SOCIÉTÉ

424. Ainsi, l'obligation sociale se divise entre tous les membres de la société , chacun pour sa part. Et comme le créancier est lui-même membre de la société, comme ainsi il est tenu également de sa part dans la créance, il s'ensuit qu'il s'opère une confusion par l'effet de laquelle le créancier doit faire déduction de la fraction qui pèse sur lui , en réclamant à chacun de ses coassociés la part dont il est tenu dans la dette commune.

Ainsi, un associé est, à raison de l'une des causes déterminées dans l'art. 1 852, créancier de la société pour une somme de 1 000 francs ; la société est composée, lui compris, de quatre membres ayant chacun une part égale : chacun des associés, et le créancier lui-même, étant tenu du quart de la dette , ce dernier réclamera à chacun des trois autres une somme de 250 francs , ce qui lui procurera une somme totale de 750. Et quant aux 250 qui complètent le chiffre de la créance, ils se confondent avec cette même somme, qui est sa propre part de la dette. Supposons que les parts de ces quatre associés ne sont pas égales , par exemple que le créancier a deux cinquièmes , tandis que chacun des trois autres a un cinquième seulement. Dans ce cas, il ne pourra réclamer que 200 francs à chacun de ceux-ci , et la confusion

(1) V. MM. Duvergier(Soc, n° 187); Troplong (ibid., t. II, n° 610); Dalloz (Rép. v° Société, n° 181); Rauter (p. 223); Deinètre B. Polizu (n° 99); Talon (p. 138).

s'opère pour les 400 francs correspondant aux deux cinquièmes dont il est personnellement tenu.

425. Tout cela est fort simple lorsque les associés sont solvables. Mais que décider en cas d'insolvabilité de l'un ou de plusieurs d'entre eux? Il est de toute évidence que les effets de cette insolvabilité ne sauraient peser entièrement sur l'associé créancier. Le principe d'égalité, qui est la règle même du contrat, y résiste absolument. La perte résultant de l'insolvabilité devra donc être répartie entre l'associé créancier et ses coassociés solvables. Quoniam societas cum contrahitur, tam lucri, qiiam damni communio initur. (L. 67, Princ, ff. Pro soc.) Ainsi, en reprenant la précédente hypothèse, des trois associés, outre le créancier, tenus chacun de 250 francs dans la dette sociale de 1 000 francs, l'un est complètement insolvable. Le créancier réclamera à chacun des deux autres d'abord les 250 francs qu'il doit personnellement pour sa part, plus 83 fr. 33 cent, pour le tiers des 250 francs formant la part de l'insolvable (l).

426. Telles sont les proportions dans lesquelles chaque associé doit définitivement concourir au remboursement de ce que la société peut devoir à l'un de ses membres à raison des causes déterminées dans l'article 1852. On a tenté parfois, cependant, d'aller plus loin, et Ton a prétendu que l'associé est créancier de tous ses coassociés, qui seraient tenus solidairement. Mais la prétention a été constamment rejetée. La Cour de cassation a décidé par un premier arrêt que la solidarité n'a pas lieu entre associés pour l'exécution des engagements respectifs des uns envers les autres, et notamment pour remboursement des sommes avancées par l'un des associés au delà de sa part contributive (2). Et, par un arrêt ultérieur, elle a jugé que le liquidateur d'une société, qui est en même temps associé, et qui a payé de ses propres deniers les dettes de la société, ne peut prétendre à une action solidaire contre les autres associés, et n'a contre chacun d'eux qu'une action en payement de leur part et portion dans la dette commune qu'il a acquittée, conformément à l'art. 1214 du Code civil (3). Cela peut néanmoins paraître n'être pas sans quelque difficulté* L'associé gérant est un mandataire, on le reconnaît. Et c'est sur ce fondement que, par application de l'article 200 1 , les intérêts des sommes par lui avancées pour les affaires de la société courent de plein droit à son profit. Or, s'il en est ainsi , si , comme mandataire, l'associé administrateur peut se prévaloir des dispositions de l'art. 2001, pourquoi ne pourrait-il pas, à ce même titre, invoquer l'art. 2002, d'après lequel « lorsque le mandataire a été constitué par plusieurs personnes pour une affaire commune , chacune d'elles est tenue solidairement envers lui de tous les effets du mandat » ? Nous considérons, cependant, comme parfaitement exacte la solution qui a prévalu. Tous les mandants sont solidaires, sans doute; mais ici l'associé gérant ou administrateur, en tant qu'associé, est lui-même

(1) V. Pothier (Soc, n° 132). Jutige Domat (loc. cit., n° 15).

(2) Req., 1G nov. 1831 (S.-V., 32, 1, 10; J. Pal., à sa date).

(3) Rej., S janv. 1862 (S.-V., 62, 1, 177; Dali., 63,1, 75; J. Pal., 1862, p. 905).

mandant, ou du moins il est tenu des obligations du mandant. Or, en cette qualité, il est censé avoir acquitté la dette pour le tout, et il se trouve alors placé dans le cas de l'art. 1214, auquel la Cour de cassation se réfère dans son dernier arrêt. Il a payé le tout; mais il n'a recours contre les autres codébiteurs solidaires , ici contre ses coassociés , que pour la part et portion de chacun.

427. Dans ce qui précède, nous avons supposé l'associé gérant ou administrant l'affaire sociale. Peut-être, en suivant le même ordre d'idées, serait-ce le cas maintenant d'expliquer les règles relatives à l'administration de la société; mais auparavant nous avons à nous occuper d'une dernière obligation de la société envers chaque associé. Celle-ci, à la différence des précédentes, qui naissent soit au moment où la société est formée (art. 1851), soit pendant la durée de la société (art. 1855), prend habituellement naissance au moment où la société arrive à son terme, car elle a pour objet la part que chaque associé doit avoir dans les choses communes et dans les bénéfices réalisés. Nous allons donc, en réunissant les art. 1853, 1854 et 1855 dans notre commentaire, expliquer comment et dans quelle mesure la loi restreint le droit des associés de fixer, par la convention, la part qu'ils entendent se faire, et comment, à défaut de stipulations sur ce point, elle fait ellemême la répartition.

1853. — Lorsque l'acte de société ne détermine point la part de chaque associé dans les bénéfices ou pertes, la part de chacun est en propoition de sa mise dans le fonds de la société.

A l'égard de celui qui n'a apporté que son industrie, sa part dans les bénéfices ou dans les pertes est réglée comme si sa mise eût été égale à celle de l'associé qui a le moins apporté.

1854. — Si les associés sont convenus de s'en rapporter à l'un d'eux ou à un tiers pour le règlement des parts, ce règlement ne peut être attaqué s'il n'est évidemment contraire à l'équité.

Nulle réclamation n'est admise à ce sujet, s'il s'est écoulé plus de trois mois depuis que la partie qui se prétend lésée a eu connaissance du règlement, ou si ce règlement a reçu de sa part un commencement d'exécution.

1855. — La convention qui donnerait à l'un des associés la totalité des bénéfices, est nulle.

11 en est de même de la stipulation qui affranchirait de toute contribution aux pertes, les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs des associés.

SOMMAIRE

I. 428. Chaque associé a droit à une part de bénéfices, de même qu'il doit contribuer aux pertes. Ce qu'il faut entendre par les mots bénéfices et pertes. — 429. C'est par le résultat des opérations sociales prises dans leur ensemble

que l'on reconnaît s'il y a des bénéfices ou des pertes. — 430. Il suit de là qu'en principe c'est à la dissolution de la société qu'il y a lieu de faire la répartition entre les associés : intérêt qu'il y a à attendre jusque-là. — 431. Néanmoins, les associés peuvent se départir de la règle et faire, après inventaire, des répartitions périodiques au cours de la société. L'exception est même présumée en certains cas. — 432. Transition au règlement des parts . de chaque associé : le Code civil admet trois modes de répartition.

II. 433. 1° Règlement des parts par la convention des parties. En principe, les as-

sociés peuvent régler entre eux comme ils l'entendent la répartition des bénéfices et la contribution aux pertes. — 434. Leur convention, à cet égard, peut être certaine quoique non explicite : spécialement, la part des bénéfices étant déterminée, la répartition des pertes est fixée par cela même, quoiqu'il n'y ait pas de clause sur ce point. — 435. La liberté des parties n'est restreinte que par la nécessité de respecter le principe fondamental d'après lequel toute société doit être contractée pour l'intérêt commun des parties. — 436. Aussi l'art. 1855 ne s'occupe de la répartition conventionnelle que pour proscrire deux conventions comme contraires à ce principe. Division.

III. 437. Première prohibition : elle est relative à la répartition des bénéfices. Les

parties ne peuvent pas convenir que la totalité en sera attribuée à l'une d'elles ou à plusieurs à l'exclusion des autres. — 438. La prohibition s'étend au cas où la participation d'un associé aux bénéfices ne serait qu'illusoire, et même à celui où l'associé exclu serait déchargé de toute contribution aux pertes. — 439. En résumé , la prohibition est écrite en vue de la société dite léonine : sens et portée de cette expression.

IV. 440. La prohibition n'est pas exclusive des conventions qui établiraient un sys-

tème de répartition présentant un avantage au profit de l'un des associés; — 441. Ni de la convention aux termes de laquelle la participation d'un associé aux bénéfices serait subordonnée à une condition. — 442. Quid de la convention qui attribuerait la totalité des bénéfices au survivant des associés? — 443. Et de celle qui attribuerait au survivant non-seulement les bénéfices, mais encore les mises sociales? — 444. D'ailleurs, l'attribution conditionnelle de la totalité des bénéfices à un associé ne serait licite qu'autant qu'elle resterait conditionnelle.

V. 445. La prohibition de la loi n'est pas exclusive non plus de la convention qui

attribuerait à l'un des associés une somme fixe à prendre sur les bénéfices au lieu d'une part aliquote, même dans le cas où la somme déterminée absorberait tous les bénéfices. — 446. Quid s'il était stipulé que la somme sera payée quoi qu'il arrive, c'est-à-dire même dans le cas où la société serait en perte?

— 447. Si la somme était telle que, nécessairement, les bénéfices ne dussent pas y atteindre, la convention serait à considérer comme contraire à la prohibition de la loi. — 448. De la clause qui réserverait à un associé la faculté d'opter entre une somme déterminée et une quotité dans les bénéfices.

VI. 449. Seconde prohibition : elle est relative à la contribution aux pertes; mais

elle ne concerne que les associés eutre eux ; elle ne touche pas aux obligations de la société vis-à-vis des tiers créanciers. — 450. Elle consiste en ce. que la convention ne peut affranchir de toute contribution aux pertes les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs des associés : — 451. Il en était autrement en droit romain et dans notre ancien droit français. — 452. Toutefois, l'art. 1855 limite, par ses termes, la prohibition, qu'il établit : d'une part, il n'atteint pas la clause qui dispenserait un associé de contribuer aux pertes au delà de sa mise; d'une autre part, il n'atteint pas non plus la clause d'affranchissement absolu stipulée au profit de l'associé qui n'aurait apporté que snn industrie. — 453. La faveur résultant de la seconde exception n'est pas seulement apparente : l'associé industriel a un réel intérêt à stipuler l'exemption. — 454. Conventions qui tendraient à garantir l'apport social. — 455. L'objet de telles conventions diffère de celui qu'elles avaient sous l'empire de la loi prohibitive du prêt à intérêt. — 456. Vente par un associé à un associé de son droit dans la société moyennant un prix égal au montant de son apport : elle dissout les liens sociaux, mais elle est valable : conséquences.

— 457. Quid de la convention par laquelle un associé assure la mise d'un autre contre les chances de perte? Distinctions du droit ancien sur ce point.

— 458. Suite. — 459. Solution.

VII. 460. Sauf les deux prohibitions ci-dessus, toute liberté est laissée aux parties.

Elles peuvent dès lors mettre leur part dans les gains et dans les pertes dans tels rapports qu'il leur convient d'établir. — 461. Peuvent-elles assigner à un associé une part différente dans les profits et dans les pertes? — 462. L'affir-

mative avait prévalu en droit romain. — 663. Elle était également admise dans notre ancienne jurisprudence. — 464. Sous le Code civil, la convention est permise par cela seul qu'elle n'est pas prohibée. — 465. Mais elle doit être appliquée en tenant compte de l'ensemble des opérations sociales qu'il ne faut pas considérer isolément.

VIII. 466. Les prohibitions édictées par la loi sont placées sous une sanction de nul-

lité. — 467. Et la nullité n'atteint pas seulement la convention contraire à la prohibition ; elle s'étend au contrat de société lui-même.

IX. 468. 2° Règlement des parts par des arbitres. Les associés peuvent convenir de

s'en rapporter à l'un d'eux ou à un tiers pour la fixation des parts. — 469. La convention procède de causes ou de motifs différents suivant que les associés ont entendu que les parts seraient ainsi réglées d'avance par l'arbitre désigné, ou qu'elles seraient réglées seulement après la réalisation des opérations sociales. — 470. On détermine d'après cette distinction les conséquences de ce que l'arbitre ou les arbitres désignés ne pourraient ou ne voudraient pas faire le règlement. — 471. Application. — 472. Transition à quelques hypothèses particulières : — 473. Spécialement du cas où les parties déclarent s'en rapporter à un arbitre à désigner plus tard ; — 474. Et de celui où l'acte de société étant muet sur le règlement des parts, les associés conviennent ultérieurement de s'en rapporter à un arbitre qu'ils désignent.

X. 475. L'arbitre ou les arbitres n'ont pas d'autres règles à suivre que celles de

l'équité; mais la prescription de la loi en ce point n'a plus la portée qu'elle avait en droit romain. — 476. Quoi qu'il en soit, le règlement ne peut être attaqué que lorsqu'il blesse l'équité ; — 477. Encore même faut-il que la réclamation soit élevée dans le bref délai de trois mois. — 478. Point de départ de ce délai et fins de uon-recevoir contre la demande.

XI. 479. 3° Règlement des parts par la loi. A défaut de répartition par les parties

elles-mêmes ou par arbitre , les parts sont faites par la loi. — 480. D'après quelles bases? Doctrine des jurisconsultes romains sur ce point, — 481. Et des auteurs dans notre ancien droit français. — 482. Le Code civil a tranché la controverse en fixant les parts proportionnellement aux mises. — 483. Il a ainsi rejeté la distinction de Pochier, qui admettait l'égalité entre toutes les parts, au moins dans le cas où les apports étaient d'une valeur incertaine. — 484. La répartition proportionnelle est de rigueur même en ce dernier cas; mais les juges pourront fixer rétroactivement la valeur de l'apport même à l'aide de la preuve testimoniale.

XII. 485. Règles spéciales à suivre touchant certains apports. — 486. Du cas où la

jouissance seulement a été mise en commun. — 487. Du cas d'un apport en industrie : intérêt qu'il y a pour l'associé qui fait un tel apport à en déterminer la valeur dans l'acte de société. — 488. Faute par lui de prendre cette précaution, la loi fixe sa part comme si sa mise était égale à celle de l'associé qui a le moins apporté, — 489. Sauf réduction, d'ailleurs, l'apport étant successif, si la société vient à finir avant le terme fixé par la convention. — 490. Du cas où la société est formée entre deux associés dont l'un a apporté de l'argent et l'autre son industrie. — 491. Du cas où l'associé qui apporte son industrie met en outre dans la société de l'argent ou d'autres objets. — 492. Du cas où toutes les mises consistent en industrie, aucune n'étant évaluée, dans l'acte de société.

1. — 428. Dès qu'elle est constituée, la société possède un patrimoine, une masse de biens, un fonds social enfin au moyen duquel l'administration va se livrer aux opérations que les associés ont eu en vue dans le but de réaliser les profits, sauf la chance de perte qui a dû aussi être prévue. Le fonds social ne peut donc pas demeurer fixe et invariable. Par la force même des choses, il se modifiera; il peut alternativement être accru et amoindri au cours de la société, dont le terme est fixé par la convention ou amené par un de ces événements qui entraînent la dissolution. Et c'est alors qu'après ces inévitables fluctuations dans l'actif, une liquidation mettra à jour et précisera les résultats de la gestion sociale. D'après cela, on s'explique aisément la portée des expressions pertes et gains. L'on comprend comment et quand il est per-

mis soit de dire qu'une société a réalisé des bénéfices ou qu'elle a subi des pertes, soit de fixer à son chiffre le montant de la perte ou du gain. Il y a bénéfice lorsque, comparaison faite de l'actif au jour de la formation de la société avec l'ensemble des valeurs sociales au moment de la liquidation, on trouve une différence en plus, un excédant. Cet excédant, sauf, bien entendu, déduction des frais de gestion et des dettes communes, constitue les bénéfices réalisés, le profit auquel chaque associé a droit de participer. Au contraire, la société est en perte lorsque, déduction faite des dettes, des frais, des diminutions ou détériorations qui sont à la charge de la société, les valeurs sociales, au moment de la liquidation, sont au-dessous de ce qu'était l'actif quand la société a été constituée. La différence en moins constitue la perte que les associés ont subie et dont chacun d'eux doit supporter une part.

429. Mais par cela même que l'état de la société peut se modifier sans cesse et en sens divers, par cela même qu'aujourd'hui en perte lé fonds social peut demain, à la suite d'une opération heureuse, se trouver notablement augmenté, il importe que les associés, à quelque moment, d ailleurs, qu'ils veuillent se rendre compte de leur situation réelle, prennent les affaires sociales dans leur ensemble et ne les scindent pas. Le chiffre réel de la perte ou du gain, c'est celui que donne le résultat final des opérations consommées par la société pendant son existence plus ou moins prolongée; c'est celui qui résulte de l'examen, non pas des affaires prises isolément et divisées en deux catégories selon qu'envisagées distinctement eliés ont ou n'ont pas réussi, mais de toutes les affaires envisagées dans l'ensemble et de la compensation entre les pertes et les bénéfices partiels. En un mot, le bénéfice s'entend de ce qui reste déduction faite des pertes partielles ; la perte, de ce qui manque précompte fait des bénéfices partiels. Justinien disait en ce sens : « Si in alia re lucrum, in alia damnum illatum sit : compensatione » facta, solum quod superest, intelligetur lucri esse. » (Inst., lib. III, tit. xxvi, § 2 in fine); le jurisconsulte Paul disait en termes beaucoup plus généraux : « Neque enim lucrum intelligitur, nisi omni damno de- » ducto; neque damnum, nisi omni lucro deducto. » (L. 30, ff. Pro soc.)

430. Il suit aussi de là qu'en principe la part de chacun des associés dans les bénéfices et dans les pertes ne peut être sûrement et, par suite, ne doit être calculée qu'au moment où la société arrive à son terme. Alors il n'y a plus d'éventualité à craindre ou à espérer. On peut envisager l'affaire sociale dans son ensemble; on en connaît le résultat définitif, et l'on peut dire avec certitude, en cas de déficit, ce qu'est la perte et dans quelle mesure chacun des associés y doit contribuer, ou, en cas de profit, quels sont les bénéfices et quelle part en revient à chacun. C'est donc à la dissolution de la société qu'il y a lieu de faire la répartition des gains ou des pertes entre les parties. Telle a été la règle de tous les temps. Et il n'y a rien de contraire dans l'obligation que toute société s'impose et que doivent même s'imposer les membres d'une société de commerce (C. comm., art. 9) de constater, par inven-

T1T. IX. DU COiNTRAT DE SOCIÉTÉ. ART. 1853, 1854, 1855. 301

taire, à des époques périodiques, habituellement chaque année, l'état ou la situation de la société. Cet inventaire ou cet état de situation, on l'a dit avec raison, ne doit pas être confondu avec un partage effectif des bénéfices; c'est une simple mesure d'ordre dont l'utilité est incontestable, et qui n'implique en aucune façon la nécessité de distribuer à chaque associé sa part de bénéfices ou de lui réclamer sa contribution aux dettes (1). Tout cela doit être différé, en principe, jusqu'au jour de la liquidation définitive. Les associés ont à attendre jusque-là un intérêt qui, nous l'indiquerons bientôt, se manifeste surtout dans le cas où les conventions sociales leur assignent ou assignent à l'un d'eux une part différente dans les profits et dans les pertes {infrà, n° 465).

431 . Néanmoins, la règle ne tient pas à Tordre public. Sans doute, il est naturel et raisonnable d'attendre, pour faire la répartition des bénéfices, jusqu'au jour où il sera certain qu'il y aura réellement des bénéfices à partager; et rien n'est moins certain quand, au cours de la société, on procède à des répartitions périodiques, puisque les bénéfices partagés aujourd'hui pourront être absorbés et au delà par les pertes que la société subira dans les périodes suivantes. D'un autre côté, et au point de vue de l'affaire commune, il importe que les bénéfices ne soient pas retirés de la caisse sociale à mesure qu'ils sont réalises. 11 y a là un élément qui, en ajoutant au fonds social, donne une plus grande puissance à l'instrument de travail, permet à la société d'étendre ses opérations ou de donner une plus vive impulsion à l'affaire commune, et par cela même assure en quelque sorte aux associés un meilleur et plus fructueux résultat. Mais, nous le répétons, la règle n'est pas d'ordre public. Les associés peuvent donc s'en affranchir; et aucune disposition de loi n'y faisant obstacle, ils peuvent convenir que les bénéfices seront réglés et répartis, à des époques successives et déterminées, pendant le cours de la société. Il y a plus : la convention peut même n'être pas formellement exprimée; en certains cas, elle est implicite ou présumée. On la suppose, par exemple, dans les sociétés commerciales, où, en pratique, elle est réalisée sous la forme de distribution de dividendes. Et on y tient même qu'à défaut de stipulation contraire, chaque associé est libre de disposer de sa part dans les bénéfices annuels et de la retirer de la société sans que la majorité des voix puisse l'obliger à la laisser pour accroître les fonds sociaux (2). On la suppose également, même dans les sociétés civiles, lorsque la convention a pour objet des choses dont les produits ou les fruits sont périodiques, par exemple l'exploitation d'un immeuble; il est raisonnable alors de penser, comme le dit M. Duvergier, que les associés ont entendu se distribuer les produits aux époques où ils sont recueillis (3).

(1) V. M. Duvergier (Soc, n° 221).

(2) V. Pardessus [Cours de droit comm., t. III, n° 1000). Junge M. Duvergier (Sac, n° 222).

(3) V. M. Duvergier {loc. cit.). — C'est ainsi que la Cour de Grenoble, prenant le bail à colonage partiaire comme participant de la nature du contrat de société (suprà. n° 85), en conclut que les récoltes sont à partager aussitôt après leur perception, et que l'une des parties ne peut retarder le partage sous prétexte de le faire opérer par

Il en est ainsi encore dans les sociétés universelles, sans quoi les associés pourraient n'avoir aucun moyen de pourvoir à ces dépenses personnelles et d'entretien qui, selon nous du moins, sont à la charge de chacun d'eux, et nullement à la charge de la société (suprà, nos 180, 181, 209). Nous supposons, d'ailleurs, que la convention est muette et n'a pas réservé aux parties le moyen de faire face à ces dépenses; car s'il avait été convenu, par exemple, que les associés prélèveraient chaque année sur le fonds commun une somme destinée à leurs besoins personnels, cette réserve (ceci est applicable à toutes les sociétés, aux sociétés particulières comme aux sociétés universelles), loin d'impliquer la dérogation dont il s'agit ici, serait à considérer, au contraire, comme une confirmation de la règle. En effet, stipuler que chaque associé aura le droit de prélever tous les mois ou tous les ans telle ou telle somme pour ses besoins et ceux de sa famille, c'est virtuellement ajourner au terme de la société le partage et la répartition des gains; c'est se placer sous l'empire de la règle d'après laquelle les associés, en parlant des bénéfices et des pertes, ont en vue, non pas le résultat particulier de chaque affaire ou de toutes les opérations accomplies dans une campagne, mais le résultat général et définitif de toute l'entreprise qui forme l'objet de la société.

En résumé donc, on pourra bien, par une exception fondée sur la volonté expresse ou l'intention présumée des parties, procéder à la répartition des pertes ou à la distribution des bénéfices pendant le cours de l'association, à des époques fixées; mais, en thèse, le principe est qu'il faut attendre la dissolution de la société pour faire cette répartition. Et voilà pourquoi nous disons que l'obligation de la société dont il s'agit ici, celle qui a pour objet la part de chaque associé dans les choses communes et dans les bénéfices réalisés, prend naissance généralement à la fin de la société.

432. Il s'agit maintenant de déterminer, et c'est le point important de cette partie de notre commentaire, en quoi consiste cette part à laquelle chaque associé a le droit de prétendre. Or, à cet égard , le Code admet trois modes de répartition. L'un est purement conventionnel : chaque associé prend , dans les bénéfices ou les pertes , la part que la convention sociale lui a attribuée, pourvu que cette conventien ne soit pas contraire aux principes essentiels en matière de société (art. 1855). Le second procède encore de la convention : l'associé a droit à la part qui lui sera faite par un arbitre auquel les parties sont convenues de s'en rapporter (art. 1854). Le troisième est légal en quelque sorte : la part de chaque associé dans les bénéfices et dans les pertes est celle que la loi fixe elle-même dans le cas où l'acte de société n'a rien déterminé à cet égard (art. 1853). Voyons donc successivement ce qui a trait à chacun de ces modes de répartition.

II. — 433. Règlement des parts par la convention des parties. Le

un tiers (infrà, n°s 468 et suiv.), lorsque cela n'a pas été stipulé au contrat. Grenoble, 20 mars 1863 (S.-V., 63, 2, 108; J. Pal., 1863, p, 242; Dali., 63, 5, 237).

principe, en ce point, est que les associés peuvent faire tous les arrangements qui leur conviennent, à l'exception de ceux qui sont prohibés par la loi. Leurs conventions, selon l'Exposé des motifs de notre titre, sont leurs premières lois, si elles ne se trouvent empêchées par aucune prohibition (l). Nous allons bientôt indiquer les restrictions que le législateur a cru devoir faire à la liberté admise en principe par la loi. Constatons auparavant que la règle est sage autant que certaine. Il est évident, en effet, que ceux qui forment une société sont mieux que personne à même de connaître et de justement apprécier ce que chacun d'eux y apporte en valeurs réelles, et surtout en industrie, en zèle, en talents, en activité, en courage (2). Or la réglementation des parts dans le gain ou la perte ayant nécessairement pour fondement, secret ou avoué, l'évaluation des mises sociales, c'est naturellement à ceux qui ont toute liberté pour faire cette évaluation que devait être laissé le soin de régler les droits ou les obligations de chacun lors du partage. Le législateur n'aurait pu arrêter le règlement à lui seul et l'imposer aux parties qu'à la condition de faire au préalable l'estimation des apports. Par cela même , il aurait dû procéder par la voie des présomptions ou par celle de l'expertise, ce qui l'aurait conduit inévitablement soit à consacrer très-souvent de flagrantes injustices, soit à susciter entre les parties des difficultés et des procès. Il a sagement évité ces inconvénients en ne réglant la part de chaque associé dans les bénéfices ou pertes que lorsque l'acte de société ne détermine rien sur ce point (art. 1853), et en n'intervenant ainsi que pour suppléer au silence des associés.

434 . Sans nous arrêter encore aux clauses si nombreuses et si variées qui, en semblable matière, peuvent prendre place dans l'acte de société, faisons remarquer qu'en quelques points la convention doit être tenue comme certaine, bien qu'elle ne soit pas explicite. En ceci, nous faisons allusion au principe posé par les jurisconsultes romains, qui s'accordaient à reconnaître que lorsqu'on avait déterminé la part qu'un associé prendrait dans les profits, sans parler des pertes, cet associé devait subir les pertes dans la même proportion qu'en cas de succès il aurait participé aux profits. Ainsi, dire comment et dans quelle proportion les gains seront partagés entre les associés, c'est, quoique implicitement, déterminer la proportion en laquelle chacun d'eux contribuera aux pertes, s'il arrivait que la société ne prospérât pas. C'est là une déduction toute naturelle de cette idée de bon sens que les parts dans les bénéfices sont calculées eu égard aux mises de chacun, et les parts dans les pertes eu égard et proportionnellement aux parts dans le gain. Toutefois, si c'est là l'ordre naturel, ce n'est pas la condition nécessaire des choses; car, hâtons-nous de le dire, cette proportion, nous le verrons bientôt, pourrait être modifiée par une convention qui distribuerait les profits et les perles d'une manière inégale entre les divers membres de

(1) Exposé des motifs de Treilhard (Locré, t. XIV, p. 524; Fenet, t. XIV, p. 400).

(2) Ainsi s'explique Boutteville dans son Rapport au Tribunat (Fenet, loc, cit., p. 405; Locré, loc. cit., p. 537}.

la société ( infrà, nos 461 etsuiv.). Mais il reste toujours qu'en l'absence d'une telle stipulation, le règlement auquel les parties se sont arrêtées quant aux bénéfices doit être présumé celui qu'elles ont entendu adopter aussi en ce qui concerne les pertes (l). « Si in altero partes » expressa? fuerint, velut in lucro, in altero vero omissœ, in eo quoque, » quod omissum est similes partes erunt. » (Gaïus, C. 3, § 150.) Notre jurisprudence est fixée aujourd'hui en ce sens. « Considérant, a dit la Cour d'Amiens , qu'en matière de société l'on doit admettre l'égalité proportionnelle entre les associés; que cette règle serait violée si, dans le silence de ceux-ci sur la proportion dans laquelle les pertes seraient supportées, l'on imposait à l'un d'eux une part dans les pertes supérieure à celle que la convention lui attribuerait dans les bénéfices; que les parties , en stipulant que les bénéfices qui devaient résulter de leur association seraient des deux tiers pour l'une et d'un tiers pour l'autre, ne se sont pas expliquées sur la proportion dans laquelle elles contribueraient aux pertes; que la présomption est donc qu'elles ont voulu qu'elle fût pour celles-ci la même que pour ceux-là.. . » (2) Et la Cour de cassation a reconnu que telle est en effet la présomption, et qu'elle avait pu être admise par les juges du fait même dans le cas où, les mises étant égales, l'acte de société, muet sur la contribution aux pertes, faisait une répartition inégale des bénéfices entre les associés (3).

435. Mais si les conventions des parties doivent, suivant l'Exposé des motifs, être respectées comme constituant leurs premières lois, ce n'est pas à dire que les associés aient un pouvoir absolu, sans limites, quant au règlement des parts. Il y a un type que l'équité leur propose pour modèle et qu'elles réaliseront assurément en observant ces deux règles indiquées par Pothier : 1° pour que le contrat de société soit équitable, il faut ordinairement que la part qui est, par le contrat de société, assignée à chacun des associés, dans le profit qu'ils se proposent de faire, soit en même proportion que la valeur de ce que chacun d'eux a apporté à la société; 2° régulièrement, chacun des associés doit supporter dans la perte que fera la société la même part qu'il doit avoir dans le gain au cas que la société prospère (4). Seulement, dans la pratique, l'observation même de ces règles peut et doit donner lieu à des stipulations particulières que détermine l'appréciation faite par les associés des choses qu'ils apportent à la société. Et c'est ainsi que fréquemment on trouve dans les conventions sociales des clauses dont l'effet est de rompre l'égalité au profit de tels ou tels qui, par plus de travail, de crédit, de soins ou d'argent, ont été considérés comme devant contribuer dans une plus large proportion que tels ou tels autres au succès de la société. Ces stipulations n'ont assurément rien d'illicite; et même, à

(1) Domat (titre de la Société, sect. 1, n° 5).

(2) Amiens, 27 mai 1840 (S.-V., 42, 2, 113; Dali., 42, 2, 146; J. P., à sa date). V. aussi MM. Delvincourt (t. III, note 2 delà page 123); Duranton (t. XVII, n° 416); Massé et Vergé, sur Zachariae (t. IV, p. 435); Duvergier (n° 240); Aubry et Rau [t. III, p. 402); Bédarride (Soc, n» 460); Dalloz (Rép., v° Société, n° 402).

(3) Cass., 11 janv. 1865 {J. Pal., 1865, p. 16; Dali., 65, 1, 9; S.-V., 65, 1, 12).

(4) Pothier (Cont. de soc, nos 15 et 19}.

supposer que l'équité en fût blessée, en ce que, par exemple, elles reposeraient sur une appréciation inexacte du concours de ceux qui en profitent, ceux-ci pourraient bien se sentir obligés en conscience de rétablir l'égalité injustement rompue à leur profit, sans qu'en droit et dans le for extérieur ils y pussent être contraints, la lésion n'étant pas, en thèse générale, un motif de rescision des contrats (C. civ., article 1118) (1). Mais au moins faut-il que les* associés ne s'écartent en aucun cas de la règle de l'égalité jusqu'au point de méconnaître la nature du contrat qu'ils ont formé entre eux. La maxime fondamentale, celle sur laquelle ils doivent régler leur conduite, est formulée dans l'art. 1833 : « Toute société doit être contractée pour l'intérêt commun des parties. » Elle implique nettement cette idée, que la société étant formée en vue de réaliser des bénéfices en commun , pour les partager ensuite, il est de toute nécessité que la convention assure les droits de toutes les parties, sans sacrifier l'intérêt d'aucune.

436. De là l'art. 1855, qui ne s'occupe de la répartition conventionnelle que pour prohiber deux stipulations considérées comme plus ou moins contraires à cette idée. En effet, convenir que l'une des parties aura la totalité des bénéfices, ce serait disposer contre la pensée même et contre la nature d'un contrat dont l'essence est d'être formé pour l'intérêt commun des parties. Et, d'un autre côté, affranchir de toute contribution aux pertes les sommes ou effets mis dans le fonds commun par un ou plusieurs des associés, ce serait sinon absolument méconnaître la nature du contrat et en détruire l'essence (infrà, n° 451), au moins y introduire des conditions d'inégalité contraires au principe qui lui est propre. Ce sont donc là deux stipulations que les parties doivent s'interdire, car ce sont celles que l'art. 1855 a expressément prohibées sous une sanction de nullité dont nous aurons plus tard à préciser l'étendue et la portée [infrà, nos 466 et suiv.). Mais précisément parce que ces stipulations sont expressément prohibées, on ne les voit jamais se produire ouvertement dans les contrats de société : on y peut rencontrer seulement des dispositions combinées de manière à éluder les prohibitions de la loi. C'est pourquoi nous reprendrons successivement les deux paragraphes de l'art. 1855 pour dire, d'une part, dans la prévision de bénéfices réalisés , quelles clauses doivent être regardées comme tombant sous le coup de la prohibition relative à la distribution des profits (111 , IV, V, VI); d'une autre part, dans la prévision de pertes subies, quelles sont les dispositions qu'atteint la prohibition touchant la contribution aux pertes (VII, VIII). Et puis, comme cette division est purement théorique , nous envisagerons la convention dans son ensemble, et nous préciserons, au point de vue pratique, la relation que les parties peuvent établir entre les pertes et les gains, sans contrevenir aux prohibitions de la loi (IX). Enfin, nous nous occuperons de la sanction édictée par le législateur (X).

III. — 437. Première prohibition. « Il est de l'essence du contrat de

(1) V. Pothier (/or. cit., n° 15).

T. vu. 20

société que les parties se proposent, par le contrat, de faire un gain ou profit, dans lequel chacune des parties contractantes puisse espérer d'avoir part, à raison de ce qu'elle a apporté à la société. » (1) Telle est, telle doit être nécessairement la pensée de tous ceux qui se lient par une convention de société. L'éventualité d'un bénéfice est dans la vue de chacun d'eux; sans ce motif, ils ne contracteraient pas, ou, du moins, s'ils contractaient, ce n'est point le contrat de société qu'ils formeraient. Ainsi, on ne conçoit pas la société sans une participation aux gains offerte à chacun des associés; et, par suite, il eût été manifestement injuste de maintenir une association dans laquelle serait effacé ce caractère essentiellement propre à la convention. Admettre à la fois qu'il y a société et certitude pour un ou plusieurs des prétendus associés de ne prendre aucune part dans les profits obtenus , ce serait consacrer une contradiction flagrante entre les mots et les choses et sanctionner un mensonge. C'est incontestable, alors que les contractants ont voulu réellement et sérieusement fonder une société. Que s'ils n'ont entendu employer la forme de ce contrat que comme un moyen propre à -déguiser des accords différents, la clause exclusive de l'idée de partage entre tous des bénéfices acquis pourrait sans doute ne pas méconnaître la volonté des contractants ; elle pourrait même la traduire fidèlement, quoique d'une manière indirecte; mais elle répugnerait toujours à l'idée de société, la seule qui apparaîtrait d'après la forme donnée au contrat.

Le législateur s'inspire de ces pensées. En présence de contractants qui déclarent hautement s'associer, et qui pourtant insèrent dans l'acte une clause radicalement hostile à la convention déclarée, il ne recherche pas quelle a pu être au fond l'intention ou la volonté des parties ; il tient pour vrai ce qui est exprimé; mais comme ce qui est exprimé est absolument contraire à la justice, il entend que la convention ne soit pas exécutée. « La convention, dit l'art. 1 855, § 1 , qui donnerait à l'un des associés la totalité des bénéfices, est nulle. » Cette convention est nulle, en effet, et elle doit être annulée; car dès qu'on a la perception exacte de l'esprit qui doit présider h la formation d'une société, il est impossible de voir dans une stipulation pareille autre chose que le résultat d'une erreur grossière, ou l'abus de la force sur la faiblesse, de l'habileté et de la ruse sur l'inexpérience et la crédulité.

438. D'ailleurs, remarquons-le, ce ne serait pas assez de dire que les tribunaux doivent prononcer la nullité dans les cas où l'acte social fait une attribution formelle de la totalité des bénéfices à l'un ou à plusieurs des associés. Une infraction directe et ouverte à une disposition si expressément piohibive n'étant guère à présumer, il faut ajouter que la nullité doit atteindre toute convention qui, par un ensemble de clauses ou de combinaisons, arriverait à ce résultat d'exclure de la participation aux bénéfices tel ou tel associé au profit de tel ou tel autre. Et même, la participation de chacun dans les bénéfiees fùt-elle admise, nous te-

(1) Potfiier [Conlr. de soc, n° 12). V. aussi tuprà, n<" G8 et 89.

nons que la nullité serait de même encourue si , pour certains, la part se trouvait réduite dans des termes tels qu'elle serait véritablement illusoire. A plus forte raison admettrons-nous, avec l'unanimité des auteurs, que le vice radical de la clause prévue et prohibée par la loi ne saurait être effacé par les accords arrêtés entre les parties relativement à la contribution aux pertes. Ainsi, la convention qui, en cas de succès, attribuerait la totalité des bénéfices à l'un des associés à l'exclusion de l'autre serait nulle quand même il serait convenu que, dans le cas de revers, ce dernier serait déchargé de toute contribution aux pertes. C'est de toute évidence, puisque la communication des gains, cette condition essentielle à toute société, ferait absolument défaut. L'addition de la clause relative aux pertes, loin d'atténuer l'infraction, l'aggraverait au contraire. D'une part, l'affranchissement de toute contribution aux pertes serait lui-même une infraction nouvelle, comme nous le verrons en expliquant le deuxième paragraphe de l'art. 1855. D'une autre part, il aurait pour résultat, non pas de corriger l'iniquité de la clause spéciale aux gains, mais de désintéresser complètement l'associé qui ne doit ni profiter des bénéfices, ni supporter les pertes, et de le rendre ainsi étranger à la société, contrairement aux principes de ce contrat, dont le caractère ou l'essence est d'être formé pour l'intérêt commun des parties (suprà, art. 1833).

Un arrêt récent de la Cour de cassation, chambre des requêtes, ne dit rien de contraire. Il est décidé par cet arrêt que la clause d'un acte de société qui, pour le cas de décès de l'un des associés, prescrit l'ajournement de la liquidation à une époque déterminée, l'établissement devant jusque-là continuer ses opérations sous le même nom et avec le même capital, dirigé sans contrôle par le survivant, qui seul profitera des bénéfices et supportera les pertes, n'est pas illicite ou contraire aux principes du contrat de société (l). Mais cela tient à ce qu'il était constant, en fait, dans l'espèce, que la clause n'avait eu ni pour but ni pour résultat d'établir la continuation de la société entre le survivant et les héritiers du prédécédé, et qu'elle avait tendu seulement à empêcher la liquidation brusque et intempestive qui pourrait résulter du décès de l'un des associés, en ajournant cette liquidation à une époque préfixe, celle où la société devait prendre fin. Or, dès qu'il était admis qu'il n'y avait pas société entre le survivant et les héritiers du prédécédé, il est évident que l'art. 1855 était absolument hors de cause; et c'est en effet cela seulement qui résulte de l'arrêt de la Cour de cassation. — Est-ce à dite que la disposition de cet article aurait dû être appliquée si la convention eut été entendue comme établissant une véritable association entre l'associé survivant et les héritiers du prédécédé? Ceci est une autre question : elle se rattache au point de savoir si l'attribution de la totalité des bénéfices à l'une des parties sous une certaine condition, spécialement au survivant des associés, est atteinte par la prohibition du § 1 de l'art. 1855. Et nous allons y venir tout à l'heure (infrà,

(1) Req., 17 août 1868 (S.-V., 69, 1, 22; /. Pal., 1869, p. 33).

n° 442). Quant à présent, nous nous bornons à constater que la prohibition de la loi et la nullité qu'elle édicté s'appliquent indistinctement à toute convention qui, soit directement, soit au moyen de combinaisons plus ou moins habiles, a pour résultat d'attribuer à l'un des associés tous les bénéfices ou une part tellement importante que les autres n'auraient rien ou pour ainsi dire rien à y prendre.

439. Et cette nullité, il faut le remarquer, ne date pas de la loi nouvelle. Fondée qu'elle est sur le bon sens, sur l'honnêteté la plus vulgaire, et nécessaire même ne fût-elle pas écrite dans la loi, elle avait été cependant formulée par les jurisconsultes romains. A leursyeux, c'était un genre d'association profondément inique que celle qui ne laissait entrevoir à un associé que des éventualités de perte sans aucun espoir de participer au profit. Iniquissimum enim genus socieiatis, dit Ulpien, est, ex quel quis damnum, non etiam lucrum specteî. (L. 29 - § 2, ff. Pro soc.) Et ils proscrivirent ce genre d'association, qu'ils qualifièrent de société léonine, par allusion à la fable du lion qui , s'étant associé avec -d'autres animaux pour aller à la chasse, s'empara seul de toute la proie (l). « Aristo refert, Cassium respondisse, societatem ta- » lem coiri non posse, ut alter lucrum tanlum, alter damnum sentiret : » et hanc societatem leoninam solitum appeîlare. Et nos consentimus, » talem societatem nullam esse... » (Même fragm.) Au temps des jurisconsultes, la convention ne valait pas même comme donation, en ce qu'elle impliquait une libéralité totale, laquelle ne pouvait résulter d'un simple pacte. C'est depuis Justinien seulement que la société léonine a été maintenue et confirmée comme pacte de donando, en tant, d'ailleurs, qu'il y avait certitude complète sur l'intention des parties.

Quoi qu'il en soit, une telle convention est proscrite aujourd'hui comme convention de société, et, de même qu'à Rome, l'association assise sur de telles bases reçoit la dénomination de société léonine, par allusion encore au même apologue, toujours instructif, et qui, sous sa forme allégorique, contient une leçon opportune dans tous les temps.

Toutefois, notons-le bien , ce que la loi défend, c'est la convention qui réglerait le partage des bénéfices de manière à les attribuer à un seul ou à quelques-uns des associés au détriment et à l'exclusion des autres. Ces accords, entachés de nullité de par la loi, sont les seuls qui, d'après la tradition, font de la convention une société léonine. Aussi ne pouvons-nous pas dire, avec Troplong, qu'il y a deux espèces de sociétés léonines : l'une qui a lieu quand un des associés participe aux pertes sans profiter des bénéfices; l'autre quand, à l'inverse, toutes les chances de perte se concentrent sur un seul, les chances de bénéfices étant communes à tous (2). Il est vrai que cette dernière convention est prohibée, comme la première, par notre Code (art. 1855, § 2 , infrà, nos 449 et suiv.). Mais il n'en faut pas moins laisser aux mots la signification qu'ils ont toujours eue. Or il est certain que la dénomination de société léo-

(1) V. Pothier (Soc, n° 12).

(2) V. Troplong (n° 629). V. aussi le rapport de Bouttcville et le discours de Gillet (Locré, t. XIV, p. 538 et 553; Fcnet, t. XIV, p. 411 et (\21 ).

nino n'a pas pu être donnée, par les Romains, à la convention dans laquelle l'un des associés était affranchi des pertes, puisque cette convention était licite en droit romain (infrà, n° 45l). Et il est clair même que l'expression serait absolument impropre. L'apologue ingénieux que Troplong prend le soin de raconter (1) en fournit la preuve irrécusable. 11 montre nettement que le Lion, sans se préoccuper, en s'associant, du cas de perte qu'il ne veut même pas prévoir, s'attache exclusivement à repoussertoute communauté dans les chances de bénéfices. Malheureusement pour lui, l'àne l'entendait autrement; c'est parce que, dans sa simplicité, il avait cru que, comme chaque associé, il avait son lot à prendre dans le butin, qu'il fut mis en pièces par le Lion. — Ainsi, ce qui constitue la société léonine, c'est seulement la convention par laquelle tels et tels associés sont exclus de toute participation aux bénéfices au profit de tel ou tel autre qui les prend en totalité.

