce point, nous ne pouvons que nous référer aux observations dont les cas précédents ont été l'objet, et que nous résumons dans les termes suivants :

S'agit-il d'un apport en propriété, les risques sont en général pour la société devenue propriétaire , en sorte que la perte retombe sur elle et laisse l'associé entièrement libéré. Ainsi, en continuant l'hypothèse de Pothier, «si, étant parti pour aller en marchandises, en exécution du contrat de société, vous avez pris cette somme sur vous, et qu'on vous l'ait volée en chemin, la perte tombera sur la société; car vous êtes censé avoir payé à la société la somme de 1 000 écus que vous lui deviez, en emportant avec vous ces deniers pour le voyage que vous faisiez en exécution de la société : ces deniers sont par là devenus les deniers de la société, dont le vol doit par conséquent tomber sur la société. »

S'agit-il d'un apport en jouissance, les risques sont pour l'associé, et la perte a pour effet de rompre le contrat en même temps que d'éteindre la créance de l'associé à fin de restitution , si la jouissance promise est de telle nature que l'apport ne soit intégralement réalisé qu'à la fin de la société. Mais les risques sont pour la société, au contraire, si l'apport en jouissance est fait dans l'une des conditions précisées au paragraphe 2 de l'art. 1 851 ; et, dans ce cas, la perte ou l'extinction de la chose laisse subsister la société et aussi son obligation de payer, à la dissolution, la valeur de la chose dont la jouissance lui avait été conférée.

1852. — Un associé a action contre la société, non-seulement à raison des sommes qu'il a déboursées pour elle, mais encore à raison des obligations qu'il a contractées de bonne foi pour les affaires de la société, et des risques inséparables de sa gestion.

SOMMAIRE

I. 407. Après les créances dont l'apport peut être la cause (art. 1851), la loi s'oc-

cupe des créances que l'associé peut acquérir contre la société pendant qu'elle subsiste. — 408. Causes diverses énumérées par notre article et principe d'où ces créances procèdent. Division.

II. 409. 1° Créances ayant pour cause les déboursés faits par un associé pour la so-

(1) Y. Lyon, 14 août 1850 (/. Pal, 1850, t. II, p. 658; Dali., 51, 2, 178).

ciété. Exemples. — 410. L'action existe même, au profit de l'associé dont l'apport consisterait uniquement dans son industrie. — 411. Elle est ouverte aux associés alors même que la dépense n'aurait pas été utile, pourvu qu'elle ait été faite de bonne foi et dans les limites du mandat. — 412. Quant à la dépense faite en dehors du mandat, l'action ne peut être exercée que dans la mesure du profit retiré de la dépense par la société. — 413. L'associé doit être remboursé non-seulement du capital, mais encore des intérêts qui, de plein droit, courent du jour où la dépense a été faite. Motifs et distinctions.

III. 414. 2° Créances ayant pour cause les obligations contractées par un associé pour

les affaires de la société. Exemples. — 415. En quoi consiste l'indemnité à fournir par la société.

IV. 416. 3" Créances ayant pour cause les risques inséparables de la gestion. Motifs

et exemples. — 417. Suite. — 418. L'indemnité due à l'associé doit lui procurer l'exacte réparation du dommage. Application au cas où l'associé est atteint d'infirmités permanentes par suite de blessures reçues dans la gestion. — 419. Mais il n'y a pas lieu de considérer comme risques inséparables de la gestion les accidents que l'associé aurait éprouvés par suite de son imprévoyance ou de sa propre imprudence : exemples; — 420. Ni les pertes dont la gestion de l'associé aurait été simplement l'occasion accidentelle et non la cause directe; — 421. Ni les dommages que l'associé alléguerait avoir souflVrts dans ses propres affaires par suite des soins par lui donnés à l'affaire sociale; — 422. Ni la perte de la chose de l'associé même par les risques inséparables de la gestion, si cette chose avait été mise dans la société seulement pour la jouissance : renvoi à l'art. 1851.