IV. — 440. Cependant, il faut le préciser, la prohibition de la loi n'est pas exclusive des conventions qui en apparence, ou même en réalité, établiraient l'inégalité, entre les associés, dans la répartition des bénéfices. Il serait équitable sans doute que, conformément à la première des deux règles ci-dessus rappelées, la part assignée par le contrat à chacun des associés dans le profit qu'ils se proposent de faire fût en même proportion que la valeur de ce que chacun d'eux a apporté à la société (suprà, n° 435). Mais la convention peut s'écarter de cette règle, et pourvu que tout associé ait dans les profits une part qui ne soit pas illusoire, il n'y a nullement à discuter et à contredire sur la proportion dans laquelle la répartition est faite entre les associés; la volonté manifestée par la convention doit être respectée. Ainsi, soit que les bénéfices aient été répartis sur le pied d'une égalité parfaite les apports étant inégaux, soit, en sens inverse, que les mises étant égales la part dans les gains ne soit pas la même pour chacun, la convention n'a rien d'illicite et il n'y a pas à la modifier dans l'exécution. « Ac proinde » etiam si ina?quales servari placuerit in collatione a^quali , pactio ser- » vanda erit : et contra si aîquales servari placuerit in collatione inae- » quali... » (2) Peut-être y aura-t-il dans de tels accords sociaux une pensée de libéralité, si c'est librement et sciemment que la répartition des bénéfices est ainsi disproportionnée; peut-être y aura-t-il un fait de lésion, si la disproportion est le résultat de combinaisons plus ou moins habiles ou même d'une erreur commune. Mais ni dans un cas ni dans l'autre le règlement ne peut, au mofns au point de vue du droit, sinon en conscience, être l'objet d'aucune critique, et les tribunaux ne sauraient être appelés à le redresser. D'ailleurs, il se peut aussi, comme nous l'avons expliqué déjà [suprà, n° 433), que l'inégalité dans la répartition des gains ne soit qu'apparente et se concilie à merveille aven l'idée d'une distribution proportionnelle à l'apport, celui ou ceux qui reçoivent les plus fortes parts le pouvant devoir à ce que, selon l'appré-

(1) V. Troplong {n° 628).

(2) Vinnius (Inst., tit. de Soc, 2e Comm., n° 3).

dation même des parties, ils donneront un plus utile concours aux affaires de la société.

441. Ainsi, l'inégalité des parts entre les associés ne fait pas que chacun n'ait la sienne, et il est par là satisfait à la loi, d'après laquelle la société doit être contractée pour l'intérêt commun des parties. Mais il faut aller plus loin : en frappant de nullité la convention qui attribuerait la totalité des bénéfices à un associé, le législateur n'a pas entendu que, nécessairement et en toute hypothèse, chaque membre d'une société devrait, à peine de nullité, recueillir une part quelconque dans les bénéfices obtenus. Il est des conventions aléatoires par l'effet desquelles tel ou tel associé pourra être privé de toute participation aux bénéfices réalisés par la société : celles-là ne sont pas atteintes par la disposition prohibitive de la loi. Ce que l'art. 1855 proscrit en termes explicites et formels, c'est la clause emportant avec elle certitude que, quel que soit le gain obtenu, il sera recueilli en totalité par un ou plusieurs des associés à l'exclusion de tous les autres. Or les dispositions prohibitives sont restrictives de leur nature; si elles sont à maintenir dans leurs termes, elles doivent au moins être appliquées sans extension. Dès lors, une clause qui laisserait à tout associé l'espoir de prendre part aux bénéfices ne sera pas considérée comme illicite, sous prétexte que cet espoir sera peut-être déçu. Il suffit que la convention ne soit pas, avec une certitude inflexible, attributive de tout le gain à l'un des associés et exclusive pour les autres; que chacun, loin d'être assuré de n'avoir point de part aux bénéfices quoi qu'il arrive, ait un droit au moins éventuel à en profiter, pour qu'elle cesse d'être empreinte du caractère d'iniquité qui affecte la société léonine. Citons à ce propos l'espèce des lois romaines (44, ff. Pro soc, et 13, Prasc. verb.) ci-dessus analysées [suprà, n° 89). On y voit que la convention peut, sans se heurter contre les prohibitions de la loi, subordonner la participation d'un associé aux bénéfices, soit à une condition, soit même à telle ou telle circonstance tenant le rôle de condition, par exemple au fait que le bénéfice atteindra un chiffre déterminé. Sans doute il pourra, en fait, dans une telle hypothèse, arriver que la condition venant à défaillir, celui dont le droit aux bénéfices était conditionnel n'y prenne aucune part et que la totalité soit pour l'autre. Mais ce sera là le résultat d'un cas fortuit, d'une combinaison essentiellement différente de celle que la loi a entendu prohiber, et qui peut d'ailleurs n'être pas contraire à l'équité, par exemple si, comme dans les lois précitées, l'incertitude ou la fragilité du droit aux bénéfices pour l'un des associés était compensée par l'importance considérable des apports de l'autre.

442. Du reste, cette restriction à la première disposition de l'article 1855 n'est pas contestée dans la doctrine. Mais, dans cet ordre d'idées, un point est controversé : c'est de savoir s'il peut être convenu que la totalité des bénéfices appartiendra au survivant des associés. La convention était valable dans notre ancien droit. « Bien que l'hérédité ne puisse pas être donnée par contrat, mais seulement par testament, dit Despeisses en résumant sur ce point la doctrine des auteurs, néan-

moins, tout ainsi que, par privilège particulier, elle peut être donnée par contrat de mariage, pareillement, par un semblable privilège, elle peut être donnée par le contrat de société. . . Ainsi, ce pacte est valable, que le survivant des associés succédera au prémourant en tous ses biens, soit que ce pacte soit apposé à la convention faite entre les mariés , ou bien hors icelui, en simple contrat de société... » (1) La clause était ainsi validée alors même que, stipulée dans les sociétés de biens présents et à venir (aujourd'hui prohibées), elle avait pour effet de créer un véritable droit de succession contractuel. A peine est- il besoin de dire que la question ne saurait se poser dans ces termes sous le Code civil , qui évidemment exclut ce pacte de succéder.

Mais, en nous plaçant au point de vue de l'art. 1855, nous pensons qu'au moins sur ce terrain la convention ne doit pas être considérée comme illicite. On a dit, à la vérité, qu'elle exclut l'idée de société et enlève au contrat tout caractère social, puisque, si elle admet la collaboration commune, elle fait cependant qu'il n'y a rien à partager entre les associés, l'un d'eux, le survivant, devant recueillir la totalité des bénéfices (2). Toutefois, l'objection n'est rien moins que fondée. On peut contester d'abord que la convention soit absolument exclusive du partage. En toute hypothèse où la participation d'un associé aux bénéfices est subordonnée à une condition, et c'est ici le cas, la clause n'est exclusive du partage que dans le cas où la condition vient à se réaliser. Ainsi, supposons, dans notre espèce, que la société soit dissoute par toute autre circonstance que celle de la mort de l'un des associés; qu'elle prenne fin, par exemple, par l'expiration du temps fixé dans la convention, par la faillite de l'un des associés, ou encore par une renonciation (art. 1869) : évidemment, la société, en tous ces cas, sera liquidée et partagée comme si la condition de survie n'avait pas été stipulée. Il n'est donc pas exact dire qu'il n'y aura rien à partager entre les associés, et que nécessairement la totalité des bénéfices reviendra à l'un d'eux en vertu de la convention. Mais enfin le fait vînt-il à se produire par suite de la réalisation de la condition , il n'en serait pas moins impossible de prétendre que c'est là ce que le législateur a entendu prohiber. La Cour de Rouen l'a dit, avec une exactitude parfaite, le contrat de société est susceptible de toutes les modalités et de toutes les combinaisons qui ne sont pas contraires à son essence. C'est parce que l'attribution exclusive et certaine des bénéfices à un seul est en opposition directe avec le principe fondamental et la notion essentielle de ce contrat que l'art. 1855 proscrit une pareille convention. Or, en présence d'une stipulation qui se borne à réserver tous les avantages à celui des associés qui survivra, on ne peut pas prétendre que la société ne soit faite que dans l'intérêt particulier d'un seul des contractants. Aucun des asso-

(1) V. Despeisses (part. I, tit, m, scct. 2, n° 26). Il cite en ce sens l'opinion de Charondas ( Pand., liv. II, chap. de la Soc, xxxiii), de Masuer (tit. des Assoc, xxvur, n° 20), et de Ranchin (part. II, conclus. 298).

(2) V. MM. Duranton (t. XV, n° 214): Duveraier (n° 268); Demètre B. Polizu (op. cit., n° 114).

ciés n'est exclu par la convention , au moment où elle se forme , de la participation aux bénéfices en vue desquels chacun contracte ; tous y ont, au contraire, un droit incontestable, quoique éventuel. Le contrat satisfait donc ainsi à la condition substantielle qu'il soit fait pour l'intérêt commun des parties (1). Ajoutons que l'art. 1525 fournit à cette solution un argument puissant lorsque , en permettant aux époux de stipuler que la totalité de la communauté appartiendra au survivant, il enlève à cet acte le caractère d'avantage sujet aux règles relatives aux donations, et n'y voit qu'une convention entre associés. Il suppose donc que la convention n'est pas illicite dans le contrat de société.

Tel est l'avis de la généralité des auteurs (2). M. Pardessus enseigne même que la clause ne serait point , en règle générale et sauf l'appréciation des circonstances par les juges, réputée avantage indirect si elle intervenait entre un père et l'un de ses enfants, ou entre autres personnes respectivement incapables de se donner ou de recevoir l'une de l'autre (3). Nous serions porté à conclure de même que le point doit être résolu par les juges d'après les circonstances, et nous écarterions ainsi l'opinion d'autres auteurs qui, s'attachant à la disposition de l'article 1840, posent en thèse, au contraire, que la clause doit être annulée en ce cas par application de cet article (4). L'art. 1840, nous l'avons établi plus haut, contient des dispositions essentiellement exceptionnelles; il doit par cela même être renfermé dans ses termes précis, et par conséquent il ne saurait être appliqué au moins à une société particulière, puisque c'est en vue et contre les sociétés universelles spécialement qu'il est édicté (suprà, ncs 213 etsuiv.).

443. C'est aussi d'après les circonstances que, selon nous, devrait être résolue la question de savoir si la clause dont il s'agit doit être maintenue quand elle fait attribution au survivant des associés nonseulement des bénéfices en totalité, mais encore des mises sociales. Plusieurs auteurs se prononcent pour l'affirmative, en principe (5). Nous ne saurions aller jusque-là. L'art. 1525 du Code civil n'est plus à invoquer dans ce cas, car il ne tolère pas une telle disposition entre époux, puisque précisément il réserve aux héritiers de l'époux prédécédé le droit de faire la reprise des apports et capitaux tombés dans la communauté du chef de leur auteur. Et, il faut l'avouer : si, dans le cas donné, les héritiers de l'associé prédécédé n'ont pas un droit analogue, le contrat en peut être singulièrement défiguré. Cependant nous n'ai-

(1) V. Arrêt de la Cour de Rouen du 31 juillet 1867. Il est rapporté, dans les Recueils, avec l'arrêt de rejet de la chambre des requêtes du 17 août 1868, cité plus haut sous le n° 438.

(2) V. MM. Delvincourt (t. III, note 3 de la page 122); Pardessus (n° 997); Malepeyre et Jourdain (p. 86); Molinier (n° 391); Championniêre et Rigaud (Tr. des droits d'enr., t. III, n° 2769); Troplong (n° 646); Delangle (n° 119); Boileux (t. VI, p. 319); Taulier (t. VI, p. 352); Massé et Vergé, sur Zachariae (t. IV, p. 425, note 11); Talon {op. cit., p. 149); Dalloz (Rép., v° Société, n° 411).

(3) V. Pardessus (/oc. cit ).

(4) V. MM. Delvincourt, Malepeyre et Jourdain, Molinier [loc. cit.).

(5) V. MM. Troplong (loc. cit.); Boileux (t. VI, p. 320); Malepeyre et Jourdain [loc. cit.); Molinier [loc. cit.).

TiT. IX. DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ. ART. 1853, 1854, 1855. 313

Ions pas non plus, avec d'autres auteurs, jusqu'à dire que la clause est nulle en principe et d'une manière absolue. La nullité, d'après ces auteurs, résulterait de ce que la convention constituerait une donation de biens à venir (l). Mais rien n'est moins exact, puisque les apports sociaux sont une chose certaine, déterminée et présente. Selon nous, la clause est de celles qui en soi ne sont pas caractérisées ; la signification et la portée ne s'en dégagent pas d'elles-mêmes; tout dépend des circonstances et de l'intention des parties. Aussi faut- il laisser aux magistrats le soin de l'apprécier et de dire, d'après ces éléments, si elle constitue une convention licite de société, ou une donation réciproque subordonnée à une condition. Quant à avancer qu'elle implique toujours et nécessairement soit l'une, soit l'autre, on ne le peut faire sans s'exposer à se tromper sur la pensée véritable des parties et à prendre l'apparence pour la réalité.

444. En résumé, ce que la loi prohibe, c'est la convention certainement attributive à l'un ou plusieurs des associés de la totalité des bénéfices et, suivant les circonstances, des apports. Or tel n'est pas le cas lorsque l'attribution de la totalité des bénéfices est faite conditionnellement à l'associé en faveur duquel la condition sera réalisée, puisque la convention, à raison de son caractère aléatoire, loin de priver définitivement aucun des associés de sa part dans les bénéfices ou dans l'actif, donne à tous et à chacun indistinctement le droit éventuel de les recueillir. Donc la clause, dans ces termes, ne tombe pas sous la prohibition de la loi.

Toutefois , il faut bien le noter, elle n'est valable qu'autant qu'elle reste conditionnelle. Car, évidemment, du jour où la condition serait retranchée, le pacte social serait atteint dans son essence môme ; il constituerait la société léonine contre laquelle le § 1 de l'art. 1855 est édicté. Ceci s'expliquera par un exemple que nous empruntons à un arrêt de la Cour de cassation, et qui, en même temps qu'il précise nettement notre pensée, fera mieux ressortir la portée de la disposition de la loi. Une société, en vue de l'exploitation d'un étang, est formée entre quatre personnes dont l'une, chargée de la direction des dépenses, apporte son industrie seulement, et dont les trois autres font une mise de 60 000 francs. 11 est expressément convenu que les bénéfices seront partagés par quart, mais néanmoins que si, par le fait de l'associé industriel, la dépense venait à dépasser même momentanément la somme versée par les bailleurs de fonds, la part de ceux-ci serait augmentée et celle de l'associé industriel diminuée proportionnellement à l'augmentation des sommes versées en sus des 60 000 francs. La clause en ellemême était parfaitement valable, car aucune des parties n'étant exclue du partage des bénéfices, il est vrai de dire que le pacte social était formé dans l'intérêt commun des associés. Mais il pouvait se faire que la condition sous laquelle l'associé avait consenti à l'augmentation de la part de ses coassociés et à la diminution de la sienne venant à se réaliser,

(1) V. D'elvincourt (t. III, note 3 de la page 122).

la proportion établie eût pour effet d'attribuer la totalité des bénéfices à ces derniers et de n'en laisser rien pour lui. Or, c'est ce qui est arrivé. Les prévisions d'après lesquelles le gérant avait fixé la dépense aux 60 000 francs apportés par ses coassociés ont été dépassées ; une somme de 20 000 francs en plus a été employée à l'opération; et par suite le gérant a été réduit, non pas temporairement, mais définitivement, à n'avoir plus aucune part dans les bénéfices. En cet état de choses, les juges du fond et après eux la Cour de cassation ont justement décidé que le pacte social, valable à l'origine, avait dû être maintenu et exécuté pour le passé; mais que l'événement de la condition ayant eu pour effet de laisser l'une des parties sans aucun intérêt dans l'entreprise, la société ne pouvait plus subsister (l). Ainsi, et en définitive, la société qui a une existence légale tant que la condition reste en suspens tombe , pour l'avenir, sous la prohibition de la loi, comme si ab initio le pacte social eût purement et simplement privé l'un des associés de tout droit aux bénéfices.

V. -t-445. Dans un autre ordre d'idées, la prohibition de la loi n'est pas exclusive non plus de la convention qui , au lieu d'attribuer à un associé une part aliquote, comme la moitié, le tiers ou le quart, lui alloue une somme fixe à prendre sur les bénéfices, la part des autres devant être prise sur le surplus. On trouve un exemple d'une telle stipulation dans un texte d'Ulpien, dont nous avons précisé l'espèce en nous occupant des caractères propres et essentiels du contrat de société (2). Ulpien ne voyait dans la convention rien d'illicite. Et, en effet, la validité n'en saurait être contestée. Sans doute il se pourra faire que, la somme déterminée étant prélevée, la masse des bénéfices soit absorbée. Mais, d'un autre côté, il peut arriver aussi que les bénéfices réalisés étant fort considérables, cet associé, réduit à la somme fixée, n'en prenne qu'une très- faible part. C'est justement cette incertitude qui explique et justifie la convention : « Taxatio, dit Felicius, illicita » dici non débet... cum potentialiter plus et minus in ea considerari «possunt... et ratione incertitudinis pacta tolerantur, qua alias non » tolerarentur. » (3)

Du reste , il faut considérer comme une convention de cette nature la clause, assez fréquente en pratique, par laquelle, en mettant un capital en société, un associé stipule qu'il prélèvera d'abord sur les bénéfices l'intérêt de la somme par lui mise en commun, le surplus des gains devant être réparti dans telle ou telle proportion entre les associés. La convention se distingue nettement de celle que nous avons en vue supra, n° 92, et dans laquelle l'associé prétendu est, dans la réalité des choses, un simple bailleur de fonds qui, en se faisant attribuer sur ies bénéfices une part réglée d'avance et à forfait, indépendamment de l'intérêt légal et du capital par lui versé, fait un prêt usuraire. Ici, au contraire, il y a société et non prêt, parce que le capital reste exposé aux

(1) Req., 16 nov. 1858 (S.-V., 59, 1, 382; J. Pal., 1859, p. 817; Dali., 59, 1, 29).

(2) V. suprà, n° 89, la loi M, fT. Pro soc. — Junge 1. 52, g 7, eod. lit.

(3) V. Troplong (Soc, n° 637).

pertes. La stipulation dont il s'agit ne change pas la nature du contrat : faite uniquement pour le cas où les opérations sociales donneront des bénéfices, elle n'est toujours qu'un mode particulier d'en régler la distribution. Au surplus, nous reviendrons sur ce point en traitant des sociétés commerciales.

446. Mais supposons qu'une somme fixe soit attribuée à l'un des associés quoi qu'il arrive, c'est-à-dire soit que la société ait réalisé des bénéfices, soit qu'elle ait subi des pertes : la- clause sera-t-elle valable même en ces termes? Nous n'hésitons pas à le croire; car, en toute hypothèse, elle devra être considérée comme différant par sa nature du pacte léonin, contre lequel la prohibition de la loi est dirigée. C'est incontestable si des bénéfices sont réalisés par la société, le cas se confondant en quelque sorte avec celui dont nous venons de parler : la convention alors revient à dire qu'un associé aura une somme déterminée et fixe pour sa part dans les bénéfices, s'il y a des bénéfices. Ce ne serait pas moins certain, même si la société venait à être liquidée en perte. Au premier aperçu, cela paraît inconciliable avec l'obligation étroite qui, nous le verrons bientôt (infrà, nos 449 et suiv.), incombe à chaque associé de contribuer aux pertes. Néanmoins, la conciliation est facile si l'on se pénètre du caractère de la clause. En définitive, il y a là moins une convention sociale qu'un marché conclu entre associés et dont l'objet unique est le bénéfice espéré par le vendeur. Or comment et en quoi une telle convention serait-elle illicite? Je ne vois rien de condamnable, dit Pothier, dans la convention par laquelle l'un des associés, sans se faire assurer son apport à la société, et en demeurant sujet à la perte pour sa part en cas de mauvaise réussite de la société, vendrait sa part, dans l'espérance du gain, pour une certaine somme. L'espérance du gain d'une société est quelque chose d'appréciable, comme l'est un coup de filet, et un associé peut la vendre, par conséquent, soit à son coassocié, soit à un tiers, de même qu'on peut vendre un coup de filet (l). C'est la raison de décider. Il n'y a pas, d'ailleurs, à distinguer entre le cas où le marché intervient au bout de quelques années après la constitution de la société, et celui où il a lieu en même temps que le contrat ou peu après. Troplong prête, bien à tort, à Pothier la pensée de faire la distinction et de n'admettre la validité du marché que dans la première hypothèse (2). La réserve de Pothier à laquelle Troplong fait allusion touche au cas où l'un des associés se fait assurer par un autre son apport a la société, et dès lors se rapporte plus particulièrement à la contribution aux pertes (infrà, nos 454 et suiv.). Mais quant au point qui nous occupe, Pothier le résout, en thèse générale, par cette raison qu'il ne s'agit, en définitive, que de la vente d'une espérance. Et cette raison , exclusive par elle-même de la distinction supposée, montre en même temps, en caractérisant la convention, qu'elle n'est nullement contraire à l'obligation incombant à chaque associé de contribuer aux

(1) V. Pothier {Soc, n° 26).

(2) V. Troplong (Soc, n« 638 in fine).

pertes. Il y a un pacte particulier intervenant entre associés. La société existe avec son caractère propre et dans ses conditions constitutives, puisque les apports de chacun d'eux restent soumis à toutes les chances de l'association. Seulement, par un second contrat, indépendant du premier, quoique peut-être simultanément convenu, l'un des associés vend à l'autre, comme il le pourrait faire vis-à-vis d'un étranger avec lequel il traiterait, la part qu'il espère prendre dans les bénéfices de la société. Au lieu de dire, comme tout à l'heure : « Je vous cède pour telle somme ma part dans les bénéfices, s'il y en a», on dit maintenant : « Qu'il y ait ou qu'il n'y ait pas des bénéfices, je vous cède pour telle somme ma part espérée. » La convention est conditionnelle dans le premier cas; elle est aléatoire dans le second : mais ni dans l'un ni dans l'autre elle n'est contraire aux principes en matière de société.

Ainsi, en présence d'une telle convention, la société sera liquidée purement et simplement, comme si aucune clause spéciale n'eût été insérée dans l'acte. Et puis, sans se préoccuper de la nature des mises, sans s'engager dans les distinctions que M. Duvergier a cru devoir faire à cet égard (l), on reconnaîtra, quel que soit le résultat de la liquidation , le droit de l'associé qui avait fait cession du bénéfice espéré moyennant une somme déterminée, de manière à ce qu'il puisse agir contre le coassocié qui avait accepté le marché, comme s'il avait traité avec un tiers du gain incertain qu'il avait espéré.

447. D'ailleurs, dans toutes ces hypothèses, où un pacte spécial convertit en une somme fixe la part d'un associé dans les bénéfices, nous admettons, avec tous les auteurs, que le pacte ne sera maintenu qu'autant que la somme stipulée ne serait pas manifestement excessive. La disposition prohibitive de l'art. 1 855 serait applicable si la somme fixée était telle qu'évidemment et nécessairement les bénéfices possibles ne pourraient pas la dépasser ou même l'atteindre; car alors les chances n'existeraient qu'en apparence; au fond et en réalité, il y aurait une convention qui donnerait à l'un des associés la totalité des bénéfices, c'est-à-dire précisément le pacte léonin que la loi a expressément condamné. Les tribunaux auront donc à se livrer à une appréciation de fait pour reconnaître, d'après l'ensemble des circonstances qui environnent la société , si ou non la convention donne au contrat le caractère d'une société léonine.

448. Mais on ne saurait de piano attribuer ce caractère à la société dans laquelle il a été stipulé que l'un des associés aurait a prendre, à son choix, pour sa part dans les bénéfices, soit une somme fixée à l'avance, soit une quote-part, comme la moitié, le tiers, le quart, etc. (2) Le contraire a été soutenu, néanmoins, devant la Cour de cassation. Dans l'espèce, les conditions principales de l'association formée entre un fabricant de coiffures et d'équipements militaires et un ouvrier qui apportait son industrie étaient que celui-ci serait nourri, logé et blanchi

(1) V. M. Duvergier (ûos 263 à 265).

(2) V. MM. Pardessus (n° 998); Duvergier (n0 267); Troplong (n° 643).

dans la maison, et que, pour son emploi dans les affaires, il recevrait en outre 1 200 francs par an ou le quart des bénéfices, à son choix. La troisième année expirée, l'associé industriel réclama le quart des bénéfices faits jusqu'alors, pour lesquels il déclara opter. La prétention, contestée par son coassocié, fut néanmoins accueillie par les juges du fond, dont la décision a été déférée à la censure de la Cour de cassation pour violation prétendue de l'art. 1855 du Code civil. Le demandeur, entre autres considérations, argumentait de ce que la convention aurait constitué une-société léonine, en ce que le résultat en aurait été de laisser à l'associé industriel le droit de participer aux bénéfices et même de les prélever en entier, sans jamais être tenu des charges, puisque, si la société, au lieu de prospérer, eût éprouvé des pertes, cet associé, dans son système, n'en aurait pas moins prélevé 1 200 francs pour ses bénéfices sociaux. Mais ces considérations n'ont pas arrêté la Cour, qui a rejeté le pourvoi, en se fondant sur ce que la convention avait pour effet seulement de laisser à l'un des associés l'option d'une alternative dans le mode de partage des bénéfices, condition parfaitement légitime en elle-même et que les juges du fond avaient pu considérer comme n'impliquant en aucune façon l'affranchissement de* toute contribution aux dettes (l). Ajoutons que la solution, dans l'espèce, était d'autant plus fondée qu'il s'agissait d'un associé dont l'apport consistait uniquement en industrie, et que la convention eût-elle eu pour effet de le décharger des dettes, elle n'en aurait pas moins dû être maintenue, l'associé industriel pouvant valablement stipuler qu'ii ne sera pas tenu des pertes, ainsi que nous Talions expliquer (infrà, n° 452) en nous occupant de la seconde prohibition, à laquelle nous arrivons maintenant.

VI. — 449. Seconde prohibition. Elle est relative à la contribution aux pertes; et par les raisons que nous avons exposées plus haut, n° 439, il ne serait pas exact de dire qu'elle est dirigée contre les conventions sociales rentrant dans la catégorie des sociétés léonines dont nous venons de parler. Le législateur se préoccupe ici du cas où les opérations sociales ayant mal tourné, la société est en perte; et, mû par la pensée de laisser au contrat la couleur d'équité qui lui est propre, il s'est proposé d'éviter qu'au moyen de stipulations exclusives, l'une des parties n'en vienne à détourner d'elle les mauvaises chances quand équitablement ces chances doivent être partagées ou supportées en commun.

Mais avant tout, précisons l'objet même sur lequel porte la prohibition éoictée par la loi; l'étendue de cette prohibition en sera ensuite plus nettement déterminée. Nous avons défini les mots bénéfices et pertes, et nous savons que c'est en rapprochant de la valeur du fonds commun au moment de la constitution de la société la valeur de ce fonds au moment de la liquidation que, suivant qu'il y a un excédant ou un déficit, on constate que la société a réalisé des bénéfices ou qu'elle a subi des pertes [supra, n° 428). Le deuxième paragraphe de l'art. 1855

(1) Rej., 7 duc. 1836 (S.-V., 37, 1, 650; /. Pal, à sa date; Dali., 37, 1, 219).

nous place dans l'hypothèse où la comparaison donne pour résultat une différence en moins, un déficit. C'est ce déficit qui constitue la perte. Ainsi, le fonds commun ayant à l'origine une valeur de 1 00 000 francs, déduction faite des dettes et de tout ce qui est à la charge de la société, il vaut 20 000 francs seulement à la liquidation : la perte est de 80 000 francs. Si les dettes et charges se montent à 1 00 000 francs, le fonds commun est absorbé, et la perte alors se chiffre par la valeur même qu'avait ce fonds à l'origine : la perte est égale à la valeur du capital social. Mais le désastre peut être plus grand : il est possible que le fonds social soit insuffisant pour faire face aux engagements pris par la société, et par suite que non-seulement les mises sociales soient absorbées, mais encore que la responsabilité personnelle des associés se trouve engagée. Or ce sont là deux situations distinctes et qu'il ne faut pas confondre. L'art. 1855 se rapporte particulièrement à la première. En effet, eu égard à la contribution aux pertes, il parle seulement des sommes ou effets mis dans le fonds de la société; et par là il indique que ce qu'il a eu en vue, c'est le cas de pertes entraînant la diminution ou même l'absorption des mises qui formaient le fonds de la société. Maintenant; le sinistre va-t-il plus loin, et les pertes sont-elles telles que, le fonds social étant complètement absorbé, les associés restent en outre grevés d'obligations ou de charges plus ou moins lourdes, la situation n'est plus la même et l'art. 1855 n'y touche pas. Il s'agit alors, non d'une question de contribution à discuter entre associés, mais d'un débat à vider entre ces derniers et les tiers créanciers que l'événement met en leur présence. Nous y reviendrons, dès lors, dans le commentaire des art. 1862 et suivants.

450. En nous plaçant dans les termes de l'art. 1855 ainsi précisé, nous supposons que les associés, réunis en vue de réaliser des bénéfices, ont prévu néanmoins que, les opérations venant à mal tourner, des pertes seraient éprouvées, et, dans cette prévision, ils veulent régler la part que chacun d'eux supporterait dans le sinistre. Que doiventils et que peuvent-ils stipuler à cet égard? En reprenant l'une des deux règles ci-dessus rappelées, on dira, avec Pothier, que, « régulièrement, chacun des associés doit supporter dans la perte que fera la société la même part qu'il doit avoir dans le gain au cas que la société prospère » {suprà, n° 435). Mais la loi n'a pas entendu restreindre dans ces termes la liberté des parties. Elle a senti que cette règle, très-équitable en elle-même, pourrait, dans l'application, être, dans bien des cas, contraire à l'équité. Elle a donc laissé aux associés la faculté de régler ce point comme ils aviseraient entre eux. Et, de même que pour l'attribution des bénéfices, le législateur ne s'est occupé des conventions relatives à la répartition de la perte que pour en interdire une seule, « la stipulation qui affranchirait de toute contribution aux perles les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs des associés. » (Art. 1855, § 2.)

451 . Ce n'est pas qu'on doive dire d'une telle stipulation, comme de la convention qui donnerait à l'un des associés la totalité des bénéfices,

qu'elle est contraire à l'essence du contrat de société (suprà, n° 437). Les précédents établis tant par la loi romaine que par notre ancien droit en fournissent la preuve certaine. En effet, la loi romaine admettait la validité de la convention qui, tout en réservant le partage des bénéfices, affranchissait complètement un associé de la contribution aux pertes. Ulpien le dit nettement, d'après l'avis de Cassius : « Ita coiri societatem » posse, ut nullius partem damni alter sentiat, hœram vere commune » sit, Cassius putat. » (L. 29, § 1, ff. Pro soc.) A la vérité, Ulpien ajoute dans le même texte : « Quod ita demum valebit (ut et Sabinus » scribit), si tanti sit opéra, quanti damnum est : plerumque enim » tanta est industria socii, ut plus societati conférât, quam pecunia. » Item, si solus naviget, si solus peregrinetur, pericula subeat solus. » Mais il ne faut pas se méprendre sur la portée de cette explication , et surtout il ne faut pas dire, avec quelques auteurs, que, dans la pensée de la loi romaine, la validité du pacte dépend de l'importance de la mise industrielle seule, en sorte que le pacte ne vaudrait pas si l'apport était d'une autre nature (l). La convention est valable, d'après Ulpien, pourvu que tanti sit opéra, quanti damnum est, pourvu que le concours donné à la société balance la perte dont celui qui le donne est déchargé (2). En d'autres termes, la convention vaut si elle est juste; elle est juste s'il y a égalité entre la valeur de la mise et la part de perte dont l'associé est affranchi. En sorte qu'en définitive et en principe, Ulpien admet la convention et la tient pour licite s'il y a équilibre ou compensation entre l'utilité de l'apport et la décharge qu'en retour l'associé obtient delà société.

Sans insister davantage sur la législation romaine en ce point, ajoutons que, dans notre ancien droit français, la validité de la clause était incontestée. « En général, dit Pothier, toutes les fois que l'un des associés apporte en son particulier quelque avantage à la société, on peut, pour l'en récompenser, convenir qu'il sera déchargé pour partie, ou même pour le total, de la perte que ferait la société... Cette convention est équitable si le prix du risque de la perte, pour la part dont on le décharge, est égal au prix de l'avantage par lui apporté à la société. » (3) Domat est encore plus explicite. « Cette même considération des différentes contributions des associés, dit-il, peut aussi rendre juste la convention qui donne à un des associés une part au gain et le décharge de toute p'erte, à cause, par exemple, de l'utilité de son crédit, de sa faveur, de son industrie, ou des peines qu'il prend, des voyages qu'il fait, des périls où il s'expose; car ces avantages que tire de lui la société compensent celui qu'elle lui accorde de le décharger des pertes; et il a pu justement ne s'engager qu'à cette condition, sans laquelle il ne serait point entré dans la société, qui peut-être ne pouvait se faire sans lui. » (4) Sans doute, cette condition peut n'être pas considérée comme

(1) V. notamment Troplong (n° 648).

(2) V. aussi les Inst. de Gaîus (C. 3, g 149).

(3) V. Pothier [Soc, n" 20 et 75).

(4) Domat {Lois civ., liv. I, tit. vin, sect. 1, n° 9).

le moyen normal et le plus sur de tenir compte à un associé des avantages dont la société lui est redevable ; et nous reconnaissons qu'il pourrait paraître plus logique de faire entrer ces avantages comme élément dans le calcul de la valeur des apports, et d'attribuer à l'associé, en raison de la mise ainsi augmentée, une part plus considérable dans les bénéfices. Mais il faut reconnaître aussi que l'associé qui apporte un avantage particulier à la société peut préférer, comme moyen de compensation, un gain éventuel moins considérable, sans la perspective d'une contribution aux pertes, à des profits plus importants, avec toutes les chances de pertes en cas de revers. Or, encore une fois, la combinaison en elle-même n'est pas contraire à l'essence de la société; c'est pourquoi elle était tolérée soit par la loi romaine, soit dans notre ancien droit français.

S'il en est autrement aujourd'hui, si les rédacteurs du Code civil ont cru devoir prohiber formellement la stipulation qui affranchirait de toute contribution aux pertes les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs des associés, c'est peut-être parce qu'une telle stipulation peut aisément couvrir une convention contraire aux lois sur l'inférêt de l'argent; et c'est probablement par crainte de l'usure qu'ils n'en ont pas permis l'introduction dans le contrat de société (l). Quoi qu'il en soit, la disposition du Code est précise, et elle doit être rigoureusement appliquée dans ses termes. Ainsi, lorsqu'un associé stipule à son profit l'affranchissement des conséquences désastreuses de l'opération sociale, pour les sommes ou effets qu'il a mis dans le fonds de la société , il n'y a pas à se demander s'il avait obtenu cet avantage en compensation d'un autre avantage particulier qu'il aurait apporté à la société, par exemple en donnant à l'œuvre commune un concours tout spécial et plus utile que celui d'aucun autre associé. La compensation en cette forme n'étant pas tolérée, la nullité doit être prononcée sans examen.

452. Cependant, ce n'est pas à dire que cette seconde prohibition faite par l'art. 1855 soit absolue ou applicable indistinctement, quelle que soit la nature des apports et quelles que soient les pertes dont le stipulant a voulu s'affranchir. Ce que la loi prohibe, c'est la convention qui affranchirait de toute contribution aux pertes les sommes et effets mis dans le fonds de la société par un associé. Et de ces termes mêmes il résulte que la prohibition comporte une double exception.

D'une part, en effet, on exceptera la clause qui dispenserait un associé de contribuer aux pertes au delà de sa mise. Une telle convention n'est pas contraire à la loi, puisqu'elle laisse exposé aux chances de perte ce qui a été mis dans le fonds de la société : elle doit donc être validée. La Cour de Paris a jugé qu'il peut être stipulé que l'un des associés sera affranchi de toute contribution aux dettes dépassant l'actif social (2), et, par un autre arrêt, qu'il faut tenir pour licite la clause des

(i) V. M. Delvincourt (t. III, note h de la page 122).

(2) Paris, 15 mars 1SG6 (S.-V., 66, 2, 235: J. Pal., 1866, p. 019.

statuts par laquelle l'un des associés est affranchi de toute contribution aux pertes tant qu'elles ne dépasseront pas le capital apporté par ses coassociés, surtout si l'apport de l'associé consiste en un établissement ou matériel industriel dont la dépréciation demeure à sa charge (1). Seulement, ces clauses, incontestablement valables en elles-mêmes et obligatoires entre associés, soulèvent une difficulté spéciale, celle de savoir comment et à quelles conditions elles seraient opposables aux tiers ou aux créanciers de la société. Mais ce point se rattache aux art. 1862 et suivants; nous l'étudierons en commentant ces articles.

D'une autre part, on exceptera la clause d'affranchissement stipulée en faveur d'un associé qui aurait apporté son industrie seulement à la société. Cela s'induit également des termes de la loi, qui ne prohibe que l'affranchissement des somme?, et effets mis dans le fonds de la société, c'est-à-dire des mises matérielles. Et cela se concilie avec la pensée qui, selon nous, a pu déterminer la prohibition, l'usure n'étant pas à craindre de la part d'un associé dont l'apport consiste en industrie. Au surplus, le cas a été expressément réservé lors de la discussion de la loi. « S'il se trouvait quelque associé dont la mise fût uniquement en industrie, a dit le tribun Gillet en portant le vœu d'adoption au Corps législatif, il pourrait être convenu de V exempter des pertes; cette exemption serait à son égard considérée comme une partie du prix qu'on aurait mis à ses travaux. » {•!)

453. Cette seconde exception, qui rapprocherait le système du Code de la doctrine prêtée par certains auteurs aux jurisconsultes romains, a été depuis longtemps et généralement considérée comme établissant au profit de l'associé industriel une faveur plus apparente que réelle (3) ; d'où l'on a cru pouvoir conclure que l'associé industriel est sans intérêt à se faire exonérer de la contribution aux pertes. Sans contester absolument le point de départ, nous ne saurions adhérer à la conclusion. Certes, l'associé industriel, même affranchi parla convention de toute contribution aux pertes, y contribuera cependant toujours par la force même des choses. Ainsi, la société a-t-elle réalisé des bénéfices, l'associé qui a fourni son travail subira indirectement la conséquence des pertes partielles qui ont diminué l'importance des valeurs à partager, puisque sa part dans les bénéfices en sera d'autant amoindrie. Au contraire, la société n'a-t-elle rien gagné ou même a-t-elle perdu, l'associé en sera pour le travail qu'il aura fourni; en sorte que, malgré la clause d'exemption, il perdra à vrai dire l'apport par lui fait à la société, c'està-dire une portion appréciable de son capital, le travail, l'habileté, l'industrie, devant être considérés comme un capital qui, par l'usage, se restreint et diminue de jour en jour.

(1) Paris, 27 juill. 1869 (S.-V., 70, 2, 47; J. Pal., 1870, p. 226).

(2) V. Fenet (t. XIV, p. 422); Locré (t. XIV, p. 553).

(3) V. MM. Delvincourt (t. III, note 4 de la page 122); Duvergier (n° 257); Troplong (n° 648); Molinier (na 389); Bravard {Mon. du droit comm., p. 34); Alauzet (n<> 189); Mourlon (Rép. écrit., t. III, p. 360, 361); Dalloz {Rép., v° Soc, n° 423); Rauter (op. cit., p. 234); Demètre B. Polizu (op. cit., n° 107).

Néanmoins, il n'y a pas à réfléchir beaucoup pour reconnaître que l'associé industriel au profit duquel l'exemption est convenue a une situation différente de celle des autres associés qui, eux, contribuent aux pertes, et que quant à lui-même la situation, eu égard au règlement des pertes, diffère de celle qu'il aurait dans le cas où l'exemption n'aurait pas été stipulée. Sans doute, quoique affranchi, il subira les conséquences de la mauvaise fortune ; mais la perte qu'il éprouvera se renfermera toujours dans la mesure que nous venons d'indiquer; elle sera invariable, tandis que pour les autres associés que ne couvrira pas la clause d'exemption la perte ira peut-être jusqu'à l'extinction totale de ce qu'ils ont mis dans le fonds de la société. D'un autre côté, supposons que l'opération sociale ait été tellement désastreuse que la perte excède la valeur du fonds commun, il est évident qu'entre associés (sans parler des créanciers ou des tiers dont nous nous occuperons sous les art. 1 862 et suivants), celui dont la mise est industrielle ne contribuera pas au payement des dettes excédant le capital de la société, s'il a stipulé qu'il ne subirait pas les pertes, et se trouvera ainsi moins mal traité nonseulement que les associés ayant conféré des sommes oit effets, mais encore qu'il ne l'eût été lui-même si le bénéfice de l'exemption ne lui eût pas été réservé. Il n'est donc pas exact de dire que l'associé dont l'apport consiste en industrie est sans intérêt à se faire exonérer par la convention de la contribution aux pertes.

454. — Nous n'avons pas à revenir sur le cas, discuté ici par les auteurs , où l'associé industriel , ajoutant à la convention d'affranchissement , stipule en outre que telle somme fixe lui sera allouée en sus sur les bénéfices, ou encore que, même n'y eût-il pas de bénéfices, la somme lui sera payée. La règle à cet égard a été posée à l'occasion des conventions relatives aux attributions des profits; et comme elle est générale, il suffit de renvoyer à nos explications sur ce point [suprà, nos 440 et suiv.). Toutefois, il est d'autres conventions qui tendent à garantir, non pas les bénéfices espérés, ce qui se rattache à la première des deux prohibitions formulées dans l'art. 1855, mais l'apport social lui-même, ce qui constitue une convention ayant trait aux pertes. Il convient de s'occuper de celles-ci dans cette partie de notre commentaire.

455. Les conventions auxquelles nous faisons allusion sont loin d'être d'invention nouvelle. Elles ont leur raison d'être dans les chances mêmes que présente le contrat de société. Rien n'assure que les opérations sociales tourneront bien , en sorte que celui qui s'associe en vue de réaliser des bénéfices peut craindre d'être déçu dans son espoir par des revers de fortune qui lui infligeraient des pertes plus ou moins considérables. On a vu de tout temps des associés se préoccuper de cette incertitude des événements et s'efforcer de la combattre au moyen de combinaisons propres, dans leur pensée, à les mettre à l'abri des chances contraires, sans leur enlever rien des chances favorables. C'est ainsi que, dans notre ancien droit, il n'était pas rare de voir des contractants prennnt la qualité d'associés tendre vers ce but à l'aide de divers

contrats, et notamment soit par une vente de leur droit dans la société pour un prix égal à la valeur de leur apport, soit par un contrat d'assurance de la somme ou de la valeur apportée. Ces mêmes combinaisons apparaissent encore aujourd'hui dans les contrats de société; il y a donc lieu de les apprécier et de rechercher si elles peuvent ou non être efficaces sous l'empire du Code. Seulement, sous l'ancien droit, qui laissait aux associés la possibilité de s'exonérer des pertes par la convention (suprà, n° 451), les combinaisons dont il s'agit n'auraient pu être considérées comme contraires aux principes sur le contrat de société. Aussi la question était-elle uniquement de savoir si la vente ou l'assurance n'avait pas été employée pour dissimuler un prêt à intérêt, convention alors prohibée, et contrevenir ainsi aux lois sur l'usure. Aujourd'hui, sous l'empire d'une loi qui, sauf un taux légal, permet le prêta intérêt, la question n'est pas seulement de savoir si la convention apparente ne cache pas l'usure, c'est-à-dire une stipulation d'intérêts, excédant le taux légal; en présence de la disposition formelle de l'article 1 855, § 2, elle est en outre de savoir si la convention de vente ou d'assurance n'aboutit pas à cet affranchissement de toute contribution aux pertes que cette disposition a expressément prohibé, et, partant, si ce n'est pas le cas d'appliquer la sanction de la loi avec toutes les conséquences qui s'y attachent et que nous aurons bientôt à préciser (infrà, nos 466 et 467). Étudions successivement, à ce point de vue, chacune des deux conventions.

456. Sur la première, nous ne saurions mieux faire qu'emprunter à Pothier l'hypothèse et la question qui s'en dégage. « Si, dit-il, le particulier qui a fait avec un marchand un contrat de société, à laquelle il a apporté une certaine somme d'argent, pour avoir part tant dans le fonds que dans le gain ou la perte de la société à raison de cette somme, fait dans un temps non suspect, au bout de plusieurs années, une convention avec ce marchand par laquelle il vend son droit dans la société à ce marchand pour le prix de la même somme qu'il a apportée à la société, que ce marchand s'oblige de lui rendre à la fin du temps que doit durer la société, avec un certain intérêt pour chacun an, cette convention, qui n'eût pas été valable si elle eût été faite dans le temps du contrat, et qui eût passé alors pour un prêt à intérêt déguisé en un faux contrat de société, est-elle valable, ayant été faite au bout de plusieurs années? » Pothier estime que la convention est valable soit dans le for de la conscience, soit dans le for extérieur. Elle est valable dans le for de la conscience, pourvu qu'elle soit une convention nouvelle et que la société n'ait pas été faite avec un pacte secret; elle est valable dans le for extérieur, parce que l'intervalle entre les deux contrats ne permet pas de penser que le premier n'a pas été un véritable contrat de société, et exclut l'idée qu'il a été fait avec un pacte secret (1).

La solution serait la même aujourd'hui , ou plutôt elle devrait être généralisée. Au temps de Pothier, on le voit, la validité de la conven-

(1) V. Pothier (Soc, n° 2ft).

tion était en réalité subordonnée à une question de date. Si, sous l'apparence d'une vente consentie entre les parties en même temps que le contrat de société, la convention couvrait un prêt à intérêt, c'est-à-dire un contrat dont la légitimité n'était pas reconnue par l'ancienne jurisprudence, la vente prétendue et la société restaient Tune et l'autre sans valeur juridique : l'apparence s'évanouissait devant la réalité de la convention usuraire. Au contraire, lorsqu'il y avait eu un véritable contrat de société entre les parties, et qu 'après coup, au bout de plusieurs années, l'un des associés vendait à l'autre la part que, par le contrat de société, il avait acquise dans le fonds social, la convention n'avait rien d'illicite, alors même qu'elle était accompagnée d'une stipulation d'intérêts, parce que le fonds étant quelque chose de frugifère, le vendeur pouvait retirer des intérêts du prix pour lequel il avait vendu sa part. Aujourd'hui, qu'il est permis de stipuler des intérêts pour simple prêt d'argent, de denrées ou d'autres choses mobilières (C. civ., art. 1905), aussi bien que pour prix de vente, la distinction n'a plus de raison d'être. Par conséquent, soit que réellement il y ait eu entre les associés vente d'une part sociale , soit qu'il y ait eu simplement prêt sous l'apparence d'une vente et d'une société, la convention est valable, et, sauf l'application de la loi du 3 septembre 1807 sur l'intérêt de l'argent, en tant que les intérêts stipulés excéderaient le taux légal , elle doit être maintenue. Il n'y aurait pas de différence entre les deux cas, sinon que, dans celui de vente, le prix stipulé pourrait être supérieur à la valeur de l'apport fait à la société supposée, tandis qu'il pourrait n'en être pas ainsi dans le cas de prêt, spécialement si l'excédant combiné avec les intérêts convenus rendait la convention usuraire.

Mais, dans un cas comme dans l'autre, une chose est certaine : c'est l'inexistence ou la rupture des liens sociaux. En effet, la convention n'est-elle qu'un prêt déguisé, la société n'a jamais existé-, est-elle une vente de son droit par l'un des associés à l'autre, la société n'existe plus, l'existence d'une société ne se concevant pas entre deux personnes qui n'ont plus d'intérêt commun et qui sont dans la position respective du vendeur et de l'acheteur. Par où l'on voit que, sur cette première convention, la question n'est pas de savoir s'il y a nullité par application de l'art. 1855, § 2, en ce que la convention aboutirait à l'affranchissement d'une mise sociale de toute contribution aux pertes. Elle se pose dans un ordre d'idées tout différent ; elle engage le débat sur le terrain des lois autrefois prohibitives, et aujourd'hui simplement limitatives de l'intérêt pour prêt d'argent. Aussi, sans y insister davantage, nous passons à l'hypothèse du contrat d'assurance intervenant entre deux associés.

457. Ici encore, nous emprunterons l'espèce à Pothier. « On doit décider de même, dit-il, à l'égard d'un contrat d'assurance par lequel ce particulier, au bout de quelques années, se ferait assurer la somme qu'il a apportée à la société, par le marchand son associé, qui se chargerait à sa décharge de toute la perte qui pourrait survenir dans la société, en cas de mauvaise réussite, moyennant une part que ce particulier cède-

rait au marchand dans sa part du gain qu'il avait lieu d'espérer. — Ce contrat, de même que le précédent, est très-légitime, pourvu que le prix de l'espérance du gain que le particulier cède au marchand soit égal au prix du risque de la perte dont il le charge. » Et, abordant ensuite l'hypothèse où le contrat d'assurance intervient, non plus au bout de quelques années, mais peu après le contrat de société, Pothier ajoute qu'il y aurait lieu de présumer alors que l'assurance « ne serait que l'exécution d'un pacte secret apposé au contrat de société; en conséquence, dans le for extérieur, ce contrat d'assurance, aussi bien que le contrat de société, devrait être déclaré nul et simulé, comme n'étant fait que pour déguiser un prêt usui aire de la somme d'argent apportée au marchand par le particulier. » (1) Sur ce dernier point, il n'y a pas de ditliculté. Tous les auteurs étaient d'accord sous l'ancienne jurisprudence; et nous ne pouvons que reproduire, en la maintenant, la doctrine, unanimement adoptée, de Pothier. 11 convient seulement de modifier la solution dans les termes voulus par l'état actuel de la législation sur le prêt à intérêt. Autrefois, en présence de la disposition prohibitive de la loi , le déguisement pouvait être employé pour obtenir un intérêt quelconque d'une somme prêtée. La stipulation d'intérêts étant permise aujourd'hui dans une mesure déterminée par la loi , on n'y aura recours qu'en vue d'obtenir des intérêts excédant cette mesure. Néanmoins, sauf cette nuance, la théorie reste la même : dès que la fraude est certaine, dès que la dissimulation est constante, le juge, sans s'arrêter aux vaines apparences des contrats d'assurance et de société, doit atteindre le prêt et le condamner dans ce qu'il aurait d'usuraire.

458. Mais , sur le premier point, il s'en faut que l'avis de Pothier fût unanimement adopté. Des auteurs nombreux tenaient pour l'opinion contraire (2), et Pothier lui-même fait connaître que, suivant l'auteur des Conférences de Paris sur l'usure, non- seulement au temps du contrat de société, mais aussi au bout de quelques années, un associé ne pouvait faire licitement ce contrat d'assurance avec un autre associé, bien qu'il le pût faire avec un tiers , en ce que l'assurance de la mise contre les chances de perte avait pour effet de détruire le contrat de société. Sous l'ancienne jurisprudence, le motif était sans valeur, nous en convenons; et Pothier répondait victorieusement « qu'un contrat de société pouvait être valable, quoique l'un des associés ne dût supporter aucune part de la perte [ce qui est bien assurer ce qu'il y a apporté), pourvu qu'il ait donné à ses associés, qui se sont chargés du risque de la perte qu'il en devait porter, quelque chose d'équivalent au prix de ce risque. » (3) Mais cette explication même, cette appréciation des effets du contrat d'assurance, montre qu'en présence de l'art. 1855 du Code civil la doctrine de l'auteur des Conférences est aussi vraie aujourd'hui qu'elle paraissait fausse à Pothier sous l'ancienne jurisprudence. Et, en

(1) Pothier {Soc, n°s 25 et 27).

(2) Troplcmg reproduit l'état de l'ancienne doctrine sur ce point [Soc, n° 653).

(3) V. Pothier (n° 25), et suprù, n° 451.

effet, dès qu'en assurant la mise d'un associé, son coassocié ne fait pas autre chose que garantir son apport contre les risques de perte, il est de toute évidence que la convention ne saurait plus tenir, puisque, contrairement à l'ancien droit, l'art. 1855 déclare nulle la stipulation qui affranchirait detoute contribution aux pertes les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs des associés. Il est donc vrai de dire, aujourd'hui, qu'un associé ne peut faire licitement ce contrat d'assurance avec son associé, quoiqu'il pût le faire avec un tiers, parce qu'entre associés une telle convention aboutissant à l'exonération, quant à l'un des associés, de toute participation aux dettes, détruirait la société dans l'une des conditions jugées nécessaires par les lois nouvelles. Ainsi a décidé la Cour de cassation par ce motif même (l), et c'est l'opinion qui domine dans la doctrine (2).

459. Cependant, Troplong, dont l'avis semble avoir entraîné quelques auteurs, estime que si un premier aperçu conduit à la solution qui, selon nous, doit être admise, un examen plus réfléchi en éloigne. Voici comment il raisonne : « Si Pierre, que j'ai associé à mon négoce, prétend se soustraire à la clause par laquelle il s'est chargé de toute la perte, est-ce que je ne pourrai pas soutenir avec vérité que la convention équivaut au pacte par lequel un associé met dans le fonds social la simple jouissance d'une somme d'argent, convention autorisée et réglementée par l'art. 1851? Quelle différence y a-t-il entre stipuler qu'on reprendra intacte la somme qu'on a mise dans la société et stipuler qu'on n'en apporte que la jouissance? » Puis, résumant sa doctiine, l'auteur ajoute : « Si l'art. 1855, pris isolément, paraît conforme à la rigueur des Conférences, l'art. 1851, combiné avec lui, le ramène aux tempéraments de Pothier. » (3) Mais il est aisé de voir en quoi pèche le raisonnement. L'auteur assimile à tort des stipulations essentiellement différentes. Stipuler qu'on apporte une somme pour la jouissance seulement, c'est limiter son apport, et par suite sa part éventuelle dans les profits et le fonds ; c'est dire que , quant au capital , on entend rester créancier et n'être pas associé. Au contraire, mettre une somme dans îa société et se la faire garantir par son coassocié, ou stipuler qu'on la reprendra intacte, ce n'est pas seulement limiter son apport, c'est l'annihiler; c'est d'une part se créer un droit aux bénéfices et au fonds en proportion de la mise effectuée, et d'une autre part soustraire cette mise aux chances de perte. Or, si l'art. 1851 autorise la première stipulation, i'art. 1855 prohibe expressément la seconde. Il est donc impossible d'admettre que l'on puisse sauver par le premier de ces articles la clause que le second a formellement condamnée. En définitive, et eh un mot,

(1) Req., 16 janv. 1867 (S.-V., 67, 1, 173; /. Pal., 1867, p. 400).

(2) V. MM. Ddvincourt (t. III, note 4 de la page 122); Pardessus (n° 998); Duvanton (t. XVU, n° 418); Duvergicr (n° 274); Malepeyre et Jourdain (p. 83); Taulier (t. VI, p. 352, 353); Molinier (n° 387 in fine). Comp. MM. Rauter (op. cit., p. 236); Demètre B. Polizu (n° 110).

(3) V. Troplong (n° 653). Junye MM. Dalloz {Rép., v° Société, n° 429). Comp. MM, Massé et Vergé, sur Zachari'œ (t. IV, p. 425, note 12); Delangle (nos 114 et suiv.); Boileux (t. VI, p. 31S et 319).

celui qui ne met en société que la jouissance d'une somme a le droit de reprendre le capital entier, précisément parce que ce capital n'était pas mis dans la société et que par cela même il n'était pas offert aux pertes ; tandis que celui qui déclare faire l'apport d'une somme ne peut avoir la prétention de la retrouver et de la reprendre intacte, précisément parce qu'elle a été mise en société, et qu'à ce titre elle doit nécessairement , malgré toutes conventions d'assurance, de garantie ou autres, être et rester exposée aux chances de la mauvaise fortune.

Ces observations répondent à l'argumentation de Troplong, et nous dispensent aussi de nous expliquer sur diverses stipulations qu'il a cm devoir apprécier à l'occasion du deuxième paragraphe de l'art. 1 855 (1). Ces stipulations ont toutes pour objet d'affranchir une chose restée en dehors du fonds de la société et non pas un apport social. Il est bien évident qu'en ce qui concerne les choses non communes, la responsabilité des risques du cas fortuit peut être déplacée par la convention (suprà, art. 1851). Mais ce sont là des points absolument étrangers à ce qui fait l'objet actuellement de notre commentaire; et, sans y revenir, nous continuons l'explication de l'art. 1855, le seul dont nous avons, quant à présent, à nous occuper.

VII. — 460. Cet article, nous l'avons dit, ne s'occupe de la répartition conventionnelle que pour prohiber deux stipulations relatives l'une au partage des bénéfices, l'autre à la distribution des pertes. Après avoir étudié distinctement chacune de ces prohibitions et recherché quelles stipulations sont à considérer soit comme directement contraires à l'une ou à l'autre, soit comme l'enfreignant par un détour, il convient de rapprocher les deux ordres d'idées, et de préciser la relation que les parties peuvent établir entre les pertes et les gains sans contrevenir à la loi.

Régulièrement, la mesure du droit d'un associé aux profits réalisés par la société est la valeur même de son apport, et la part dans les pertes est proportionnelle à celle qui est déterminée dans les gains. Telle est la règle établie par la loi et par elle indiquée, ainsi que nous Talions voir tout à l'heure [infrà, nos 478 et suiv.), comme devant être suivie à défaut de conventions spéciales entre les parties intéressées. Mais cette règle, par des motifs divers, peut être modifiée plus ou moins profondément par le pacte social. Ainsi, nous savons déjà que, toutes les mises étant égales, les parts peuvent néanmoins être faites inégalement; et réciproquement que, les apports étant inégaux, la répartition peut être établie sur le pied d'une égalité parfaite [suprà, n° 440). Ces conventions sont licites, et ce qui, nonobstant l'inégalité des parts, ne permet pas de considérer la répartition comme contraire aux règles de l'équité, c'est qu'elle reste toujours la même ou procède du même principe, soit que la société ait réalisé des bénéfices, soit qu'elle ait subi des pertes.

A ce propos, nous citerons un arrêt qui confirme la solution, bien

(1) V. Troplong (Soc, nos 658 et suiv.).

qu'il n'en donne pas la raison juridique. Une société avait été constituée pour le commerce des tissus de laines entre deux personnes qui avaient formé un fonds commun de 50 000 francs. L'une d'elles y avait contribué pour 30 000 francs, tandis que l'autre en avait mis seulement 20 000, et néanmoins l'acte social portait que «les bénéfices et les pertes seraient supportés par moitié par chacun des associés. » Au bout de plusieurs années d'exercice, les mises sociales se trouvèrent complètement absorbées par les pertes, et la société entra en liquidation. L'associé dont l'apport excédait de 10GC0 francs celui de l'autre se crut alors en droit de prétendre que, les mises étant intégralement perdues, il était fondé à répéter, contre ce dernier, une somme de 5 000 francs, puisque aux termes de l'acte social les pertes devaient être supportées par moitié par chacun des associés. La prétention fut même accueillie par les arbitres auquel le différend avait été soumis. Mais la sentence arbitrale fut infirmée par la Cour de Paris, qui considéra que « l'inégalité de mise sociale était l'une des stipulations de l'acte constitutif de la société, et qu'aucune clause n'autorisant l'un des associés, pour le cas où les mises sociales auraient été complètement perdues, à répéter contre son associé la différence qui avait existé entre les mises, c'est à tort que les arbitres avaient accueilli l'action en répétition. » Le pourvoi dirigé contre cet arrêt a été rejeté (l). Mais la Cour de cassation a fait de la décision un arrêt d'espèce : elle a fondé le rejet sur cette circonstance de fait qu'aucune des clauses de l'acte de société n'autorisait l'associé qui avait fait le plus fort apport à exercer contre l'autre une action en répétition dans le cas où les mises seraient complètement perdues, et qu'en rejetant l'action en répétition dans ces circonstances, les juges du fond n'avaient fait qu'apprécier et appliquer les conventions des parties. Or il y avait mieux que cela k dire. La raison de décider, la raison juridique, c'est que la convention qui, les mises étant inégales, fait cependant, entre les associés, une répartition égale des bénéfices et des pertes, ne modifie en aucune manière le principe d'après lequel chaque associé, en entrant dans la société, fait l'abandon de tout son apport à ce fonds commun qui, à la dissolution, sera partagé entre tous les associés dans les proportions déterminées soit par le pacte social , soit à défaut par la loi. Ainsi, y a-t-il des bénéfices, ou le fonds commun se trouve-t-il augmenté au moment de la liquidation, ce n'est pas cette augmentation seulement qui sera partagée dans les proportions déterminées ; le partage aura pour objet f ensemble de l'actif, c'est-à-dire les bénéfices proprement dits et le fonds social. Y a-t-il des pertes, et le fonds social se trouve-t-il amoindri ou même absorbé, les conséquences de l'abandon de son apport fait par chaque associé à la société se produisent de même; et celui qui ayant apporté le plus a néanmoins consenti la répartition égale ne perd jamais, en perdant davantage, que dans la mesure de ce qu'il a abandonné au fonds de la sociétr.

(1) V. Rej., 27 mars 1861 (S.-V., 61, 1, 315; Dali., 61, 1, 161; J. Pal., 1861,

TiT. IX. DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ. ART. 1853, 1854, 1855. 329

Donc, dans l'espèce, l'action en répétition devait être rejetée, non pas à raison de celle circonstance de fait que le pacte social n'avait pas autorisé l'exercice de cette action, mais, en droit, parce que le contrat de société avait eu pour etfet de former, au moyen des deux apports , une masse commune de 50 000 francs, appartenant aux deux associés dans la proportion convenue pour le partage, c'est-à-dire à chacun d'eux pour une moitié. Les parts ainsi fixées, que fùt-il advenu si, au moment de la liquidation, ce capital de 50000 francs se fût retrouvé intact? Évidemment, chacun des associés, nonobstant l'inégalité des apports, aurait pris 25 000 francs et n'aurait pu prendre que cela. Il était donc vrai de dire, le capital ayant été complètement absorbé par les pertes, que la perte avait été la même pour l'un et pour l'autre; c'est pourquoi celui qui avait mis en commun la plus forte somme ne pouvait pas être admis à répéter.

4G1 . En suivant le même ordre d'idées, nous tenons pour valable la clause par laquelle deux parts, tant dans les gains que dans les pertes, seraient attribuées à l'un des associés, tandis qu'une seule part serait assignée à l'autre. La convention est de même nature que la précédente, et le principe d'équité n'y est pas moins respecté, « Quoniam, dit un ancien commentateur du droit romain, incertum est lucrum an damnum communi negotiatione proventurum sit : neque enim semper favente iilercurio negoiia procedunt. »

Mais que faut-il dire de la convention en vertu de laquelle un associé aurait une part différente dans les profits et dans les pertes? Il n'y a plus là uniformité de situation dans la bonne comme dans la mauvaise fortune; le danger de contribuer aux pertes dans une plus large mesure n'est pas combattu par l'espoir de prendre une plus grande part dans les gains, et réciproquement, la pensée qu'en cas de succès on sera peu favorisé, ne se trouve pas soutenue par l'assurance d'être faiblement atteint en cas de revers. La convention est-elle néanmoins licite, et peut-on stipuler valablement, par exemple, que Pierre, associé de Paul, aura droit à deux parts ou à deux tiers dans les gains, tandis qu'il contribuera pour un tiers aux pertes, et que celui-ci supportera deux tiers des pertes et aura dans les gains un tiers seulement?

462. Ce fut là une grave question en droit romain. Magna autem quœstio fuit, dit Gains, an ita coiripossit societas, ut quis majorent partent lucretur, minorent damni prœstei. (Inst., C. 3, § 149.) Gaïus rapporte ensuite la controverse entre Quintus Mutius et Servius Sulpicius sur ce point. Q. Mutius, dit-il, a pensé que cela était contraire à la nature de la société (contra naturam societatis esse censuit) . Mais S. Sulpicius, dont l'opinion a prévalu, estimait si bien que la société peut êtie contractée ainsi, que, selon lui, la société pourrait même être formée avec convention que l'un des associés ne supportera aucune perte et prendra part cependant au bénéfice, si sa coopération paraît assez utile pour qu'il soit équitable de l'admettre dans la société sous cette condition (ut dixerit Ma qaoque modo coiri posse, ut quis nihil omnino damni prœstet, sed lucri partem capiat, si modo opéra ejus tam pretiosa

videatur, ut œquum sit, eum cum hac pactione in societatem admitti). Justinien, retraçant la même controverse, explique l'opinion qui avait prévalu par ce motif qu'il prête à Sulpicius : « Quia sœpe quorundam ita pretiosa est opéra in societate, ut eos justum sit conditione meliore in societatem admitti. » (Inst., lib. XXVI, § 2.) '

Mais il est résulté de cette explication même que les auteurs ne se sont pas accordés sur la portée de la divergence. Selon les uns, Mutius aurait posé sa thèse en prévision d'apports égaux de la part de tous les associés, auquel cas il aurait considéré comme inique et même contraire à la nature de la société la clause qui aurait attribué à chaque associé des parts différentes dans les profits et dans les pertes. En sorte que Sulpicius, sans contredire à cette doctrine, y aurait simplement introduit un tempérament en décidant qu'il est cependant telles circonstances dans lesquelles, à raison de l'importance relative des apports, l'équité exige que l'un des associés puisse être autorisé à prendre dans les bénéfices une part supérieure à celle qui lui incomberait dans les pertes. D'après d'autres, le dissentiment entre Mutius et Sulpicius était plus tranché, en ce que le premier tenait la clause pour illicite dans tous les cas, comme contraire au principe d'égalité entre associés, tandis que l'autre la tenait pour valable en toute hypothèse, même dans celle où il y avait égalité parfaite d'apports, cum non plané tollatur lucri communio, in quâ consista societatis subslantia (l).

463. Quoi qu'il en soit, l'avis de Sulpicius a été suivi sans difficulté dans notre ancienne jurisprudence. «C'est un effet de l'inégalité des contributions, dit Domat, qu'il peut être convenu entre deux associés que l'un aura plus de part au gain qu'il ne portera de perte, et que l'autre, au contraire, portera une plus grande part de la perte que celle qu'il pourra avoir au profit; et qu'ainsi, par exemple, l'un entrera dans la société pour deux tiers de gain et un tiers de perte, et l'autre pour un tiers de gain et deux tiers de perte... » (2) Pothier donne la même solution, et il en fait une application en ces termes : « Par exemple, si, dans un commerce de tonneaux , l'un des associés s'est chargé seul de la garantie du vice du fût, et s'est obligé d'en indemniser la société, on peut, pour le récompenser de cet avantage qu'il fait à la société, convenir que, quoiqu'il soit associé pour moitié, et qu'il doive prendre moitié dans le gain s'il y en a, néanmoins, en cas de perte, il en supportera une moindre part, putà, le tiers ou le quart seulement. » (3) Remarquons, d'ailleurs, que si Pothier suppose que l'associé ainsi favorisé a procuré à la société quelque avantage particulier, ce n'est pas pour justifier sa doctrine au point de vue du droit et de la loi ; c'est plus particulièrement pour en montrer l'équité. Il indique en cela les causes qui d'habitude amènent les parties à introduire la clause dans le pacte social. Mais il n'entend en aucune manière subordonner la légitimité de

(1) V. Vinnius (g 2, tit. de la Soc, aux Insl.).

(2) Domat (Lois civ., liv. I, tit. VIII, sect. 1, n» 8).

(3) Pothier (Soc, n°20).

la convention à l'existence démontrée d'un avantage que la société aurait tenu de l'associé ainsi récompensé par une répartition différente de la perte et du gain.

464. Dans tous les cas, c'est ainsi que la question doit être résolue aujourd'hui. Et, d'abord, quant à la validité, elle ne saurait être contestée. Nous ne trouvons, en effet, dans l'art. 1855, rien qui rappelle les dispositions prohibitives soit de l'art. 1811, soit de l'art. 1521 : de l'art. 1811, qui , dans la matière du cheptel simple, ne permet pas de stipuler que le preneur « supportera, dans la perte, une part plus grande que dans le profit »; de l'art. 1521, qui, en matière de communauté conjugale, entend que l'époux dont la part est réduite par une convention qui fait aux conjoints l'attribution de portions inégales, ne soit tenu des dettes de la communauté que dans la proportion de son émolument dans l'actif, et même déclare la convention nulle si elle oblige l'époux dont la part est ainsi réduite, ou ses héritiers, à supporter une plus forte part dans les dettes, ou si elle les dispense de supporter dans les dettes une part égale à celle qu'ils prennent dans l'actif (l). Or, la loi n'a rien dit de semblable dans la matière des sociétés, et c'est d'autant plus significatif que la Cour de Lyon proposait précisément, à propos de l'art. 1855, d'assimiler à la société léonine, et par suite d'annuler, « la convention qui assignerait à l'un des associés une portion dans les bénéfices différente de celle qu'il aurait dans les pertes. » (2) Il n'a pas été tenu compte de la proposition. C'est donc à dire que la convention, interdite pour certaines sociétés d'une nature particulière, reste autorisée dans le droit commun des sociétés (3).

Et quant aUx conditions de validité, il est certain que la loi n'en pose aucune. Pourtant, quelques auteurs, tout en tenant la convention pour valable, ne l'admettent qu'à titre de compensation, spécialement lorsque la mise de l'un des associés est plus considérable que celle des autres. Ils estiment, d'ailleurs, que s'il est raisonnable et sage de formuler l'explication dans l'acte de société, cela n'est pas néanmoins indispensable, en ce que « les associés, en se distribuant entre eux les avantages ou les pertes d'une manière inégale, seront présumés avoir reconnu que la valeur de leurs apports est différente, et leur estimation échappera à toute critique. » (4) Nous n'admettons pas cette réserve : en toute hypothèse, il est permis à ceux qui forment une société de s'attribuer individuellement une part dans les bénéfices autre que leur part dans les pertes ; cela leur est permis uniquement parce qu'aucune

(1) V., pour l'explication et la justification de cette disposition, notre commentaire du Contrat de mariage en collaboration avec M. Rodiére (lrc tdit., t. II, n° 324; 2* édit. , t. III, n° 1584).

(2) V. Fenet (t. IV, p. 312).

(3) V. MM. Delvincourt (t. III, note 1 de la page 122); Pardessus (n° 996); Toullier (t. XIII, n" 411); Duranton (t. XVII, n° 622); Malepeyre et Jourdain (p. 81); Troplong (n°633); Duvergier (n° 260); Delangle (n° 118); Molinier (n° 390); Massé et Vergé, sur Zachariaj (t. IV, p. 425, note 11); Taulier (t. VI, p. 349); Bédarride [Soc, n°36); Dalloz (/îep., v° Soc, n°415); Talon {op. cit., p. 152): Demètre B. Polizu, n° 112).

(4) V. M. Duvergier {toc. cit.). — Junge MM. Taulior et Bédarride {loc cit.).

disposition de la loi ne le leur interdit. S'il est vrai qu'en conscience la clause doive trouver sa raison d'être dans une inégalité correspondante quant à la valeur des apports, cela ne fait pas, cependant, que la convention ne soit pas licite et obligatoire en droit, quand même cette cause n'existerait pas en fait. Les parties étaient libres de le vouloir ainsi, et dès qu'elles l'ont voulu, leur résolution doit prévaloir : il n'y a pas à rechercher si, en équité, en conscience, le parti auquel elles ont cru devoir s'arrêter est ou n'est pas justifié.

465. Mais il importe de rappeler, en reprenant une observation dont l'importance et l'utilité pratique se manifestent ici dans toute leur évidence, que les opérations sociales ne doivent pas être scindées; il faut, au contraire, les envisager dans leur ensemble, et exécuter la convention d'après le résultat final [suprà, n° 430). Ainsi, supposons une société dans laquelle Pierre a deux parts des bénéfices et une part des pertes, tandis que son coassocié Paul subira les deux tiers de la perte et n'aura qu'un tiers des bénéfices; on pressent à quelles iniquités la convention pourrait conduire si chacune des opérations accomplies par la société était prise distinctement et si l'on procédait à des partages partiels. Par exemple, certaines affaires ont donné un bénéfice de 45000 francs, tandis que d'autres ont causé une perte de 30000 francs. Si l'on attribue à Pierre 30 000 francs pour ses deux tiers des bénéfices dans les premières, en mettant à sa charge 10 000 francs pour le tiers de perte qui lui incombe dans les secondes, il arrivera que, dans cette société dont, tout compté, le gain est de 15 000 francs, Pierre, cependant, en gagnera 20 000, en sorte que Paul sera privé de sa part et même grevé, en outre, des 5 000 francs pris par Pierre en sus des bénéfices réalisés. Si nous supposons, en sens inverse, que la société a perdu 45 000 francs sur certaines opérations et qu'elle en a gagné 30 000 sur d'autres, il arrivera que, dans la société dont la perte en fin de compte est de 15 000 francs, Pierre prendra cependant 20 000 fr. pour ses deux tiers dans les profits. Évidemment, ce n'est pas ainsi que la convention peut et doit être entendue. Il faut, pour l'exécuter équitablement, embrasser toute l'affaire sociale, compenser les pertes avec les bénéfices, et faire la répartition eu égard au résultat définitif. Quod tamen ita intelligi oportet, ut si in aliquà re lucrum, in aliqvà damnum allatum sit, compensatione factâ solum quod superest intelligatur lucri esse [suprà, n° 429). Ainsi, dans les deux termes de l'hypothèse proposée, le résultat sera : d'un côté, dans le cas où la société a réalisé un bénéfice de 15 000 francs, que Pierre, qui d'après la convention avait deux parts, prendra 10 000 francs et en laissera 5 000 à Paul; d'un autre côté, dans le cas où la société est en perte de 15 000 francs, que Pierre, tenu du tiers seulement, aux termes de la convention sociale, en supportera 5 000, le surplus restant à la charge de Paul.

VIII. — 460. Terminons, sur le règlement conventionnel, par une dernière observation. La liberté des parties n'est limitée, nous l'avons dit, que par la nécessité de s'interdire les deux stipulations spéciales dont nous avons essayé de déterminer le caractère et la portée. Mais

s'il arrivait que, soit directement, soit à l'aide de clauses plus ou moins habilement combinées, la prohibition fût enfreinte, c'est-à-dire que la totalité des bénéfices fût attribuée à l'un des associés, ou qu'une mise sociale fût affranchie de toute contribution aux pertes, quelle serait la sanction? La convention môme de société serait nulle, à raison de l'iniquité de la clause. Il en était ainsi en droit romain, d'après le texte d'Ulpien déjà cité : « Et nos concedimus talent societatem nullam esse. » (L. 29, § 2, Pro soc.) Les rédacteurs du Code paraissent l'avoir entendu de même, à en juger par ce fragment du rapport de Boutteville : « Si le projet a le soin d'ajouter qu'une convention qui donnerait à l'un des associés tous les profits et l'affranchirait de toutes les pertes n'est pas une société, mais l'association si justement proscrite sous le nom de société léonine, c'est principalement pour ne pas laisser oublier que jamais la violence, la force, ne produisent de véritables droits, de conventions légitimes. » (l)

467. Il fout le dire cependant, l'expression de la loi n'est pas sans quelque ambiguïté. L'art. 1855 déclare nulle la convention qui donnerait à l'un des associés la totalité des bénéfices, et la stipulation qui affranchirait une mise sociale de toute contribution aux pertes. Or, en prenant le texte à la lettre, on peut dire que ce qui est déclaré nul, c'est seulement la convention ou la stipulation contraire à la loi, et que dès lors la société elle-même doit subsister. Plusieurs auteurs émettent cet avis, et en conséquence enseignent que la répartition dans les bénéfices ou dans les pertes devrait alors être faite conformément à l'art. 1853, comme si les parties n'avaient rien stipulé à cet égard (2). Mais ladoctrine de la loi romaine a été plus généralement adoptée. Et cela devait être. Un acte de société crée un ensemble de résolutions prévues et réglées par les parties elles-mêmes. C'est un tout composé d'éléments qui , dans la pensée et par la volonté des contractants , se combinent entre eux et se modèrent les uns par les autres. Il faut donc l'admettre pour le tout ou le rejeter en entier. Le scinder pour en conserver telle partie et en supprimer telle autre, ce serait défigurer la convention et souvent sacrifier l'intérêt de l'une des parties à celui de l'autre. La division n'est donc pas possible à ce point de vue. Juridiquement, elle ne l'est pas davantage; car, ainsi qu'on l'a fait remarquer, supprimer la convention dont il s'agit en maintenant la société, ce ne serait pas seulement anéantir le pacte social tel qu'il s'était formé par l'accord des parties, ce serait lui substituer un autre pacte, c'està-dire créer un pacte différent et l'imposer aux parties contrairement à la volonté formelle qu'elles avaient exprimée. Or cela répugne à tous les principes en matière de nullité- des conventions : aussi, quelque ambiguës qu'elles puissent paraître , les expressions de la loi ne sau-

(1) V. Fenet (t. XIV, p. 411); Locré (t. XIV, p. 538).

(2) V. MM. Delvincourt (t. III, note 2 de la page 122); Pardessus (n° 998); Zachariœ (édit. Massé et Vergé, t. IV, p. 425 ); Delangle (n» 120); Paris (n° 694 ter); Alauzet (t. I, n'188).

raient être prises comme ayant consacré une telle dérogation (1).

IX. — 468. Règlement des parts par arbitres. Ceci procède encore de la convention, en ce sens que les associés qui n'ont pu ou n'ont pas voulu fixer eux-mêmes le droit de chacun dans la société se sont accordés pour confier le soin de le faire soit à l'un d'eux, soit à un tiers. « Cet abandon à l'autorité d'un seul, a-t-on dit dans la discussion de la loi, est favorable en plusieurs occasions, où les associés ne sont que des collaborateurs choisis et protégés par le chef de la famille ou de la maison. » (2) Ce mode de règlement est néanmoins très-peu pratique. 11 est rare que la détermination des parts ne soit pas faite par l'acte social lui-même, quand les parties entendent ne pas s'en remettre à la loi sur ce point; et assurément, l'arbitrage d'un tiers, que l'art. 1854 a cru devoir autoriser bien qu'il ne soit pas dans nos habitudes, n'a, dans notre droit, ni la raison d'être, ni la portée qu'il pouvait avoir (infrà, n° 475) dans le droit romain, auquel il a été emprunté. Les jurisconsultes romains exposaient, et avaient d'abord discuté, une doctrine qui supposait l'intervention, dans divers contrats, d'une volonté étrangère pour régler un point que les contractants eux-mêmes n'avaient pas fixé. Ainsi, la question de savoir s'il y avait ou s'il n'y avait pas vente lorsque les parties s'étaient référées, pour la fixation du prix, à la décision d'un tiers, avait été controversée. « Pretium autem certum esse débet; alio- » quin si ita inter eos convenerit, ut quanti Titius rem œstimaverit, tanti » sit empta, Labeo negavit, ullam vim hoc negotium habere; quam » sententiam Cassius probat ; at Ofiilius et eam emptionem putat et ven- »ditionem, cujus opinionem Proculus secutus est.» (Gaïus, Inst., c. 3, § 140.) Il en était de même pour le louage, quant au chiffre de la merces. (L. 25, Princ, ff. loc. cond.) Toutefois, Justinien, confirmant à cet égard une doctrine qui d'ailleurs avait prévalu, déclarait que le contrat ainsi formé était valable, mais conditionnel, en sort.9 que le défaut de fixation du prix par le tiers désigné produisait les effets attachés habituellement à l'inaccomplissement d'une condition. (Inst., lib. III, tit. xxiv, § 1.) C'est cette théorie que les lois 75 à 81, ff. Pro soc, appliquent au contrat de société. De là elle est passée successivement dans notre ancienne jurisprudence française (3) et dans l'art. 1 854 du Code civil.

469. La convention dont il s'agit peut être faite dans deux cas différents et sous l'inspiration de pensées diverses, qu'il ne faut pas confondre. S'en rapporter à l'appréciation de l'une des parties ou d un tiers relativement à la part qui sera attribuée à chacune d'elles, c'est le fait

(1) V., en ce sens, MM. Duranton (t. XVII, n°423); Duvergier ( n° 103); Troplong (n° 662) ; Malepeyre et Jourdain (p. 82); Molinier (n° 386) ; Aubry et Rau (3e édit., t. III, p. 393, note 9); Massé et Vergé, sur.Zachari£e {loc. cit., note 10); Boileux (t. VI, p. 322); Rauter (op. cit., p. 236); Demètre B. Polizu (op. cit., n° 11).

(2) V. le discours de M. Gillet au Corps législatif (Fenet, t. XIV, p. 422; Locré, t. XIV, 553).

(3) V. Pothier (Soc, n" 74); Domat (Loisciv., liv. I, tit» vin, sect. 2, n° 11); Despeisses (part. I, t. ni, sect. l, n° 4).

de personnes qui veulent ainsi arriver à un règlement, soit immédiatement et avant que la société ait commencé à fonctionner, soit plus tard quand, la société ayant accompli son œuvre, il s'agira d'en liquider la situation. Dans le premier cas, les contractants entendent que d'avance la position de chacun soit nettement fixée, et que les opérations communes ne soient entamées qu'autant qu'on aura précisé dans quelles proportions les suites seront réparties. Dans le second, au contraire les contractants sont d'accord sur les conditions préliminaires. Ils ont fondé cette association; ils ont promis et réalisé leurs mises; ils se proposent de faire des bénéfices auxquels ils savent que chacun d'eux participera; mais ils ont ajourné jusqu'au moment de la distribution la fixation des parts. Si un arbitrage a été ainsi constitué pour dire dans quelle mesure chaque associé participera aux gains ou contribuera aux pertes , ce ne peut être évidemment que dans l'une ou l'autre pensée , qui, bien qu'elles doivent l'une et l'autre conduire à une clause conçue en termes identiques ou analogues, ne doivent pas cependant être confondues, car cette clause n'est pas susceptible de la même interprétation dans les deux cas.

470. Et cela apparaît tout d'abord dans l'un des points les plus discutés de la matière, celui de savoir ce qui doit advenir de la société lorsque, les associés étant convenus de s'en rapporter à l'un d'eux ou à un tiers pour le règlement des parts, il arrive : soit que la personne designée par le contrat de société meurt avant d'avoir accédé à la demande qui lui a été faite, ou, pour un motif quelconque, ne veut ou ne peut pas procéder au règlement? soit, si plusieurs arbitres ont été designés, qu'ils ne tombent pas d'accord ou que l'un d'eux refuse d émettre son avis. Dans ces hypothèses diverses, la convention particulière insérée dans l'acte de société ne pourra pas recevoir son effet , et, à défaut de clause qui, dans cette prévision, ait réglé le mode de procéder, il y a lieu de se demander quelle doit être la conséquence. Les auteurs, pour la plupart, estiment que la convention imprime à la société un caractère conditionnel, et qu'étant formée sous cette condition que l'arbitre ou les arbitres désignés accompliront leur mission, la société doit être considérée comme non avenue si l'arbitre ou les arbitres ne peuvent ou ne veulent pas faire le règlement (i). Or, la thèse est trop absolue, et, selon nous, la question se résout par la distinction que nous venons d'indiquer.

471 . Ainsi, lorsque les parties ont entendu que le tiers désigné fixerait la part de chaque associé dans les bénéfices à réaliser ou dans les pertes que la société pourrait éprouver, de manière que tout cela fût le avant le commencement des opérations, nous admettons assurément que la société sera comme non avenue si , par suite du refus, de

Du(ierLîTnoSVJnCTUrt,(t' "?' "°te 6 de la pa&e 122> ' Canton (t. XVII, n» 425); Masse" ,t w!4 h T7r°PlonP! <n° 625)î Taulier (t. VI, p. 355); Delangle n« 122

(n* 116). )? (P' 238); Talon (p' lW* Demètre B. Polizù

l'emoêcnement ou du désaccord des arbitres, la condition reste inaccomplie. Maintenir la société dans ce cas, ce serait aller contre la .volonté manifestée par les parties; car la convention d'arbi rage étant supprimée, il faudrait leur imposer le règlement des parts eabh par la loi Or elles ont formellement déclaré, dans l'acte de société, qu elles entendaient l'exclure. C'est donc le cas ici de dire, avec Celsus : « .. . Ni- » hil agitur; nam id ipsum actum est, ne aliter societas sit, quam ut » Titius arbitratus sit. »» (L. 75, fi'. Pro soc.)

Mais si les parties ont eu en vue seulement de confier a un tiers le soin de fixer la part de chaque associé dans les bénéfices déjà réalises, et alors qu'il s'agira de les partager, nous ne pensons pas que le relus ou l'empêchement de l'arbitre de procéder au partage soit susceptible de porter aucune atteinte à l'existence de la société. Nous ne le pensons pas" à cause de l'intention des parties qui, dans ce cas évidemment, n'ont pas entendu s'associer sous condition; et, en outre, parce que l'inexistence de la société n'en laisserait pas moins subsister une communauté de fait qu'il faudrait liquider. Il y aurait donc ^« pour les parties, dans cette seconde hypothèse, à s'entendre sur le cho x un nouvel ou de nouveaux arbitres. Et si elles n'y parvenaient pas elles auraient à en référer aux tribunaux et à leur remettre le soin de faire le choix sur lequel elles ne peuvent pas s'accorder (1). .

472. Dans ce qui précède, nous avons suppose que les associe , aDus sant sous l'impulsion de mobiles différents, ont investi 1 un a eux ou uns tierce personne désignée du droit de statuer entre ton les mernbres de la société sur la mesure dans laquelle chacun participera a^gams ou aux pertes. Nous aurons bientôt à dire comment l'arbitre devra procéder, en quels cas et à quelles conditions un recours ^touvert ^aux parties contre sa décision. Auparavant, nous devons nous , an* ter a jeux conventions, rattachées par quelques interprètes a cel le qu p levoit l'art 1854 et que, par ce motif, nous ne voulons pas passer sous

silence

473 Et d'abord, on suppose que l'acte de société réserve à une tierce personne le droit de fixer Z pans, en remettant toute ois a une ePoqu ultérieure la désignation de cette tierce personne. Se >?" ^es^ leurs, la société se trouverait par là soumise à une condition potestatn e qui l'entacherait de nullité (2). Nous ne partageons pas cet au,, ici, le droit de chaque associé est certain, reconnu quant a son ^tenoe. Le qui n'apparaît pas encore, c'est la délimitation ou a mesure de ce droit , Lis cela ne saurait être une cause de nullité " JïïïïMï si les parties, remplissant leur engagement, désignent p .lu .tard une personne, comme elles en étaient convenues, tout sera dit il n > aura pîus qu'à suivre le mode de partage indiqué par l'arbitre désigne Etû elles ne peuvent tomber d'accord sur la personne a nommei , elles au

(1) V. MM. Pardessus (tf> 098 in fine); Malepeyre et Jourdain (p. 89). Comp. fatS^ffi 226). Junge : MM. Massé et Vergé, sur Zachari* (t. IV, P- *35, note li).

ront à en référer aux tribunaux, à qui il appartient de résoudre toutes les difficultés qui s'élèvent entre particuliers (1).

474. En second lieu, on suppose que l'acte social étant absolument muet sur le mode de partage des bénéfices et la contribution aux pertes, il intervient ultérieurement une convention par laquelle les associés déclarent s'en rapporter, sur ce point, à une tierce personne qu'ils désignent. Selon quelques auteurs, cette convention nouvelle ferait désormais partie intégrante du contrat de société dont elle ne pourrait plus être séparée.- En sorte que si la personne désignée était empêchée ou refusait de remplir la mission, la société serait nulle et non avenue (2) tout comme si la désignation avait été faite par le pacte social [suprà, n° 471). C'est encore une solution que nous ne saurions admettre. La convention nouvelle survient, en ce cas, à un moment où les choses sont tellement avancées qu'on ne peut évidemment prêter aux parties la pensée de faire dépendre l'existence de cette société, qui a fonctionné, qui a accompli son œuvre, du fait que les parts en seront déterminées par le tiers désigné. Elles ont pu vouloir uniquement adopter un mode de partage autre que le mode établi par la loi, auquel elles auraient été soumises par suite du silence de leur convention primitive. Dès lors, le refus de l'arbitre désigné de faire le règlement, ou son empêchement, aura pour effet non pas, comme on l'a dit parfois, de replacer les associés sous l'empire des dispositions légales par lesquelles ils étaient d'abord régis (3), mais de les obliger à choisir un autre arbitre, et, s'ils ne s'accordent pas, à s'adresser aux tribunaux, qui le choisiront pour eux : il ne se peut pas, en effet, que les bénéfices réalisés restent impartagés, ou que les pertes subies ne soient pas réparties entre ceux qui doivent les supporter [A).

X. — 475. Maintenant, d'après quels principes l'arbitre doit-il se diriger lorsque, acceptant la mission, il procède au règlement des parts? En quels cas et à quelles conditions les associés peuvent-ils recourir contre la décision?

Sur le premier point, le législateur, sans entrer dans les détails ni imposer aucune règle spéciale, se borne à prescrire à l'arbitre ou aux arbitres l'observation des règles de l'équité. « Si les associés sont convenus de s'en rapporter à l'un d'eux ou à un tiers pour le règlement des parts, ce règlement ne peut être attaqué s'il n'est évidemment contraire à l'équité. » (Art. 1854, § 1.) Il en était ainsi en droit romain; mais la règle y avait une portée qui n'apparaît pas également sous le Code civil. En droit romain, la règle commune, quant au règlement des parts, c'était l'égalité absolue entre tous les membres de la société (infrà, n° 480). La clause qui confiait à l'un des associés ou à un tiers le soin de faire le règlement des parts avait cet avantage, qu'elle écartait l'ap-

plicalion de ce droit commun , car elle avait pour effet d'imposer à la personne choisie Y arbitrium boni viri, ou le devoir d'établir une proportion équitable entre les apports sociaux et les parts des associés dans les profits ou dans les pertes. « Si societatem mecum coieris, ea condin tione, ut- partes societatis constituer es, ad boni viri arbitrium ea res n redigenda est : et conveniens est viri boni arbitrio, ut non utique ex j> sequis partibus socii simus : veluti si alter plus operse, industriaî, pe- » cuniae in societatem collaturus sit. » (L. 6, ff. Pro soc. — V. aussi 1. 76, Eod. Ut.) Ainsi, l'utilité de la convention ressortait avec évidence de la portée même du précepte donné à l'arbitre de procéder d'après les règles de l'équité. Mais le droit commun, d'après le Code civil (art. 1853, infrà, n° 482), c'est précisément le système de l'égalité proportionnelle qu'en droit romain l'arbitre devait s'efforcer de réaliser pour répondre aux exigences de l'équité. Cela étant, à quoi bon, pour les associés, confier à un arbitre le règlement des parts dès qu'en définitive cet arbitre ne fera que ce que la loi ferait elle-même dans le silence de la convention? Et quelle utilité trouvent-ils à ce que de par la ïoi l'arbitre soit tenu de se soumettre aux règles de l'équité , alors que ces règles mêmes sont celles que le droit commun a consacrées?...