V. 423. L'associé a, à raison de ces créances diverses, action contre la société. Tou-

tefois, dans les sociétés civiles, cela doit être entendu en ce sens que la dette pèse sur les associés, chacun pour sa part. — 424. En conséquence, le créancier étant lui-même associé, et à ce titre débiteur d'une fraction de la dette commune, il en résulte qu'il ne peut agir contre les autres associés que déduction faite de cette fraction. — 425. Quid quand il y a des insolvables? L'insolvabilité est répartie entre l'associé créancier et les autres associés solvables. — 426. Mais la solidarité n'a pas lieu pour le remboursement dû à l'associé créancier. — 427. Transition à l'obligation qui a pour objet la part de chaque associé dans les choses communes et dans les bénéfices.

I. — 407 . Nous savons comment les intérêts individuels d'un associé peuvent se distinguer de l'intérêt collectif de la société lorsque la mise en commun a eu pour objet seulement la jouissance d'un corps certain et déterminé. Nous savons que si la stipulation d'un tel apport constitue toujours et sans distinction aucune l'associé débiteur de la chose promise et qu'il doit livrer pour que la société y exerce son droit, parfois elle fait naître au profit de l'associé une créance à fin de restitution et en saisit l'associé, qui se trouve ainsi avoir, eu égard à son apport, des intérêts distincts de ceux de la masse de ses coassociés. Après cette créance, qui, on le voit, prend naissance au moment même de la formation de la société , et dont il a été question dans le commentaire de l'art. 1851, le législateur s'occupe d'autres créances que l'associé peut acquérir contre la société. C'est l'objet du présent article. Celles-ci, à la différence de la précédente, naissent au cours de la société et résultent des rapports juridiques qui peuvent s'établir par l'effet de contrats nommés intervenant entre la société et l'un de ses membres. Il n'y a rien de contraire, en effet, à la nature des choses et aux principes de la matière à ce que les membres qui composent une société traitent avec elle comme s'ils étaient des tiers. Cela a été bien vainement contesté dans une espèce où Ton mettait en question la validité d'un emprunt fait par une société et autorisé par un conseil d'administration dont le préteur était membre. L'emprunt ayant été déclaré valable par les juges du

fond, l'arrêt fut attaqué en ce que Tune des parties, membre du conseil d'administration de la société, avait figuré dans le contrat de prêt, et comme prêteur et comme emprunteur, contrairement au principe résultant de 1 art. 1101 du Code civil. Mais le pourvoi fut rejeté non-seulement parce qu'en fait il était constaté que le membre du conseil d'administration n'avait pas pris part à la délibération, mais encore parce que, « en droit, un associé peut être considéré en son privé nom comme une personne distincte de la société, et acquérir des droits ou exercer des actions contre elle, et que cette vérité ressort de l'art. 1852 du Code civil. » (l)

408. La vérité ressort, en effet, de cet article, qui indique comme cause habituelle des créances qu'un associé peut acquérir contre la société pendant qu'elle subsiste : 1° les déboursés qu'il aurait faits pour elle, 2° les obligations qu'il aurait contractées de bonne foi pour les affaires de la société, 3° les risques inséparables de la gestion. Avant de reprendre successivement chacune de ces causes, faisons remarquer que le principe commun n'est pas autre que celui qui, en matière de mandat, oblige le mandant à faire raison au mandataire de tout ce qu'il en a coûté à celui-ci pour l'exécution même du mandat. Nous allons voir, en effet, que c'est dans le cours de l'administration de la société, et à cause de cette administration, que l'associé peut devenir créancier de la société dont il gère les affaires.

II. — 409. Un associé a action contre la société à raison de toutes les sommes qu'il a déboursées pour elle. Ces déboursés sont la première cause de créance que l'art. 1852 signale parmi celles qu'un associé peut acquérir contre la société au cours de sa durée. Ils s'entendent naturellement, selon l'expression de Domat, de toutes les dépenses nécessaires, utiles et raisonnables qui regardent la société et qui sont employées pour les affaires communes, comme sont les voyages, voitures, ports de hardes, salaires d'ouvriers, réparations nécessaires et les autres semblables (2). Telle était la disposition de la loi romaine. « Si quis ex » sociis propter societatem profectus sit, disait Ulpien, veluti ad merces » emendas , eos dumtaxat sumptus societati imputabit , qui in eam » pensi sunt. Viatica igitur, et meritoriorum , et stabulorum, jumento- )> rum, carrulorum vecturas, vel sui, vel sarcinarum suarum gratia, vel » mercium, rectè imputabit. » (L. 52, § 15, ff. Pro soc.)

410. C'est d'ailleurs un droit acquis à tout associé qui aurait fait de telles dépenses pour la société. Il n'en faudrait pas excepter même celui dont l'apport consisterait uniquement dans son industrie. Sans doute, il s'est engagé envers la société à la faire profiter de son industrie ou de son expérience; mais en limitant ainsi son apport, il a laissé à la société la charge de lui procurer les moyens matériels que l'exercice de son industrie peut exiger. S'il pourvoit du sien à la dépense, il donne à

(1) V. Rej., 7 mai 1844 (S.-V., 45, 1, 53; /. Pal, à sa date; Dali., 51, 5, 494).

(2) Domat {Lois et»., tit. vm, sect. 4, n° 11). V. aussi Pothier (Soc, n° 126).

la société plus qu'il n'a promis; il fait une avance d'où naît, à son proût, une action en recouvrement, comme elle naîtrait au profit de tout autre associé qui individuellement aurait fait la dépense.

411. L'action ouverte à l'associé par la loi lui donne le droit de réclamer le remboursement intégral des sommes par lui employées pour les affaires communes. Toutefois, c'est à une double condition. Il faut d'abord que la dépense ait été faite de bonne foi. L'art. 1852 ne parle de cette première condition qu'à l'occasion de la seconde cause de créance [infrà, n° 4 14)- mais, on le comprend, cela va de soi : la condition est tellement nécessaire qu'il n'y avait pas à l'exprimer. Il faut, en second lieu , que les dépenses aient été renfermées dans les termes du mandat. L'art. 1852 ne le dit pas davantage. Mais comme le principe de la créance est, ainsi que nous l'avons indiqué plus haut, dans le mandat dont l'associé qui fait la dépense était investi , tacitement ou expressément, par la société pour laquelle il a payé, il en résulte qu'il ne doit faire rien au delà du mandat. Les deux conditions sont donc nécessaires ; mais lorsqu'il y est satisfait, le droit de l'associé reste entier, quels que soient les événements ultérieurs. Ainsi, il arriverait, par telle ou telle cause imprévue, que la société ne retirât pas de la dépense l'utilité ou le profit qu'on était en droit d'espérer, le remboursement intégral n'en serait pas moins dû à l'associé.

4 1 2. Au contraire, si la dépense avait été faite par l'associé en dehors du mandat, l'action en remboursement n'aurait pas la même étendue. Elle pourrait sans doute être acquise à l'associé, même en ce cas. Mais elle n'existerait qu'autant que la dépense aurait procuré un avantage à la société; et c'est seulement dans la mesure de cet avantage que l'action pourrait être exercée : quatenus in rem versum est.

413. En toute hypothèse, l'associé a droit à l'intérêt des sommes qu'il a employées pour les affaires de la société, ou de celles dont, à ce titre, la société doit lui tenir compte (1) . C'était la règle en droit romain, et cela soit que l'associé eût fait la dépense de ses deniers, soit qu'il eût emprunté les deniers à un tiers pour la faire. (L. 67, § 2, ff. Pro soc.) Telle était aussi la solution de notre ancien droit; et, suivant Domat, l'associé doit recouvrer les intérêts depuis le temps qu'il a fait l'avance, quoiqu'il n'y en ait pas de demande en justice (2).

Cette dernière doctrine, généralement admise par les auteurs, doit incontestablement être suivie. Toutefois, nous ne la justifierons pas par l'argument de réciprocité que quelques interprètes ont cru pouvoir tirer de l'art. 1846, et qu'ils ajoutent aux raisons de décider. Si l'art. 1846, 2°, fait courir de plein droit, au profit de la société,

(1) Jugé môme que l'associé qui, pour les affaires de la société, a fait des avances de fonds qu'il n'a pu se procurer qu'au moyen de comptes courants arrêtés périodiquement avec capitalisation des intérêts, a le droit d'exiger de la société le remboursement des intérêts d'intérêts dont lui-même s'est trouvé ainsi débiteur envers les bailleurs de fonds par suite de la capitalisation. Req., 24 mars 1869 (Dali., 70,1, 105).