Néanmoins, et quoiqu'il ne soit pas facile d'expliquer en quoi l'arbitrage pourrait, quant au règlement des parts, donner un résultat différent de celui auquel conduirait l'application de la loi commune, on peut dire que l'arbitre procédera, dans l'appréciation, d'après des bases plus larges, plus certaines, et généralement plus solides que celles sur lesquelles repose la loi. Il est probable, en effet, que le choix des associés a porté sur une personne qui, mieux qu'aucune autre, était dans le cas d'apprécier leurs droits respectifs eu égard à la valeur de leurs apports. Par cela même, l'arbitre aura des éléments d'appréciation qui échappent au législateur. Il s'arrêtera à des nuances, tiendra compte de détails dont le Code ne peut évidemment pas se préoccuper dans la répartition plus sévère et en quelque sorte mathématique qu'il fait par l'art. 1 853. C'est en cela seulement que la convention d'arbitrage peut avoir quelque «tilité.

476. Sur le second point, il faut d'abord rappeler ces termes de la loi : « Le règlement ne peut être attaqué s'il n'est évidemment contraire à l'équité. » Ces expressions correspondent à ce texte du jurisconsulte Paul : « Unde si Nervœ arbitrium ila pravum est, ut manifesta iniquitas » ejus appareat, corrigi potest per judicium bonae fidei. » (L. 79, tf. Pro soc.) Seulement, la loi n'a dit nulle part ce qui peut donner au règlement fait par l'arbitre un caractère d'iniquité; et à défaut d'une disposition explicite sur ce point, on a supposé qu'il n'y avait lieu d'admettre le recours que dans cas où le règlement contiendrait une lésion d'outre moitié, par analogie de l'art. 1674 du Code civil (l). Mais cet avis est justement repoussé par la généralité des auteurs. Le règlement peut «tre évidemment inique, alors même que la lésion n'atteindrait pas

(1) V. Maleville (sur l'art. 1854).

cette mesure, et il suffit qu'il soit inique pour que l'associé lésé soit autorisé à en demander le redressement (1). C'est donc à dire que , dans le silence de la loi spéciale, la demande en redressement soulève une question purement de fait abandonnée à la conscience du juge (2).

477. Mais ce n'est pas tout que le règlement soit évidemment inique pour que le recours dont il serait l'objet doive être accueilli. L'art. 1 854 ajoute dans sa seconde disposition : « Nulle réclamation n'est admise s'il s'est écoulé plus de trois mois depuis que la partie qui se prétend lésée a eu connaissance du règlement, ou si ce règlement a reçu de sa part un commencement d'exécution. » Dans le projet primitif de la loi, le délai était de trente jours seulement. Le consul Cambacérès aurait voulu qu'il fût d'un an, pour laisser aux parties le temps de prendre conseil et de se concerter. Mais on opposa que, dans la rigueur des principes, aucun délai ne devrait être accordé, le règlement étant exécutoire à l'instant, et que si néanmoins un délai était donné, encore fallait-il qu'il ne fût pas trop long pour que la société, si elle n'était pas dissoute, ne se trouvât pas paralysée. Et ce fut par une sorte de transaction que, sur la proposition de Boulay, le délai primitif de trente jours fat porté à trois mois (3). Seulement, il importe de le remarquer, ce dont le législateur s'occupe ici, ce n'est pas le partage même, c'est le règlement des parts, c'est-à-dire ce qui doit servir de base au partage. Par conséquent, l'art. 1854 ne doit pas être pris comme limitant la durée de l'action en rescision du partage : cette action a toujours une durée de dix ans, d'après les dispositions combinées des art. 877 et 1 304 , auxquels renvoie l'art. 1872 de notre titre (4). C'est donc la réclamation contre le règlement des parts qui est renfermée dans ce bref délai de trois mois. Le législateur a voulu, selon l'expression du tribun Boutteville, que la décision d'un arbitre du choix des associés fût sacrée pour eux ou du moins ne pût être attaquée que dans un temps très- court, et n'être anéantie que par la cause qui détruit tout pouvoir, l'abus et le dernier terme de l'injustice (5).

47S. Quant au point de départ du délai, ou aux fins de non- recevoir tirées soit de la connaissance du règlement, soit du commencement d'exécution, il faut tenir compte des causes qui ont pu déterminer les associés à adopter ce mode de règlement, en se référant à la distinction ci-dessus proposée (suprà, n° 469). Ainsi, s'agit-il d'un règlement fait au début de la société et incorporé à l'acte social lui-même, le délai partira du jour même où la partie lésée aura connaissance du règlement, et le commencement d'exécution s'entendra non pas de la mise à effet du règlement par le partage, mais de son exécution par l'exécution du contrat de société qui le renferme. S'agit-il d'un règle-

(1) V. MM. Duranton (t. XVII, n» 624); Molinier (n° 383); Aubry et Rau (3e édit., t. III, p. 403, note 2); Boiteux (t. VI, p. 315).

(2) V. MM. Malepeyre et Jourdain (p. 89, à la note); Taulier (t. VI, p. 355).

(3) V. Fenet (t. XIV, p. 375); Locré (t. XIV, p. 499).

(4) V. MM. Delvincourt (t. III, note 1, sur la page 123); Bravard-Veyrières {Man. de droit comm., p. 55); Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. IV, p. 435, note 4 in fine).

(5) V. Locré (t. XIV, p. 538); Fenet (t. XIV, p. 41 1).

ment destiné à préparer un partage imminent, la fin de non- recevoir résultera du commencement d'exécution du règlement lui-même. La raison de décider sera d'ailleurs la même dans les deux cas : la partie est non-recevable parce qu'il y a, de sa part, approbation de l'œuvre de l'arbitre, approbation qui, quoique tacite, est, à raison des circonstances, également certaine dans les deux cas.

XI. — 479. Règlement des pa?'ts par la loi. Il arrivera, sans doute rarement, que les associés ne prennent pas le soin de fixer eux-mêmes par le pacte social le droit de chacun d'eux dans la société. Les contractants s'étant unis en vue de réaliser des bénéfices, tout en prévoyant néanmoins la possibilité de subir des pertes, il est de toute évidence que l'un des points les plus importants pour eux, c'est de déterminer, par l'acte de société, la part de chacun dans les bénéfices espérés ou dans les pertes possibles. Cependant il peut arriver et il arrive parfois que, soit par oubli, soit volontairement, les associés se taisent sur ce point. La loi intervient alors par des dispositions dont la raison d'être est le silence même de la convention-, et, interprète en quelque sorte de la volonté des associés, elle fixe leur part comme elle suppose qu'ils l'eussent fixée eux-mêmes s'ils y avaient songé ou s'ils avaient voulu le faire. Tel est l'objet de l'art. 1853, dont la disposition nette et précise a coupé court aux controverses que la réglementation légale a pu soulever tant dans le droit romain que dans notre ancien droit.

480. Et pourtant, on peut dire qu'en droit romain les textes paraissent non moins précis. «Si non fuerint partes societati adjectae, dit » Ulpien, œquas eas esse constat. » (L. 29, Princ, ff. Pro soc.) Gaïus est plus explicite encore : « Et illud certum est si de partibus lucri et » damni nihil inter eos convenerit, tamen œquis ex partibus commo- » dum ut incommodum inter cos commune esse... » (Inst., c. 3, § 150.) Justinien dit à peu près dans les mêmes termes : « Et quidem si nihil de » partibus lucri et damni nominatim convenerit, œquales scilicet partes » et in lucro et in damno spectantur. » (Inst., lib. III, lit. xxvi, § 1.) Il s'induit naturellement de ces textes que, dans le silence de la convention sur le règlement des parts, ces parts devaient toujours être égales entre tous les associés, les apports respectivement faits fussent-ils inégaux.

Néanmoins, des interprètes en assez grand nombre ne l'ont pas entendu ainsi. En invoquant la bonne foi et l'équité qui doivent présider au contrat de société, en s'autorisant aussi des lois 6 et 80, ff. Pro soc, ils ont expliqué les textes ci-dessus en ce sens, non pas que les parts devaient être égales d'une manière absolue, mais que l'égalité en devait être proportionnelle, c'est-à-dire proportionnée à la valeur des apports respectifs, et fixée pro rata pecuniœ allatœ. Mais les mots œquœ partes, dont se servent Ulpien, Gaïus et Justinien, s'entendent toujours dans le sens de portions viriles en droit romain. Par cela même, dire que les parts seront égales signifie qu'elles seront égales entre elles, et ne peut pas signifier qu'elles seront inégales entre elles ou proportionnées aux apports. Les lois 6 et 80, ff. Pro soc, invoquées contre cette interpré-

TIT. IX. DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ. ART. 1 853, 1 854 , 1 85."). 34 l

tation, ne la contredisent en aucune manière; tout au contraire, elles la confirment et la corroborent. Ces textes de Pomponius et de Proculus, écrits pour le cas où les associés ont remis à un tiers le soin de procéder au règlement de leurs parts, imposent pour règle à ce tiers Yarbitrium boni viri; et ils expliquent ensuite qu'il n'est pas nécessaire que les parties soient déclarées associées ex œquis partifots, et spécialement que celui-là peut obtenir une part plus large qui a apporté dans la société plus de travail, d'industrie, de crédit ou d'argent : veluti, si aller plus operœ, industries, gratiœ, pecuniœ in societatem collaturus eral. Or, dire que l'égalité absolue n'est pas nécessaire en ce cas, et que l'arbitre peut et doit établir la proportionnalité, c'est reconnaître que, dans le silence de la convention, le droit commun, c'est l'égalité absolue, et non la proportionnalité. Et quant à l'objection tirée de l'équité et de la bonne foi , elle ne milite pas non plus contre la solution. Il y en a deux raisons décisives. Lorsque les associés ont gardé le silence sur la détermination des parts, on peut supposer que, dans leur pensée, les apports, même inégaux, s'équilibrent, en ce qu'il est possible que celui qui, en apparence, apporte moins que les autres, ajoute, en fait, à sa mise par quelque avantage personnel qu'il procurera à la société. A ce premier point de vue, il n'y a rien d'exorbitant, ni de contraire à l'équité, à admettre que le partage par portions égales a été dans la pensée des contractants. Et, en outre, la convention entendue en ce sens pourrait se justifier encore par l'incertitude du résultat. Ainsi, les mises sont inégales : l'un des associés a versé 10, l'autre 30. S'il y a eu 15 en bénéfices, il ne sera pas injuste d'en attribuer moitié au lieu d'un tiers (7 et demi au lieu de 5) au premier, dont la mise représente le tiers seulement de celle du second, parce que si, à l'inverse, la perte était de 15, ce dernier, quoique sa mise fût des deux tiers du fonds commun, n'en devrait supporter que la moitié (7 et demi au lieu de 10). Au surplus, c'est la solution qui, sur ce point, néanmoins controversé, semblait prévaloir en droit romain (l).

4SI. Dans notre ancien droit français, on peut constater le même désaccord entre les auteurs. D'une part, Domat tient pour l'égalité absolue. « Si les portions de perte et de gain n'étaient pas réglées par la convention, dit-il, elles seront égales; car si les associés n'ont pas fait de distinction qui donne plus à l'un et moins à l'autre, leurs conditions n'étant pas distinguées, celle de ebacun doit être la même que celle des autres. » (2) . C'est, comme on le voit, la reproduction de la loi romaine entendue comme nous venons de l'indiquer. Mais, d'une autre part, Pothier tient pour la proportionnalité des parts en principe, et s'il admet l'égalité absolue, c'est seulement dans le cas où les apports faits à la société étaient d'une valeur incertaine. « Lorsque la valeur de ce que chacun des associés apporte à la société est apparente, dit-il, comme

(1) V. Connanus (lib. VII, cap. xiu); Warn-Kœnig {Elém.jur. rom., n° 43.'j); Du. caurroy {Inst. expliq., n° 1060); Picot (Trad. comrn. des Inst. de Justinien, p. 4G2); Ortolan [Eipl. Inst. des Inst. de Justinien, t. II, p. 272 et 273).

(2) Dooiat (Lois civ., liv. I, tit. vin, sect. l, n° &).

lorsque cet apport consiste en argent ou en effets auxquels on a donné une estimation , il n'est pas nécessaire de s'expliquer par le contrat de société sur les parts que chacun devra avoir dans les gains et les pertes, chacun devant y avoir, en ce cas, la même part que celle dont il a contribué à la société. — Quoiqu'on n'ait pas donné une estimation certaine à ce que chacun a apporté à la société, il n'est pas encore nécessaire que les parties s'expliquent sur les parts qu'elles auront chacune, lorsque leur intention est de partager la société par portions égales; car c'est ce partage par portions égales qui a lieu, en ce cas, lorsque les parties ne s'en sont pas expliquées. » (l)

482. Aujourd'hui, ce point est tranché de la manière la plus nette par le législateur. La proportionnalité est érigée en principe dans l'article 1853, dont le premier paragraphe dispose que « lorsque l'acte de société ne détermine point la part de chaque associé dans les bénéfices ou pertes, la part de chacun est en proportion de sa mise dans le fonds de la société. » Ces expressions ne laissent pas de prise à l'équivoque ou à l'incertitude. Chaque associé a droit à une part des gains par cela seul qu'il est associé et qu'il a réalisé son apport. Son droit à participer à la distribution des profits ou son obligation de subir les pertes se mesure à la valeur de la mise par lui effectuée. En général, rien n'est plus juste que ce système; mais, il faut le dire, rien aussi n'est plus difficile souvent, ni plus embarrassant dans l'application. La distinction proposée par Pothier contenait peut-être une heureuse conciliation des deux systèmes et prévenait les difficultés considérables qui peuvent se présenter lorsque, les parties n'ayant pas estimé leurs apports, les juges doivent suppléer à leur silence et faire l'estimation. Toutefois, la distinction n'est pas textuellement reproduite dans l'art. 1853. Y est-elle au moins tacitement contenue, et peut-on dire que, dans une hypothèse quelconque, les parts puissent être égales entre les associés qui ont négligé de s'expliquer? C'est ce qu'il faut examiner.

483. Et d'abord, il est un cas dans lequel le doute n'est pas possible : c'est lorsque les apports ont une valeur apparente, par exemple lorsqu'ils consistent en argent ou en effets estimés. Il est certain que, dans cette hypothèse, la loi nouvelle s'écarte du système du droit romain et confirme pleinement la doctrine de Pothier. Chaque associé aura dans l'affaire sociale, quel qu'en soit le résultat, une part proportionnelle à la valeur des choses qu'il avait mises en commun. C'est la conséquence nécessaire et irrésistible du texte de l'art. 1853, dont l'application ne présentera d'ailleurs aucune difficulté dans cette hypothèse.

Au contraire, la nécessité de procéder à une évaluation rétrospective rend le système de la proportionnalité d'une application difficile lorsqu'il n'a pas été fait estimation par les parties de ce qu'elles ont apporté à la société. Est-ce une raison pour adopter le système da l'égalité absolue que Pothier proposait en ce cas? Quelques auteurs l'ont pensé.

(1) Pothier (Soc, n° 73).

Selon M. Duranton, « l'on doit dire, en thèse générale, que précisément parce que les associés n'ont pas fait d'estimation des choses qu'ils mettaient dans la société, ils les ont probablement considérées comme étant de valeur égale, et, par conséquent, les parts, soit dans la masse commune, soit dans ce qui en resterait après le prélèvement des apports, soit enfin dans les dettes qu'il y aurait après la perte de toutes les choses mises dans la société, devraient être en raison du nombre des associés, c'est-à-dire d'une égalité virile ou aritbmétique. » (l) D'autres auteurs, allant plus loin encore, disent que, dans le silence des parties, la présomption est que les mises sont d'une valeur égale , et ne font fléchir la présomption qu'autant qu'il apparaît que , malgré leur silence , les parties ont considéré les apports comme inégaux (2).

Nous pensons, quant à nous, et c'est l'opinion dominante (3), que, par son texte absolu, positif, énergique, l'art. 1853 résiste à cette explication. La part de chacun des associés dans les bénéfices ou pertes est en proportion de sa mise dans le fonds de la société : voilà la-règle posée par cet article. Les termes en sont tels qu'ils ne comportent aucune distinction. La règle doit donc être observée en toutes circonstances, non-seulement quand elle est aisément applicable, mais encore quand l'application en peut être difficile, et, par conséquent, soit que chaque mise ait une valeur apparente ou déterminée, soit que la valeur n'en puisse être fixée qu'au moyen d'investigati-ons ou d'expertises rétrospectives , dont le résultat par cela même doit être plus ou moins sûr. Et il ne faut pas dire que, dans le silence des parties, il y a présomption que les mises sont égales : en fait, l'égalité pourra exister parfois; mais en droit, il est impossible de la présumer, c'est-à-dire de la tenir pour établie en thèse; car il serait contraire aux principes d'introduire, sans texte, donc sans fondement, une présomption légale de cette nature. Les profits ou les pertes devront donc toujours être répartis au prorata des mises sociales. La répartition sera facile si les mises ont été estimées ou si elles consistent en une somme d'argent. Au contraire, elle pourra présenter des difficultés graves et sérieuses si aucune estimation n'a été donnée aux choses mises dans la société. Mais , quelque difficile qu'elle puisse être , la tâche est imposée par la loi aux tribunaux d'une manière si précise qu'il ne leur est pas permis de s'en affranchir à la faveur d'une présomption souvent erronée et certainement extralégale.

484. La répartition proportionnelle étant de rigueur même dans ce dernier cas, comment et par quels moyens les juges arriveront-ils à

(1) V. M. Duranton (t. XVII, n° 426 et aussi n° 360). Junge M. Alauzet (Comm. du C. de comm., 2e édit., t. I, n° 184).

(2) V. MM. Pardessus (n° 985); Malepeyre et Jourdain (p. 88); Molinier (n'J 377); Boiteux (t. VI, p. 311).

(3) V. MM. Duvergier (n'" 224 et 225); Troplong (n° 615); Bravard (Mon. de droit comm., p. 52); Taulier (t. VI, p. 354); Dalloz (Rép., \° Société, n» 391); Rauter (op. cit., p. 226); Talon (op. cit., p. 143); Demètre B. Polizu (op. cit., n» 102).

apprécier rétroactivement la valeur respective des apports , et à déterminer en conséquence le droit de chaque associé dans la société? Il est de toute évidence qu'ils pourront recourir à tous les genres de preuves mis par la loi à leur disposition. M. Molinier, en traitant des sociétés commerciales, dit que les tribunaux « qui seront appelés à statuer sur les différends entre associés pourront s'aider de tous les genres de preuves, afin de s'éclairer sur la nature, la qualité et la valeur respective des apports »; et il n'excepte pas même la preuve testimoniale, bien que l'art. 4 1 du Code de commerce défende d'entendre des témoins sur ce qui serait allégué avoir été dit lors de l'acte de société (l). Cela doit être dit également pour les sociétés civiles, nonobstant l'art. 1341 du Code civil ; car la preuve testimoniale ne porterait pas sur une convention , elle aurait seulement pour objet, selon l'expression de notre auteur, « de constater en fait la valeur des mises des associés, pour en venir à la fixation de leur part, par application de la loi. »

XII. — 48%. Cependant, il y a une certaine nature d'apports à l'égard desquels le travail d'appréciation est facilité par la loi elle-même. Il existe, en effet, des règles écrites dont l'application peut ou doit être faite sinon toujours, au moins en bon nombre de cas. Les apports auxquels nous faisons allusion sont ceux qui consistent en jouissance ou en industrie.

486. Quant aux premiers, il faut supposer que la mise en commun a pour objet la jouissance d'une somme d'argent. S'il s'agissait d'autre chose, c'est-à-dire de corps certains, d'immeubles, même de choses fongibles autres que l'argent, il est manifeste qu'à défaut d'estimation par les parties, l'appréciation restera souvent fort difficile, à cause de la fragilité des bases sur lesquelles elle repose. Mais lorsque c'est la jouissance d'un capital qui a été mise en commun, il y a une règle que Pothier a donnée, en l'empruntant à Puffendorf, et que nos auteurs modernes ont admise, les uns sans aucune hésitation, les autres avec quelques scrupules qui cependant ne les ont pas arrêtés. Pothier suppose une association formée entre un artisan dont le travail, qui seul forme son apport, vaut 1 00 écus, et un marchand qui apporte 1 000 écus en argent, sous la reserve de prélever cette somme au partage de la société, qui doit durer une année. En ce cas, dit-il, le marchand n'aura pas droit à 10/1 1 , à raison de ses 1 000 écus, et l'artisan, dont le travail ne vaut que 100 écus, à 1/11 seulement; « car ce n'est pas la somme de 1 000 écus que le marchand apporte à la société; il n'en apporte que l'usage pendant l'année que doit durer la société, puisqu'il la doit prélever. Il ne faut donc compter, pour ce que le marchand est censé avoir apporté à la société, que la valeur de l'usage de cette somme, que Puffendorf croit devoir être évaluée à l'intérêt ordinaire de l'argent. Suivant ce principe, le marchand, dans l'espèce proposée, sera censé avoir apporté seulement à la société la somme de 150 livres,

(1) V. M. Molinier {loc. vit.).

et ne devra avoir, par conséquent, que le tiers dans le profit de la société, n (l) Ainsi, en présence de la loi qui aujourd'hui fixe à un taux légal l'intérêt de l'argent, cette loi elle-même donnerait la règle d'évaluation. Toutefois la règle, bonne à suivre lorsque la société est de courte durée (c'est le cas prévu par la généralité des auteurs) (2), conduirait à un résultat inacceptable si elle était appliquée dans le cas où la durée de la société dépasserait la période de vingt années. En effet, supposons un apport de 3 000 francs à prélever lors du partage de la société qui doit durer vingt-cinq ans. Il résulterait de l'application de la règle précitée que l'associé qui a mis en commun seulement la jouissance de 3 000 francs, c'est-à-dire 150 francs par an pendant vingtcinq ans , devrait être traité comme s'il avait apporté en propriété un capital de 3 750 francs. Il sera plus juste et plus exact, en ce cas, de fixer la valeur de cet apport en jouissance à ce que peut valoir une rente de 150 francs payable pendant vingt-cinq ans (3).

487. En ce qui concerne les apports consistant en industrie, la règle d'évaluation est fournie par notre art. 1 853 lui-même. On n'y avait pas songé d'abord : dans le projet primitif du Code, l'article se bornait à dire que lorsque l'acte de société ne déterminerait pas la part de chaque associé dans les bénéfices ou pertes, la part de chacun serait en proportion de sa mise dans le fonds de la société. On se préoccupa bien, au conseil d'État, du point de savoir comment cet article recevrait son application lorsque l'un des associés n'aurait apporté que son industrie. Mais on passa outre, et la rédaction fut maintenue telle qu'elle était proposée, sur cette observation de Tronchet que, dans le silence de l'acte de société, celui-là serait réputé avoir mis autant que les personnes qui auraient fourni en argent la totalité de la mise, en raison du nombre des associés, et qu'il partagerait dans cette proportion. L'explication, cependant, était peu satisfaisante; car il se peut faire, et il doit fréquemment arriver, que les mises des autres associés ne soient pas égales : et comment, en ce cas, suivre à la fois la proportion du nombre des associés et celle de leurs mises? Aussi le Tribunat, sur la communication officieuse qui lui fut faite du projet, pensa-t-il que le point devait être réglé par une disposition spéciale. De là le second paragraphe de l'art. 1853, lequel, introduit dans le projet dans les termes mêmes que le Tribunat avait proposés, dispose « qu'à l'égard de celui qui n'a apporté que son industrie, sa part dans les bénéfices ou dans les pertes est réglée comme si sa mise eût été égale à celle de l'associé gui a le moins apporté. » (4) Ainsi, la loi établit une sorte de présomption à la faveur de laquelle le juge se trouve déchargé, quant aux apports qu'on est convenu d'appeler industriels, des difficultés considérables d'une appréciation délicate et souvent des plus embarrassantes.

(1) Potliier (Soc, n° 16).

(2) V. M. Delvincourt (t. III, note 5 de la page 122); Duvergier (n° 230); Troplong (n° 616); Boileux (t. VI, p. 312); Dalloz (Rép., v° Société, n« 395); Talon (op. cit., p. Ift3).

(3) V. M. Rauter (op. cit., p. 227).

(4) V. Locré (t. XIV, p. 488, 499 et 508); Fenet (t. XIV, p. 362, 374 et 381).

488. Il est, d'ailleurs, bien entendu que la présomption est établie uniquement pour le cas où la convention est muette sur l'importance de l'apport. Elle n'est donc en aucune façon exclusive du droit, pour l'associé industriel, de faire déterminer dans l'acte social la valeur d'une mise dont, à raison de sa nature, nul n'est plus que lui en mesure de faire l'estimation. Au contraire, c'est pour l'inviter à prendre ce soin que le législateur l'assimile, lorsqu'il néglige de le prendre, à l'associé qui a le moins apporté. La loi lui assigne la part la plus faible, a dit le tribun Boutteville, « parce que si elle lui donnait la plus forte, elle encouragerait l'insouciance et l'oubli de la précaution la plus facile à prendre, et qu'en ne lui assignant que la plus faible, elle lui donne le sage avertissement de ne jamais négliger de stipuler lui-même ses intérêts et de faire régler son sort. » (l) Par où l'on voit que la dernière disposition de l'art. 1853 a, en quelque sorte, un caractère pénal. Il se peut en effet, et le cas n'est pas rare, que celui qui va fournir à la société son travail, son industrie, son habileté, son expérience, contribuera au succès plus qu'aucun autre. Il n'importe : faute par lui d'avoir fait régler ses droits ou sa part, il sera traité, dans la distribution des profits, comme l'associé qui aura le moins apporté. La loi punit ainsi l'associé industriel de son imprévoyance, parce que, selon l'expression du tribun Gillet, « sa mise étant la plus susceptible d'estimation arbitraire, il doit s'imputer à lui-même de n'en avoir pas fait d'avance stipuler le prix. » (2)

Nous dirons plus tard, en expliquant l'art. 4 de la loi du 24 juillet 1867, comment et à l'aide de quelles précautions nécessaires et sages le législateur s'est efforcé , en vue d'une certaine catégorie d'associations, d'obvier au danger des déclarations exagérées de la part des associés industriels. Quant à présent, nous devons nous en tenir à l'hypothèse prévue dans la dernière disposition de l'art. 1853, celle d'un apport industriel fait sans déclaration ni estimation, et à indiquer comment et quand doit être appliquée la règle posée dans cette disposition.

489. Et d'abord, nous rappelons qu'il s'agit ici d'un apport successif résistant à une réalisation instantanée et immédiate (suprà, n° 304). II en résulte que celui qui apporte son industrie à la société ne peut avoir droit même à une part égale à celle de l'associé qui a le moins apporté qu'autant que, la société étant parvenue à son terme, l'apport a été réalisé en totalité. Ainsi, une société est formée, pour une durée de cinq ans, entre trois personnes dont l'une a apporté 20 000 francs, l'autre 10 000, et la troisième son industrie seulement. Arrivée à ce terme de cinq ans, la société a un fonds commun de 40 000 francs à partager entre les trois associés. L'associé industriel, qui a fourni son industrie et son travail depuis le commencement jusqu'à la fin de l'association, a complètement réalisé son apport. Il prendra donc 10 000 fr.

(1) Locré (t. XIV, p. 537 et 538) ; Fenet (t. XIV. p. 610 et 411).

(2) Y. Locré (t. XIV, p. 552 et 553); Fenet (t. XIV, p. 422).

sur les 40 000, comme celui des deux autres associés qui a le moins apporté. Mais il y aurait lieu à une réduction proportionnelle si, le pacte social ayant déterminé la durée de la société, il arrivait que, par une cause légitime et légale, l'association fût dissoute avant l'expiration du terme fixé. Ainsi, en modifiant l'hypothèse ci-dessus, au lieu d'accomplir sa période de cinq ans, la société a été dissoute deux années après sa formation. L'associé industriel sera considéré comme n'ayant apporté que 4 000 francs, et il sera traité en conséquence dans le partage. En comparant le temps pendant lequel la société a existé à celui de la durée prévue par l'acte social, il a réalisé son apport seulement dans la proportion des deux cinquièmes. Donc, eu égard aux trois cinquièmes non réalisés, il subira justement une réduction proportionnelle dans le partage de ce fonds commun qu'alimente la mise en argent de ses coassociés (l).

490. 11 résulte de l'art. 1853 que lorsque la société est constituée entre deux personnes seulement, dont l'une apporte des fonds et l'autre son industrie, on doit considérer les deux apports comme absolument égaux en valeur, et, par cela même, attribuer à chacun des associés une part égale tant dans les bénéfices que dans les pertes. D'après cela, nous tenons comme contraire aux principes un arrêt de la Cour de Riom duquel il résulte que, dans un tel cas, l'associé qui a fourni les fonds a le droit de prélever, avant tout partage des bénéfices , l'intérêt de son capital. Le pourvoi dirigé contre cet arrêt a été rejeté, à la vérité (2); mais c'est parce qu'il s'élevait contre ce pourvoi une fin de non-recevoir tirée de l'exécution que le demandeur avait donnée à la décision attaquée. Sans cela, la Cour suprême, si elle avait pu aborder le fond, aurait probablement déclaré que l'arrêt attaqué avait à tort, en autorisant le prélèvement d'intérêts, rompu l'égalité qui, dans l'espèce, devait exister entre les associés.

491. Mais la règle de l'art. 1853, § 2, peut n'être pas suivie lorsqu'un associé apporte à la société, outre son travail, apport successif, une mise actuelle, comme de l'argent ou d'autres valeurs. Le droit de cet associé devant, en ce cas, être fixé eu égard à la fois à son apport en argent ou en nature et à son apport en industrie, on pourrait dire, à la vérité, que la part afférente à ce dernier apport doit être réglée en prenant l'art. 1 853 pour base, et, par conséquent, en tenant la mise industrielle comme égale à la mise de celui des autres associés qui a le moins apporté.

Mais le texte même de l'art. 1853 indique qu'il n'est pas écrit pour ce cas. Il parle tout spécialement de l'associé qui n'a apporté que son industrie; il ne suppose donc pas un apport comprenant à la fois du travail et de l'argent ou d'autres objets. C'est pourquoi les tribunaux pourraient, en ce, cas, s'écarter d'une règle qui, toute conforme qu'elle

(1) Rpj., 14 juin 1865 (Dali., 66, 1, 133; /. Pal., 1866, p. 53i; S.-V., 61, 1, 207). Junge MM. Bravard (Man. de droit comm., p. 53); Mourlon (Rép. écrit., t. III, p. 361); Alauzet (t. ], n° 185); Rauter (op. cit., p. 228); Demètre B. Polizu (n° 103).

(2) Req., 25 mars 1839 (S.-V., 39, 1, 705; Dali., 39, 1, 199; /. Pal., à sa date).

3i8 EXPLICATION DU CODE NAPOLEON. LIV. LU.

soit à L'équité, ne saurait être considérée comme obligatoire dans un cas différent de celui en vue duquel elle est édictée.

Ainsi, soit une société formée entre Pierre, qui fournit son industrie, plus une somme de 10 000 francs; Paul, qui apporte 30 000 francs, et Joseph, qui en verse 25 000. En prenant l'art. 1853 pour base, la part de Pierre devrait être réglée comme s'il avait fait un apport de 35 000 francs (l). Et en effet, bien que les 10 000 francs par lui fournis représentent la plus faible des sommes versées dans la société, ce n'est pas à ces 10 000 francs qu'il faudrait s'attacher pour fixer la valeur de son apport en industrie. La loi entend que le terme de comparaison sera pris entre les mises des autres associés. 11 serait contraire à la raison et à la justice d'y comprendre la sienne propre et de s'y arrêter sous prétexte qu'elle est la plus faible. D'une part, ce qu'il apporte en sus de son industrie n'est pas une mise distincte ; c'est une partie de sa mise. D'une autre part, évaluer son industrie d'après ce qu'il a fourni en argent, c'est-à-dire, dans l'espèce, à 10 000 francs, et porter ainsi à 20 000 fr. le montant total de l'apport, ce serait lui accorder moins que s'il avait apporté son industrie seulement, laquelle, équivalente alors à la mise de Joseph, serait évaluée à 25 000 francs.

Mais l'art. 1854 n'étant pas fait, nous le répétons, pour le cas où l'un des associés apporte en même temps son industrie et de l'argent ou d'autres valeurs, les juges pourraient s'en écarter incontestablement. Il leur appartiendrait, à défaut de convention spéciale sur la valeur de l'apport industriel, de la déterminer d'après les circonstances. Et c'est ce qui résulte de l'arrêt déjà cité sous le n° 489. Dans l'espèce, l'un des associés avait apporté dans une société formée pour vingt-cinq ans nonseulement son industrie, mais encore ses procédés de fabrication, son nom et son achalandage. La dissolution étant survenue au bout de trois ans et quatre mois, il fut vainement soutenu, dans la liquidation, que cet apport, étant purement industriel, ne pouvait être considéré comme réalisé que proportionnellement à la durée de la société. Sans contester ce principe, les juges reconnurent, en fait, que l'apport était industriel, c'est-à-dire éventuel et successif pour partie seulement; que, pour le surplus, il était actuel et immédiatement réalisé; et il fut décidé que, dans le silence de la convention sur l'importance relative de l'industrie et des autres éléments de l'apport, c'est aux juges qu'il appartient de fixer cette importance, et que leur décision à cet égard procède d'une appréciation souveraine qui ne tombe pas sous le contrôle de la Cour de cassation (2).

492. Enfin, voici une dernière hypothèse dans laquelle il faut faire abstraction absolument de la règle posée dans le deuxième paragraphe

(1) V. MM. Duranton (t. XVII, n° 633); Duvergier (n° 232); Troplong (n° 619); Molinier (n° 380); Aubry et Rau (3e édit., t. III, p. 403); Massé et Vergé, sur Zacliariae (t. IV, p. 435, note 3); Taulier (t. VI, p. 354); Boileux (t. VI, p. 313); Monrlon {Rép. écrit., t. III, p. 302); Alauzet (u11 185); Dalloz {Rép., v° Société, n° 398); Talon (p. 144); Rautcr (p. 228).

(2) V. l'arrêt du 14 juin 1865. Jutvje la plupart des auteurs indiqués à la note précédente.

de l'art. 1853, et se rattacher à la règle générale du paragraphe premier : c'est lorsque toutes les mises consistent en industrie et qu'aucune d'elles n'a été évaluée dans l'acte de société. Peut-être paraîtrat-il étrange que les magistrats, affranchis par la loi de l'obligation d'apprécier dans le cas où il y a un seul apport industriel, soient obligés de prendre ce soin précisément alors que, les apports industriels étant multiples, la tâche est plus compliquée et plus difficile. C'est sans doute ce qui a conduit la Cour de Nancy à juger que tous les membres d'une société ont droit à une part égale dans les bénéfices, à moins de convention contraire, bien que le matériel de l'entreprise ait été fourni par eux dans des proportions inégales, si, d'ailleurs, l'industrie de chacun constituait son véritable apport et si la fourniture de matériel n'était qu'accessoire (l). Néanmoins, quandtous les apports non estimés consistent réellement en industrie, il est plus vrai de dire que le terme de comparaison indiqué par le § 2 de l'art. 1853 faisant absolument défaut, il y a lieu de faire retour à la règle générale du paragraphe premier, c'est-à-dire d'apprécier distinctement la valeur de chacune des industries, afin que chaque associé prenne, soit dans les profits, soit dans les pertes , une part proportionnée à sa mise dans le fonds de la société (2).

1856. — L'associé chargé de l'administration par une clause spéciale du contrat de société, peut faire, nonobstant l'opposition des autres associés, tous les actes qui dépendent de son administration, pourvu que ce soit sans fraude.

Ce pouvoir ne peut être révoqué sans cause légitime, tant que la société dure; mais s'il n'a été donné que par acte postérieur au contrat de société, il est révocable comme un simple mandat.

1857. — Lorsque plusieurs associés sont chargés d'administrer, sans que leurs fonctions soient déterminées, ou sans qu'il ait été exprimé que l'un ne pourrait agir sans l'autre, ils peuvent faire chacun séparément tous les actes de cette administration.

1858. — S'il a été stipulé que l'un des administrateurs ne pourra rien faire sans l'autre, un seul ne peut, sans une nouvelle convention, agir en l'absence de l'autre, lors même que celui-ci serait dans l'impossibilité actuelle de concourir aux actes d'administration.

SOMMAIRE

I. 493. De l'administration des affaires sociales. Difficultés que présente l'organisation du pouvoir d'administrer. — 494. La loi n'intervient pour poser certaines régies d'administration que pour le cas où les parties n'ont pas ellesmêmes tout réglé à cet égard ; et cela répond aux critiques dont le système de

(1) Nancy, 14 mars f868 (S.-V., 69, 2, 214; /. Pal, 1869, p. 971; Dali., 1869, 2, 92). Junge M. Dalloz (Rép., v° Société, n° 401).

(2) V. Troplong (n° 620).

la loi a été l'objet. — '495. Mais, même dans le cas où elle intervient, la loi ne fait que traduire la volonté présumée des parties. — 496. Division.

II. 497. Nomination de l'administrateur ou gérant : elle peut être faite soit par

l'acte social lui-même, auquel cas le gérant est irrévocable, soit par un acte ultérieur, auquel cas le gérant est révocable comme tout simple mandataire.

— 498. Toutefois, cette différence n'existe qu'autant que le gérant est un associé. — 499. Dans tous les cas, l'administrateur ou gérant doit tenir ses pouvoirs de la volonté de tous les associés. — 500. Transition.

III. 501. Causes susceptibles de mettre fin aux pouvoirs du gérant; elles sont di-

verses : la mort, l'expiration du terme fixé à la gérance. — 502. Explication touchant les conséquences de la vacance lorsque la gestion finit par ces causes : distinction.

IV. 503. Indépendamment de ces causes non prévues par la loi, il y en a une que

le Code prévoit spécialement: c'est la révocation du gérant. Distinction, quant à l'admissibilité de la révocation, entre le gérant statutaire et le gérant nommé par un acte postérieur à la formation de la société. — 504. Fondement de cette distinction. — 505. Suite. — 506. D'ailleurs, la convention peut modifier les choses, en sorte que le gérant statutaire peut obtenir des pouvoirs révocables dans les mêmes termes que le gérant simple mandataire, et réciproquement.

V. 507. L'irrévocabilité du gérant statutaire n'est pas absolue : s'il ne peut être

révoqué, tant que dure la société, sans cause légitime, il est au contraire révocable lorsque la gestion compromet les intérêts de la société. — 508. La révocation est une mesure qui émane de l'autorité judiciaire; elle peut être prononcée sur la demande d'un seul des associés. — 509. La révocation du gérant statutaire emporte dissolution d« la société, à moins que les associés ne s'accordent pour la continuer. — 510. Mais la société n'est pas dissoute par la révocation de l'administrateur nommé par un acte ultérieur à sa formation. — 511. La révocation de cet administrateur peut-elle aussi être demandée par un seul des associés? Distinctions. — 512. D'ailleurs, ces règles touchant les causes, les formes et les effets de la révocation, se déduisent de la nature même des pouvoirs confiés aux gérants. Mais quand ces divers points ont été prévus et réglés pa? les parties elles-mêmes, leur convention doit être appliquée.

VI. 513. De l'étendue des pouvoirs du gérant. Lorsque les associés ont déterminé

les actes que le gérant pourra faire, celui-ci doit s'en tenir à ces actes. — 514. A défaut de détermination, ce qui est le cas habituel, les pouvoirs et les droits du gérant sont ceux que comporte une administration ordinaire, — 515. En tenant compte, d'ailleurs, des circonstances particulières, du but et de la fin en vue de laque le la société a été formée. — 516. Ainsi, bien que la vente soit interdite, en général, à l'administrateur, il est des sociétés dans lesquelles le gérant a le pouvoir de vendre : exemples et applications. — 517. Néanmoins, ce pouvoir comporte toujours certaines réserves. — 518. Quid en ce qui concerne les innovations sur les biens de la société? En général, l'administrateur n'a pas le droit d'en faire. — 519. Mais si des travaux sont faits sans opposition de la part des associés, ceux-ci sont censés les avoir approuvés et en doivent tenir compte au gérant. — 520. Du cas où les travaux ont été exécutés à l'insu des associés. — 521. Du reste, les innovations interdites s'entendent des changements qui touchent à l'état et à l'objet même de la société, et non des modifications faites en vue d'approprier la chose aux besoins sociaux. — 522. Limites dans lesquelles le gérant doit se tenir en ce qui concerne le bail des immeubles sociaux. — 523. Suite et transition à certains actes à propos des quels il y a controverse sur les pouvoirs du gérant.

VII. 524. Des emprunts : contractés par le gérant pour la société, ils sont licites ou

illicites suivant les circonstances et le caractère de l'emprunt : c'est là une question de fait. — 5:»5. Suite et réponse aux objections. — 526. Des hypothèques : le tiérant seul n'a pas le droit d'en constituer sur les immeubles sociaux.

— 527. Par suite, à la différence de l'emprunt simple, l'emprunt hypothécaire fait par le gérant serait illicite, comme constituant un acte de disposition. 528. Des transactions et des compromis : ils sont interdits au gérant, dans les sociétés civiles, même quant aux procès ponant sur des objets dont le gérant peut disposer.

VIII. 529. Pouvoir du gérant relativement aux contestations judiciaires intéressant la

société. — 530.' Dans les sociétés civiles, le gérant a capacité pour agir en justice quant aux actions personnelles, mobilières ou possessoires, appartenant à la société. Secùs quant aux demandes réelles ou mixtes. — 531. Dans les

sociétés commerciales, les pouvoirs des gérants à cet égard sont plus étendus : renvoi. — 532. Forme de la demande portée en justice par le gérant. — 533. De la compétence. — 534. Du cas où la société est défenderesse.

IX. 535. Le pouvoir d'administrer peut être confié à plusieurs associés. — 536. S'il

n'y a pas limitation quant aux actes permis aux gérants', chacun d'eux peut faire seul tous les actes d'administration. — 537. Si chacun est investi de pouvoirs spéciaux, aucun ne peut faire rien en dehors de son mandat. — 538. S'il est dit que les gérants agiront de concert, ils doivent s'entendre, et tout acte émanant d'un seul est iirégulier et sans valeur. — 539. Quid en cas d'urgence? Controverse.

X. 540. Dans les limites qui viennent d'être posées, les pouvoirs des gérants ne sont

pas absolus ni exercés sans contrôle. Les associés non administrateurs peuvent veiller à ce que l'intérêt commun ne soit pas compromis par la gestion. — 541. Vis-à-vis du gérant non statutaire, leur intérêt est sauvegardé par le droit absolu de révocation. — 542. Quant au gérant statutaire, il peut à la vérité fit i re les actes d'administration nonobstant l'opposition des autres associés; mais il doit agir sans fraude. — 543. Aussi, en cas de fraude, ou même de gestion malhabile et compromettante, les associés ont le triple moyen de l'opposition, de la révocation motivée, de la dissolution. — 544. Quel que soit le moyen employé par les associés, la demande doit être soumise aux tribunaux. — 545. Elle peut être introduite par un seul des associés.

I. — 493. Lorsque la société est formée, quand la chose sociale est constituée par la réunion des apports, il est impossible d'admettre que chaque associé soit libre d'agir et puisse à son gré conduire les affaires de la société. L'intérêt de tous exige qu'un pouvoir soit institué qui, chargé de gérer la chose commune, prévienne les dissentiments qui résulteraient nécessairement d'une action multiple, et procède avec l'unité de vues sans laquelle la société ne pourrait pas compter sur cette réalisation de bénéfices, qui est le but en vue duquel elle s'est formée. L'organisation d'une administration est donc, pour la société, une nécessité évidente par elle-même ; il serait oiseux de chercher à la démontrer.

Le problème à résoudre consiste à concilier les pouvoirs de l'administrateur avec l'intérêt des associés, c'est-à-dire à instituer une gestion dont l'action soit libre et facile, et qui pourtant ne compromette pas les intérêts des membres de la société. Or, cela n'est rien moins que facile. D'une part, si l'on restreint à l'excès les pouvoirs du gérant, si son action est paralysée par un ensemble de précautions et de garanties exagérées prises contre lui, on arrive, sans doute, à se protéger'et à le prémunir lui-même contre les imprudences par lesquelles il pourrait engager et compromettre le fonds social. Mais, du même coup, on le met dans l'impossibilité d'imprimer aux affaires communes une marche rapide et une fructueuse direction. D'une autre part, si on laisse au gérant une liberté sans limite, on abandonne la fortune de la société au hasard. Dans son action omnipotente, le gérant peut abuser des moyens de succès que la société a mis dans ses mains, en faire un instrument de ruine, et, par une suite de témérités, d'imprudences, même d'infidélités, conduire la société à sa perte.

Il faut savoir prendre le milieu entre ces deux partis extrêmes. Là est la difficulté, et cette difficulté ne saurait être résolue théoriquement; car la solution varie nécessairement suivant des circonstances de fait particulières à chaque association ; par exemple , le nombre des asso-

ciés, la nature des opérations, la durée de l'entreprise, l'importance du fonds social, etc. Ce sera donc par une étude spéciale de chaque société que l'on parviendra à reconnaître le genre d'administration qui convient le mieux à sa nature et à combiner les moyens les plus propres à constituer une gérance assez libre pour qu'elle puisse agir en vue de réaliser les bénéfices espérés, mais pourtant assez contenue pour que la société ne soit pas exposée aux désastres qui peuvent être la suite d'agissements téméraires accomplis, sans contrôle, par un pouvoir illimité. Cette conciliation nécessaire ne saurait, on le comprend bien, être l'œuvre de la loi ; c'est un point exclusivement de pratique qui ne comporte pas une réglementation absolue.