(2) Domat (Ivc. cit.).

les intérêts des sommes qu'un associé tire de la caisse sociale pour son usage personnel (suprà, nos 294 et suiv.), il n'y a aucune disposition, au titre de la Société, qui, à l'inverse, fasse courir de plein droit au profit des associés, l'intérêt des sommes qu'iis ont pu emplover ou avancer pour les affaires sociales. Et, quelque équitable que cela paraisse, on ne pourrait suppléer cette disposition en vue d'établir la réciprocité sans aller contre la règle impérative de l'art. 1153 du Code civil, d'après lequel « les intérêts ne sont dus que du jour de la demande, excepté dans le cas où la loi les fait courir de plein droit » Mais ce texte, qui manque dans le titre des Sociétés, on le trouve au titre du Mandat : c'est l'art. 2001, qui, formulant précisément l'un des cas exceptionnellement réservés par l'art. 1 153, déclare que « l'intérêt des avances fa.tes par le mandataire lui est dû par le mandant, à dater du jour des avances constatées. » Voilà le texte auquel l'associé oui a fait une dépense pour la société puise son droit à l'intérêt à dater du jour où la dépense a été faite. C'est le seul que l'associé puisse invoquer; mais H lui suffira dans les situations diverses qui peuvent se présenter. Et en eliet si le contrat de société ne contenait aucune disposition spéciale sur le mode d administration, l'associé, en faisant la dépense, a ad en vertu du mandat tacite conféré par l'art. 1859 : il a été mandataire, et I art. 2001 est directement applicable. Si le contrat de société a tout règle quant au mode d'administration , l'article sera applicable également, soit que la dépense ait été faite par l'administrateur délégué puisque 1 associe a agi en vertu et en exécution du mandat général que comme admmistrateur il tenait de ses coassociés, soit qu'elle ait été laite par un associe^etranger à l'administration, puisqu'en ce cas celuici aurait agi sinon comme mandataire, au moins comme negotiorum gestor Or le gérant d'affaires doit, aussi bien que le mandataire, sortir complètement indemne de sa gestion; par cela même, il a droit, par application de l'art. 2001, aux intérêts de ses avances à dater du jour des avances constatées ( 1 ) .

A peine est-il nécessaire d'ajouter que ces intérêts, dont le point de départ est de plein droit au jour même de la dépense, ne cessent de courir qu a 1 époque du remboursement. Il n'y a rien de contraire dans un arrêt de la Cour de cassation, chambre civile, qui arrête le cours des intérêts a une époque antérieure, spécialement au jour de la dissolution ae la société (2). Dans l'espèce, il y avait cette circonstance particulière, que les associés avaient demandé le compte de la eestion au gérant et que celui-ci avait négligé de le présenter. La Cour a trouvé

« ce fait de négligence un juste motif pour déclarer interrompu le cours des intérêts; mais elle a en même temps reconnu le droit aux inleiet* jubqu au jour du remboursement, en décidant que l'interruption •naît cesse et que les intérêts avaient recommencé à courir au profit de

(2) Ca^^iSfsîoT'v'"';^ du Mandat {PeL Contr- *• *. n° 1098)-

Pal, à sa date). ' ' *' Mi| C°1L n0UY" 6' *' 85; Dall'« 19' *' *50'

T. vu. 19

l'associé gérant le jour où celui-ci était venu mettre ses coassociés en demeure de recevoir son compte et de l'acquitter.

III. — 4 14. Un associé a action contre la société non-seulement à raison des sommes déboursées pour elle, mais encore à raison des obligations contractées de bonne foi pour les affaires de la société. L'associé qui a traité en son nom est personnellement obligé envers le tiers avec lequel il a contracté. Mais puisque le traité, quoique fait en son nom, est en définitive pour le compte de la société et en vue des affaires sociales, il a droit d'exiger que ses coassociés le relèvent de son obligation en la prenant pour eux, de manière qu'il en sorte entièrement indemne. Ainsi, empruntons au jurisconsulte Paul un exemple reproduit par Pothier : un des associés a vendu à quelqu'un , du consentement de ses coassociés, quelque effet pour le compte de la société; s'il arrive que l'acheteur soit évincé, l'associé vendeur devra être indemnisé par la société de l'obligation de garantie qu'il avait contractée (1).