494. Aussi le législateur s'est-il abstenu, si ce n'est dans le cas où les parties ne se sont pas expliquées elles-mêmes. L'art. 1859, auquel nous arriverons bientôt, n'est écrit que pour ce cas. C'est pourquoi nous ne saurions nous associer aux critiques dirigées par M. Duvergier contre le système du Code. Suivant cet auteur, la loi aurait posé, relativement à 1 administration de la société, un principe anarchique; au lieu d'établir l'ordre-et l'harmonie, elle aurait organisé la lutte et excité les collisions (l). Peut-être ces observations ne manqueraient-elles pas de vérité si le législateur avait entendu imposer un système uniforme, un mode général d'administration pour toutes les sociétés, tant civiles que commerciales; mais telle n'est pas sa pensée. Loin d'imposer un système auquel toute société serait tenue de se conformer, il donne certaines règles qui ne sont à suivre qu'à défaut de stipidations spéciales. En outre, ces règles, qui n'ont de valeur et d'autorité qu'autant que cela convient aux associés, toujours maîtres d'en stipuler d'autres, ont dû être et ont été profondément modifiées par la loi en ce qui concerne les associations commerciales, notamment les sociétés anonymes et en commandite, comme nous l'expliquerons plus tard. Elles ne touchent donc qu'au mode d'administration des sociétés civiles pures et simples, c'està-dire de sociétés qui , non revêtues de la forme anonyme ou en commandite, sont généralement peu importantes et presque toujours formées entre deux ou trois personnes seulement. Il est bien évident que, dans ces termes et dans ces conditions , l'intervention du législateur, suppléant au silence du pacte social sur le mode d'administration, ne saurait avoir ni les inconvénients, ni les dangers supposés par notre auteur.

495. D'autant plus que la réglementation de ce point par l'art. 1859 n'est pas autre chose en définitive, comme on le verra dans le commentaire de cet article, que la consécration des droits naturels de chaque membre de la société; en sorte qu'il est vrai de dire que, même dans le cas où elle intervient pour régler le mode d'administration, la loi ne fait que traduire la volonté présumée des parties. « Quant à l'administration du fonds social, a dit M. Boutteville (2), comment la sagesse du législa-

(1) V. M. Duvergier {Soc. n0' 7, 8, 9, 281, etc.).

(2) Rapport au Tribunal (Locré, t. XIV, p. 138 et 139; Fenet, t. XIV, p. 411).

teur peut et doit-elle intervenir sur ce point? D'abord, par la sage précaution d'avertir ici, comme sur toute espèce de convention, des inconvénients que le silence des contractants ne manque jamais d'entraîner; en cherchant, ensuite, à prévoir les clauses les plus usitées; enfin, à suppléer par des règles générales aux lois que les intéressés ont toujours le droit et souvent seuls le moyen, mais que trop souvent aussi ils négligent de se dicter. . . » Ainsi, les parties ont-elles choisi un gérant et réglé par des conventions expresses tout ce qui a trait à l'administration , l'administrateur désigné tient directement des associés et de leur volonté expresse les pouvoirs dont il est investi. Au contraire, les parties se sont-elles abstenues d'exprimer leur pensée à cet égard, c'est encore de leur volonté que procède le mode d'administration ; mais c'est d'une volonté présumée et non plus expresse : le législateur, après l'avoir interprétée et déclarée, en fait la loi de l'association.

496. Nous laissons, quant à présent, le second cas à l'écart; comme nous venons de le dire, il est régi par l'art. 1859, lequel institue le régime légal de gestion : nous l'étudierons en commentant ce dernier article. Il ne sera question, quant à présent, que de l'administration constituée par les associés eux-mêmes. A ce cas se réfèrent les art. 1856, 1857 et 1858, dont les dispositions ont pour objet : 1° la nomination du gérant ou administrateur ; 2° les causes qui peuvent mettre fin à la gestion, et tout spécialement la révocation du gérant; 3° l'étendue des pouvoirs, et plus particulièrement la détermination des actes que l'administrateur peut ou ne peut pas faire, et des contestations judiciaires dans lesquelles il est autorisé à agir soit comme demandeur, soit comme défendeur; 4° l'exercice de ces pouvoirs et leur combinaison lorsque l'administration de la société a été confiée à plusieurs associés.

H. — : 497. La nomination par les associés d'un administrateur ou de plusieurs peut avoir lieu de deux manières , ou plutôt à deux époques différentes. Elle peut être faite, dès le début de la société, dans l'acte où sont établies les conditions constitutives de l'association; elle peut n'avoir lieu que par un acte postérieur au contrat de société. Le pouvoir conféré à l'administrateur ou aux administrateurs nommés a un caractère essentiellement différent suivant que la nomination est faite de l'une ou de l'autre manière. Lorsque, par une sage prévoyance, les parties, avant même de s'engager dans les opérations sociales, en confient la direction à des coïntéressés qu'ils désignent par une clause spéciale du contrat de société, elles posent par là même l'une des conditions du pacte social, elles constatent une des conventions dont l'ensemble constitue le contrat qui les engage et les lie. Par conséquent, le pouvoir conféré dans ces termes doit être irrévocable; et en effet, selon l'expression de la loi, il ne peut être révoqué sans cause légitime, tant que la société dure (art. 1 856, § 2) . Il n'en est plus de même lorsque, après s'être associées sans organiser une administration , les parties pourvoient à cet objet au cours de la société. Elles s'étaient soumises d'abord, par leur silence, au régime légal, au système d'administration organisé par la loi elle-même. •Éclairées ensuite par l'expérience , instruites par la marche même des t. vu. 23

choses des inconvénients inhérents au défaut d'unité dans la gestion , elles modifient ce régime et confient à une personne de leur choix le soin de continuer l'entreprise commencée. L'acte qui intervient à cet effet ne peut évidemment pas être regardé comme faisant partie du pacte social ; c'est un mandat que les coassociés constituent après coup, mandat absolument subordonné à la volonté de ceux qui le confèrent. Par conséquent, l'irrévocabilité ne saurait être attachée au pouvoir qui découle de ce mandat. Et en effet, selon l'expression de la loi encore, ce pouvoir est révocable comme un simple mandat (art. 1856, § 2).

498. Toutefois, cette différence s'efface en certaines circonstances. Le pouvoir de l'administrateur nommé par acte postérieur au contrat de société est révocable toujours et nécessairement , sans qu'il y ait à distinguer entre le cas où ce pouvoir est confié à un associé ou à plusieurs, et le cas où il est remis à des étrangers. L'acte de nomination se détachant nettement du contrat de société dont il est indépendant, il est vrai de dire qu'en toute hypothèse le gérant nommé, quel qu'il soit, associé ou étranger, n'est qu'un simple mandataire. Au contraire, le pouvoir des gérants statutaires, ou constitués par le contrat de société, n'est irrévocable qu'autant qu'il a été remis par les statuts sociaux à des membres de la société. Cela s'induit des termes mêmes de l'art. 1856, qui, en consacrant l'irrévocabilité, parle du pouvoir de Y associé chargé de l'administration. Dès lors, si le gérant nommé par les statuts est un étranger, il est mandataire au même titre que s'il eût été nommé pai un acte postérieur au contrat de société; son pouvoir est révocable comme celui d'un simple mandataire. Ce sont les qualités d'associé et de gérant statutaire, concourant ensemble, qui donnent au pouvoir ce caractère d'irrévocabilité par lequel il se distingue de celui de l'administrateur nommé par un acte postérieur au contrat de société.

499. Mais il n'en est pas du principe même de la gérance ou de son origine comme de son caractère. En thèse générale, pris dans la société ou en dehors, les administrateurs doivent être nommés par Y unanimité des associés. Il est bien un cas particulier où la simple majorité devrait suffire : c'est lorsqu'en organisant l'administration dans le pacte social , les parties conviennent de désigner le gérant ultérieurement. Alors, en effet, il s'agit d'exécuter une clause du contrat, acceptée de tous, et dont l'exécution dès lors ne peut être paralysée par le dissentiment ou la résistance de quelques-uns : c'est le cas de faire prévaloir l'avis de la majorité. Mais en dehors de cette hypothèse tout exceptionnelle, l'accord de toutes les parties est nécessaire pour la nomination d'un administrateur. C'est évident par rapport à l'administrateur statutaire, puisqu'il s'agit là, comme nous l'avons expliqué, de l'une des conditions constitutives du contrat. C'est non moins évident en ce qui concerne l'administrateur nommé par acte postérieur au pacte social. Et en effet, par cela même que la convention n'avait rien réglé quant à l'administration , ni pourvu à la nomination des administrateurs, chacun des associés avait adhéré à une association dont le régime administratif devait être celui de la loi. Nommer un administrateur

après coup, c'est donc revenir sur cet état de choses et substituer à un régime accepté par tous un régime nouveau et différent. Or,- ce régime nouveau ne peut être imposé par la majorité à la minorité, cette minorité fut-elle composée d'un seul associé. Car, en principe, l'accord unanime des parties n'est pas moins nécessaire pour déroger à un contrat que pour y introduire une clause essentielle.

500. Après ces explications sur la constitution de la gérance, ce serait le cas de suivre les administrateurs nommés dans l'exercice de leurs fonctions. Cependant la loi elle-même, en confondant dans une même disposition la création des pouvoirs du gérant et leur révocation, nous invite à nous écarter de cet ordre logique et à nous occuper auparavant des différentes manières dont le droit de gérer peut prendre fin.

III. — 501. L'art. 1856 a prévu le cas de révocation seulement. Il est d'autres causes pourtant qui mettent fin aux fonctions du gérant, et cela si nécessairement que le législateur n'avait même pas à s'en expliquer. Par exemple, il va de soi que la mort d'un administrateur, quel qu'il soit, termine la gestion qui lui avait été confiée. De même, il est certain que l'administrateur nommé pour un temps limité perd tous ses pouvoirs à l'expiration du terme fixé. Ce sont là des vérités si évidentes par elles-mêmes qu'il serait puéril d'insister.

502. Mais lorsque l'administration prend fin par l'une de ces causes, une question s'élève à laquelle il convient de s'arrêter : c'est celle de savoir quel est l'effet de cette vacance de l'administration sur l'existence même-de la société. Cette société qui, momentanément au moins, n'est pas administrée, est-elle dissoute? Au contraire, survit-elle à l'événement et y a-t-il lieu seulement à la pourvoir d'un nouvel administrateur? Si elle survit, comment ce nouvel administrateur devra-t-il être nommé? Bien entendu, nous supposons que les statuts sociaux n'ont rien prévu sur ce point; car s'ils ont tout réglé, ils sont la loi du contrat; en ce point, comme en tous autres, cette loi s'impose aux associés, qui ne peuvent se dispenser de la suivre. Nous supposons également que, le cas n'étant réglé par aucune stipulation particulière, les parties intéressées ne s'entendent pas sur le parti à prendre et sur la marche à suivre ; car si elles sont d'accord, il n'y a plus de question. Par cela même qu'elle ne prescrit ni ne prohibe rien, la loi laisse toute liberté aux associés ; et dès que la volonté de tous se fixerait à une solution, il n'y aurait pas de raison pour que leur détermination, quelle qu'elle fût, ne dût pas être suivie.

Ainsi, la convention étant muette, il y a dissentiment entre les associés , et divers avis sont en présence : dans ce cas , on devra s'attacher à la cause qui a mis tin à la gestion de l'administrateur, et statuer en conséquence. — L'administration cesse-t-elle par l'expiration du terme convenu, la société continue, et désormais le mode d'administration en doit être soumis au régime légal établi par l'art. 1859 du Code civil. En effet, cet article pose certaines règles d'administration en vue du cas où les parties ont gardé le silence sur ce point. Or, les associés, en fixant un terme à l'administration que le pacte social avait constituée, n'ont

pas déterminé le mode d'administration pour la période ultérieure; en sorte qu'il y a sur ce point silence de leur part au moment où cette période commence, silence volontaire et intentionnel; car, en fixant un terme à l'administration, les associés n'ont pas pu ne pas prévoir qu'un moment viendrait où leur association cesserait d'être administrée. C'est donc à tous égards le cas de l'art. 1859, et il convient d'imposer à la société le régime établi par cet article, puisque ses membres ne s'entendent pas sur tel autre régime qu'ils pourraient adopter. — L'administration prend-elle fin par la mort du gérant, il faut distinguer. Si l'administrateur décédé était un gérant statutaire dont le choix a été une des conditions du contrat, la société est dissoute, à moins que tous les associés sans exception ne confient le pouvoir d'administrer à un nouveau gérant. A défaut d'unanimité sur ce point, il n'y a pas accord des associés sur la gestion à organiser, et l'on ne saurait les soumettre au régime légal , parce qu'ils ont manifesté dès l'origine la volonté de l'exclure. Si le gérant décédé avait été nommé par un acte postérieur au contrat de société, il ne pourrait, sans doute, être rgmplacé que du consentement unanime des associés, car sa nomination n'a pu être faite qu'avec et par le concours de tous (suprà, n° 499). Mais si les associés ne s'entendent pas sur le choix du remplaçant, la société n'en subsiste pas moins ; et elle se replace sous le régime légal , auquel elle s'était tacitement soumise à l'origine par le silence des statuts sociaux sur le mode d'administration (suprà, n° 497).

IV. — 503. Ceci expliqué, revenons à la révocation, seule cause prévue par le législateur entre toutes celles qui mettent fin à l'administration.

En ce point, il y a, entre l'administrateur nommé par le contrat de société et le gérant choisi par acte postérieur à ce contrat, une différence capitale que les observations précédentes font déjà pressentir et que l'art. 1856, § 2, précise en ces termes : « Ce pouvoir (de l'associé chargé de l'administration par une clause spéciale du contrat de société) ne peut être révoqué sans cause légitime, tant que la société dure ; mais s'il n'a été donné que par acte postérieur au contrat de société, il est révocable comme un simple mandat. » Ainsi, comme l'exprime Pothier, le gérant statutaire a un pouvoir qui ne peut être révoqué pendant la durée de la société, si ce n'est pour cause légitime, tandis que le gérant nommé après coup par un acte postérieur au contrat de société est un simple mandataire auquel son pouvoir peut toujours être retiré par les associés (l).

504. C'est là une différence propre aux sociétés civiles. Nous verrons en effet, en traitant des sociétés commerciales, que dans certaines, spécialement dans les sociétés anonymes, les administrateurs sont, d'après l'art. 31 du Code de commerce, dont la disposition est reproduite à cet égard par l'art. 22 de la loi du 24 juillet 1867, des mandataires à temps, toujours révocables; et nous étudierons les questions qui, soit

(I) V. Pothier {Soc, n° 71).

pour ces sociétés, soit pour les sociétés en commandite, se rattachent à la révocabilité des administrateurs. Quant à présent, il faut s'en tenir aux sociétés civiles , et se rendre compte de la différence établie par l'art. 1856.

Le pouvoir de gérer confié par les statuts sociaux est irrévocable pendant la durée de la société, parce que ce pouvoir, tel qu'il a été constitué, a été l'une des conditions du contrat. D'une part, l'associé administrateur n'a consenti à la société que parce qu'il devait l'administrer, et n'y serait pas entré sans cela. D'une autre part, les autres associés se sont liés en vue de la personne du gérant choisi, et ne se seraient pas engagés dans le contrat si le soin de leurs intérêts avait été confié à un autre. La convention les lie donc tous réciproquement, et pourvu que le gérant agisse sans fraude et pour le bien de la société, elle ne peut pas être révoquée, si ce n'est de leur consentement mutuel (C. civ., art. 1134). Au contraire, le pouvoir de gérer ne se lie pas au contrat comme une condition constitutive lorsque c'est après coup qu'il a été conféré. C'est alors un simple mandat qui, de même qu'il a été donné librement, a été spontanément accepté. Et dès lors, le droit du gérant, c'est-à-dire du mandataire, est, en vertu des principes particuliers au contrat de mandat, révocable ad nntum par les autres associés, c'est-à-dire par les mandants.

505. Par une réciprocité nécessaire, bien que le législateur ait omis de l'exprimer, si les pouvoirs du gérant statutaire sont plus solides que ceux du gérant simple mandataire, ses obligations et ses devoirs sont aussi plus impérieux. Le gérant statutaire n'est pas libre de s'affranchir quand il lui plaît, sans motifs, de la charge qu'il a acceptée. De même que vis-à-vis de lui ses coassociés sont tenus de le laisser administrer, de même, vis-à-vis d'eux, il est tenu d'administrer et ne peut s'en dispenser sans l'assentiment de tous. Au contraire, le gérant simple mandataire peut abdiquer son mandat par une renonciation qui y met fin (C. civ., art. 2003), et pourvu que la renonciation ne soit ni préjudiciable ni inopportune, il peut la notifier à ses mandants quand il le juge à propos ( 1 ) .

506. Tel est le droit commun. Mais il est certain et reconnu par tous les auteurs que les associés sont absolument libres de le modifier. Ainsi, rien ne s'oppose à ce que le pouvoir du gérant statutaire, irrévocable d'après le droit commun, soit déclaré révocable par les statuts sociaux. Et à l'inverse, rien ne s'oppose non plus à ce que les pouvoirs, révocables ad nutum, du gérant simple mandataire, soient constitués irrévocables par l'acte qui nomme le gérant après coup (2). Bien entendu, dans ce dernier cas, l'acte de nomination, qui modifie le pacte primitif en ce qu'il donne au gérant les mêmes pouvoirs que s'il était nommé par ce pacte, doit émaner de tous les associés.

(1) V. notre Traité-Commentaire des Petits Contrats (t. I, n" 972, 1164 et suiv.).

(2) V. MM. Duranton (t. XVII, n° 434); Duvergier (n° 294); Troplong (n° 669); Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. IV, p. 438, note 1 in fine) ; Rauter (p. 2461 ; Demètre B. Polizu(n° 132); Talon (p. 158).

V. — 507. Cependant il convient de s'entendre sur l'irrévocabilité du pouvoir conféré au gérant statutaire ou à celui qu'un acte de nomination postérieur au contrat de société assimile au gérant statutaire. « Ce pouvoir, dit l'art. 1856, § 2 , ne peut être révoqué sans cause légitime tant que la société dure. » Et cela montre clairement que la situation respective des parties n'est pas telle que l'administrateur puisse tout faire et que les autres associés ne puissent empêcher rien. L'administrateur n'est pas érigé en maître absolu des affaires ou des intérêts communs; il est sous le contrôle de ceux qu'il représente. Toutefois ceux-ci n'ont pas un droit tout-puissant. S'ils n'abdiquent pas complètement entre les mains de leur gérant, le gérant de son côté n'est pas vis-à-vis d'eux dans une étroite dépendance. Il a le droit d'administrer, et le devoir d'administrer loyalement. Ses associés sont tenus de respecter ses actes. Mais s'il commet des infidélités, s'il dissipe, s'il gère avec une inhabileté notoire, s'il compromet follement les ressources de la société, la cause légitime de révocation dont parle la loi se produira à l'instant, et les associés peuvent alors s'adresser aux tribunaux pour faire briser entre les mains du gérant statutaire un pouvoir que son infidélité ou son incapacité ne permet pas de lui laisser.

508. Sans parler quant à présent des autres moyens qu'ont les associés de se garantir contre la mauvaise gestion de leur gérant, statutaire ou non statutaire, et auxquels nous reviendrons bientôt (infrà, nos 540 et suiv.), relevons une question discutée entre les auteurs, celle de savoir si la révocation ou la destitution du gérant pour cause légitime peut être provoquée par un seul associé. Selon quelques auteurs, la demande doit, comme toute autre mesure, avoir été l'objet d'une délibération prise à la majorité (1). D'autres estiment que la poursuite motivée d'un seul suffit. Si l'associé qui seul demande la révocation , dit en ce sens Troplong, argumentait ainsi : « Vous ne voulez pas me l'accorder, eh bien , je vais demander la dissolution , car les causes légitimes qui peuvent faire prononcer la révocation sont aussi de celles qui peuvent dissoudre la société », qu'aurait-on à lui répondre? (2) Nous sommes de ce dernier avis, et nous tenons que l'argument de Troplong serait sans réplique au moins vis-à-vis du gérant d'une société dont la durée serait illimitée. La volonté d'un seul associé, sans motifs assignés et appréciés étant, en ce cas, une cause suffisante de dissolution [infrà, art. 1869), il serait déraisonnable de ne pas accorder à un seul associé la faculté de demander la révocation pour cause légitime, alors qu'il pourrait demander la dissolution. Toutefois l'argument vaudrait moins vis-à-vis du gérant dans le cas d'une société à terme. Il ne suffit pas à un associé, pour faire dissoudre une telle société, de le vouloir; il doit nécessairement établir l'existence de l'une des causes de dissolution prévues par la loi. Or, il ne va pas de soi, pensons-nous, que tout ce qui peut être cause de révocation du gérant soit aussi cause de dissolution de la so-

(1) V. MM. Duvergier (n° 293); Boiteux (t. VI, p. 327). Comp. Req., 7 janv. 1868 (S.-V., 68, 1, 172; J. Pal., 18G8, p. 68).

(2) V. Troplong (n° 676) et Bravard (Mon. de droit comm., p. 56).

ciété. Et dès lors, on ne peut plus dire que chaque associé individuellement peut provoquer la première mesure parce qu'il pourrait provoquer la seconde, puisqu'il est possible que telle cause légitime, suffisante pour faire révoquer le gérant, ne suffirait pas pour dissoudre la société. Mais la raison de décider que tout associé peut agir seul en vue de la destitution du gérant statutaire d'une société, soit à durée illimitée, soit à terme, et n'a pas besoin du concours ou de l'intervention de la majorité, c'est qu'il s'agit là d'une mesure émanant de l'autorité judiciaire et non des associés eux-mêmes. La révocation ou la destitution pour cause légitime est prononcée par le tribunal sur la demande d'un associé, qui ne peut pas exiger que sa volonté de révoquer soit sanctionnée purement et simplement, mais dont le rôle se borne à signaler les motifs ou les causes qui permettront aux juges , après examen , de mettre un terme à une administration préjudiciable aux intérêts de la société. Ainsi, la destitution du gérant n'est pas un acte de puissance do la part des associés; elle est l'oeuvre du juge. C'est pourquoi l'intervention de la justice peut être provoquée par un seul associé, sans le concours de la majorité, à laquelle il n'y a lieu de faire appel qu'autant que, s'agissant d'une décision à prendre par les associés eux-mêmes, ils sont divisés entre eux.

509. D'ailleurs, cette révocation du gérant nommé par les statuts, lorsqu'elle est prononcée par les tribunaux et définitive, entraîne la dissolution de la société. A défaut d'une administration qui en dirige et en gère les affaires, une société ne saurait subsister. Or, ici le gérant étant révoqué, il n'y a plus d'administration. Et comme il n'est pas possible de mettre à la place de cette administration, telle que le pacte soci, 1 l'avait constituée, une autre administration quelconque, soit l'administration légale organisée par l'art. 1859, soit tel autre mode d'administration qu'imaginerait le tribunal ou la majorité des associés; comme rien de cela ne pourrait être fait qu'au mépris du pacte social et en lui substituant un contrat nouveau, il faut bien reconnaître que ce pacte primitif est rompu et que la société a cessé d'exister. Aussi n'admettons-nous pas la doctrine de quelques auteurs d'après lesquels la révocation du gérant n'emporterait pas dissolution de la société, mais donnerait seulement à chaque associé le droit de demander cette dissolution (1). Selon nous, la dissolution de la société est un effet naturel et nécessaire de la destitution du gérant , comme elle serait aussi un effet de la retraite volontaire, sauf l'action en dommages-intérêts à laquelle sa désertion donnerait ouverture. Tout ce qu'on peut accorder, c'est que la cause de la dissolution étant uniquement ici la vacance de la gérance, il dépendrait des associés, s'ils étaient unanimes, de pourvoi à cette vacance; auquel cas la volonté de tous ferait loi, et la sociét suivrait sa marche avec le nouveau gérant que les parties auraient choi i pour remplacer le premier (2).

(1) V. notamment Troplong (n° 677) et M. Rauter {op. cit., p. 245).

(2) V., en ce sens, MM. Malepeyre et Jourdain {Soc, p. 122); Duvergier (n° 295);

510. 11 en serait autrement de la révocation prononcée contre un administrateur nommé par un acte postérieur au contrat de société. Soit que la nomination ait été faite par l'unanimité des associés renonçant ainsi à l'administration légale à laquelle ils s'étaient soumis tacitement par le silence de l'acte constitutif de leur société, soit qu'elle ait été faite par la majorité des associés en exécution d'une clause spéciale du contrat de société (suprà, n° 502), la révocation du gérant ne saurait entraîner dissolution. Le changement du mode d'administration a pour effet , dans le premier cas , de replacer la société sous le régime légal de l'art. 1 859 ; ou, dans le second, de la soumettre au régime créé par la décision de la majorité. Mais, dans les deux hypothèses, la société survit à la révocation du gérant.

511. Au contraire, il y a lieu de distinguer sur le point de savoir comment peut être faite la révocation de ce gérant, et spécialement si elle peut être le résultat de la volonté d'un seul associé ou s'il faut le concours de la majorité.

Si l'administration a été conférée par une convention postérieure au contrat de société et faite spontanément entre tous les associés, la volonté d'Un seul suffit pour faire tomber le mandat ou pour que le gérant mandataire cesse de représenter la société et d'en diriger la marche. Le pouvoir d'administrer n'avait été concentré entre les mains de ce gérant que par l'effet de la délégation librement consentie par chacun du droit- qu'aux termes de l'art. 1859 il avait d'administrer lui-même. Si le mandat de l'un est révoqué (et il est de principe que la volonté du mandant suffit à opérer la révocation), l'ensemble des pouvoirs conférés au gérant est rompu. Désormais ce gérant peut bien rester le représentant de quelques-uns des associés. Mais il n'est plus l'administrateur de la société, ou du moins il ne l'est plus seul, puisque celui des associés qui lui a retiré sa confiance a repris par cela même le droit d'administrer tel que la loi le donne à chaque associé , à défaut de stipulation spéciale dans le pacte social sur le mode d'administration (1).

Mais la majorité est nécessaire, et elle suffit, si le pouvoir d'administrer a été donné postérieurement à la formation de la société, en exécution d'une clause du contrat. Nous avons vu que dans ce cas le choix d'un administrateur par la majorité est obligatoire pour la minorité, et qu'après avoir adhéré à la stipulation par laquelle chacun des associés consentait à déléguer ultérieurement à un mandataire commun son droit propre d'administration, aucun d'eux ne peut rendre impossible la réalisation de ce pacte par sa résistance (suprà, n° 499). Or, par cela même que la convention a pour effet de faire triompher la volonté de la majorité dans le choix du gérant, elle fait que ce gérant ne peut être révoqué ou destitué autrement que par la majorité. Un seul des as-

Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. IV, p. 439, note 4); Delangle (Soc. corntn., n° 175); Taulier (t. VI, p. 376).

(1) V., en ce sens, MM. Duranton (t. XVII, n° 434); Troplong (n° 680); Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. IV, p. 438, note 1). — V. cependant MM. Duvergier (n° 293) ; Aubry et Rau (3e édit., t. III, p. 406); Rauter [op. cit., p. 251). Comp. M. Delangle (n° 174).

sociés ne pourrait pas s'opposer à la nomination ; un seul ne peut pas opérer la révocation. Sans cela, le droit réservé à la majorité de faire la nomination serait vraiment dérisoire, puisque son vote pourrait être détruit dès le lendemain par le caprice d'un seul associé. Il est donc nécessaire, en ce cas, que le gérant élu et désigné par la majorité ne puisse être destitué et remplacé que par la majorité.

512. Ces règles sur la révocation de l'administrateur et sur les effets de la mesure quant à l'existence de l'association se déduisent de la nature même des pouvoirs conférés aux gérants, du mode de leur nomination et de la corrélation existant entre ce mode et le terme des fonctions des gérants. Mais il est bon de faire remarquer que dans le cas où, par une sage prévoyance, les parties auraient elles-mêmes déterminé les causes de révocation , réglé la forme dans laquelle la révocation serait prononcée, décidé enfin comment il serait pourvu au remplacement de l'administrateur révoqué ou destitué, ces conventions spéciales constitueraient la loi en exécution et en conformité de laquelle toutes choses, à cet égard, devraient être réglées. Et si les parties n'étaient pas d'accord sur l'exécution, les tribunaux n'auraient qu'à interpréter les conventions et à statuer en conséquence. La Cour de Paris a décidé, en ce sens, que lorsque l'acte de société attribue au conseil général le pouvoir de révoquer le directeur dans certains cas déterminés et suivant certaines formalités, c'est aux tribunaux qu'il appartient, en cas de contestation sur l'exécution de la clause, d'apprécier si le conseil général était régulièrement composé, s'il s'est conformé aux règles prescrites, et si la révocation a été prononcée pour un fait prévu par les statuts (1). Citons encore, dans cet ordre d'idées, un arrêt de la Cour de Nîmes duquel il résulte que lorsque les statuts d'une société portent que les actes d'administration ne pourront être faits que d'après l'adhésion d'un nombre déterminé de membres de cette société, la révocation du gérant nommé en conformité de cette clause ne peut être faite valablement par des associés inférieurs à ce nombre, sans le concours des autres (2).

VI. — 513. Nous devons maintenant, en revenant sur nos pas, prendre l'administrateur en exercice , et rechercher quels en sont les pouvoirs.

Et d'abord, un cas doit être prévu, bien que les exemples en soient assez rares : c'est celui où les associés, en désignant l'un d'eux pour administrateur, soit dans le pacte social, soit par un acte postérieur, ont, en outre, précisé les pouvoirs de cet administrateur, énuméré ou déterminé les actes qu'il aurait le droit d'accomplir. En ce cas, l'administrateur désigné doit s'en tenir strictement à l'acte qui l'investit; il doit le suivre à la lettre; il ne peut rien faire, selon l'expression de l'art. 1989 du Code civil, au delà de ce qui est porté dans son mandat.

514. Mais quels sont les droits du gérant et quels actes peut-il ac-

(1) Paris, 29 juin 1850 (Dali., 54, 5, 706).

(2) Nîmes, 3 juill. 1855 (Dali., 55, 5, 416).

complir quand la nomination est faite sans aucune détermination à cet égard ?

Le Code a prévu quelques cas spéciaux , et posé des règles précises en ce qui concerne certaines administrations, par exemple l'administration des biens d'un mineur ou d'un interdit par son tuteur, l'administration des biens d'une femme par son mari. Ce que le tuteur, ce que le mari peut faire, est nettement indiqué, comme ce qui est interdit à l'un et à l'autre. Le législateur n'a pas cru devoir prendre la même précaution par rapport à la gestion des affaires sociales ; et il faut reconnaître que cela n'était pas également nécessaire, puisqu'il ne s'agit plus ni de sauvegarder les droits d'une personne naturellement incapable de les défendre , ni de combiner les devoirs d'un administrateur avec les prérogatives qu'il tient de sa puissance sur la personne dont il administre les biens. Ici les intéressés sont capables et ont la pleine disposition de leurs droits. La loi n'avait donc plus à intervenir pour circonscrire dans une mesure déterminée le pouvoir d'administrer. Elle a laissé ce soin aux parties, qui, lorsqu'elles ne s'en expliquent pas, sont censées conférer au gérant un pouvoir égal à celui d'un mandataire général, dû procurator totorum bonorum. « Ce pouvoir, dit en effet Pothier en reproduisant une ancienne doctrine, renferme, par rapport aux biens et aux affaires de la société, ce qu'a coutume de renfermer une procuration générale qu'une personne donne à quelqu'un pour administrer ses biens : car celui de ces associés à qui on a donné cette administration est comme le procureur général de ses associés pour les biens et affaires de la société. » (l)

515. Pour les biens et affaires de la société : c'est donc à dire que si l'associé gérant doit être assimilé à un mandataire pourvu d'une procuration générale, il y a en outre, de l'aveu de tous les auteurs, à tenir compte de la nature des affaires sociales, en ce que l'administrateur y peut trouver le droit d'accomplir tels ou tels actes qui habituellement ne sont pas permis à un mandataire général (2). L'administrateur est préposé à la direction d'une société fondée pour atteindre un but déterminé. Or, le premier devoir du gérant est de conduire la société à ce but, et de tendre vers la fin qu'elle s'est proposée. S'il y a, pour cela, une série d'actes à accomplir, d'opérations à exécuter, il faut bien admettre que ces opérations ou ces actes rentrent dans les pouvoirs du gérant, alors même qu'en soi ils excéderaient les pouvoirs de l'administrateur ordinaire ou même d'un mandataire général. D'après cela, il n'est pas possible, on le comprend, de dire, en thèse générale, quels sont les actes que l'administrateur associé peut ou ne peut pas faire. Tout dépend, en effet, non pas du caractère des actes pris en euxmêmes , de leur nature , mais de leur rapport avec le but de l'association, c'est-à-dire d'un point essentiellement variable, chaque association

(1) Pothier (Soc, n° 66).

(2) V. MM. Duvergier (n° 310); Troplong (n° 681); Delangle (n° 137); Massé et Vergé, sur Zacharise (t. IV, p. 438, note 2); Rauter ( p. 247 et 248); Demètre B. Polizu (n° 134).

ayant son but particulier et sa raison d'être spéciale. Donc, il appartient plutôt au juge d'apprécier en fait la légalité des actes d'un gérant, qu'il ne convient au jurisconsulte de déterminer, en thèse générale et absolue, la limite des pouvoirs qui lui sont conférés. Attachons-nous cependant à certains actes qui sont dans le cours habituel des choses. Il en est quelques-uns qui sont pour ainsi dire hors de discussion.

516. Ainsi, bien que d'après l'art. 1988 le mandat, même conçu en termes généraux, n'emporte pas le droit d'aliéner et par conséquent de consentir une vente qui opère un dessaisissement complet et irrévocable de la chose, il est cependant des sociétés dans lesquelles le gérant a plein pouvoir pour effectuer la vente des objets qui , d'après la nature même de la société, sont destinés à être vendus. En matière commerciale surtout, il va de soi que le gérant est capable de vendre, puisque le commerce pour lequel on s'est associé consiste dans une succession de ventes et d'achats. — Le pouvoir de vendre, et conséquemment le pouvoir d'acheter, doivent même, suivant le cas, être laissés au gérant, alors que l'acte a des immeubles pour objet. Il en serait ainsi, par exemple, dans une société formée pour spéculer sur l'achat et la revente des immeubles. Donc, l'achat ou la revente constituera, abstraction faite de la nature ou de l'importance des objets, un acte d'administration permis au gérant, si cet achat et cette revente correspondent à la tin que les associés se sont proposée en se réunissant. Et, en effet, comment ne pas présumer qu'ils ont tacitement accordé à celui qu'ils ont mis à la tête de l'entreprise le droit d'accomplir librement tous les actes sans lesquels l'objet même qu'ils ont eu en vue ne pourrait pas être réalisé?. ..

517. Cette faculté de vendre comporte néanmoins des limitations et des réserves. Il est évident, par exemple, que l'associé gérant qui a le pouvoir de vendre les objets même immobiliers faisant partie du fonds social, s'ils sont destinés à être vendus d'après le but de la société, ne pourrait pas, au contraire, vendre les choses communes destinées à être louées ou employées à un autre usage. A cet égard, la distinction a été nettement indiquée par Pothier. Le pouvoir du gérant, dit-il, h consiste à faire tous les actes et marchés nécessaires pour les affaires de la société ; comme. . . de faire les achats des choses nécessaires, de vendre les choses dépendantes de la société, qui sont destinées à être vendues, et non d'autres. Par exemple, dans une société universelle, celui des associés à qui on a donné l'administration de la société peut vendre tous les fruits qui proviennent des récoltes des héritages dépendants de la société, la coupe des bois taillis lorsqu'ils sont en âge d'être coupés. Mais il ne peut pas vendre les héritages ni les autres biens immeubles appartenant à la société, ni même les meubles qui servent à les garnir, si ce n'est ceux qui sont de nature à se détruire s'ils étaient gardés. (L. 63, ff. De procur.) Dans une société de commerce, l'associé qui a l'administration peut bien vendre les marchandises de cette société, ces marchandises n'y étant entrées que pour être revendues. Mais son pouvoir ne s'étend pas jusqu'à pouvoir vendre la maison qui a été acquise pour

faire le «iége du commerce , ni à y imposer des servitudes : il ne peut pas même vendre les meubles qui sont dans cette maison pour y rester, comme des chaudières, des métiers et autres ustensiles de commerce. » (1) Cette doctrine, dont l'application peut n'être pas sans quelque difficulté dans la pratique, est admise et reproduite par la généralité des auteurs (2).

Notons, d'ailleurs, que l'administrateur de la société, qui n'a pas qualité pour vendre la chose sociale non destinée à être vendue , pourrait, au contraire, demander la conversion en vente sur publication judiciaire d'une saisie immobilière formée contre la société (3). Ici, la vente volontaire, qui se substitue à l'expropriation forcée, n'est pas le fait propre du gérant-, elle a lieu, sans son concours, sous l'œil de la justice; et en outre elle constitue un acte de bonne administration, en ce que la conversion atténue les conséquences onéreuses que l'expropriation, si elle était suivie, pourrait avoir pour la société.

518. On est moins d'accord sur le point de savoir si l'associé gérant a le droit de faire sur les immeubles de la société les innovations qu'il estimerait avantageuses.

Faisons d'abord remarquer qu'il ne faut pas confondre les innovations avec les réparations que l'état des immeubles sociaux pourrait rendre nécessaires au cours de la société. Ces réparations tendent à conserver la chose, non à la modifier : non-seulement elles peuvent, maiselles doivent être faites par tout gérant véritablement soigneux des intérêts de la société. Les innovations s'entendent donc de tels ou tels travaux dont l'exécution aurait pour effet de transformer les immeubles, par exemple la construction de bâtiments sur un terrain nu, l'addition à des bâtiments existants de constructions nouvelles, etc. À cet égard, nous estimons, sinon avec l'unanimité au moins avec la majorité des auteurs (4), que, sauf les cas exceptionnels où il apparaîtrait que l'exécution du travail a été prévue et autorisée implicitement ou considérée comme rentrant dans l'administration , les innovations excèdent les pouvoirs du gérant. Cette solution a été parfois justifiée par argument du $ 4 de l'art. 1859, aux termes duquel, dans le cas où il n'y a pas eu d'administration organisée, l'un des associés ne peut faire d'innovations sur les immeubles dépendant de la société, même quand il les soutiendrait avantageuses à cette société, si les autres associés n'y consentent. Toutefois, cet argument n'est pas décisif. On pourrait induire, par analogie de la disposition précitée , que le concours de tous les associés étant nécessaire dans le cas prévu par cet article où tous les associés sont

(1) Pothier {Soc, n" 66 et 67).

(2) V. MM. Pardessus (n° 1014); Malepeyre et Jourdain (p. 53 et 54); Duvergier (n° 310); Troplong (n05 682 et 683); Delangle (n° 641); Molinier (n° 300); Aubry et Rau (3e édit., t. III, p. 407 et note 2); Massé et Vergé, sur Zachariae (t. IV, p. 438, note 2); Rauter ( p. 248); Alauzet (n° 197).

(3) V. Rej., 23 août 1836 (S.-V., 36, 1, 705; Dali., 37, 1, 139; J. Pal, à sa date). — Junge : M. Rédarride (Des Soc, n° 208).

(4) Cotrip. MM. Duvergier (n° 321); Troplong (n°s 697 et C98); Malepeyre et Jourdain (p. 54); Molinier (n° 300); Boileux (t. VI, p. 325); Delangle (n° 143); Talon (p. 104 et 166).

administrateurs par la force des choses, il faudrait, dans notre espèce, l'unanimité des gérants dans le cas où l'administration aurait été déléguée à plusieurs. Et cela laisse entière la question de savoir si le gérant unique ou tous les gérants d'accord ont ou n'ont pas le droit de décider la mesure. Mais ce qui nous détermine, c'est d'abord que les innovations dont il s'agit ici conduisent nécessairement à des dépenses considérables; c'est ensuite et surtout qu'elles ont pour résultat la transformation de la chose sociale. Or, en cela elles constituent une œuvre qui, si elle peut-être faite par celui qui a le droit de disposer de la chose en maître, ne rentre assurément pas dans les pouvoirs de celui qui n'a qu'un droit d'administration.

519. Quoi qu'il en soit du motif de la solution, toujours est-il que les innovations qui transforment les immeubles sociaux restent interdites au gérant. Il suit de là que les associés ont le droit de s'opposer à l'exécution des travaux , ou à la continuation si les travaux ont été commencés à leur insu. D'où la conséquence ultérieure que si, témoins de l'exécution et ayant tout connu, ils ont laissé faire sans réclamation ni opposition, ils doivent être considérés comme ayant tout ratifié par leur silence. Et ils sont désormais inadmissibles soit à se plaindre, soit à demander la suppression des travaux.

520. Que si les travaux ont été commencés et parachevés à l'insu des associés et malgré leur opposition, il y aura lieu d'examiner, suivant la juste observation de M. Delvincourt, si les innovations sont utiles à la société, si elles sont nuisibles, au contraire, ou seulement inutiles. Sont- elles utiles, sans être d'ailleurs excessives, il en doit être tenu compte au gérant jusqu'à concurrence de la plus-value. Sont-elles nuisibles, les associés pourront exiger la démolition et le rétablissement des lieux en l'état primitif, et même avec des dommages- intérêts, suivant les circonstances. Enfin, les innovations sont-elles inutiles à la société, le gérant, qui, ayant excédé ses pouvoirs, ne saurait prétendre à aucune espèce de recours, devra au moins, à titre de ressource subsidiaire, être autorisé à enlever tout ce qui pourra être déplacé sans détériorer le fonds (1).

521 . Du reste, les innovations dont nous venons de parler sont interdites au gérant non -seulement quant aux immeubles, mais encore quant aux meubles de la société. Il ne lui est pas plus permis de modifier les objets mobiliers dépendant du fonds social que de transformer ou de changer l'état des immeubles sociaux. Mais, pour les meubles comme pour les immeubles, les innovations interdites au gérant s'entendent des changements qui transforment la chose, en modifient l'état ou touchent à l'objet même de la société, et non de ceux que les progrès de l'industrie peuvent commander ou qui consistent à approprier la chose sociale aux besoins de la société. Ainsi, un gérant pourra soit, comme le dit M. Delangle, substituer aux instruments servant à l'ex-

(1) V. Delvincourt (t. III, note 7 de la page 126).—Junge: MM. Duvergier (n° 3211; Delangle (n° 144).

ploitation de la société tels ou tels procédés nouveaux qui , en diminuant les frais, perfectionnent la main-d'œuvre; soit, comme le dit Troplong, louer un corps de logis précédemment occupé par les bureaux, ou transporter les employés dans des appartements loués jusque-là (1). Ce sont là des modifications qui, touchant seulement à la destination de la chose, n'excèdent assurément pas les pouvoirs de l'administrateur. Ce que le gérant ne pourra pas faire, ce sera, par exemple, remplacer un matériel d'exploitation par un matériel nouveau propre à une industrie différente. Un tel changement s'attaque à l'objet même de la société; il est clair que celui-là seul a le droit de le faire qui peut disposer de la chose en maître. Nous citerons à ce propos une décision judiciaire qui , en mettant la distinction en lumière , montre en même temps que, dans l'application au moins, cette thèse peut n'être pas sans quelque difficulté. 11 s'agissait, dans l'espèce, d'une société fondée pour l'établissement et l'exploitation de deux chemins de fer partant d'un même point et arrivant à deux destinations différentes. Le gérant, appuyé d'ailleurs par la majorité des actionnaires, crut pouvoir restreindre la société à l'établissement, à l'exploitation d'un seul chemin de fer. Et cette résolution fut approuvée par la Cour de Paris, qui, voyant là une simple restriction à l'étendue des opérations sociales, n'hésita pas à penser que cela rentrait dans les pouvoirs du gérant et de la majorité (2). Toutefois, sur le pourvoi, la Cour de cassation, sans contredire à cette doctrine, sans infirmer l'appréciation, mais en se plaçant à un autre point de vue, estima que la mesure constituait un changement dans l'objet même de l'association; en conséquence, elle décida qu'il n'appartenait ni à l'administrateur, ni même à la majorité des actionnaires, de faire un tel changement (3).

522. Le bail fait naître également certaines difficultés d'appréciation. — On ne peut contester, en principe, à l'associé administrateur, le droit de donner à bail les immeubles sociaux, de prendre à bail ceux qui peuvent être nécessaires aux besoins de l'exploitation sociale, de traiter avec des employés, des gens de service, etc. Ce sont là des actes de louage qui, par leur nature même, se concilient à merveille avec les pouvoirs -habituels de l'administrateur (4). Et pourtant, ils ne seront pas toujours et en tous cas inattaquables, ou du moins ils ne seront pas nécessairement et à tous égards obligatoires pour les associés. Il se peut, en effet , qu'à raison de l'objet de la société , du terme assigné à son existence, ou de toute autre circonstance, tel ou tel de ces actes, par exemple la prise à bail d'un immeuble, doive, dans les conditions où elle a été effectuée, être envisagée comme excédant les pouvoirs de l'associé administrateur. Il y a donc là encore une question de fait et d'ap-

(1) V. MM. Delangle (n° 143) et Troplong (n° 699).

(2) Paris, 26 avril 1850 (S.-V., 50, 2, 329; J. Pal., 1850, t. II, p. 409; Dali., 50, 2, 129).