415. On comprend, d'après cela, en quoi doit consister l'indemnité à fournir par la société. L'engagement pris par l'associé en son nom personnel pour les affaires sociales peut mettre à sa charge une obligation actuelle dont l'exécution diminuerait son patrimoine, ou bien il peut, à défaut de précautions ou de garanties, l'obliger dans l'avenir à des déboursés réels et effectifs. La société est donc tenue, soit d'intervenir et de prendre avec le tiers contractant telles dispositions ou tels arrangements qui dégagent l'associé et le libèrent d'une dette dont il ne doit pas avoir la charge, soit de fournir à celui-ci les moyens de s'acquitter au terme convenu de l'obligation qu'il n'a contractée que pour le compte de la société.

Ceci soit dit, d'ailleurs, sous la réserve des conditions et des distinctions déjà indiquées dans nos observations touchant la première cause de créance des associés contre la société.

Ainsi , il faut avant tout que l'obligation constitutive de la seconde cause de créance ait été contractée de bonne foi par l'associé qui l'a prise pour les affaires de la société. A cette condition, relevée par la loi en termes exprès, il en faut ajouter une autre : l'associé doit être exempt de faute dans la consommation de l'affaire qu'il a faite pour le compte de la société. Cela étant, il sera indemnisé, quel que soit le résultat de l'affaire. L'insuccès de l'opération par telle ou telle cause, pourvu que cette cause soit étrangère à la gestion, ne suffirait pas à relever la société de son obligation. Nous supposons, bien entendu, que l'associé a traité comme mandataire de ses coassociés, soit en vertu d'un mandat spécial, soit en vertu d'un mandat général, comme administrateur désigné par le contrat de société , soit par suite du mandat tacite que l'art. 1859 confère à tous les associés à défaut de stipulation spéciale sur le mode d'administration. Que s'il a agi comme negotiorum geMor, en ce qu'il a traité pour le compte de la société alors que les conventions sociales déféraient l'administration à un autre, il n'aurait droit à

(1) V. la loi 67, Princ, ff. Pro soc; et Pothier (Soc, n° 127).

l'indemnité qu'autant que le traité serait fait avec utilité pour la société, et ne serait pas pour celle-ci la cause d'une dépense exagérée (1). Et si le contrat avait interdit les actes d'administration à l'associé, l'action de in rem verso serait seule ouverte; la société ne devrait rien au delà de ce dont elle se serait enrichie par le traité.

IV. — 4 16. Enfin, un associé a action contre la société à raison des risques inséparables de sa gestion. C'est de la plus stricte équité : la société devant avoir tout le profit qui résulte de la gestion, il est équitable qu'elle supporte tous les risques : Ubi lucritm, ibi et periculum esse débet (2). D'après cela, le gérant, l'associé administrateur, est fondé à réclamer de la société non-seulement les frais faits pour les affaires communes, mais encore ceux qu'il a dû faire et les dommages ou les pertes qu'il a subis à l'occasion de ces affaires.

417. La loi romaine, qui avait déjà consacré cette règle, fournit quelques exemples qui en marquent nettement la portée. Ainsi, un associé, dans un voyage qu'il fait pour les affaires de la société, est attaqué par des voleurs qui le volent et qui blessent ses domestiques : il doit être indemnisé par la société de ce qui lui est volé et de la dépense qu'il a faite pour la guérison de ses domestiques : « Nam sicuti lucrum, » ita damnum quoque commune esse oportet, quod non culpa socii » contingit. » (L. 52, § 4, ff. Pro soc.)

Ainsi encore, un associé mène des esclaves à la foire, où il doit les vendre pour le compte de la société; il est blessé par ces esclaves en s'efforçant de les empêcher de fuir : la société doit l'indemniser des frais de pansement et de médicaments qu'il a dû faire pour sa guérison. C'était du moins le sentiment des sabiniens. « Secundum Julianum, et » quod medicis pro se datum est, recipere potest. Quod verum est. h (L. 61, § Pro soc.) Les proculéiens tenaient, à la vérité, que l'associé n'avait pas de ce chef l'action pro socio, « quia (ait Labeo) id non in » societatem, quamvis propter societatcm impensum sit. » (L. 60, § 1, ff. Eod. tit.) Mais le sentiment contraire avait prévalu et avait dû prévaloir, puisque le risque, dans l'espèce, était inséparable de la conduite de ces esclaves que l'associé n'avait conduits que pour les affaires de la société (3). Modifions l'hypothèse, et, pour l'accommoder à nos mœurs et à notre civilisation, supposons que l'associé a été blessé par des bestiaux qu'il conduisait et devait vendre pour le compte de la société : il est incontestable que cette dernière doctrine prévaudrait également aujourd'hui (4).

4 18. L'indemnité due à l'associé doit lui procurer une équitable réparation des pertes ou des dommages subis par suite des risques inséparables de sa gestion. M. Delangle enseigne pourtant que si l'associé gérant éprouve un irréparable dommage , par exemple s'il reste atteint d'une infirmité permanente à la suite d'une blessure qu'il aurait reçue

(1) V. notre Traité-Commentaire des Petits Contrats {loc. cit.).

(2) V. Pothier (Soc, n° 128). V. aussi Domat (liv. I, tit. vm, sect. fl, n* 12).

(3) V. Pothier et Domat {loc. cit.).

(U) V. TroploDg (Soc, t. II, n° 606).

en accomplissant son mandat , la société ne serait pas obligée de l'indemniser de ce malheur. La société, dit notre auteur, n'est tenue que de réparer la perte matérielle; le reste n'est point à sa charge : c'est le résultat de la force majeure (l). Nous contestons cette solution. Nous la contestons d'abord au nom de l'équité naturelle. Il est difficile d'admettre que la société, alors que l'un de ses membres en s'employant pour elle est atteint, sans qu'il y ait ni faute ni imprudence à lui reprocher, et va rester désormais infirme, puisse se considérer comme quitte et entièrement libérée en remboursant à l'associé les sommes qu'il a dû payer lui-même à ceux dont il a reçu les soins. L'humanité, semble-t-il, exige que la société fasse plus et qu'elle prenne sa part du dommage irréparable occasionné par un accident dont l'associé n'a été victime, après tout, que parce qu'il gérait l'affaire commune. Le droit lui-même ne l'exige pas moins, et la solution peut être contestée aussi au nom de la loi. En effet, l'art. 1852 est général dans ses termes : il donne action à l'associé à raison des risques inséparables de sa gestion. Comment, en présence de ce texte, justifier la division proposée par M. Delangle? Un associé préposé aux machines est victime d'une explosion pendant qu'il les fait marcher; ou bien, pour reprendre l'espèce tirée des lois romaines, un associé est blessé par des animaux qu'il conduit à la foire pour le compte de la société; il est blessé si malheureusement que l'amputation d'un membre devient nécessaire : comment, à ce point de vue des risques, mis par la loi à la charge de la société, séparer de l'accident lui-même les conséquences funestes de cet accident? L'infirmité permanente dont l'associé va se trouver atteint tient à cet accident, qu'il n'a éprouvé que parce qu'il administrait l'affaire de la société. Elle constitue la perte matérielle dont parle M. Delangle, puisqu'elle va enlever à l'associé tout ou partie des moyens qu'il avait jusque-là de pourvoir à ses besoins. Elle doit donc, aussi bien et au moins au même titre que les frais faits pour médicaments et pansements , entrer en ligne de compte , comme risques inséparables de la gestion, dans l'appréciation et la fixation de l'indemnité due par la société (2).

419. Ce n'est pas à dire que toute perte ou dommage subi dans la gestion de l'affaire commune constitue le risque à raison duquel la loi donne action contre la société. Ainsi, nous avons dit plus haut que si un associé, en faisant un voyage pour la société, est volé de l'argent qu'il emportait pour l'affaire commune, ou si lui-même ou les serviteurs qui l'accompagnaient sont attaqués par des voleurs et reçoivent des blessures, il doit être indemnisé de la perte sur le fonds de la société, parce que c'est pour la société qu'il l'a subie et qu'il n'y a ni imprudence, ni faute à lui reprocher. Mais si l'accident s'est produit par sa faute, s'il est victime d'un vol par suite de son imprudence, par exemple parce que, au lieu de suivre la voie la plus sûre, il s'est témé-

(1) V. M. Delangle (Soc. cotnm., 1. 1, n° 154).