(3) Cass., 14 fév. 1853, et, sur le renvoi, Orléans, 20 juill. 1853 (S.-V., 53, 1, 424; 2,486; J.Pal, 1854, 1. 1, p. 459; Dali., 53, 1, 45). V. aussi Req., 17 avril 1855 (S.-V., 55, 1, 652; J. Pal., 1855, t. I, p. 598; Dali., 55, 1, 213).

(4) Req., 19 nov. 1838 (S.-V., 39, 1, 307; Dali., 39, 1, 18; /. Pal., à sa date).

préciation. Et en effet, il n'y a dans le titre de la Société rien d'analogue aux dispositions de la loi qui, dans le titre du Contrat de mariage, fixent la mesure dans laquelle le mari, administrateur des biens de sa femme, peut faire seul des baux obligatoires vis-à-vis de celle-ci ou de ses héritiers (C.civ., art. 1429 et 1430). Par cela même, ce sera exclusivement d'après les circonstances, et spécialement eu égard aux besoins sociaux, que les tribunaux auront à décider si les baux consentis ou souscrits par l'associé administrateur sont, sinon valables en eux-mêmes, au moins obligatoires vis-à-vis de la société. On peut consulter sur ce point un arrêt qui , dans le cas où un bail souscrit par l'associé administrateur était reconnu dépasser en durée les besoins de la société, juge que cet associé peut, lorsque la société vient à être dissoute avant l'expiration du bail, être condamné à en payer seul les termes restant à courir (l).

523. Ajoutons à ces divers points sur lesquels, nous le répétons, il ne s'élève pas de difficulté sérieuse, l'indication de quelques actes qui, d'une manière certaine, rentrent dans les pouvoirs du gérant ou en sont exclus. Ainsi, d'une part, il peut recevoir et donner quittance de ce que doit la société à ses créanciers ou de ce qui lui est dû par ses débiteurs ; il peut, par cela même, payer les créanciers ou faire contre les débiteurs les poursuites nécessaires pour arriver à obtenir payement-, il peut faire telles ou telles dépenses dans l'intérêt de la société, et il résulte de la jurisprudence que ces dépenses, alors qu'elles ont été faites sans aucune opposition de la part des intéressés, sont à la charge de la société, bien qu'elles n'aient pas été expressément autorisées (2). — D'une autre part, le gérant doit s'interdire, comme absolument contraires à son mandat, tous actes ayant le caractère de libéralité. Ses pouvoirs ne peuvent comprendre que ce qui est de la nature du contrat de société, contrat qui a pour but l'intérêt commun des associés, et ne permet pas à l'un de donner ce qu'il peut seulement employer d'une manière profitable à tous (3). Néanmoins, la prohibition ne s'étend pas aux donations dites de bienséance, aux gratifications consacrées par l'usage, aux remises consenties dans un concordat au profit d'un débiteur de la société. Ces remises, selon l'expression de Pothier, sont faites par esprit d'économie , pour ne pas tout perdre , plutôt que par esprit de donation (4).

A côté des actes certainement permis à l'associé gérant et de ceux qui lui sont tout aussi certainement interdits, il en est d'autres dont les auteurs ne s'accordent pas à dire s'ils appartiennent ou n'appartiennent pas au droit d'administration.

VII. — 524. En premier lieu, nous signalons l'emprunt. Et, à cet égard, on ne peut guère s'étonner de ce que des dissentiments se soient produits sur le point de savoir si l'associé administrateur a ou n'a pas le pouvoir de faire un tel acte. Par sa nature même, l'emprunt se prête

(1) Req., 7 mars 1837 (S.-V., 37, 1, 940; /. Pal., à sa date: Dali., 37, 1, 289).

\ll f,arÀs' ? janv' l?31 (S-"v-' 32' 2, 39^ Dal1-' 32' 2» 212; /. Pal., à sa date).

(3) V. Pardessus (C. de droit comm., 1. 111, n° 1014).

(4) Pothier [Soc, n° G9).

mal à une qualification qui permette de dire, en thèse générale et d'une manière absolue, si l'acte est de ceux qui habituellement rentrent dans les pouvoirs d'un administrateur ordinaire ou qui en sont exclus. Tel emprunt, à raison de son importance par les sommes qu'il a pour objet ou les stipulations qui l'accompagnent, se rapprochera beaucoup d'un acte de disposition du fonds, tandis que tel autre emprunt, limité quant à la somme empruntée et quant au terme pris pour le remboursement, ne constituera véritablement, au contraire, qu'un acte d'administration. Par où Ton voit qu'en ce point, comme en beaucoup d'autres, le fait domine et la question de droit résiste à une solution absolue. C'est donc à tort, selon nous, que certains auteurs dénient d'une manière générale au gérant le droit d'emprunter au nom de la société (l). Et c'est à tort également que d'autres auteurs posent en thèse , au contraire, que l'emprunt est toujours compris dans les actes auxquels s'étendent les pouvoirs de l'administrateur associé (2). Il y a de part et d'autre une exagération dans laquelle la jurisprudence , quoi qu'on en ait dit, n'est pas tombée. Si quelques arrêts ont déclaré nuls, relativement à la société, des actes d'emprunts faits par les administrateurs en son nom (3), c'est généralement dans des cas où l'emprunt était contraire aux statuts sociaux, en ce qu'ils interdisaient formellement tout appel de fonds par l'administrateur. Mais telle n'est pas notre hypothèse; nous supposons que les associés, en constituant une administration, n'ont rien dit relativement aux pouvoirs de l'administrateur. Or, en ce cas , le point de savoir si l'emprunt fait par l'administrateur est licite ou illicite, c'est-à-dire s'il constitue un acte d'administration ou un acte de disposition, soulève une question toute spéciale et exclusivement de fait. Les tribunaux, auxquels seuls il appartient de la résoudre, auront à prendre en considération la situation de la société, les nécessités de la gestion, le montant de la somme empruntée, l'époque fixée pour le remboursement, etc. Ce sont les éléments principaux à l'aide desquels ils arriveront à caractériser l'acte et à reconnaître si, en le contractant, le gérant est resté dans la mesure de son pouvoir ou s'il l'a dépassée, par conséquent si l'acte est ou n'est pas obligatoire.

525. Car c'est là la question ; et il faut bien le préciser pour éviter une méprise dans laquelle paraissent être tombés les auteurs qui reconnaissent à l'administrateur le droit d'emprunter : il s'agit uniquement de savoir si, de sa nature, un emprunt est ou n'est pas un acte d'administration, et, en conséquence, s'il peut ou non être opposé par le gérant soit aux tiers, soit aux associés, indépendamment de toute considération tirée, par exemple, du profit que la société aurait retiré d'un tel acte. En ce qui touche la légalité ou l'illégalité de l'emprunt con-

(1) V. MM. Malepeyre et Jourdain (p. 55); Duvergier (n°314); Delangle (n°140).

(2) V. notamment MM. Troplong (n°' 684 et 685); Boileux (t. VI, p. 323, note 3); Massé et Vergé, sur Zachariae (t. IV, p. 438, note 2); Alauzet (n° 198).

(3) V. Req., 22 août 1844; Douai, 15 mai 1844; Alger, 18 mai 1863 (S.-V., 45, 1, 209; 44, 2, 403; 63,2, 156; J. Pal., 1863, p. 1093; Dali., 45, 1, 21; 63, 5, 353). Junge : Lyon, 9 janv. 1870 {J. Pal., 1870, p. 910; S.-V., 70, 2, 235J.

tracté par un gérant, seul point dont nous ayons à nous occuper, cette dernière circonstance est absolument indifférente. Sans doute, en supposant que l'emprunt en général, ou mieux, selon nous, que tel emprunt donné excède les pouvoirs d'un administrateur, il sera très-intéressant, aussi bien pour le prêteur que pour le gérant, de pouvoir exciper d'un gain ou d'un profit que l'acte aurait procuré à la société ; car il y aurait dans ce profit le principe de l'action de in rem verso à exercer soit par le tiers, bailleur de fonds, contre la société, soit par l'associé administrateur contre ses coassociés. Mais ce n'est pas de cela qu'il s'agit. Ce qui est en question, c'est précisément la légalité de l'acte; c'est le point de savoir si l'emprunt rentre dans le droit d'administration ; en un mot, s'il est valablement contracté par l'associé administrateur, auquel cas, profitable ou non, et abstraction faite de l'emploi des fonds empruntés, il donnera un droit certain et à l'associé emprunteur au nom de la société, et au créancier prêteur des deniers. Et ceci réduit à sa juste valeur l'argument prétendu irrésistible tiré par quelques auteurs du texte de l'art. 1852. Le gérant, disent-ils, a action contre la société, d'après cet article, pour la somme qu'il débourse dans l'intérêt social. Or, s'il peut constituer la société débitrice à îon égard, pourquoi ne pourrait-il pas l'obliger vis-à-vis d'un tiers qui a fourni les fonds nécessaires? (l) Mais cet argument, qui peut bien assurer à ce tiers le bénéfice de l'action de in rem verso, ne touche en rien à la question de validité de l'emprunt. Car une obligation (l'art. 1864 s'en explique catégoriquement), bien qu'elle ait été contractée indûment au nom de la société et en dehors de tout pouvoir, peut cependant donner lieu à une action limitée au profit procuré à la société. La question reste donc toujours de savoir, nonobstant l'art. 1852 mal à propos invoqué, si le gérant est ou non investi du pouvoir d'emprunter. Et cette question, nous le répétons, ne comporte pas une solution absolue : elle doit être résolue d'après les circonstances, dont l'appréciation, comme nous l'avons expliqué, appartient souverainement aux juges du fait.

526. On ne trouve pas les mêmes incertitudes ou les mêmes dissentiments en ce qui concerne le droit d'hypothéquer les immeubles sociaux. Ce droit est nettement refusé à l'associé administrateur, en ce que l'hypothèque peut conduire à l'expropriation, et qu'ainsi le droit d'hypothéquer ne saurait appartenir à qui n'a pas le droit d'aliéner l'immeuble grevé.

Ce n'est pas à dire que les immeubles de la société ne puissent pas être affectés hypothécairement. Par exemple, la société débitrice est poursuivie faute de satisfaire à son obligation , et le créancier obtient jugement contre elle. 11 est évident que les immeubles sociaux seront grevés de l'hypothèque judiciaire, car c'est là une conséquence légale que la société, débitrice par suite d'engagements autorisés, doit subir comme tout autre débiteur contre lequel des condamnations judiciaires

(i) V. MM. Troplong (n° G84); Rauter (op. cit., p. 248); Demètre B. Polizu 135). .

seraient prononcées (l). Par exemple encore, les statuts sociaux autorisent le gérant à conférer hypothèque, ou, à défaut d'avoir accordé cette autorisation, les associés s'unissent tous dans la pensée commune d'accorder cette garantie à leur créancier, il est certain que les immeubles sociaux pourront être hypothéqués dans le premier cas par le gérant, et dans le second par la société elle-même représentée par tous ses membres (2).

Mais ce qui ne saurait être, c'est qu'une hypothèque soit donnée directement sur les immeubles sociaux par le gérant seul ou non autorisé. La raison de le décider ainsi, raison décisive et qui ce souffre pas de réplique, est tirée de l'art. 2124 du Code civil, lequel, mesurant le pouvoir d'hypothéquer au pouvoir d'aliéner, déclare expressément que les hypothèques conventionnelles ne peuvent être consenties que par ceux qui ont la capacité d'aliéner les immeubles qu'ils y soumettent. Or, il est hors de doute qu'un gérant ne peut pas disposer des biens de la société et en aliéner le fonds immobilier. Il ne peut donc pas l'hypothéquer. C'est l'opinion que, d'accord avec la jurisprudence , nous avons exprimée dans notre Traité- Commentaire des Privilèges et Hypothèques (3). Par suite, le créancier qui, traitant avec le gérant seul, accepterait de lui une hypothèque sur tel immeuble de la société, recevrait une garantie vaine et inefficace. La société eut-elle même retiré de la convention garantie par l'hypothèque un profit incontestable, ce créancier s'en prévaudrait inutilement pour établir la validité de cette hypothèque. Cette circonstance pourrait bien servir de base à une action personnelle, l'action de in rem verso, dont nous parlions tout à l'heure ; mais il s'agit de l'action réelle résultant de l'hypothèque. Or, le créancier en doit rester privé, car le profit que la société a pu retirer de l'affaire n'a pas réparé le vice d'origine de l'hypothèque, et à raison de ce vice l'action réelle n'est pas née.

527. Ceci nous conduit à une remarque qui complétera nos précédentes explications touchant le droit d'emprunter. L'emprunt, comme nous l'avons exposé, peut être soit un acte de disposition, soit un acte d'administration, suivant les circonstances, par conséquent un acte permis ou interdit à l'administrateur de la société. Mais supposons un emprunt garanti par hypothèque, la stipulation accessoire d'hypothèque constitue l'un des traits les plus caractéristiques de la convention principale, l'une des circonstances qui la distinguent le plus profondément d'un acte d'administration. L'emprunt ne peut plus, en ce ras, être considéré comme un moyen de faire face immédiatement à

(1) V. HW. Delansle (n° 146); Talon (op. cit., p. 1G7); Alauzet (n° 193).

(2) V. Req., 3 mai 1853, 27 janv. 186S (S.-V., 53, 1, G17; 6S, 1, 53: Dali., 53, 1, 186; C9, 1, 410; J. Pal., t. I, 1854, p. 46'j ; 18GS, p. 120). — lia nièuie été décidé que le mandat exprès, nécessaire pour la validité delà concession d'hypothèque, peut s'induire des termes et de l'objet de l'acte d'où l'on prétend le faire résulter, et qu'à cet égard les juges ont un pouvoir souverain d'appréciation. Pieq., 8 nov. 1869 (/. Pal., 1870, p. 35; S.-V., 70, 1, 23).

(3) V. notre Commentaire des Privilèges et Hypothèques (t. II, n° 633), et les autorités qui y sont indiquées.

un besoin urgent, un expédient pour réaliser à l'avance des ressources certaines, mais plus ou moins éloignées. Il devient une mesure grave, aux conséquences les plus dangereuses; un fait qui, en raison de la publicité nécessaire de l'hypothèque, est susceptible de ruiner ou de diminuer le crédit de la société. Aussi faut-il dire que si pour un emprunt simple contracté par le gérant il y a à rechercher en fait si les bornes assignées à l'administration ont été dépassées, une telle recherche n'est pas à faire lorsqu'il s'agit d'un emprunt hypothécaire. La question est tranchée alors; l'emprunt est évidemment un acte de disposition excédant les pouvoirs du gérant; par suite, il doit tomber comme et avec l'hypothèque, parce qu'il émane d'un administrateur sans mandat.

528. 11 en est de la transaction et du compromis comme de l'hypothèque. Cependant, il faut le dire, les auteurs ne tiennent pas avec la même unanimité que les actes de cette espèce faits par le gérant ne sont pas obligatoires pour la société. Et d'abord on distingue entre les sociétés de commerce et les sociétés civiles. Pardessus reconnaît, sans difficulté aucune, aux gérants des sociétés commerciales le droit de transiger sur des intérêts relatifs au commerce de la société, ou de s'en rapporter, sur des contestations de cette espèce, à la décision d'arbitres, et de les choisir. «Le commerce, dit-il, présente un grand nombre de circonstances dans lesquelles il est de l'intérêt évident des parties de transiger, et l'arbitrage étant le moyen le plus raisonnable de terminer les contestations, il est juste que les gérants de la société puissent y recourir. » (l ) Ensuite, même eh ce qui concerne les sociétés civiles (seul objet quant à présent de notre étude), des auteurs se rattachent à une autre distinction, qui, selon eux, serait justifiée par les textes. « Pour transiger, dit l'art. 2045 du Code civil, il faut-avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction. » L'article 1003 du Code de procédure civile dit de même que « toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition; » Et l'on conclut de ces textes que le gérant doit avoir qualité pour transiger ou compromettre toutes les fois au moins que le procès porte sur des objets ou des droits dont il pourrait disposer (2). Nous sommes, quant à nous, d'un avis différent-, et, -suivant en cela la doctrine de la loi romaine, nous dirons avec Pothier : « Dans les sociétés, soit universelles, soit particulières, le pouvoir de l'associé administrateur ne s'étend pas jusqu'à pouvoir, sans l'avis de ses coassociés, transiger sur les procès de la société; car cela passe aussi le pouvoir d'un fondé de procuration générale : Mandato generali non contineri etiam transaclionem dicendi causa interpositam (1. 60, ff. De procur.). » (3)

(1) V. Pardessus (C. de droit comm., t. III, n» iOlft). Junge : MM. Malepeyre et Jourdain (p. 55 et 56); Molinier (n*8 306 et 308); Alauzet (n° 198); Bédarride (Des Soc„ 1. 1, n°" 202 à 2061; J. Paris (n° 733). On cite, en ce sens, un arrêt de la Cour de Rouen du 19 août 1841 (J. Pal., 1842, t. II, p. 126).

(2) V. MM. Troplong (n» 690); Duvergier (n° 320); Boileux (t. VI, p. 323); Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. IV, p. 437, note 2).

(3) Potliier (Soc, n° 68). Junge : MM. Duranton (t. XVII, n» 635); Delangle (n» 150); Rautcr (op. cit., p. 248\ Comp. Req., 12 avril 1842 (Dali., 42, 1, 246).

Sans doute, la doctrine reconnaît, et nous avons reconnu au gérant le droit de consentir certains actes d'aliénation: mais c'est uniquement parce qu'à raison de la nature des objets aliénés ou de leur destination, l'aliénation consentie par le gérant ne peut être envisagée que comme un acte de simple administration (suprà, nos 516 et 517). Or, c'est se méprendre gravement, à notre avis, de comparer et même d'assimiler à l'abandon résultant de l'un de ces actes d'aliénation l'abandon certain qu'implique la transaction ou l'abandon éventuel auquel le compromis peut conduire. Le gérant qui aliène des choses destinées par la société à être vendues, et qui en reçoit le prix pour faire des acquisitions nouvelles, n'aliène pas à vrai dire, il remplace des objets par d'autres. Celui qui transige ou compromet abandonne sans compensation aucune la chose sociale; il fait en quelque sorte acte de disposition à titre gratuit, par conséquent un acte toujours interdit à qui n'a qu'un droit de simple administration, quelque minime que soit la valeur ou l'importance do la chose ou du droit ainsi aliéné. Répétons donc avec Pothier que l'associé administrateur ne peut transiger ni compromettre sans prendre l'avis de ses coassociés.

VIII. — 529. Du pouvoir de transiger ou de compromettre au droit d'agir ou de défendre dans les affaires judiciaires la transition est toute naturelle. Quelle est donc la mesure des pouvoirs du gérant en ce qui concerne les contestations judiciaires intéressant la société? Il faut, :.i cet égard, distinguer entre le droit d'introduire la demande ou de défendre à l'action introduite contre la société et la forme à observer dans l'exercice de ce droit. Le premier de ces points est du domaine du droit civil ; le second engage une question de procédure.

530. En ce qui concerne la capacité, l'administrateur d'une société civile doit évidemment être investi du pouvoir d'intenter certains procès au nom et dans l'intérêt de la société ou d'y défendre. Évidemment aussi ce pouvoir doit lui être refusé relativement à d'autres contestations dont l'importance et la gravité sont telles que le droit de les engager ou de les soutenir en justice ne peut pas raisonnablement être considéré nomme rentrant dans le mandat d'un administrateur. Cherchons donc à tracer la ligne de démarcation. A défaut d'une disposition précise et formelle de la loi à cet égard, il faut se décider par une raison de principe et par un argument d'analogie. La raison de principe est fournie par notre art. 1856, d'après lequel, seul et même nonobstant l'opposition de ses coassociés, l'administrateur peut faire tous les actes dépendant de son administration. L'argument d'analogie se tire de l'art. 1428, qui, après avoir constitué le mari administrateur de tous les biens personnels de sa femme, dit, en conséquence, d'une part, qu'il peut exercer seul toutes les actions mobilières et possessoires qui appartiennent à sa femme; et, d'une autre part, qu'il ne peut, au contraire, aliéner les immeubles personnels de celle-ci sans son consentement, ce qui implique la négation du pouvoir d'exercer seul les actions dans lesquelles se trouverait engagé le droit de propriété des choses qu'il ne peut pas aliéner. D'après cela, on doit décider que le gérant peut, en sa qualité

TiT. IX. PU CONTRAT DE SOCIÉTÉ. ART. 1856, 1857, 1 S 5 S . 373

d'administrateur des biens sociaux, exercer seul les actions personnelles, mobilières ou possessoires, qui appartiennent à la société; et, au contraire, qu'il ne peut, sans l'assentiment de tous ses coassociés, procéder soit en demandant, soit en défendant, dans les actions réelles ou mixtes. Le droit de l'associé gérant, quant aux premières, est une conséquence nécessaire de sa qualité d'administrateur-, comme tel, il peut agir au nom de la société et représente tous les associés, si bien qu'aucun d'eux ne serait recevable à former tierce opposition au jugement rendu avec lui sur un fait d'administration (1). Son incapacité, quant aux secondes, tient à ce que, comme administrateur, il lui est interdit de s'immiscer dans les actes de disposition et d'y pourvoir sans l'assentiment du maître. Est enim absurdum cui alienatio interdicitur , permilti acliones exercere... (1. 7, § 3, ff. De jure delib.). Telle est la doctrine de tous les auteurs (2). Remarquons seulement que, dans le cas où l'administrateur ne peut pas agir sans le consentement ou l'autorisation de ses coassociés, il n'est pas indispensable que cette autorisation soit expresse ; le consentement tacite suffit. La Cour de cassation a validé l'action exercée sans pouvoir spécial par un administrateur que ses coassociés n'avaient pas désavoué (3).

531 . Le gérant des sociétés de commerce ndes pouvoirs plus étendus. La coutume commerciale a consacré, relativement au droit pour le gérant d'agir ou de défendre en justice, des usages qui varient suivant la nature de la société qu'il administre. C'est un point que nous aurons a préciser quand nous traiterons des sociétés de commerce.

532. En ce qui concerne la forme, la question principale est de savoir s'il suffit d'insérer le nom de la société dans l'assignation donnée par un administrateur ayant qualité pour cela, ou s'il faut y énumérer les nom, qualité, domicile de tous et de chacun des associés. Douteuse en ce qui touche certaines associations commerciales, la question est surtout débattue en matière de société civile. A nos yeux , la solution , nous avons eu déjà l'occasion de l'indiquer (suprà, n° 125), est subordonnée à l'opinion qu'on se forme sur cette autre question principale de savoir si la société civile constitue un être moral. Il est vrai que, même entre ceux qui admettent la fiction de l'être moral, il y a dissentiment, en ce sens que les uns tiennent comme suffisante la mention du nom de la société, véritable et unique demandeur, tandis que les autres repoussent cette forme de l'action collective : poursuites et diligences du gérant de la société (4). La logique est incontestablement du côté des premiers. Mais pour quiconque tient, comme nous, qu'aujourd'hui, pas plus que du temps de Pothier, la société civile ne constitue pas une personne juridique (suprà, n° 126), la vérité est du côté des seconds,

(1) Req., 19 nov. 1838 fS.-V., 39, 1, 307; J. Pal, à sa date).

(2) V. MM. Duvergier (ir8 316 et 318): Troplong (n* 691); Massé et Vergé, sur Zachariaî (t. IV, p. 438, note 2); Boileux'(t. VI, p. 324); Dalloz (Rép., v° Société, n° 485); Alauzet (n° 198); Rauter {op. cit., p. 248).

(3) Rej., 14 fév. 1859 (Dali., 59, 1, 113).

(4) V., sur ce point, les autorités en sens divers citées suprà, n° 125 ( p. 97, notes 2, 3 et 4).

374 EXPLICATION DU CODE NAPOLÉON. LiV. III.

sinon quant au point de départ, au moins quant à la solution même. C'est, en effet, parce que la société civile n'engendre pas l'être moral que, selon nous, l'assignation donnée en son nom doit, pour être valable, contenir l'indication des associés avec les désignations détaillées que la loi sur la procédure exige d'un demandeur ordinaire. En un mot, c'est parce que nous rejetons la fiction de l'être moral dans les sociétés civiles que nous reconnaissons la nécessité de l'action individuelle des associés dans l'assignation donnée par la société (1).

533. La même nécessité, ou du moins une nécessité analogue, s'impose au demandeur quand la société est défenderesse. Il y a, quant à la compétence, une règle spéciale qui oblige ce demandeur à assigner la société, tant qu'elle existe, devant le juge du lieu où elle est établie. L'art. 59 du Code de procédure le dit en termes qui, dans leur généralité, embrassent les sociétés civiles et les sociétés commerciales.

534. Mais le demandeur ne procéderait pas utilement en donnant son assignation dans les conditions indiquées par l'art. 69, n° 6, du même Code. Aux termes de cette disposition, les sociétés de commerce, tant qu'elles existent, sont assignées « en leur maison sociale ; et s'il n'y en a pas, en la personne ou au domicile de l'un des associés. » Or cet article, en mentionnant les sociétés de commerce seulement, exclut par cela même les sociétés civiles. D'où nous concluons, avec la jurisprudence, que les membres de ces dernières sociétés doivent être assignés individuellement sur les demandes intéressant leur association (2).

IX. — 535. Les associés ont constitué l'administration de leur société ; mais au lieu d'avoir nommé un seul administrateur soit dans le pacte social, soit par un acte ultérieur (ce qui est le cas dont il vient d'être traité), ils en ont désigné plusieurs. C'est l'hypothèse prévue par les art. 1857 et 1858, qui, en consacrant les principes du droit romain (f. 1, §§ 13 et 14, De exercit. act.), déterminent les effets des trois stipulations qui peuvent être faites dans ce cas.

536. Plusieurs associés sont chargés d'administrer, sans que leurs fonctions soient déterminées, ou sans qu'il ait été exprimé que l'un ne pourrait agir sans l'autre : chaque administrateur, alors, peut faire seul et séparément tous les actes de l'administration (art. 1857), absolument comme s'il n'avait pas de cogérant. Si plures sint magistri non divisis offïciis, quodeumque eum uno gestion erit, obligabit exercitorcm. Cette première stipulation répond aux nécessités résultant de la nature des choses, lorsque les affaires sociales réclament, en différents lieux 7 une sorte d'administration séparée mais complète. En dehors de ce cas, on concevrait dirïieilement une combinaison qui, en supprimant l'accord par la division absolue de la gestion, ne peut qu'entraîner des difficultés et de fréquentes complications.

537. Plusieurs administrateurs sont nommés, mais chacun est investi de pouvoirs spéciaux; l'un est préposé à telles opérations, l'autre

(1) Comp. Crini. rej., 15 mai 1850 (Dali., 50, 5, 216).

(2) V. les arrêts des 8 nov. 1S36 et 2G mai 1841 déjà cités [svprà, a? 125;. Comp. Rej., 29 juin 1853 (Dali., 54, 1, 288).

à des opérations différentes; celui-ci est charge de vendre, celui-là d'acheter : chacun , alors , doit rester dans les termes de son mandat spécial; ce qu'il ferait en dehors constituerait un acte excessif, non avenu et non obligatoire pour la société. Si divisis, ut aller locando, aller exigendo, pro cujusque officio obligalur exercitor. Cette seconde stipulation se conçoit lorsque la société, ayant à accomplir une série d'opérations distinctes dont chacune exige des soins exclusifs ou une aptitude particulière, il importe au bien commun de distribuer et de répartir en conséquence les pouvoirs de la gestion.

538. Enfin, plusieurs associés ont été chargés d'administrer; mais il a été stipulé que l'un des administrateurs ne pourra rien faire sans l'autre : dans ce cas, les administrateurs devront agir de concert; tout acte fait par l'un d'eux en l'absence de l'autre serait irrégulier et sans valeur. Si sic prœposnit ne aller sine altero quid gerat : qui contraxit cum uno, sibi imputabit. Telle est la décision qui s'induit aussi de l'article 1S58. Et pour couper court à toute interprétation, à toute distinction arbitraire, cet article déclare qu'un seul administrateur ne peut, sans une nouvelle convention, agir en l'absence de l'autre, lors même que celui-ci serait dans l'impossibilité actuelle de concourir av.r actes d'administration. D'où il suit que l'acte fait par un seul serait sans valeur aussi bien dans le cas où l'autre aurait été fortuitement empêché d'y concourir, par exemple parce qu'il était malade ou absent, que dans le cas où, n'approuvant pas l'acte, il aurait refusé de s'y associer.

539. De là est née une question qui divise les auteurs : c'est celle de savoir si l'urgence au moins ne devrait pas motiver une exception à la règle, en ce sens que, dans les cas urgents, l'un des administrateurs pût agir sans le concours de l'autre. L'opinion dominante tient pour l'affirmative; et quelques auteurs vont jusqu'à dire qu'en ce cas il y a lieu de rentrer dans le droit commun , d'après lequel chaque associé peut administrer (art. 1859) (l). Mais, en présence des termes absolus de l'art. 1858, nous pensons que, même dans le cas d'urgence, si l'un des administrateurs agit seul, sans cette convention nouvelle que cet article exige, il agit à ses risques et périls, et ne fait un acte obligatoire pour la société qu'autant qu'il obtient après coup de ses coadministrateurs l'approbation ou la ratification de l'opération a laquelle ils n'ont pas concouru (2). Il ne paraît pas possible, en effet, d'admettre l'un des administrateurs à substituer utilement son action isolée à l'action collective, qui est la condition même du contrat. Ce que les associés ont voulu, c'est que l'administration fût l'œuvre commune de plu-

(1) V. MM. Delvincourt (t. III, note h de la page 123); Duranton (t. XVII, n° 438); Duvergier(n° 303); Aubry et Rau (3eédit., t. III, p. 607etnote3); Delangle(n° 178); Molmier (n° 297); Massé et Vergé, sur Zachariae 1 1. IV, p. MO, note 5); Dalloz (Rép., \° Société, il" 456); Boileux (t. VI, p. 328 et 329); Talon (op. cit., p. 109); Taulier (t. VI, p. 377). V" •' ' '

(2) V., en ce sens, MM. Troplong (no 707); Alauzet (t. I, n° 195); Paris (n° 7/(2); Rauter (op. cit., p. 2/|7); Demètre B. Polizu (n° 133). Comp. MM. Malepeyre et Jourdain (p. 57). v

sieurs gérants par eux choisis; telle est la loi qu'ils se sont faite. Ce serait donc violer ouvertement cette loi que d'autoriser ou de valider tel ou tel acte d'administration qui émanerait d'une seule personne, soit de l'un des administrateurs désignés, soit de tout autre associé. Ce serait méconnaître aussi les règles du mandat , en ce qu'accompli par une seule personne, alors que le contrat exige le concours de plusieurs, l'acte serait fait par un mandataire en réalité sans pouvoir. Sans doute, il peut n'être pas sans inconvénient de subordonner ainsi la marche de^ affaires à l'accord persévérant, à l'unanimité des gérants : la résistance d'un seul tiendra ainsi en suspens les opérations sociales et en compromettra peut-être le succès. Mais la société n'a pas à s'en plaindre, puisque exiger le concours de tous les gérants c'est, en définitive, exécuter la loi du contrat par l'observation exacte des conditions qu'elle a cru devoir stipuler elle-même.

Au surplus, la société serait protégée contre le mauvais vouloir d'un gérant qui, par d'injustes refus, l'entraverait dans sa marche. Nous n'hésitons pas, en effet, à penser que l'administraieur qui, par un tel refus ou par tout autre fait à lui imputable, causerait un préjudice à la société, serait passible de dommages-intérêts. Et en outre ajoutons, sauf à y insister plus tard, qu'un désaccord constant entre les cogérants conduirait à la dissolution , dans le cas du moins où les gérants étant chargés de l'administration par une clause spéciale du contrat de société, il ne serait pas permis aux associés de remettre en d'autres mains le soin de diriger la société.

X. — 540. Après avoir étudié la constitution des pouvoirs du gérant et en avoir mesuré l'étendue, il ne nous reste plus qu'à rechercher si , dans les limites qui leur sont assignées, ces pouvoirs sont absolus. L'administrateur qui a le droit incontestable de faire tels ou tels actes, vendre, acheter, louer, etc., peut accomplir ces actes soit mal à propos, soit dans des conditions ruineuses. Il peut, en un mot, mésuser de son droit, et, tout en se renfermant strictement dans son rôle d'administrateur, administrer cependant de manière à compromettre les intérêts de la société. Les associés non administrateurs sont-ils à la merci du gérant, et sont-ils impuissants à sauvegarder leur droit mis en péril par une gestion coupable ou malhabile? Non , assurément. Ils ont les moyens d'entraver la marche inconsidérée de l'administrateur délégué. Mais c'est ici le cas de rappeler la différence importante qui existe, comme nous l'avons déjà indiqué [suprà, nos 503 et suiv.), entre le gérant chargé de l'administration par une clause spéciale du contrat de société, et le gérant nommé par un acte postérieur à ce contrat.

541. Vis-à-vis du gérant ou de l'administrateur choisi par les associés après la constitution de la société, l'intérêt social trouve sa sauvegarde dans le caractère même des pouvoirs dont cet administrateur est investi. C'est un simple mandataire. 11 est donc essentiellement révocable, et toujours à la discrétion de ceux dont il a reçu le mandat. Delors, si les associés le voyaient près d'accomplir un acte téméraire, dangereux ou même inutile, ils n'auraient, pour l'empêcher, qu'à user de

TIT. IX. DU CONTRAT D^ SOCIÉTÉ. ART. iSôG, 1S0T, 1858. 3" >

leur droit de révocation. Ce droit, en effet, est absolu, et ils peuvent l'exercer sans en donner aucune raison. Le mandat n'a pas d'autre cause que leur confiance en la personne de l'administrateur par eux choisi; il n'a plus sa raison d'être quand les actes accomplis ou préparés par l'administrateur lui font perdre cette confiance; et dès lors celui-ci est tenu de se démettre à la première injonction.

542. Mais si l'administrateur tire ses pouvoirs du pacte social luimême, il est irrévocable en ce sens, dit l'art. 1856, que, pour les actes dépendant de son administration, il peut les faire nonobstant l'opposition des autres associés, pourvu que ce soit sans fraude. Ainsi, on ne peut pas se méprendre sur la portée de cette disposition. Le gérant a le droit d'administrer à son gré, et il ne peut pas être privé de ce droit arbitrairement et sans raison vérifiée. Mais il a le devoir d'administrer sans fraude et, comme le dit Pothier, pour l'intérêt de la société (l). D'où il suit que, s'il agit contre cet intérêt, soit par dol, soit par impéritie, il doit être permis aux associés de l'en empêcher, à la charge toutefois de justifier leur opposition, c'est-à-dire d'établir que l'administration du gérant, ou l'acte qu'il prépare, est compromettant pour la société. Remarquons, en effet, que ce n'est pas d'une question de responsabilité qu'il s'agit ici. Nous ne sommes pas en présence d'un administrateur qui, arrivé au terme de sa gestion, aurait à rendre son compte. A ce point de vue et dans cet ordre d'idées, il importerait peu que l'administrateur fût un gérant statutaire ou un mandataire choisi après coup : dans l'une et l'autre situation , la responsabilité est la même et l'obligation de rendre compte repose sur les mêmes principes. II est question ici d'un gérant en exercice, d'un gérant dont l'administration compromettante peut, en se prolongeant, conduire la société à sa perte. Et si l'irrévocabilité attachée par la loi aux pouvoirs du gérant n'a pas pour effet de condamner les associés à rester impassibles en présence de ce danger (sitprà, nos 507 et suiv.), elle les oblige au moins à prouver l'existence des torts qui le font naître et justifient l'emploi des moyens qu'ils peuvent avoir de le conjurer.

543. Ces moyens sont multiples. La doctrine en signale trois, qui sont : l'opposition ou le veto, la révocation motivée, la dissolution de la société (2). Sans entrer dans des détails auxquels il nous paraît inutile de nous arrêter, nous nous en tiendrons à faire remarquer que l'opposition, la révocation et la dissolution, différentes par le résultat, procèdent d'une même cause, peuvent être proposées par les mêmes personnes et aux mêmes conditions.

Le principe de l'action, ce qui doit en permettre l'exercice, c'est, d'après l'art. 1856, la fraude ou le dol du gérant. Mais il importe de noter, d'une part, qu'en droit la faute lourde est équivalente au dol; et, d'une autre part, que même tel ou tel acte préparé par le gérant impliquât-il seulement la faute moyenne, cette faute prendrait le ca-

(1) Pothier (Soc, n° 71).

(2) V. Troplong (n<>C73); et MM. Boilem (t. VI, p. 325); R au ter (op. cit., p. 245); Bemètre B. Polizu (op. cit., n° 128).

ractère de la faute lourde assimilée au dol si , averti par l'opposition d'un coassocié, le gérant persistait et passait outre sans avoir fait décider la question soulevée par l'opposition.

Quant au résultat, il se précise en quelque sorte de lui-même. Le veto ou l'opposition suspend ou arrête l'exécution de tel ou tel acte projeté par l'administrateur, sans mettre fin à l'administration de celui dont le projet est critiqué. La révocation, au contraire, brise l'administrateur en arrêtant l'exécution de l'acte. La dissolution coupe court à tout, de la manière la plus énergique, en supprimant l'association. Rappelons seulement que ces deux derniers moyens peuvent se confondre, et se confondent en effet, lorsque c'est la révocation qui est demandée à priori. Car, ainsi que nous l'avons établi plus haut, la révocation du gérant statutaire entraîne dissolution de la société (suprà, n° 509).

544. Dans tous les cas, et quel que soit le parti auquel les intéressés s'arrêtent, c'est un débat qui s'élève entre eux, un débat judiciaire qui doit être tranché par les tribunaux. Donc, quel que soit l'objet de la demande, les tribunaux auront à apprécier les critiques dirigées contre l'administration du gérant. Mais ils devront particulièrement se défendre de les admettre avec trop de facilité. C'est par une appréciation exacte et rigoureuse des choses qu'ils éviteront le très- grave inconvénient de déplacer l'administration, et de la faire passer des mains du gérant institué par la convention des parties dans celles de la justice.

54 5. Et par cela même qu'il s'agit d'un débat judiciaire à porter devant les tribunaux, nous tenons que l'action peut être introduite par un seul des associés non administrateurs, contre l'avis de quelques auteurs d'après lesquels une délibération de la majorité ou même l'unanimité serait requise. Nous rappelons ici ce que nous avons dit à propos de la révocation du gérant statutaire (suprà, n° 508). Et, en généralisant notre observation , nous maintenons que le veto, la révocation, la dissolution, impliquant non pas un acte de puissance de la part des associés, mais un débat dont le dernier mot appartient à la justice, l'intervention des tribunaux peut être provoquée par un seul intéressé. En fait, sans doute, ce sera une présomption considérable au profit du gérant que l'isolement de l'associé qui se plaint et critique la gestion. Mais, en droit, cet isolement ne saurait constituer une fin de non-recevoir susceptible de faire rejeter la demande sans en examiner le fond.

1859. — A défaut de stipulations spéciales sur le mode d'administration, l'on suit les règles suivantes :

1° Les associés sont censés s'être donné réciproquement le pouvoir d'administrer l'un pour l'autre. Ce que chacun fait, est valable même pour la part de ses associés, sans qu'il ait pris leur consentement; sauf le droit qu'ont ces derniers, ou l'un d'eux, de s'opposer à l'opération avant qu'elle soit conclue.

2° Chaque associé peut se servir des choses appartenant à la so-

eiété, pourvu qu'il les emploie à leur destination fixée par l'usage, et qu'il ne s'en serve pas contre l'intérêt de la société, ou de manière à empêcher ses associés d'en user selon leur droit.

3° Chaque associé à le droit d'obliger ses associés à faire avec lui les dépenses qui sont nécessaires pour la conservation des choses de la société.

4° L'un des associés ne peut faire d'innovations sur les immeubles dépendants de la société, même quand il les soutiendrait avantageuses à cette société, si les autres associés n'y consentent.

SOMMAIRE

I. 546. Transition au mode d'administration dans la cas où les associés n'ont rien

stipulé à cet égard. — 547. L'art. 1859, posant les règles sur ce point, confère; le droit d'administration à chacun des membres de la société. — 548. Mais la première de ses dispositions a seule trait à l'administration proprement dite; les autres consacrent certains droits que les associés ont sur la chose commune connue membres de la société et non comme administrateurs. — 54©. -» Division.

II. 550. De l'administration proprement dite. Dans le silence de la convention sur

le mode d'administration, les associés sont censés s'être donné respectivement pouvoir d'administrer l'un pour l'autre. — 551. Ce mandat tacite est général : il s'étend à tout ce qu'embrasse une procuration générale. Explications quant à la vente et au bail. — 552. Ce que l'un fait en exécution de ce mandat tacite est valable et oblige chacun des autres associés pour sa part, — 553. Pourvu qu'il s'agisse Tellement d'un acte d'administration. — 554. L'administration collective suppose, en effet, un parfait accord entre les associés.

III. 555. Néanmoins, ce n'est là qu'une présomption : elle tombe devant l'opposition

par l'un des associés à une opération engagée par un autre. — 556. L'acte exécuté nonobstant cette opposition ne serait pas valable d'une manière absolue entre les associés. — 557. Vis-à-vis des tiers, l'acte serait ou ne serait pas obligatoire suivant qu'en traitant les tiers ont connu ou ignoré le fait de l'opposition. — 558. Quid dans le cas où, l'opposition étant connue des tiers, l'opération, faite au nom de la société, a tourné à son profit? — 559. L'exercice du droit d'opposition réservé à chaque associé n'est soumis à aucune forme : néanmoins, la prudence commande à l'opposant de se ménager une preuve écrite de son opposition. — 560. En tout cas, comme elle est avant tout, un moyen préventif, l'opposition ne vaut qu'autant qu'elle intervient a-vant la conclusion d.' l'opération à laquelle l'un des associés entend mettre son veto.

IV. 561. Mais de ce que l'opposition serait faite eu temps opportun, il ne s'ensuit pas

que l'opération ou l'acte projeté par l'un des associés doive être définitivement abandonné. — 562. 11 s'agit simplement, mm de revenir sur les bases mêmes de l'association , mais d'accomplir un acte administratif : le conflit doit être viefé par la majorité. — 563. Cependant, si la société est formée entre deux personnes seulement, l'opposition' de l'une au projet de l'autre rendra Fabstention nécessaire. — 564. L'abstention sera nécessaire également si, les associés étant plus nombreux, les voix se partagent en nombre égal entre ceux qui s'opposent au projet et les adhérents. — 565. Mais l'avis de la majorité devra être suivi si les voix se divisent en nombre inégal. — 5C6. Le pouvoir des gérants étant identique, il n'y a à tenir compte que du nombre des volants, abstraction faite de l'importance des mises. — 567. Que s'il se forme plusieurs oninions dont aucune n'ait la majorité, le conflit aboutira à l'abstention. — 568. Dans tous les cas où le parti de l'abstention prévaut, il reste à ceux qui tiennent pour l'avis contraire la ressource extrême de la dissolution.

V. 569. Des droits des associés sur les choses de lu société. Les derniers paragraphes

de l'art. 1859, qui précisent certains de ces droits, ont leur complément dans les art. 1860 et 1861 : renvoi. — 570. 1° Chaque associé peut se servir des choses appai tenant à la société. — 571. Mais il faut que la chose ne soit pas détournée de sa destination fixée par l'usage; — 572. Que l'usage individuel ne blesse pas l'intérêt social, lequel doit toujours prédominer; — 573. Et qu'il ne blesse pas non plus le droit égal qui appartient aux autres associés de faire individuellement usage des choses de la société.

EXPLICATION i : ^POLÉOX. i IV. 11!.

VI. 574. 2° Chaque associé peut obliger ses coassociés a contribuer avec lui ao

penses nécessaires pour la conservation de la chose sociale. — 575. C'est le droit de tout associé qui peut l'exercer en cette qualité, bien qu'en principe le soin de conserver les choses sociales incombe au gérant. — 576. Toutefois, le droit ne saurait aller jusqu'à contraindre les coassociés à faire un versement équivalent à un supplément de mise.

VII. 577. 3° L'un des associés ne peut faire des innovations sur les immeubles sociaux

si les autres associés n'y consentent. — 578. Cela s'entend uniquement des innovations qui tendraient à transformer la chose sociale : exemples. — 579. A cet égard, le consentement de tous est nécessaire; l'avis de la majorité ne lie pas la minorité. — 580. Quid si l'innovation était faite par un associé à l'insu ou sans empêchement des autres? — 581. Transition au droit de disposition.

I. — 546. Après les art. 1856, 1857 et 1858, qui traitent de l'administration organisée par les parties elles-mêmes, l'art. 1859, prévoyant le cas où le pacte social est muet sur ce point, fixe le régime légal de l'administration. Nous avons présenté plus haut (nos 494 et suiv.) , sur l'objet même de cet article, des observations qui nous dispensent de nous engager et de prendre parti dans la controverse toute théorique à laquelle il a donné lieu (l). Tout ce que nous voulons dire, c'est que le régime légal qui , en certains cas et spécialement dans les sociétés nombreuses , présenterait sans doute de graves inconvénients , est, au contraire, dans les petites sociétés, entre personnes unies par des liens d'amitié et de confiance, singulièrement favorable à l'esprit d'association. Abstenons-nous donc de discussions vaines et précisons le caractère, le sens et l'objet de notre disposition.