(2) V., en ce sens, MM. Malepeyre et Jourdain (Soc. comm., p. 93); Molinier (Tr. de dr. comm., t. I, n° 3G7).

rairement engagé dans un chemin connu pour être infesté de voleurs, le dommage sera pour lui et la société n'aura pas à en répondre. De même, si, au lieu d'emporter seulement l'argent nécessaire pour l'affaire commune , l'associé avait pris dans son argent propre et en avait emporté pour ses affaires personnelles ou pour ses plaisirs, la perte résultant du vol dont il serait victime au cours du voyage retomberait sur lui quant à cette dernière portion des sommes qu'il avait emportées (l)'.

A ce propos s'est élevée une question d'imputation. L'opération dont l'associé est chargé comme gérant comportait une dépense de 500 fr., et l'associé en a emporté 1 500. Attaqué par des voleurs, il a sauvé 300 francs sur la somme qu'il avait sur lui. Comment ces 300 francs seront-ils imputés? Sera-ce sur les 500 francs qui, comme nécessaires à l'opération, étaient aux risques de la société, ou sur les 1 000 qui, comme excédant, restaient aux risques de l'associé? Il faut dire, avec Poihier, que, n'y ayant pas de raison de les imputer sur l'une des deux sommes plutôt que sur l'autre, « l'imputation doit se faire sur l'une et sur l'autre par proportion. » (2) Ainsi, la société, tenue des risques jusqu'à concurrence du tiers de la somme totale (500 fr. sur 1 500), profitera, dans cette même proportion du tiers, de ce qui a échappé aux voleurs (100 fr. sur 300); en sorte que la perte résultant du vol sera pour elle de 400 francs, tandis qu'elle sera de 800 francs pour l'associé.

420. Ce n'est pas non plus une perte dont l'associé gérant doive être indemnisé que celle dont la gestion des affaires de la société n'a été qu'une cause purement accidentelle, et dont on pourrait justement dire, d'après la loi 60, § 1, ff. Pro soc, qu'elle a été subie non in societatem, quamvis propter societatem. Entre autres exemples, la même loi cite le cas où propter societatem socium hœredem quis instituere desisset, aut légation prœlermisset. C'est ainsi qu'à l'inverse, la société ne profiterait pas des choses advenues à un associé par succession, legs ou donation, l'administration que l'associé a eue de la société lui eût-elle fourni l'occasion de recueillir ces avantages (svprà, n° 196). Ces événements, ces pertes ou ces gains ne sont pas, en effet, une suite naturelle des hasards inséparables de la gestion; ils tiennent à des causes tout spéciales. Et, comme le dit Domat, la conjonction qui lie ces causes avec l'occasion des affaires de la société est comme un cas fortuit qui ne regarde pas la société, mais seulement l'associé à qui ces événements peuvent arriver (3) .

421. Par identité de raison, et c'est un cas également relevé dans le texte précité de la loi romaine, l'associé administrateur ne serait pas fondé à réclamer une indemnité à raison de ce qu'ayant donné ses soins aux affaires sociales, il aurait négligé les siennes, patrimonium suum negliyentihs administrasset, ce qui a été pour lui la cause d'un dom-

(1) V. Potliier {Soc, n° 129); Domat (loc. cit., n° 12).

(2) Pothier (n° 130).

(3) V. Domat {loc. cit., n° 13). Junge Potliier (Soc, n° 131).

mage. L'associé gérant est un mandataire. Sa réclamation serait donc rejetée par les motifs mêmes qui font repousser celle que le mandataire ferait dans le même cas. On lui opposerait que ce qui est la cause de la perte ou du dommage, ce n'est pas la gestion en elle-même de la société, c'est le fait par le gérant de s'être chargé d'une affaire qu'il n'avait pas le loisir de gérer. Il devait réfléchir avant d'accepter la gestion ; la société n'a pas à le relever des dommages qu'il n'a soufferts que par suite de son imprudence (l).

422. Notons enfin qu'il est telles circonstances dans lesquelles la perte survenue même par suite des risques inséparables de la gestion ne serait pas à la charge de la société. Tel est spécialement le cas où la chose qui a été perdue avait été mise dans la société seulement pour la jouissance. Nous supposons, bien entendu, un apport en jouissance fait dans les termes du paragraphe premier de l'art. 1851, par conséquent d'un apport en jouissance qui , à la différence des hypothèses prévues au paragraphe deux du même article, laisse la propriété de la chose aux mains de l'associé. Cependant M. Duranton est, sur ce point, d'un avis différent. « Par exemple, dit-il, si, dans une société contractée pour une certaine entreprise, ou pour un certain commerce, l'un des associés, outre sa mise, a mis aussi dans la société la jouissance de son cheval pour la durée de l'entreprise, ou pour un certain temps, et que, dans un voyage entrepris pour les affaires de la société, ce cheval ait été volé ou ait péri d'une manière quelconque, par force majeure, sans aucune faute imputable à l'associé qui s'en servait alors, la perte doit être supportée par tous les associés, attendu, comme le porte l'art. 1852, qu'un associé a action contre la société à raison des risques inséparables de sa gestion. » (2) Mais c'est là une opinion à peu près isolée : un peu de réflexion fait voir que l'art. 1852 est dans ce cas tout a fait hors de cause, et que c'est au § 1 de l'art. 1851 qu'il faut se référer. Les pertes à raison desquelles l'art. 1852 donne action à l'associé gérant sont celles que cet associé a souffertes personnellement, par une suite naturelle, inséparable de la gestion des affaires de la société, et auxquelles tout autre membre de la société aurait été exposé comme lui s'il eût été chargé de cette gestion. Or telle n'est pas la situation dans l'espèce proposée par M. Duranton. Nul autre que l'associé propriétaire du cheval, dont la jouissance seulement a été mise dans la société, ne peut souffrir personnellement du vol ou de la perte de ce cheval. Supposons que la gestion de l'affaire sociale soit livrée à un autre associé à qui le cheval est volé, et il n'y a plus de préjudice dont cet associé ait à se plaindre personnellement, et à raison duquel il puisse, en s'autorisant de l'art. 1852, demander réparation à la société. D'un autre côté, comme le dit Troplong, ce dernier article est fait pour le cas où un associé a subi, en gérant l'affaire sociale, la perte imprévue d'une chose qu'il n'avait pas mise en

(1) V. notre Traité-Commentaire du Mandai {Pet. Contr., t. II, n° 1116).

(2) V. M. Duranton (t. XVII, n° 606). V. aussi MM. Massé et Vergé, sur Zacliari.T (t. IV, p. /j3G, note 8), qui, d'ailleurs, se sont mépris à tous égards sur l'opinion de Troplong, qu'ils citent à tort à l'appui de la solution.

commun ou qui naturellement n'était pas au service de la société. Or c'est tout le contraire qui a lieu, dans l'espèce; le cheval qui a péri ou qui a été volé était à la disposition de la société, qui avait acquis le droit d'en faire usage; et l'associé qui en avait mis la jouissance seulement dans la société s'était sciemment et volontairement exposé à la perte qui pouvait être la conséquence naturelle et fortuite de cet usage. Tout se réunit donc ici pour écarter l'art. 1852; et, quel que soit l'associé chargé de la gestion entre les mains duquel vient à périr la chose dont la jouissance seulement a été mise en commun, fût-ce même le propriétaire de la chose, la maxime res périt domino, et le § 1er de l'article 1851, qui a virtuellement consacré la règle, protègent la société contre toute demande en indemnité (1).

V. — 423. Un dernier point nous reste à examiner : c'est de savoir dans quelle mesure et contre qui l'associé peut et doit réclamer le payement des créances dont nous venons de préciser les causes diverses. La loi donne action à l'associé contre la société. Mais les sociétés civiles, nous l'avons établi plus haut, ne supposent pas un être moral, une personne juridique. Donc la dette sociale, ce qu'on appelle dette de la société, est à vrai dire une dette qui pèse , pour une certaine part , sur chacun des membres de la société. Et c'est bien là ce qu'exprime nettement, dans le Traité de Pothier, cet intitulé de son chapitre vu, art. 2, que nous avons déjà indiqué et que nous rappelons ici : Des choses dont un associé peut être créancier de la société, et dont les autres associés sont obligés de lui faire raison, chacun pour la part qu'il a dans la