547. Lorsque plusieurs personnes se réunissent et forment ensemble une société sans désigner un administrateur et sans rien stipuler quant au mode d'administration, on peut croire que, dans la pensée des contractants, les choses qu'ils ont mises en commun ou les affaires sociales doivent être administrées collectivement par eux tous. Us sont tous, en effet, copropriétaires -, le fonds social est leur propriété commune, et il semble que tout acte d'administration qui serait le fait d'un seul et non de tous porterait atteinte au droit de. propriété de ceux qui n'y auraient pas concouru. Il n'y a pas à réfléchir beaucoup, cependant, pour comprendre qu'il n'en saurait être ainsi. L'administration serait impossible si sur chacun des actes et des détails infinis qu'elle comporte il fallait le concours de tous les associés. Le silence de la convention sur le mode d'administration ne peut donc pas être pris comme impliquant l'idée d'une administration collective qui, ainsi entendue, aboutirait à la négation de l'action administrative par les entraves qui, à chaque instant, en arrêteraient la marche. Et si l'administration collective doit s'induire de cette absence de stipulations spéciales dans le pacte social, c'est uniquement en ce sens que le droit d'administrer appartient indistinctement à tous les associés, dont chacun peut agir individuellement et administrer pour les autres. C'est la pensée que consacre l'art. 1 859.

548. Et toutefois il ne faudrait pas croire que cet article soit, dans son ensemble, la manifestation de cette seule pensée. S'il résulte de son préambule qu'il a eu pour objet de suppléer au silence des parties sur

(1) V. MM. Duvergier (nos 7, 280 et 286); Troplong (n° 711).

le mode d'administration et de créer un système de gestion par l'ensemble des règles qu'il pose, en y regardant de près, cependant, on aperçoit que, sauf la première, toutes les dispositions en sont plus ou moins étrangères au droit d'administration proprement dit. L'art. 1859 est tout simplement un résumé de plusieurs des maximes développées par Pothier dans le premier paragraphe du chapitre V de son traité du Contrat de société (nos 84 à 91). Or, Pothier s'occupe, dans ce paragraphe et dans le paragraphe suivant (nus 91 à 96), du droit qu'a chacun des associés,- non comme administrateur, mais comme membre de la société, dans les choses qui dépendent de la société. Et ce n'est qu'incidemment, et encore en parlant des sociétés de commerce, qu'il formule cette idée qu'à défaut de stipulation , les associés sont censés s'être réciproquement donné le pouvoir d'administrer l'un pour l'autre (n° 90). C'est cette idée que les rédacteurs du Code reproduisent la première dans l'art. 1859, en l'appliquant expressément aux sociétés civiles. Et puis ils écrivent à la suite, et paraissent considérer comme maximes propres au droit d'administration, ce que Pothier ne présente que comme l'expression du droit appartenant à chaque associé, gérant ou non, sur les choses de la société.

549. Nous distinguerons donc ce qui ne doit pas être confondu. Nonobstant le préambule trop général de notre article, et pour rétablir chacune de ses dispositions dans sa signification véritable, nous rattacherons au paragraphe premier les règles de l'administration proprement dite, de l'administration organisée par la loi dans le silence de la convention, et aux paragraphes suivants ce qui se rapporte au droit appartenant à tout associé sur les choses qui dépendent de la société.

IL — 550. De l'administration proprement dite. Toute société a un but vers lequel elle doit nécessairement être conduite par une gérance. Là où la volonté expresse des contractants n'a pas constitué cette gérance, le pouvoir de gérer ou d'administrer appartient aux associés par la force même des choses.. Et comme il n'y a pas de raison pour qu'il appartienne, plus ou moins étendu, à l'un plutôt qu'à l'autre, il réside aux mains de tous et il est le même pour chacun. « Les associés, dit le paragraphe premier de notre article , sont censés s'être donné réciproquement le pouvoir d'administrer l'un pour l'autre. » Ainsi, chaque associé est gérant dans une position à peu près identique à celle que règle l'art. 1857; en sorte que seul, comme chacun des administrateurs lorsque plusieurs ont été institués sans aucune détermination de leurs fonctions, il peut faire aussi tous les actes de cette administration.

551. Le mandat tacite, dont les associés sont réciproquement investis, est un mandat général. 11 embrasse tout ce qui rentre dans le cercle d'une procuration générale. Ainsi, chaque associé peut acheter les objets nécessaires aux opérations sociales, vendre les choses destinées à être vendues , donner à bail les choses destinées à être louées , prendre à bail celles dont la location est nécessaire pour les aifaires v sociales , payer les créanciers , poursuivre les débiteurs , etc. , etc. Rappelons, d'ailleurs, qu'ici, comme dans le cas où il s'agit d'une

administration constituée par la convention sociale, c'est moins par le caractère ou la nature de l'acte que par ses rapports avec le but de l'association qu'on reconnaît s'il est permis à chaque associé comme acte d'administration, ou s'il lui est interdit comme acte de disposition [supra, n° 515).

Par exemple, le bail en lui-même constitue un acte d'administration, et par cela même un associé, à la différence d'un communiste, pourrait donner à bail un immeuble de la société, sans le concours des autres associés, copropriétaires. Mais il faut supposer qu'il s'agit d'un immeuble destiné à être loué pour en tirer un revenu dans l'intérêt de la société. Que s'il en était autrement, s'il s'agissait d'un immeuble mis en société pour être occupé par la société elle-même ou pour servir d'habitation aux associés, il ^appartiendrait pas à un associé, usant de son droit d'administration, d'eu faire seul la location. Nous reviendrons, au surplus, sur ce point spécialement, dans le commentaire du paragraphe second de notre article (infrà, n° 572).

Par exemple encore, bien qu'en elle-même la vente constitue un acte de disposition, et à ce titre ne soit pas comprise dans le mandat même conçu en termes généraux (art. 1988), un associé peut cependant, en exécution du mandat tacite dont il est question ici, vendre seul, pourvu que la vente ait pour objet des choses destinées à être vendues d'après le but de la société. Et quand telle est bien la destination, il n'y a pas à distinguer si les choses sont mobilières ou immobilières : la vente de celles-ci e>>t, aussi bien que la vente de celles-là, comprise dans le mandat tacite et réciproque de chaque associé. Une société avait été formée entre deux personnes pour l'achat et la vente des biens nationaux. L'un des associés ayant vendu un domaine dépendant de cette société, un créancier de l'autre associé poursuivit son payement sur ce domaine. L'acquéreur lui opposa son contrat de vente ; et le créancier objecta vainement que l'un des associés n'avait pu vendre seul l'immeuble entier, que la vente était nulle au moins quant à la moitié afférente à son débiteur. La Cour de Rennes et la Cour de cassation, écartant cette prétention, pensèrent justement que l'acquéreur s'était valablement libéré, en ce que, dans l'espèce où la société avait pour objet l'achat et la revente d'immeubles, la vente d'un immeuble faite par un associé seul était valable tant pour la part de son coassocié que pour la sienne propre ( I ) .

552. C'est qu'en effet, les actes émanés de l'associé, administrateur tacite, ont la même valeur que l'opération faite par urt mandataire exprès et en doivent produire toutes les conséquences. Le mandant est tenu comme s'il avait agi lui-même. « Ce que chacun fait, dit notre article, est valable même pour la part de ses associés, sans qu'il ait pris leur consentement. » Ce consentement est présumé. Ainsi, pour les tiers qui ont traité, la sécurité est la même; elle est égale soit que le

¥■ (1) Rennes, h juill. 1816; Req., 10 mars 1818 (S.-V., Coll. nouv., 5, 1, M8; /. Pah, à sa date; Dali,, ftép., y Société, n° 503).

gérant ait été désigné dans l'acte de société, soit qu'il se trouve tacitement investi de ses pouvoirs en vertu du premier paragraphe de l'article 1859. « Ce que chacun fait est valable, même pour la part de ses associés. »

Et ces expressions de la loi, remarquons-le en passant, ont leur grande importance pour la discussion relative à la prétendue personnalité juridique de la société [suprà, nos 124 et suiv.). 11 en résulte que l'administrateur de la société, agissant dans le cercle de ses pouvoirs, oblige non la- société, être collectif et sans réalité, mais bien chaque associé pour sa part. Or, la division des parts pendant la durée même de l'association est par elle-même exclusive de la supposition que cette association serait une personne civile, seule débitrice, seule créancière.

553. Quoi qu'il en soit, le fait d'un associé ne lie tous les autres qu'autant qu'il s'agit réellement d'un fait ou d'un acte d'administration. La prétention d'étendre au delà le principe de l'art. 1859 a cependant été élevée en justice, et elle avait même prévalu devant la Cour d'Angers. Dans l'espèce, deux personnes s'étaient associées pour l'achat et la revente rie biens immeubles, et avaient chargé un notaire de recevoir différentes sommes pour le compte de la société. Après la dissolution de la société par le décès de l'un des associés, le notaire rendit compte de sa gestion aux héritiers de ce dernier, auxquels fut remise 1?. somme par laquelle le compte se soldait au profit de la société. Assignéplus tard par l'associé survivant en payement des sommes qu'il avait reçues, le notaire opposa le compte qu'il avait rendu, et sa défense fut, accueillie par la Cour d'Angers, par ce motif entre autres « que les dispositions de l'art. 1859 consacrent le principe qu'à défaut de stipulation spéciale sur le mode d'administration, ce que fait l'un des associés devient valable pour l'autre, sans le consentement de celui-ci, pour peu qu'il n'ait pas manifesté d'improbation en temps utile. » Mais, sur le pourvoi en cassation, la décision a été cassée (1). Et elle devait être annulée par deux raisons décisives : l'une, que la société était dissoute et que les héritiers de l'associé dont le décès avait opéré la dissolution ne tenaient pas de l'art. 1859 le pouvoir de faire le règlement sans la participation de l'ancien associé survivant, cet article n'ayant de force que pendant la durée de la société; l'autre, qu'il ne confère de pouvoirs à un des associés que pouK les simples actes d'administration, et que le règlement de compte est un acte d'une tout autre nature.

554. L'administration simultanée des associés suppose un accord parfait entre tous. S'il y a concert, délibération commune sur les entreprises à faire ou à abandonner, la gestion de chacun liant tous les autres est vraiment l'expression de leur volonté unanime et persistante. Ce mode d'administration est alors le plus conforme de tous à la nature de la société, puisqu'il a pour fondement l'égalité qui doit régner entre tous ses membres. En tout cas, et même abstraction faite de la délibération commune, il préserve la société, plus qu'aucun autre, des abus

(1) Cass., h fév. 1852 (S.-V., 52, 1, 245; ./. Pal., 1852, 1. 1, p. 427; Dali., 52, 1, 82).

et des dangers d'une administration isolée et omnipotente ; car le contrôle y est incessant et absolu, puisqu'il peut s'étendre jusqu'à l'action. Chacun est à la fois gérant et surveillant actif vis-à-vis de ses cogérants et coassociés. C'est ce qui résulte du droit d'opposition que la loi Confère à tout membre de la société.

III. — 555. Ce que chacun fait, dit en effet la loi, est valable même pour la part de ses coassociés , « sauf le droit qu'ont ces derniers, ou l'un d'eux, de s'opposer à l'opération avant qu'elle soit conclue. » La présomption de l'accord tombe et s'évanouit alors. En présence d'un dissentiment manifesté, l'associé qui s'est proposé d'agir doit s'abstenir et attendre. L'acte qu'il exécuterait nonobstant l'opposition formulée par ses coassociés, ou même par l'un d'eux, ne serait pas valable.

556. Il ne serait pas valable d'une manière absolue vis-à-vis des associés et entre eux. Ceux-ci seraient toujours fondés à laisser l'opération au compte exclusif de celui qui l'aurait accomplie au mépris de l'opposition. Ils pourraient n'en tenir aucun compte et la rejeter du nombre des opérations sociales.

557. Yis-à-vis des tiers, c'est autre chose. 11 faut distinguer suivant qu'ils ont été de bonne ou de mauvaise foi, c'est-à-dire suivant qu'en traitant avec l'associé qui s'est présenté comme gérant, ils ont connu ou n'ont pas connu l'opposition faite par les coassociés ou par l'un d'eux. Ont-ils connu l'opposition, qui est une véritable révocation de mandat, les engagements de l'associé avec lequel ils ont traité ne sauraient être exécutés à l'égard des coassociés. L'ont-ils ignorée, ces engagements lient tous les associés comme s'il n'y avait eu aucune désapprobation. Leur silence est la raison même et la base des pouvoirs conférés à leur coassocié administrateur. Tant que ce silence persiste, ou, ce qui revient au même, tant que rien ne fait savoir aux tiers qu'il a été rompu, l'associé qui a traité avec eux conserve son caractère ou sa qualité de gérant; et ces tiers sont fondés à dire qu'il a lié par ses agissements la société qu'il a représentée. C'est l'application pure et simple des principes consacrés, en matière de mandat, par les art. 2005 et 2009 du Code civil. Nous avons présenté ailleurs, à l'occasion de ces articles, des explications auxquelles nous n'avons ici qu'à nous référer (1).

558. Ajoutons seulement qu'il peut se faire que, même l'opposition étant connue des tiers avec lesquels l'un des coassociés a traité, cette opération lie la société, bien que par suite de l'opposition non ignorée des tiers elle ait été conclue par un associé sans pouvoirs : c'est lorsque l'affaire a tourné au profit de la société. C'est le cas alors de faire l'application de l'art. 1864, comme il sera bientôt expliqué dans le commentaire de cet article.

559. Le Code civil, en consacrant le droit de veto au profit de tout associé, n'en soumet l'exercice à aucune forme précise. Il suffit donc à l'associé de manifester nettement une volonté contraire à l'opération

(1) V. uotre Traité-Commentaire des Petits Contrats (t. I, n0" 1177 à 1181).

projetée pour que le coassocié qui se propose de l'engager doive s'arrêter. Seulement, l'opposant doit, en prévision du cas où il serait passé outre nonobstant l'opposition , garder par devers lui une preuve écrite de sa résistance. La prudence lui commande d'aviser, dans son propre intérêt et dans celui de la société , au moyen sûr d'échapper aux conséquences d'une opération qu'il désapprouve. Dans cette vue, il agira sagement en recourant au ministère d'un huissier pour faire constater son opposition au moyen d'une sommation formelle.

560. En tout cas, l'opposition doit être opportune, c'est-à-dire que, pour être faite en temps utile, elle doit précéder l'opération que l'opposant ou les opposants n'approuvent pas. Si elle arrivait après , il serait trop tard; il n'y aurait plus à revenir sur un acte désormais consommé, à moins que cet acte ne fût entaché de fraude ou qu'il ne fût le résultat d'une erreur grossière. Mais, en principe, l'opposition n'est pas et ne doit pas être autre chose qu'un moyen préventif.

Ceci nous conduit à préciser les conséquences ou les effets du veto dûment formulé.

IV. — 561 . Ainsi, nous supposons le droit de veto exercé en temps utile. Nous avons dit quelles seraient les conséquences si l'associé, dédaignant l'avertissement, avait passé outre. Mais l'associé s'est arrêté. L'opération reste suspendue, et c'est là le grand avantage du droit d'opposition consacré par la loi. Est-ce à dire que cette opération suspendue ne puisse pas être réalisée tant que le désaccord subsiste? Au contraire, n'y a-t-il pas des moyens de vider le différend et de faire cesser le conflit qui s'est élevé? Il y a un moyen, assurément : c'est le moment de déterminer quels sont, en matière d'administration, les droits du plus grand nombre.

562. En matière d'administration, disons-nous. C'est qu'en effet, s'il s'agissait, non pas d'opérations sociales, mais de mesures touchant aux bases mêmes de la société, il ne saurait être question de la prépondérance de la majorité. Le contrat ne peut être modifié que par l'accord unanime des associés. « Les délibérations de la majorité, dit Pardessus, dont l'opinion est suivie par tous les auteurs , n'ont de force que pour ce qui concerne l'administration ; elles ne pourraient changer les conditions primitives eu constituantes de la société si l'acte lui-même n'autorise cette majorité à y apporter des changements. Cet acte est la réunion des conditions sans lesquelles l'association n'aurait pas eu lieu, et qui doivent être exécutées, quelque nombreux que soient ceux qui veulent y déroger. L'unanimité des associés pourrait seule apporter des modifications à un acte qui est lui-même l'ouvrage de l'unanimité de ceux qui l'ont primitivement signé... » (l) La Cour de Lyon s'y était néanmoins trompée, et l'arrêt qu'elle avait rendu en sens contraires été justement annulé par la Cour de cassation. Dans l'espèce (déjà citée

(1) V. Pardessus (n° 980). Junge : MM. Malepeyre et Jourdain (p. 80); Duvergier (n- 287); Troplong fn° 724); Delangle (n08 131 et suiv.); Massé et Vergé, sur ZachariîB (t. IV, p. 440 et 441); Alauzet (n° 209); Boileux (t. VI, p. 331); Rauter (p. 250); Demètre B. Polizu (n° 139); Talon (p. 173).

T. vu. 25

suprà, n° 109), il avait été stipulé dans les statuts d'une société formée entre les concessionnaires d'une mine pour l'extraction de ses produits que chaque actionnaire recevrait en nature sa part proportionnelle des p?'oduits} et concourrait dans la même proportion aux dépenses d'exploitation. Mais plus tard il fut arrêté, dans un règlement délibéré et voté par la majorité des actionnaires, sur la proposition de l'un d'eux, que faute par un intéressé de payer son contingent de dépenses dans la quinzaine de la signification des feuilles, les parts et portions gui pourraient leur revenir seraient retenues par la masse à un prix déterminé, et que le produit serait employé à solder le débet des retardataires en capital et intérêts. Et ce règlement ayant été appliqué à des actionnaires qui n'avaient pas pris part à la délibération , ceux-ci résistèrent par ce motif que, n'ayant pas été consenti par eux, le règlement ne leur était pas opposable. La Cour de Lyon n'en jugea pas moins que « la délibération, régulièrement intervenue entre les actionnaires et à la majorité des suffrages , faisait la loi des parties » , et qu'ainsi il y avait lieu d'en ordonner l'exécution entre toutes. Elle ne prit pas garde que la mesure qu'elle imposait ainsi comme une loi à la minorité changeait les droits des parties, qu'elle modifiait leurs rapports, qu'elle disposait de leur propriété, en cas d'infraction, dans une forme et à un prix arbitrairement fixés; en un mot, qu'e/Ze changeait les conditions primitives et constituantes de la société, toutes choses à l'égard desquelles les délibérations d'une majorité, quelque imposante qu'elle soit, restent absolument sans force. Aussi la décision de la Cour de Lyon a-t-elle été cassée par un arrêt dont la Cour de renvoi a pleinement suivi la doctrine (1).

II faut donc soigneusement renfermer ce que nous avons à dire de la prépondérance de la majorité à l'accomplissement des opérations sociales, ou, autrement dit, des actes de simple administration. Quand il s'agit d'un acte à faire, d'une décision à prendre, dans cet ordre d'idées, il est bien évident que la majorité, en cas de dissentiment, est nécessaire pour déterminer la marche à suivre, mais qu'elle suffit et doit être prépondérante. C'est là une nécessité même du contrat : les associés ont certainement voulu que l'administration eût son cours; or, elle serait à chaque instant arrêtée si les actes journaliers qu'elle comporte n'étaient possibles ou obligatoires qu'à la condition d'être consentis par l'unanimité des associés.

563. Cela posé, revenons à l'idée qu'en présence de l'opposition manifestée par un associé à l'exécution d'une opération projetée par un autre, l'opération n'est que suspendue; elle n'est pas définitivement abandonnée. Celui qui se proposait d'agir s'arrête, en attendant que le vote de la majorité se prononce sur la convenance, l'utilité et l'opportunité de la mesure mise en discussion dans une délibération commune. Toutefois, supposons que le conflit se produise dans une société composée de deux personnes seulement, dont l'une veut agir et dont l'autre

(1) V. Cass., 10 mars 1841, et, sur le renvoi, Riom, 21 janv. 1842 (Dali., 41, 1, 173; 42, 2, 202; S.-V., 41, 1, 357; 42, 2, 260; J. Pal., 1841, t. I, p. 487; 1842, t. II, p. 641).

est opposante. Alors la mesure, l'opération, ne restera pas simplement suspendue. Elle devra être définitivement abandonnée, par application de cette règle de bon sens formulée par Papinien , que , dans le conilit entre deux puissances égales, c'est l'immobilité ou l'inaction qui doit prévaloir. «Sabinus, in re communi nemlnem dominorum jure facere » quicquam, invito altero posse. Unde manifestum est, probibentis jus » esse : in re enim pari potiorem causant esse prohibenlis, constat. » (L. 28, ff. Comm. divid.)

564 . D'ailleurs, ce n'est pas uniquement dans le cas de dissentiment entre les deux seuls membres d'une société que l'abstention devra prévaloir; il faudra s'abstenir également lorsque, la société étant composée d'un plus grand nombre de membres, il se trouvera qu'entre ceux qui se prononcent pour l'exécution de la mesure et ceux qui s'y opposent les voix se partagent en nombre égal , par exemple deux contre deux, trois contre trois, quatre contre quatre, etc. En ce point, cependant, il y a dissentiment entre les auteurs. « S'il y a égalité de voix, dit M. Taulier, je ne saurais croire que l'abstention devienne la règle. Il est dans la nature des sociétés d'agir et non pas de s'abstenir. 11 faut donc s'inspirer de la loi même de leur existence. Les opposants pourront être appelés devant les tribunaux, qui apprécieront les motifs avancés de part et d'autre. Une opposition mal fondée donnerait lieu à des dommages-intérêts si elle avait entraîné un préjudice. » (l) Tel paraît avoir été aussi l'avis de Pardessus; il avait d'abord enseigné que, dans le cas d'égalité de voix, des arbitres devaient être appelés à vider le partage. Mais cette doctrine n'est pas reproduite dans les dernières éditions de son livre (2) ; et bien que des auteurs, en la combattant d'ailleurs, la lui prêtent encore , on doit conclure qu'en reconnaissant l'inexactitude il l'a rétractée. Les associés, qu'on y songe, ne sont divisés que sur un fait de simple administration, sur une opération sociale proposée par les uns et rejetée par les autres. Or, en semblable matière, les tribunaux n'ont pas à intervenir, car il ne s'agit pas d'une contestation proprement dite ou d'un véritable litige. Le désaccord se produit uniquement sur une question d'opportunité ou de convenance que seuls, par cela même, les intéressés peuvent et doivent être appelés à résoudre. Et dès que les voix se partagent en nombre égal, il n'y a pas une majorité qui autorise l'acte ou l'opération sociale ; le parti de l'abstention prévaut et l'emporte, par une application nécessaire et toute naturelle de la maxime : In re pari, potior est causa prohibentis (3).

565. Et dès lors il en serait autrement si, sur les deux avis qui se produisent, les voix se partageaient en nombre inégal. Ainsi, dans une société composée de sept membres, quatre se prononcent pour l'exécution de l'opération ou du marché projeté par l'un d'eux, et trois sont

(1) V. M. Taulier (t. VI, p. 379 et 380).

(2) V. Pardessus (n" 979 et 980).

(3) V., en ce sens, MM. Malepeyre et Jourdain (p. 79); Molinier (n° 313); Troplong (n° 720); Boileux (t. VI, p. 330); Alauzet (n° 207); Bravard [Des Soc. comm., p. 55 et 56); Mourlon [Rép. écrit., t. III, p. 363).

opposants. L'affaire devra être conclue, puisqu'il y a une majorité qui l'autorise. Seul, M. Paris est d'un avis contraire : prenant à la lettre le texte de l'art. 1859, il estime que l'opposition même d'un seul des associés suffirait à empêcher la conclusion de l'acte (1). Toutefois, si l'article consacre le droit d'opposition en faveur des associés ou même de l'un d'eux, c'est en vue du cas où la société serait formée entre deux membres seulement : mais cela ne signifie en aucune manière que la résistance d'un seul, dans les sociétés plus nombreuses, doive obliger à s'abstenir d'une opération que la majorité trouve utile et opportune. — Au contraire, dans cette société composée de sept membres, quatre résistent à l'exécution de l'affaire projetée, tandis que trois seulement autorisent : il n'y a pas de doute possible. L'affaire doit être abandonnée, puisqu'il y a une majorité qui la repousse.

566. Dans tout cela nous supposons, on le voit, que la majorité est calculée, eu égard au nombre des associés, sur le pied d'une voix par tête. On s'est demandé pourtant si c'est là le mode de supputation le meilleur et le plus juste, et s'il ne conviendrait pas mieux, en mesurant la puissance du vote à l'importance de l'intérêt, d'accorder à chaque associé autant de voix qu'il a de parts ou d'actions dans la société. Les auteurs, en général, se prononcent pour la négative (2). C'est aussi notre avis, et nous estimons que si quelques-uns de ceux qui le partagent y ont trouvé de graves difficultés, c'est uniquement parce qu'ils se sont mépris sur la nature même, sur le caractère du point en question. Ainsi, M. Duvergier, celui de tous les auteurs que la question semble avoir le plus embarrassé, met en regard les résultats définitifs des délibérations des associés et la manière dont ceux-ci sont tenus envers les tiers. Sous le premier rapport, dit-il en substance, les effets des résolutions prises par les associés se distribuant entre eux selon la part déterminée pour chacun dans les bénéfices ou dans les pertes, il semble naturel de conclure que chacun doit avoir autant de voix qu'il y a de parts. Mais, sous le second rapport, la position de tous les associés étant la même, et leur intérêt étant semblable malgré l'inégalité de leurs droits dans l'actif social, on est conduit à donner à tous la même autorité. Et l'auteur s'arrête , en définitive , à ce dernier parti , tout en regrettant que la loi n'ait pas indiqué une combinaison semblable à celle d'après laquelle, dans certaines sociétés en commandite, on donne au porteur de dix ou vingt actions un nombre plus grand de voix qu'au porteur d'une action unique. Toutefois, plaçons la question sur son véritable terrain, et ces incertitudes, ces doutes, ces regrets, ne sont plus de mise. De quoi s'agit-il? De prendre un parti et de se déterminer sur une mesure d'administration. Or, comment chacun des associés n'aurait-il

(1) V. M. Paris [Comm. du C. de comm., n° 749). Comp. M. Taulier (t. VI, p. 376).

(2) V. MM. Pardessus (n° 979); Molinier (n° 311); Duvergier (n° 288); Troplong (n° 722); Bravard (p. 77); Delangle (n« 134); Massé et Vergé, sur Zachariae (t. IV, p. 440, note 7); Alauzet (n° 208); Boileux (t. VI, p. 330); Taulier (t. VI, p. 375); Rauter (p. 250); Talon (p. 173).

pas le même suffrage quand, de par l'art. 1859, chacun d'eux, quel que soit son intérêt, qu'il soit considérable ou restreint, est administrateur, et quand il est administrateur de toutes les affaires sociales? C'est là ce qu'il ne faut pas perdre de vue. Les associés, dans notre hypothèse, ne discutent pas comme associés; ils délibèrent en tant quWministrateurs. Or la loi , en les considérant comme s'étant donné respectivement le pouvoir d'administrer l'un pour l'autre, a par cela même conféré, à chacun indistinctement, des droits et des pouvoirs d'administration identiques. Sans nul doute, c'est le nombre des votants qu'il faut compter, sans se préoccuper ni de l'importance de leur mise, ni de la manière dont ils seront tenus envers les tiers, toutes choses qui n'influent en aucune manière sur leur qualité et leur pouvoir de gérant.

567. Nous avons montré que lorsqu'il y a partage égal des votes, l'abstention en doit être la conséquence, et que lorsque les avis se divisent de manière à ce que l'un réunisse la majorité absolue des suffrages, c'est-à-dire la moitié plus un, le parti à prendre est celui que dicte cette majorité. Une troisième hypothèse peut se produire : il peut arriver que, les associés se divisant en plusieurs groupes, il se forme plus de deux avis dans la délibération. A quel parti s'arrêtera- 1- on en ce cas? Dans les premières éditions de son Cours de droit commercial, Pardessus appliquait, par analogie, l'art. 117 du Code de procédure civile : « Par exemple, disait-il, sur douze associés cinq sont d'un avis, quatre d'un autre, et les trois autres encore d'un différent. L'opinion des premiers a pour elle la pluralité des suffrages, c'est-à-dire qu'elle est soutenue par un plus grand nombre d'associés que chacune des deux autres; mais elle n'a pas la majorité absolue, la moitié plus un. Il ne parait donc pas convenable de la préférer; car il est évident qu'elle n'est pas celle de la majorité, puisque sept des associés la rejettent, quoique par des motifs différents. Il faut donc que les associés continuent leur délibération, en prenant de nouveau les voix : ceux dont l'avis est le plus faible en nombre doivent se réunir à l'un des deux plus forts , de telle manière que la délibération ne soit plus partagée qu'en deux avis; et s'ils s'y refusaient, ou s'il y avait nombre égal de chaque côté, on ferait juger comme en cas de contestation entre les associés. » Cette opinion est reproduite et admise dans son ensemble par M. Duvergier, et en partie par MM. Taulier et Alauzet, d'après lesquels la division des associés en plusieurs groupes devrait être assimilée au cas de partage égal, et rendrait nécessaire sinon l'abstention, au moins le recours aux tribunaux, comme en cas de contestation entre associés (l).

Mais, d'une part, on l'a dit avec raison, l'argument d'analogie tiré de l'art. 117 du Code de procédure manque par la base. Le tribunal saisi d'un litige ne peut, sans déni de justice, s'abstenir de juger; c'est pourquoi cet article donne aux tribunaux la marche à suivre lorsqu'il se forme plus de deux opinions; au contraire, dans le cas de conflit entre

(1) V. MM. Duvergier (n° 289); Taulier (p. 379 et 380); Alauzet (n° 207).

associés sur une mesure d'administration , rien n'oblige à agir plutôt qu'à s'abstenir. D'une autre part, et par cela même qu'il s'agit d'une mesure d'administration, les associés seuls sont juges de l'opportunité, et il ne saurait y avoir lieu de recourir à la justice, à laquelle il ne doit être fait appel que sur les points qui par leur nature sont susceptibles de constituer une contestation judiciaire entre associés. Aussi Pardessus n'a-t-il pas maintenu l'opinion par lui émise primitivement ; déterminé surtout par cette dernière considération, il a fini par se ranger à l'opinion dominante, d'après laquelle, aucun des trois avis n'obtenant la majorité absolue des suffrages, il faut s'abstenir aussi dans ce cas (î). Et comment, en effet, en pourrait-il être autrement? Pour faire triompher le parti de ceux qui regardent l'opération comme bonne à conclure , il leur faudrait la majorité des suffrages. Et mieux encore, pour que les opposants fissent prévaloir leur avis, il leur suffirait de se trouver en nombre égal à celui des partisans de la mesure (suprà, n° 564). Or, non-seulement le nombre est égal, mais il est supérieur; car, contre la mesure soutenue par cinq voix, il y en a sept qui disent non; contre la mesure soutenue par quatre des votants, il y en a huit qui s'opposent; et contre celle que trois voix soutiennent, il y a neuf voix d'opposition. Dans tous les cas donc, c'est bien évident, une majorité plus ou moins forte, mais très-réelle, s'élève contre le projet. C'est une majorité de coalisés, sans doute; mais cette coalition toute spontanée, qui tend uniquement à prévenir ou empêcher un acte d'administration, n'impose pas de sacrifice à la conscience ; et comme elle n'oblige en aucune manière pour l'avenir, comme elle laisse toujours chaque associé libre de son vote sur les mesures à exécuter ultérieurement, elle peut, dans cet ordre d'idées au moins, être considérée comme parfaitement légitime. Il est dès lors juste autant que raisonnable qu'elle fasse obstacle à l'exécution de la mesure projetée.

568. Du reste, et pour terminer sur l'administration proprement dite, notons que dans tous les cas où le parti de la résistance à l'opération proposée ou engagée par l'un des associés prévaudra , le recours à la voie extrême de la dissolution serait ouvert à ceux qui estimeraient qu'il y a désormais impossibilité pour la société de fonctionner suivant sa destination. Ceux-là pourraient au moins porter la demande en dissolution devant la justice, en s'autorisant de l'art. 1871, qui sera ultérieurement expliqué.

V. — 569. Des droits des associés sur les choses de la société. Ainsi que nous l'avons indiqué plus haut (n° 548), les dernières dispositions de l'art. 1859, étrangères en quelque sorte au système de l'administration établie par le législateur à défaut de stipulations spéciales dans le pacte social, ont plus particulièrement pour objet de préciser les droits de chaque associé dans les choses dépendant de la société. Et sur ce

(1) V. M. Pardessus (5e et 6e édit., n° 980). Jtinqe, dans le môme sens, MM. Malepeyre et Jourdain (p. 78); Molinier (n° 312); Troplonp; (n° 723); Massé et Vergé, sur Zachari» (t. IV, p. MO et ûit, uote 7); Boileux (t. VI, p. 331); Demètre B. Polizu (n,J 138); Paris (n° 787).

point elles ont leur complément dans les art. 1860 et 1861, qui statuent dans le même ordre d'idées. C'est ce que nous montrerons bientôt en expliquant ces articles. En attendant, reprenons successivement les trois derniers paragraphes de l'art. 1859, et voyons en quoi consistent les divers droits qu'ils consacrent.

570. Et d'abord, chaque associé peut se servir des choses sociales. Au premier aperçu , ceci paraît s'écarter des règles propres au contrat de société et convenir plus particulièrement à la situation juridique créée par la copropriété ou la simple communauté. En effet, il est de principe, dans les simples communautés, que chaque copropriétaire jouisse de la chose commune dans la proportion de son droit. Mais en matière de société, la règle est tout autre : les choses qui dépendent du fonds commun y ont été mises non en vue d'une jouissance individuelle et privée, mais pour servir à produire les bénéfices dont la répartition est le but et la fin de toute association. Les choses sociales ne doivent donc pas être détournées de leur destination dans un intérêt particulier : elles sont un instrument de gain commun ; par cela même, elles ne peuvent pas, au moyen de la jouissance divise qui en serait organisée, procurer des avantages individuels et divisés. Ce sont Là les notions premières du contrat de société. Et pourtant, le deuxième paragraphe de l'art. 1859 prévoit et autorise cette jouissance individuelle exercée par les associés sur les choses sociales. Mais, hâtons-nous de le dire, il y met de telles conditions que, loin de déroger au principe, il en est la pleine confirmation. « Chaque associé, dit-il en effet, peut se servir des choses appartenant à la société, pourvu qu'il les emploie à leur destination fixée par l'usage, et qu'il ne s'en serve pas contre V intérêt de la société, ou de manière à empêcher ses associés d'en user selon leur droit. » C'est à peu près littéralement le texte de Pothier (l). Il en résulte que si chaque associé peut se servir de la chose sociale, c'est à cette double condition qu'il laissera prédominer l'intérêt commun de tous les associés, et qu'il respectera le droit égal des autres membres de la société.

571. La prédominance de l'affaire sociale est consacrée par l'obligation imposée à l'associé qui voudrait se servir de la chose commune de l'employer à sa destination fixée par l'usage , et de ne pas en user contre l'intérêt de la société. Ainsi, d'une part, l'associé devra conserver à sa destination la chose sociale dont il voudra se servir. Le plus souvent, la destination d'une chose mise en commun sera exclusive de l'idée que chaque associé en puisse user privativement. Mais , en tout cas, si l'usage privatif est possible, c'est à cette condition qu'il rentrera pleinement dans les vues supérieures des personnes qui s'associent et concourent à ce qui est le but de la société, la production de bénéfices par une action, par un travail commun. Par exemple, il dépend de la société un immeuble destiné à être exploité d'une certaine manière par un locataire, et il arrive que momentanément l'immeuble n'est pas

(1) Pothier [Contr. de soc, n° 84).

loué. Dans ce cas, chaque associé pourra bien, en attendant qu'on ait trouvé à faire la location, se servir de l'immeuble ; mais il ne pourra le faire qu'à la condition de ne pas modifier la destination de la chose sociale, c'est-à-dire de l'employer à l'exploitation déterminée soit par la convention, soit par l'usage.

572. D'une autre part, il faut aussi que l'associé qui emploie la chose commune dans son intérêt particulier ne s'en serve pas contre l'intérêt de la société. S'il en était autrement, le lien social serait rompu, et c'en serait fait des avantages qu'il procure : le fait stérile de l'indivision prendrait la place de l'action féconde de la société. Donc, ce sera seulement quand l'intérêt commun ou social ne réclamera pas un usage entier ou continu de la chose qu'il pourra être question de l'usage individuel au profit de chaque associé. Ainsi, pour revenir à Pothier et aux exemples qu'il cite, il y a dans la société une maison destinée à servir à l'habitation des associés ; un associé ne pourra pas être empêché par ses coassociés d'en occuper une partie proportionnée à la part qu'il a dans la société. Mais supposons que la maison soit destinée à être louée pour en tirer un revenu, et qu'il soit de l'intérêt de la société de la louer en entier, aucun associé ne pourrait s'opposer au bail à loyer que ses coassociés en voudraient faire à un étranger, en prétendant occuper, dans cette maison, une partie proportionnée à sa part sociale, et en laissant le surplus à ses coassociés : il serait tenu de consentir le bail, ou de faire la condition meilleure , et de faire trouver un plus haut prix dans un court délai qui lui serait imparti. Ainsi encore, si, parmi les objets de la société, il y a un cheval, un associé ne pourrait pas en réclamer l'usage pour lui seul au moment où le cheval va être employé aux affaires de la société ; mais si , pendant quelques jours , le cheval n'avait pas à faire de voyages pour les affaires communes, c'est alors que l'un des associés ne pourrait pas être empêché de l'employer dans son intérêt particulier (1).

573. Le respect du droit des associés, seconde condition à laquelle est subordonné l'usage individuel d'une chose commune, est assuré par l'obligation que notre article impose à chacun de se servir de cette chose de manière à ne pas empêcher ses coassociés d'en user selon leur droit. Ainsi, dans la mesure restreinte où se trouve renfermée la faculté poulies associés d'user individuellement des choses appartenant à la société, il faudra donc organiser la jouissance privative à laquelle chacun a droit, eu égard à son apport ou à son intérêt dans la société. Cette jouissance, en effet, est un profit, et il est de principe que les profits seront répartis en proportion des mises (art. 1853). D'ailleurs, ce règlement d'une jouissance alternative sera toujours facile si les associés sont unis entre eux et animés d'un esprit de concorde. On l'a fait justement remarquer (2), l'entente sera certaine s'il règne entre les associés ces dispositions d'esprit sans lesquelles une association florissante n'est pas pos-

(1) V. Pothier (n° 85).

(2) V. Troplong (n°732).

sible. Que si, au contraire, la société est formée entre personnes méticuleuses ou entêtées, dont le mauvais esprit transforme les bagatelles en questions orageuses, les difficultés naîtront sans doute à chaque pas. Mais le législateur n'y peut rien : il a rempli sa mission en posant la règle. Le moment de mettre fin à l'association est bien proche quand ceux qu'elle gouverne ne savent pas s'entendre pour l'observer.

VI( — 574. En second lieu, chaque associé a le droit d'obliger ses associés à faire avec lui les dépenses nécessaires pour la conservation des choses de la société (art. 1859, § 3). Même en simple communauté, chaque copropriétaire ou communiste doit subir pour sa part la charge des dépenses de conservation. « Si a?des communes sint, aut pa- » ries communis, et eum reficere, vel demolire, vel in eum immittere » quid opus sit : communi dividundo judicio erit agendum, aut inter- « dicto iili possidetis experimur. » (L. 12, ff. Comm. divid.) A plus forte raison en doit- il être ainsi des associés que rapproche et unit non pas le simple fait d'une communauté plus ou moins accidentelle, mais le lien plus étroit d'une association librement contractée. D'ailleurs, la maxime est toute de bon sens : chacun doit pouvoir conserver sa chose ; si en la conservant il conserve en même temps la chose d'un tiers, il est raisonnable et il va de soi que celui-ci puisse être mis de part dans la dépense, puisqu'il doit avoir part au profit.

575. Rappelons que ceci n'est pas seulement affaire d'administration. Sans doute, et en principe, c'est aux administrateurs de veiller à la conservation de ce qui appartient à la société ou en dépend, et d'aviser aux moyens d'y pourvoir, car c'est à eux que l'administration est confiée. Mais s'ils négligent ce soin; si, par imprévoyance ou par une autre cause quelconque, ils demeurent inactifs quand la chose sociale périclite, tout associé peut agir à sa place, chacun puisant dans cette seule qualité d'associé le droit d'exiger qu'il soit fait, à frais communs, ce qui importe à la conservation de la chose commune.

576. Mais il ne faut se méprendre ni sur l'objet même, ni sur l'étendue de ce droit. Polhier, à qui sur ce point encore le législateur moderne a emprunté sa formule, donne des exemples qui précisent nettement la portée de la maxime ( 1 ) . « Si , dit-il , des bâtiments ont besoin de réparation, s'il y a une partie de vin dont les tonneaux aient besoin d'être reliés à neuf, chacun des associés peut obliger ses associés à concourir avec lui à faire ces réparations ou ces reliages, et, pour cet effet, à consentir les marchés qu'il a projetés avec des ouvriers pour les faire, si mieux ils n'aiment, dans un bref temps, tel que celui qui leur sera imparti par les juges, faire la condition meilleure en faisant les ouvrages à meilleur compte. Les associés sont aussi obligés de concourir aux frais des ouvrages pour les parts qu'ils ont dans la société. » Par où l'on voit que, loin d'être absolu et sans limites, le droit pour chaque associé de faire contribuer ses coassociés à une dépense est déterminé et restreint. Il est nécessaire que la dépense ait pour objet la conservation de ce qui

(1) V. Pothier (n° 86).

appartient à la société ou en dépend ; et, en outre, il faut que, même dans cet objet, la dépense ne soit pas exagérée. Ainsi, supposons que le fonds social soit presque intact et que quelques avances suffisent pour en assurer la conservation : dans ce cas, il n'y aura pas à hésiter; tout associé pourra demander que la dépense soit faite, et en s'autorisant du § 3 de l'art. 1859, exiger que tous les associés y contribuent avec lui et chacun pour sa part. Mais la dépréciation est telle que les mises sont notablement amoindries, et qu'elles ne peuvent être reconstituées qu'au prix de sacrifices considérables : alors il ne saurait dépendre de la volonté d'un seul associé d'imposer ces sacrifices à tous les autres. Encore qu'il s'agisse d'une dépense de conservation, il faut, à raison de son importance même, laisser sa liberté à chacun ; il faut que tel ou tel, à qui il pourrait convenir d'abandonner son apport plutôt que de faire un nouveau versement équivalent à un supplément de mise, soit libre de le faire. C'est pourquoi il convient, dans une telle hypothèse, que tous les associés soient appelés à une délibération commune, et que la dépense, toute de conservation qu'elle est, ne soit obligatoire que pour ceux qui en ont reconnu la nécessité et ont consenti à y contribuer (l).

VII. — 577. Nous arrivons à la dernière disposition de l'art. 1859; et, sur ce point, il n'en est plus de la société comme de l'indivision ou de la simple communauté. Un copropriétaire par indivis d'un immeuble a, en principe, le droit de faire à cet immeuble, nonobstant l'opposition de ses copropriétaires, toutes les innovations qui peuvent être utiles pour lui, pourvu, d'ailleurs, qu'elles ne changent ni la nature, ni la destination de l'immeuble, et qu'elles ne causent point aux autres copropriétaires une gêne ou un dommage grave (2). Au contraire, en matière de société, « l'un des associés ne peut faire d'innovations sur les immeubles dépendant de la société, même quand il les soutiendrait avantageuses à cette société, si les autres associés n'y consentent. » Ce sont les termes du dernier paragraphe de l'art. 1859, qui, en ce point encore, ne fait que reproduire Tune des maximes formulées par Pothier relativement aux droits de chaque associé dans les choses dépendant de la société (3).

578. Rappelons cependant deux observations déjà présentées à l'occasion de l'administration des gérants. D'une part, s'il n'est parlé que des immeubles dans le texte de la loi, il ne s'ensuit pas que tout associé puisse, sans le consentement de ses coassociés, faire des innovations sur les objets mobiliers dépendant de la société : interdites quant aux immeubles, les innovations doivent, par identité de raison, être considérées comme interdites également quant aux meubles. Toutefois, d'une autre part, l'interdiction ne s'applique pas aux changements qui,

(1) V., en ce sens, MM. Duvcrgier (n° 3G3); Troplong (n° 736): Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. IV, p. 441, note 10); Boileux (t. VI, p. 332); Demètre B. Polizu (n° 141).

(2) V. Metz, 6 fév. 1857 (S.-V., 58, 2, 44; J. Pal., 1857, p. 588; Dali., 57, 2, 196).

(3) Pothier (n° 87).

en conservant à la chose commune, meuble ou immeuble, son état et sa destination, n'ont pour objet que de faciliter pour l'un des associés l'usage qu'il a le droit d'en faire [mprà, nos 570 et suiv.), sans nuire aux droits des autres associés (l). Les innovations qu'aucun associé ne peut faire sans le consentement de ses coassociés, môme sous le prétexte d'être utile à la société, s'entendent uniquement des changements qui transformeraient la chose, qui en modifieraient l'état, ou même qui obligeraient à des dépenses telles que les conditions sociales en pourraient être changées. Ainsi, pour revenir à des exemples déjà cités, chaque associé aura sans doute le droit de faire aux immeubles sociaux les réparations nécessaires à leur conservation ou d'approprier la chose sociale, mobilière ou immobilière, aux besoins de la société (suprà, nos 518 et 521). Mais il ne pourra pas, sans le consentement de ses coassociés, construire des bâtiments sur un terrain nu, ajouter à des bâtiments existants des constructions nouvelles, remplacer un matériel d'exploitation par un autre matériel propre à une industrie différente, etc. Ce sont là des modifications qui s'attaquent à l'objet même de la société, qui sortent des conditions du pacte social, et qui par cela même ne sauraient être faites que du consentement de tous ceux entre qui le pacte a été formé.

579. Et en effet, ce n'est pas d'un acte d'administration qu'il s'agit ici; nous sommes en présence d'un fait qui, touchant aux bases mêmes, de l'association, constitue essentiellement un acte de disposition. Or, il y a entre ces deux sortes d'actes cette différence notable que, tandis que pour les premiers on consulte en certains cas et on fait prévaloir l'avis de la majorité (suprà, nos 565 et suiv.), pour les seconds, au contraire, la résistance d'un associé, tous les autres fussent-ils d'accord, suffit pour en empêcher l'exécution. Quelque nombreuse qu'elle soit, la majorité est impuissante contre l'opposition d'un seul, dont le veto puise une force invincible dans la convention primitive, c'est-à-dire dans la loi commune que seul le consentement de tous, sans exception, peut modifier. « Les associés, dit justement Domat, ne peuvent faire en la chose commune que ce qui est de leur charge, ou agréé de tous. Et si un associé veut entreprendre quelque changement, chacun des autres peut l'en empêcher; car, entre personnes qui ont le même droit, ceux qui ne veulent pas souffrir une nouveauté sont mieux fondés pour l'empêcher que ne le sont pour innover ceux qui l'entreprennent. » (2) — 11 n'y a rien de contraire dans un arrêt récent par lequel la chambre des requêtes a considéré un associé comme lié par des délibérations prises en son absence, et qui introduisaient par des statuts nouveaux des modifications aux anciens statuts (3). Dans l'espèce, cet associé avait donné par lettre son adhésion aux nouveaux statuts. A la vérité, l'adhésion était accompagnée d'un engagement de ratification en as-

(1) Toulouse, 30 mai 1828 (Dali., 28, 2, 212; S.-V., 28, 2, 274; Coll. nouv., t. IX, part, ii, p. 88; J. Pal., à sa date). (2; Domat [Lois ci»., liv. I, tit. vm, sect. rv, n° 22). (31 Req., 24 mai 18C9 (Dali., 69, 1, 323; J. Pal., 1870, p. 288; S.-V., 70, 1, 125K

semblée générale. Mais il résultait des circonstances que l'adhésion n'était pas subordonnée à cette ratification.

580. Il peut se faire que, quoique interdite, l'innovation projetée par l'un des associés soit accomplie sans que les autres associés y aient consenti, mais aussi sans qu'ils s'y soient opposés. Dans ce cas, le droit de ceux-ci ne va pas, en principe, jusqu'à exiger la destruction de ce qui a été fait et la remise des choses dans leur état primitif. Ils sont fondés seulement à exiger de celui qui a innové au mépris de la prohibition qu'il indemnise la société de ce qu'elle a pu souffrir. Cependant, si le maintien de l'ouvrage fait par l'un des associés en l'absence et à l'insu des autres était une cause de dommage considérable pour la société, la démolition ou la destruction en pourrait être exigée (l). Quod si quid absente socio, ad lœsionem ejus fecit, tune etiam tollere cogitur. (L. 28, ff. Coram. divid.)

581 . Dans ce qui précède, nous avons traité spécialement de l'administration organisée soit par les parties elles-mêmes, soit par la loi, et aussi de l'exercice de certains droits reconnus en faveur de chacun des membres-de la société. Seulement, "les droits dont il a été question ont trait uniquement à la jouissance des choses communes. Mais ce n'est pas à dire que les associés n'ont pas aussi , au moins dans une certaine mesure, le droit de disposer des choses ou des biens compris dans la société. C'est à ce droit précisément que se rapportent les art. 1860 et 1861, par lesquels se termine la section relative aux engagements des associés entre eux.

1860. — L'associé qui n'est point administrateur, ne peut aliéner ni engager les choses même mobilières qui dépendent de la société.

SOMMAIRE

I. 582. L'art. 1S60 refuse à l'associé qui n'est pas administrateur la faculté d'aliéner

ou d'engager les choses, même mobilières, de la société. Cela ne veut pas dire que cette faculté est accordée à l'associé gérant. — 583. Gérant ou non, un associé ne peut pas disposer des choses sociales soit immédiatement par aliénation, soit éventuellement et à terme par constitution d'hypothèque. — 58/j. Justification du principe. — 585. Suite : la qualité d'associé est insuffisante pour autoriser de tels actes, et la qualité de gérant ne relève pas l'associé de son incapacité à cet égard. — 586. En effet, la propriété des choses sociales appartient à la réunion de tous les associés, chacun d'eux n'y ayant qu'un droit indivis.

II. 587. Mais par cela même qu'il avait un droit indivis, chaque associé, en droit ro-

main et dans notre ancien droit, pouvait disposer des choses de la société au moins pour sa part. — 588. 11 le peut de môme aujourd'hui : réponse aux auteurs qui supposent le contraire, et trouvent dans le silence du Code à cet égard une preuve de la personnalité juridique des sociétés civiles. — 589. Toutefois, en aliénant sa part dans un effet de la société, l'associé fait un marché conditionnel subordonné à l'événement du partage; — 590. Et le droit qu'il confère est limité par les obligations que lui impose sa qualité d'associé : ainsi, l'acquéreur ne peut user du bénéfice de l'art. 815 du Code civil, — 591. Ni se permettre aucun acte susceptible de gêner la société dans l'exercice de son droit de jouissance de la chose commune. — 592. Suite : des droits que peuvent exercer les créanciers personnels d'un associé sur les objets dépendant de la société. — 593. Transition à la cession par un associé de sa part, en tout ou en partie, dans la société elle-même.

(i) V. Pothier {Soc. n° 88).

l. — 582. « L'associé qui n'est point administrateur, dit l'art. 1 860, ne peut aliéner ni engager les choses même mobilières qui dépendent de la société. » Serait-ce à dire que l'associé administrateur le pourrait faire? et faudrait-il, par argument à contrario, conclure de la prohibition édictée contre l'associé non administrateur à la faculté au profit du gérant? La solution affirmative fausserait assurément la pensée de la loi. j\ous avons expliqué déjà que le gérant n'a pas le droit de disposer des choses sociales; que si parfois il lui est permis de vendre des choses mobilières appartenant à la société, comme des produits manufacturés, des fruits, des produits industriels, etc., même des choses immobilières, c'est seulement lorsque, ces choses étant destinées à être vendues par la convention ou d'après l'usage, leur vente ne «constitue à vrai dire qu'un acte d'administration (suprà, nos 516 et 517). Évidemment, l'art. 1 860 n'a en aucune manière dérogé à ces règles essentielles sur le droit et les pouvoirs de l'administrateur.

583. Donc, sans nous arrêter aux distinctions indiquées par Troplong entre l'associé qui est administrateur et l'associé qui ne l'est pas, entre l'administrateur virtuel et l'administrateur délégué (1), nous posons cette règle bien simple : l'associé gérant, élu, délégué ou virtuel, administre et a seul le droit d'administrer; l'associé, gérant ou non, n'a pas le droit de disposer des choses sociales non vénales ; il ne peut, selon la pensée révélée par le texte même de l'art. 1860, en disposer soit immédiatement par un acte d'aliénation , soit éventuellement et à terme par une constitution d'hypothèque [suprà, n08 517 et 526).

584. De courtes observations suffiront à justifier cette double proposition. Nemo ex sociis, dit la loi romaine, plus parte suâ potest alienare, et si totorum bonorum socii sint (1. 68, princ. ff. Pro socio). Voilà le principe. Dès qu'il s'agit d'aliéner, la volonté d'un seul des associés est impuissante : nemo ex sociis potest alienare. Y eût-il même, dans la société, une majorité favorable à l'aliénation, son avis serait sans valeur, comme l'explique Felicius, cité par Troplong : et non su/jîcit consensus majoris partis et unius socii habentis etiam majusjus in re (2). C'est qu'en effet, pour aliéner, il faut être propriétaire. Or, évidemment, la chose mise en société est commune à tous les associés. Donc, c'est à eux tous, réunis dans un avis commun, qu'il appartient de l'aliéner ou d'en disposer.

585. Et l'on comprend que sur ce point il n'y a pas à distinguer entre l'associé simple et le gérant. Si l'associé ne peut pas aliéner ou engager les choses sociales sans l'assentiment de tous les autres associés , il est .bien évident que la qualité de gérant ne lui donnera pas ce pouvoir qui lui manque en la qualité d'associé. En effet, la faculté de disposer ne rentre pas dans les attributions du gérant ou de l'administrateur, la mission de celui-ci se bornant à la conservation de la chose, et à la réalisation des bénéfices par l'accomplissement des divers actes en vue des-

(1) V. Troplong (Soc. n" 745, 746 et 747).

(2) Id. (loc. cit., n° 744).

quels la société a été formée. Il est donc vrai de dire, conformément à notre double proposition, qu'un associé, investi ou non de la gérance, n'a pas le pouvoir de disposer d'un effet de la société.

586. C'est, d'ailleurs, en même temps que l'application des principes dans leur rigueur, la consécration des droits mêmes de la société ; en d'autres termes, c'est un hommage rendu à cette vérité que, seul, le propriétaire d'une chose a le droit d'en conférer la propriété ou de la grever de droits réels au profit d'un tiers. Et en effet, le propriétaire des choses dépendant d'une société, c'est la réunion de tous les associés; chacun de ceux-ci y a un droit individis seulement. Par cela même, aucun d'eux ne saurait être admis à faire acte de disposition par rapport à ces choses, puisqu'il ne pourrait s'en dépouiller qu'en dépouillant autrui.

II. — 587. Toutefois, l'existence de ce droit individis au profit de chacun des associés a conduit à un tempérament que le texte ci-dessus cité de la loi romaine précise, et qui atténue ce que la règle de l'article 1860 paraîtrait avoir d'exagéré. Ce qui en droit romain était interdit à l'associé, c'est d'aliéner au delà de sa part s'il n'en avait pas reçu mandat de ses coassociés. Mais il lui était permis de vendre la part correspondante à son droit indivis dans les choses sociales; et en présence de ce texte, « nemo ex sociis plus parte sua potest alienare », cela ne faisait aucun doute. Il en était de même dans notre ancienne jurisprudence, comme l'atteste cette formule si précise de Pothier : « Un associé ne peut aliéner ni engager les choses dépendant de la société, si ce n'est pour la part qu'il y a. » (l)

588 . L'art. 1860 du Code civil n'est pas aussi précis, il faut le reconnaître. S'exprimant d'une manière générale, il dit que l'associé «ne peut aliéner ni engager les choses même mobilières qui dépendent de la société »; et il n'ajoute pas cette restriction de Pothier : « si ce n'est pour la part qu'il y a. » De là quelques auteurs ont conclu que le droit moderne s'est écarté de la tradition, et que sous le Code civil un associé ne peut à lui seul aliéner ni engager les biens de la société, même pour sa part (2). M. Bravard-Veyrières va même jusqu'à s'autoriser de cette doctrine par lui déduite de l'art. 1860 pour prétendre que cet article à lui seul suffit à prouver la personnalité juridique des sociétés civiles. « Aujourd'hui, dit-il, quelle que soit la nature des objets dont se compose le fonds social, un associé ne peut, soit directement, soit indirectement, aliéner, hypothéquer ou engager ces choses. Il ne le peut pour aucune partie, tandis que Pothier et les jurisconsultes romains, reconnaissant.les associés comme copropriétaires du fonds social, leur permettaient de l'aliéner ou de l'hypothéquer pour la part qu'ils y avaient. Or, l'art. 1860 leur refuse manifestement ce droit. Il s'exprime de la. manière la plus générale et la plus absolue. Il a donc rejeté l'ancien sys-

(1) Pothier (Soc, n« 89).

(2) V. MM. Malepeyre et Jourdain (p. 65); Mourlon (Rêp. écrit., t. III, p. 65); Bravard-Veyrières (Man. de droit comm., p. 59, et Traité des soc. comm., p. 29); Rauter (op. cit., p. 191). — Comp. MM. Alauzet (n° 196); Talon (op. cit., p. 676).

Tlï. IX. DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ. ART. 1860. 399

tème et consacré le principe de la personnalité des sociétés, qu'il présuppose, puisqu'il en consacre la conséquence essentielle. » L'induction est fautive , et par cela même la prétendue personnalité juridique des sociétés civiles ne saurait trouver aucun appui dans l'art. 1860. 11 est bien certain que si les rédacteurs du Code ont cru pouvoir se dispenser de répéter la restriction de Polhier, ils n'en ont pas moins entendu reproduire sa doctrine. Il suffît, pour s'en convaincre, de se reporter à la disposition de l'art. 1861, dont le commentaire va suivre (1). Cet article permet à chaque associé de s'associer une tierce personne relativement à la part qu'il a dans la société. Or, cette faculté de s'associer une tierce personne pour sa part n'est et ne peut être qu'une conséquence du droit acquis à l'associé de disposer de cette part. « Chacun des associés, dit en effet Polhier, n'ayant le droit de disposer des effets de la société que pour la part qu'il a dans cette société, c'est une conséquence qu'il peut bien, sans le consentement de ses associés, s'associer un tiers à la part qu'il a dans la société. » (2)

C'est donc bien évidemment la doctrine de Pothier que les rédacteurs du Code ont entendu suivre. Et nous pouvons tenir pour certain que, même sous l'empire du Code, un associé, comme tout copropriétaire d'une chose indivise, peut transférer à un tiers le droit qui lui appartient dans la proportion de sa part dans la chose commune.

589. Seulement, il y a des principes généraux qui s'imposent ici et limitent dans ses conséquences l'usage par les associés d'une telle faculté. Ainsi, en aliénant sa part dans un effet de la société, l'associé fait un marché conditionnel, comme tout communiste qui cède sa part d'une chose indivise. La vente est nécessairement subordonnée à l'événement du partage; car avant le partage, le droit de chaque copropriétaire est indéterminé. C'est le partage qui fixera ce droit, et comme par la fiction de la loi (C. civ., art. 883) le partage est simplement déclaratif, il en résulte que la vente consentie par l'un des associés aura ou n'aura pas effet suivant que la chose vendue tombera dans le lot du vendeur ou en sera exclue. Ainsi , la chose tombe-t-elle dans son lot, la vente sera valable, parce que le vendeur était propriétaire, et qu'en vertu de la fiction du partage déclaratif il est censé avoir été toujours et seul propriétaire. Est-elle exclue de son lot, la vente restera sans effet, elle sera nulle et comme non avenue, la convention n'ayant pas d'objet, parce qu'en vertu de la même fiction le vendeur est censé n'avoir jamais eu aucun droit sur la chose échue à un de ses coassociés.

590. De même, en aliénant sa part dans un objet de la société, l'associé fait un acte qui ne saurait avoir pour effet d'entraver ou d'arrêter la marche de la société subsistante. A cet égard, il n'en est pas de la société comme de la simple communauté. Ainsi, lorsqu'on! communiste a cédé sa part à un tiers, il a, par l'effet de la cession, mis ce

(1) V. M. Démangeât, sur Bravard-Veyrières [Traité îles soc. cotnm., p. 30). Junge: Troplong (n° 750). Comp. M. Rauter [loc. cit.).

(2) Pothier (Soc, n° 91).

tiers acquéreur en son lieu ou place. Celui-ci, devenu copropriétaire, peut désormais, à ce titre, demander à sortir de l'indivision et provoquer le partage. Rien ne s'oppose alors à l'exercice de ce droit que la loi consacre en faveur de tout copropriétaire d'une chose indivise (C. civ. , art. 815). Mais il en est autrement lorsque c'est un associé qui cède sa part dans une chose de la société. Le cédant est à la fois associé et copropriétaire de chacun des objets mis en commun. En cette dernière qualité, il peut sans doute céder son droit; mais la première lui impose des obligations auxquelles il ne peut pas se soustraire, et ces obligations toujours subsistantes réagissent sur l'aliénation qu'il a consentie et restreignent inévitablement les droits conférés à son cessionnaire.

591. Par identité de raison, ce cessionnaire, auquel il est interdit de se prévaloir de l'art. 815, ne pourrait non plus se permettre aucun acte susceptible de nuire aux droits des associés. Ainsi, la vente a eu pour objet partie de choses destinées à un usage déterminé, ou d'un immeuble mis en société pour la jouissance. Ces choses n'en conserveront pas moins leur destination, nonobstant la vente : elles continueront à servir à l'emploi prévu, le droit de jouissance conféré à la société subsistera et sera exercé dans toute sa plénitude par les associés. Vainement, en raisonnant in apicibusjuris, dirait-on que l'obligation de faire ou de laisser jouir incombant à chaque associé pèse sur les associés seulement; que, par suite, le tiers qui a traité avec l'un d'eux sur des choses dont celui-ci pouvait disposer pour sa part a acquis des droits entiers, et qu'il doit pouvoir les exercer sans se préoccuper de l'affectation sociale de ces choses , sauf aux associés à poursuivre la réparation du dommage contre le vendeur au moyen de l'action pro socio. L'objection serait sans valeur : pas un seul interprète, dans l'ancien comme dans le nouveau droit, ne s'y est arrêté Et, en effet, elle tomberait aujourd'hui devant la disposition précise et formelle de l'art. 1743 du Code civil, d'après lequel, «si le bailleur vend la chose louée, l'acquéreur ne peut expulser le fermier ou locataire qui a un bail authentique ou dont la date est certaine, à moins qu'il ne se soit réservé ce droit par le contrat de bail. » Or, il n'y a aucune différence de position entre le propriétaire vendeur d'une chose par lui louée, et le copropriétaire vendeur d'une chose qu'il avait mise en société. Ce dernier, comme l'autre, a disposé d'un objet qu'il avait grevé d'un certain droit de jouissance par l'apport qu'il en avait fait à la société. Ce droit ne saurait donc être méconnu ni paralysé dans son exercice par l'acquéreur ; car l'existence lui en a été connue aussi bien que si le droit eût été conféré par un acte dont la date serait certaine, par cela seul qu'on lui a cédé et qu'il a acquis d'un associé sa part de choses comprises dans la société. La réserve du droit préexistant de la société est tacitement, mais nécessairement inhérente à la vente faite en ces termes.

592. Ceci montre comment et dans quelle mesure les créanciers personnels de l'un des associés peuvent poursuivre leur débiteur sur les biens mis en société. De ce que celui-ci a la faculté d'aliéner ou

d'engager, au moins conditionnellement, sa part des choses dépendant de la société, il résulte que ses créanciers personnels peuvent se faire subroger judiciairement dans les droits sur les choses comprises dans le fonds social. Mais, d'un autre côté, par cela même que l'associé ne peut pas détourner ces objets de leur destination consacrée par l'usage ou par la convention , il est certain que ses créanciers ne pourraient pas saisir et encore moins faire vendre la part de leur débiteur. C'est ainsi, d'ailleurs, que les créanciers personnels d'un cohéritier ne peuvent, aux termes de l'art. 2205, saisir et mettre en vente la part indivise de leur débiteur avant le partage ou la licitation; et, comme nous l'avons expliqué en commentant cet article, ce que la loi dit là à propos de l'indivision entre cohéritiers doit, par identité de raison, être étendu à l'indivision à titre de société (l). Seulement, à supposer que le débiteur fût en état de déconfiture, il y aurait à se demander si Tes créanciers, en ce cas, ne seraient pas autorisés, en excipant de l'art. 1865, n° 4, à provoquer la dissolution de la société et le partage, pour exercer ensuite leurs droits sur la part revenant à leur débiteur. Mais c'est un point dont nous réservons l'examen pour y revenir quand nous traiterons de la dissolution de la société.

593. Sans insister davantage sur l'explication de la règle relative aux aliénations que chaque associé peut faire de sa part dans les effets mobiliers ou immobiliers de la société, nous passons, pour compléter ce qui a trait aux droits des membres d'une société sur les choses communes, au cas où un associé cède en tout ou en partie sa part dans la société elle-même. A ce cas se réfère. l'art. 1861, qui se lie ainsi, comme l'art. 1860, aux dernières dispositions de l'art. 1859, et statue dans le même ordre d'idées.

1861. — Chaque associé peut, sans le consentement de ses associés , s'associer une tierce personne relativement à la part qu'il a dans la société : il ne peut pas, sans ce consentement, l'associer à la société, lors même qu'il en aurait l'administration.

SOMMAIRE

I. 594. En général, le contrat de société implique des rapports personnels et de

confiance entre les associés. — 595. Il suit de là que si chaque associé peut traiter de ses droits dans la société et les céder à une tierce personne, il ne peut pas du moins, sans le consentement des autres, traiter de la qualité d'associé et l'abdiquer au profit d'un tiers qu'il mettrait à sa place. — 596. L'article 1861 consacre cette double proposition. Division.

II. 597. 1° De la prohibition d'associer une tierce personne à la société. L'associé

ne peut pas traiter de sa qualité ni l'abdiquer au profit d'un tiers. — 598. Cependant la règle est propre aux sociétés par intérêt; elle est étrangère aux sociétés par actions. — 599. En effet, l'intértt est incessible, tandis que l'action est cessible, et c'est précisément par sa cessibilité que l'action se distingue de l'intérêt. — 600. Application de la distinction aux diverses espèces de sociétés. — 601. Critique de la jurisprudence qui l'a méconnue en matière d'enregistrement.

III. 602. Même dans les sociétés par intérêt, l'association d'un tiers à la société par

(î) V. notre Traité-Commentaire de l'Expropriation forcée (art. 2205, n's 7 et 8). t. vu. 26

un associé peut avoir lieu si les autres y consentent. — 603. Toutefois, le consentement de tous les associés est nécessaire; l'assentiment de la majorité ne suffirait pas. — 604. 11 en est ainsi alors même que l'association d'un tiers à la société serait faite par l'associé administrateur. — G05. Qiud dans les associations pour l'exploitation des charges d'agent de change?

IV. 606. Le consentement des associés n'est soumis à aucune forme, mais la preuve

de l'admission d'un tiers est soumise au droit commun, comme la preuve de la société. — 007. 11 peut être donné soit au moment de la cession, soit par avance, même dans l'acte de société. — 608. Dans ce dernier cas, l'acte règle les conditions sous lesquelles les associés sont autorisés à introduire ou à se substituer un tiers dans la société. — 609. L'appréciation de la convention, sous ce rapport, appartient souverainement aux juges du fait.

V. .610. De la clause qui, en autorisant la cession, réserve à la société un droit de

préférence. — 61 i. Elle est empruntée à l'art. 841, et constitue ce qu'on nomme clause de retrait social. — 612. Elle doit être limitée, dans son objet précis : par suite, elle n'a pas de raison d'être si, au lieu d'être cédée, la part d'un associé est donnée en nantissement, ou si, au lieu de traiter de sa qualité, l'associé n'a cédé que son droit aux bénéfices. — 613. Le retrait, lorsqu'il peut avoir lieu, doit être exercé dans un délai fixé habituellement par la convention et qui doit être observé; il n'est pas purement comminatoire. — 614. Le délai a pour point de départ la notification de la cession à la société, notification qui doit être faite dans les formes convenues. — 615. Dans le silence, de la convention sur la forme et le mode de la notification, les tribunaux décident en fait si connaissance suffisante a éî-ô donnée à la société de l'acte intervenu entre le cédant et le cessionnaire.

VI. 016. 2<> De la faculté pour tout associé d'associer un tiers à sa part. L'associé

peut, même sans le consentement des autres, céder en tout ou en partie, à un liets, les droiis qu'il a dans la société. — 617. Lorsqu'un associé use de cette faculié, son cessionnaire, dit croupier ou participant, n'en est pas moins étranger à la société, qui demeure intacte dans son organisation primitive, et dont le cédant reste toujours membre. — 618. Et si la cession est partielle, i! s'établit entre le croupier et sou cédant, relativement à la part de celui-ci, une autre société qui se juxtapose à la société principale, et marche parallèlement. avec elle. — 619. Réfutation de l'opinion d'après laquelle la convention ne créerait, entre le cédant et le croupier, que des rapports de simple communauté. — 620. Quid lorsque la convention embrasse tous les droits du cédant dans la société 1 — 621. Chaque associé peut, en ce qui le concerne, se donner un croupier, et même s'en donner plusieurs distinctement et successivement. ■ — 622. Transition à l'examen des situations et des rapports divers que la convention fait naître. Division.

VII. G23. Situation respective du croupier et du cédant. Le croupier, étranger à la

société principale, n'étant l'associé que du cédant, n'a d'action directe que contre celui-ci, et réciproquement ne doit compte direct qu'à lui. — 624. Mais à l'occurrence il pourrait agir indirectement contre la société principale en vertu de l'art. 1166, de mêine que cette société pourrait, en vertu du mêmearticle, aj;ir indirectement contre lui. — 625. L'action directe du croupier contre le cédant peut avoir pour objet soit, une participation à tous les gains obtenus par les associés de ce dernier, — 626. Soit l'indemnité des dommages qui ont pu être causés aux biens de la société principale par la faute de ses membres. — 027. Mais le cédant ne doit communication de ses droits et actions que dans les conditions d'utilité où ils existent en ses mains. Ainsi, il n'est pas garant de l'insolvabilité de ses coassociés envers le croupier. — 628. Et même si, étant solidaire, il est obligé de payer en sus de sa part dans la dette de la société principale, le croupier doit contribuer à toute la perte.

VIII. 629. Rapports du croupier avec les associés principaux. Ils naissent du fait que

le croupier, mêlé par le cédant aux affaires de la société, aurait agi en cette qualité. — 630. Si le croupier a réalisé des bénéfices, il en doit, compte, non aux associés principaux, siais seulement au cédant, sauf le droit des associés d'agir contre ce dernier à l'effet d'obtenir communication de ces bénéfices. — 631. Si, au contraire, il a fait des pertes ou causé un dommage à la société, les associés principaux auraient sans doute contre lui l'action de l'art. 1382; mais c'est contre le cédant seul qu'ils pourraient procéder par l'action prit socio. — 632. Le cédant actionné en réparation des dommages resterait responsable alors même que le croupier serait insolvable. — 633. Et il ne pourrait pas compenser la perte avec les profits que d'un autre côté l'industrie du croupier aurait procurés à la société.

IX. 634. Rapports du croupier avec les tiers. Les créanciers de la société principale sont sans aucun droit contre le croupier. — 635. En ce qui concerne les créanciers personnels de l'associé qui a admis le croupier en société de sa part, la cession leur est opposable dès qu'elle est certaine et constatée; — 636. Encore que l'acte n'ait pas acquis date certaine antérieurement à leurs opposiiions. — 637. A plus forte raison, l'art. J690 n'est-il pas applicable. — 638. Secùs lorsque le fonds social comprend des créances que le partage met dans le lot du croupier.

I. — 594. Le contrat de société, tel qu'il est prévu et organisé par le Code civil, repose avant tout sur la confiance personnelle et réciproque des contractants. La considération de la.personne y est dominante : c'est à raison de leurs aptitudes, de leur position, de leurs qualités, même de leur caractère, que les parties se choisissent et consentent à s'associer. Les associés, dit très-bien Domat, doivent se choisir et s'agréer réciproquement pour former entre eux une liaison qui est une espèce de fraternité. Le choix des personnes est tellement essentiel que. les héritiers mêmes des associés ne succèdent point à cette qualité, parce qu'ils peuvent n'y être pas propres, et qu'eux aussi peuvent ne s'accommoder pas ou du commerce que faisait la société, ou des personnes qui la composaient (l). Et même s'il était convenu entre associés qu'en cas de décès la société continuerait avec ou entre les héritiers, la convention impliquerait la condition que les héritiers seraient agréés, et qu'eux aussi agréeraient les autres (2). v

595. Or, si tel est le caractère du contrat, s'il est formé par la confiance personnelle et si le choix des personnes en est le fondement, l'une de ses conditions inhérentes, c'est nécessairement qu'aucun des associés ne puisse traiter de sa qualité et l'abdiquer soit en se retirant de la société, soit en y introduisant un étranger qui viendrait y prendre sa place ou la partager. Ceci, d'ailleurs, n'est nullement contraire au droit que nous avons reconnu à tout associé d'engager et d'aliéner, au moins pour sa part, la chose dépendant de la société (svprà, nos 587 et suiv.). L'associé pouvant disposer de sa part de toutes les manières qui ne sont pas prohibées par la loi, c'est une conséquence, comme nous l'avons expliqué loc. cit., qu'il puisse, sans prendre conseil d'aucun autre que de lui-même, traiter des droits qu'il a dans la société et les céder à une tierce personne. Mais il le peut précisément parce qu'en traitant ainsi il n'en conserve pas moins sa place dans la société à laquelle le cessionnaire reste complètement étranger, et qu'en s'adjoignant un tiers qu'il associe simplement à ses chances de gain et de perte, il demeure toujours, vis-à-vis de la société, tenu des obligations et en possession de tous les droits inhérents à sa quali'é d'associé.

(1) V. Domat (Lois civ., liv. I, tit. vin, sect. 2, n0' 1 et 3). — Comp. Req., 13 nov. 1860 (Dali., 61, 1, 198; S.-V., 61, 1, 884; /• Pal., 186!, p. 941).

(2) C'est ce que dit encore Domat [loc. cit., n° 4). Et la Cour de Caeo a jugé en ce

quand bien môme il aurait accepté purement et simplement la succession de son pôr< {S.-V., 59, 2, 31; Dali., 59, 2, 50; J. Pal., 1853, p. 779).

59G. L'art. 1861, dont nous avons maintenant à présenter le coir> mentaire, établit et consacre ces deux points en des termes précis. (( Chaque associé, dit-il, peut, sans le consentement de ses associés, s'associer une tierce personne relativement à la part qu'il a dans la société : il ne peut pas, sans ce consentement, l'associer à la société, ]ors même qu'il en aurait l'administration. » Ainsi, l'article, écrit en vue de deux hypothèses distinctes, d'un côté affirme le droit pour tout associé de s'associer une tierce personne relativement à sa part, et d'un autre côté refuse à tout associé, à moins que les autres n'y consentent, le droit d'associer une tierce personne à la société. Ces deux hypothèses formeront la division principale de notre commentaire.

II. — 597. 1er De la prohibition d'associer une tierce personne à la société. Le caractère essentiellement personnel du contrat, nous venons de l'indiquer, résiste à l'idée qu'on puisse après coup introduire dans la société une personne jusque-là étrangère. Chacun de ceux entre qui le contrat s'est formé serait fondé à dire, pour écarter le tiers que l'un d'eux voudrait mettre à sa place : « Je ne me serais pas engagé si j'avais dû avoir telle personne pour associée, ou si je n'avais pas eu telle autre personne; ce que j'ai voulu, c'est une société formée avec ceux qui ont figuré au traité, avec eux tous, mais avec eux seulement. J'ai consenti à entrer dans celte société; je me serais éloigné de toute autre. » Le caractère même du contrat justifierait pleinement ce langage; c'est pourquoi le législateur a voulu que nul ne pût être contraint de se trouver en société avec des personnes autres que celles qu'il a choisies pour coassociées.

598. Toutefois, c'est là une règle propre aux sociétés par intérêt, dans lesquelles la considération de la personne est dominante. Elle est étrangère aux sociétés par actions, lesquelles ne constituent que des associations de capitaux. Et en effet, s'il est vrai et juste de dire des sociétés par intérêt qu'étant formées intuitu personœ, chacun de leurs membres est fondé à exiger qu'elles restent intactes dans leur organisation primitive, il n'en saurait être de même en ce qui concerne les sociétés par actions. La division du capital social en actions, la nature du titre représentatif de l'intérêt de l'actionnaire, son caractère, les conditions mêmes de l'émission, sont autant de circonstances qui rendent absolument indifférente la composition du personnel social. Les sociétés de ce genre font appel au crédit; quiconque répond à l'appel en souscrivant devient actionnaire ou associé et ne s'enquiert en aucune façon de ceux qui deviendront actionnaires en souscrivant comme lui. Loin de se choisir, les associés peuvent ne pas se connaître, et généralement ils ne se connaissent pas. Ce qu'ils considèrent avant tout, c'est le capital ou l'apport; et pourvu qu'il soit réalisé, il importe peu que ce soit par tels et tels souscripteurs ou par tels et tels autres. Rien ne s'oppose donc à ce que l'actionnaire qui est entré dans une société de ce genre en souscrivant des actions en sorte par la cession de ses actions à un tiers qui vient prendre sa place et lui est à tous égards substitué.

599. Ceci nous servira à fixer le sens et la portée de ces deux ex-

pressions, intérêt et action, qui, l'une et l'autre, sont employées pour désigner «le droit, pour chaque associé, de participer, en retour de son apport, aux bénéfices que la société peut faire jusqu'à sa dissolution, et, lors de sa dissolution, au partage du fonds social. » (1) Sans parler des divers systèmes proposés pour expliquer en quoi les deux termes, qui en définitive expriment une idée commune, se distinguent cependant juridiquement l'un de l'autre, systèmes d'ailleurs que M. le professeur Beudant a très-exactement exposés (2), nous précisons, avec quelques auteurs, notamment MM. Aubry et Rau, « que l'action s'entend de la part d'un associé dans une société anonyme eu dans une société en commandite par actions, et que le mot intérêt, qui, dans son acception étendue, s'applique à la part d'un associé dans une société quelconque, désigne plus spécialement le droit de l'associé dans une société en nom collectif, ou du commanditaire dans une société en commandite non divisée par actions. » (3) Et puis, rapprochant de ces définitions la distinction indiquée au numéro précédent, nous concluons que ce qui constitue l'action et la distingue juridique-, ment de l'intérêt, c'est la cessibilité. L'action est cessible, puisqu'elle représente une part d'associé dans une société où l'élément personnel s'efface, et fait place à de simples rapports d'affaires ou d'argent. Au contraire, l'intérêt est de sa nature incessible, puisqu'il est la part d'un associé dans une société dont le caractère essentiel et fondamental est d'être formée par la confiance réciproque des parties et basée sur la considération de la personne.

Nous devons le dire, cependant, ce système n'a pas échappé non plus aux critiques de M. Beudant. Selon le docte professeur, il serait, aussi bien que les autres systèmes par lui discutés, insuffisant à caractériser l'action et à la distinguer de l'intérêt. « La cessibilité, dit-il, est une qualité accessoire, qui peut, sous des conditions diverses, appartenir également à l'intérêt et à l'action; dès lors, il n'est pas possible de voir en elle le caractère constitutif et distinctif de l'action. Le caractère spécifique d'une chose la fait connaître de manière à la distinguer de toute autre : un élément commun à deux termes ne saurait être le signe distinctif ni de l'un ni de l'autre; or il peut y avoir des parts d'intérêts cessibles, il peut y avoir des actions qui ne sont cessibles que sous les mêmes conditions que les parts d'intérêts. En effet, c'est exagérer la portée de l'art. 1861 du Code Napoléon que d'en induire l'incessibilité des parts d'intérêts. Ce qu'il interdit à l'associé, ce n'est pas de céder ses droits, c'est seulement d'introduire un nouveau membre dans la société en son lieu et place, sans le consentement de ses coassociés ; c'est, pour employer les expressions mêmes de la loi,

(1) Ce sont les expressions de M. Bravard-Veyrières (Traité des soc. comm., p. 110).

(2) Des caractères distinctifs de l'intérêt et de l'action en matière de société, mémoire publié par la Revue critique de législation (t. XXXIV, p. 135 et suiv.).

(3) MM. Aubry et Rau (3e édit., t. II, p. 26, note 19). Comp. M. Demolombe (t. IX, n° 411).

d'associer une tierce personne à la société. » (l) Mais évidemment il y a ici une méprise ou une équivoque qu'il faut dissiper. La cessibilité, dans le sens où, sur le point en question, il convient de prendre ce mot, s'entend de la faculté pour tout associé de transporter à un tiers non-seulement ses droits, mais encore sa qualité. Or, c'est là ce qui, dans les sociétés par intérêt, n'est pas permis par la loi; c'est même ce qui est expressément prohibé par l'art. 1861. L'associé pourra bien, d'après cet article, céder-en tout ou en partie ses droits dans ia société, c'est-à-dire associer un tiers à sa propre part et partager avec ce tiers ses chances de gain ou de perte, comme nous l'expliquerons infrà, nos 6 1 6 et suiv. Mais quoi qu'il fasse et quoi qu'il dise, il ne pourra pas, par un acte de sa seule volonté, céder sa qualité, c'est-à-dire sortir de la société et y donner sa place à une tierce personne, ni même la partager avec elle. C'est là précisément-ce qui, quant à la part d'associé qualifiée inférée, constitue l'incessibilité dans le sens nécessaire du mot. Et c'est par cette incessibilité que ladite part d'associé diffère de celle que l'on nomme action, laquelle laisse l'actionnaire ou l'associé libre de céder à la fois son-droit et sa qualité, et de sortir ainsi, quand il le veut, de la société en y mettant à sa place un tiers auquel il transmet ses obligations aussi bien que ses droits. Sans doute, il n'est pas impossible que, tout en donnant à la part d'associé la qualification d'action, ou en distribuant les parts en tilres qui prennent la forme et le nom d'actions, les parties stipulent que les actions ne seront cessibles que sous la même condition que les parts d'intérêt, c'est-à-dire avec l'assentiment de tous les associés. Mais alors la convention même imprimerait à la société le caractère tout personnel que la qualification d'action improprement donnée à la part d'associé ne suffirait pas à lui enlever. L'action prétendue serait en réalité un intérêt; et, soumis aux règles des sociétés par intérêt, tout associé pourrait bien, nonobstant la convention, céder son droit aux bénéfices ou associer un tiers à sa part, mais il n'en retiendrait pas moins sa qualité d'associé qu'en vertu de l'incessibilité à la fois conventionnelle et légale, dans le cas supposé, il ne pourrait ni abdiquer, ni partager, sans le consentement des autres associés (2).

La cessibilité est donc bien la condition qui sépare et distingue l'action de l'intérêt; et avec M. Bravard-Veyrières, l'un des auteurs qui ont le mieux posé cette thèse, on peut dire : « Pour reconnaître s'il y a intérêt ou action, il n'y a qu'une seule chose à examiner, savoir : si le droit (c'est-à-dire, dans la pensée de l'auteur, la qualité d'associé) est cessible ou s'il ne l'est pas ; en d'autres termes, s'il y a des rapports

(1) V. M. Beudant (Rcv. crit., loc. cit., p. US). Mais en cette partie le mémoire de M. Beudant a été l'objet, de la part de M. Batbie, d'une réfutation suivie ellemême de répliques [liev. crit., loc. cit., p. 328 et suiv., 402 et suiv., et 413).

(2) Dans cet ordre môme d'idées, la Cour de cassation a consacré, par un arrêt sur lequel nous aurons à revenir bientôt, le droit pour les juges du fond de rendre à une convention, d'après l'ensemble de ses clauses, le caractère propre que lui aurait enlevé la qualification des partie^ (V. Req., 24 nov. 1856 : S.-V., 57, 1, 516; Dali., 06, 1, 429; J. Pal., 1S58, p. 68).

de choses ou des rapports de personnes. Partout donc où la cessibilité existera, se rencontrera, il y aura une action ; partout où elle n'existera pas, il n'y aura qu'un intérêt. » (l)

600. Et maintenant, passant à l'application pour mieux préciser la distinction, nous admettons les solutions suivantes.

Dans les sociétés civiles, qui sont telles par la forme aussi bien que dans le fond, la part d'associé est manifestement un intérêt incessible dans les termes de l'art. 1861. C'est de toute évidence, puisque c'est spécialement en vue des sociétés de ce genre que la disposition de cet article a été édictée.

Mais si la société civile au fond affecte la forme commerciale, ce qui est légalement possible, ainsi que nous l'avons établi (suprà, nos 122 et 123), il faut. distinguer. La forme adoptée est-elle celle de l'anonymat ou de la commandite par actions, il y aura dérogation virtuelle à l'art. 1861. La convention aura substitué aux rapports de personnes des rapports de choses. Les parts d'associé seront dès lors des actions cessibles, en sorte que chaque associé sera libre de transmettre son action et de céder ainsi à une tierce personne non-seulement son droit aux bénéfices, mais encore sa place ou sa qualité d'associé. La forme adoptée est-elle celle de la société en nom collectif ou de la commandite simple ou ordinaire, les parties resteront sous l'empire de l'art. 1861. La convention n'aura rien changé au caractère tout personnel de la société, qui restera classée parmi les sociétés par intérêt, et, par suite, la part d'associé sera un intérêt incessible dans le sens plus haut précisé. Et à cet égard nous n'admettons même pas, en ce qui concerne la commandite ordinaire, la différence qui paraît résulter de l'opinion ci-dessus reproduite de MM. Aubry et Rau, entre les associés en nom et les simples commanditaires. Nous tenons que les part» d'associé, qu'ils soient en nom ou simplement commanditaires, sont de leur nature incessibles, et que, comme les parts d'associé dans les sociétés en nom collectif, elles ne pourraient être cédées par un associé que du consentement de tous les autres, parce que dans la commandite simple ou ordinaire le caractère personnel du contrat subsiste, au moins dans les rapports de tous les associés entre eux (2).

601. Cela étant, il paraît difficile d'expliquer et de justifier l'extension que, dans son dernier état, la jurisprudence de la Cour de cassation en matière d'enregistrement a donnée à la disposition favorable du tarif applicable « aux cessions d'actions et coupons d'actions mobilières des compagnies et sociétés d'actionnaires. » Les cessions d'actions et des coupons d'actions, si elles n'eussent pas été l'objet d'une dénomination particulière dans le tarif, seraient incontestablement tombées

(1) V. M. Bravard-Veyrières (Traité des soc. comm., p. 114 et suiv.). Junge : MM. Pardessus (n'e 973 et 993) ; Troplong (n" 128 et suiv.) ; Démangeât, sur Bravard [op. cit., p. 110, a la note); Molinier (n" 512); Batbie [Rev. ait., t. XXXIV, p. 328 et suiv.).

(2) V. MM. Bravard -Veyrieres (loc. cit.); Beudant (Rev. frit, de lécjisl., t. XXXIV, p. 405); Batbie {ibid., p. 332).

sous l'application du § 5, art. 69, de la loi du 22 frimaire an 7, dont le n° 1 classe parmi les actes soumis à un droit proportionnel de 2 fr. par 100 francs «les adjudications, ventes, reventes, cessions, rétrocessions, marches, traités et tous autres actes, soit civils, soit judiciaires, translatifs de propriété, à titre onéreux, de meubles, récoltes de l'année sur pied, coupes de bois taillis et de haute futaie, et autres objets mobiliers généralement quelconques... » En effet, le caractère mobilier des actions dans les compagnies de finances, de commerce et d'industrie, étant certain (C. civ., art. 529), il eût été par cela même certain aussi que la cession de ces actions se serait trouvée atteinte par cette disposition générale du tarif. Mais le législateur a voulu qu'elle en fût affranchie, et par une autre disposition, favorable et tout exceptionnelle, il a réduit à 50 centimes par 100 francs le droit à percevoir sur « les billets à ordre , les cessions d'actions et coupons d'actions mobilières des compagnies et sociétés d'actionnaires, et tous autres effets négociables de particuliers ou de compagnies... » (L. 22 frim. an 7, art. 69, § 2, n° 6.)

Telle est l'exception ; et comme il est de la nature de l'exception d'être limitative et de se renfermer dans son objet précis, il faut conclure que tandis que les cessions par acte particulier (1) d'actions dans les compagnies et sociétés d'actionnaires, c'est-à-dire dans les sociétés anonymes ou en commandite par actions, ne sont passibles que du droit de 50 centimes par 100 francs aux termes de cette dernière disposition, les cessions d'intérêt dans les sociétés soit civiles, soit commerciales, en nom collectif ou en commandite simple ou ordinaire, doivent, comme restant sous l'empire de la règle générale édictée par l'art. 69, § 5, n° 1, de la loi du 22 frimaire an 7, donner ouverture au droit de 2 francs par 100 francs. Ainsi ont décidé et décident encore les tribunaux en général; et jusqu'en 1845, c'était la jurisprudence de la Cour de cassation elle-même (2). Mais, depuis, la Cour suprême a

(1) Nous disons par acte particulier, parce que la disposition dont il s'agit ne peut atteindre que les cessions constatées par acte. Cass., 6 juin et 21 août Î837 (S.-V., 37,1, 4SS et 103; Dali., 37, 1, 103 et 431; J. Pal., à leur date). Quant aux transmissions qui s'opèrent par endossement ou par un transfert, elles tombent sous l'application de l'art. 6 de la loi des finances du 23 juin 1857, lequel, en soumettant à un droit d'enregistrement les actions et obligations des sociétés, compagnies et entreprises françaises ou étrangères, a rangé les titres passibles du droit en deux catégories distinctes, comprenant : l'une, les titres nominatifs dont la cession s'opère par un transfert sur les registres des sociétés, et rend exigible, un droit de transmission de 20 centimes par 100 francs de la valeur négociée; l'autre, les titres au porteur et ceux dont la transmission peut s'opérer sans un transfert sur les registres sociaux, et pour lesquels le droit est converti en une taxe annuelle et obligatoire de 12 centimes par 100 francs du capital desdites actions et obligations. V., pour l'application de cet article : Rej., 26 janv. 1869, 6 avr. 1870 (Dali., 69, 1, 354; 70, 1, 412; S.-V., 69, 1, 322; 70, 1, 273; J. Pal., 1869, p. 792; 1870, p. 767); Cass., 8 et 15 déc. 1869, 15 mars et 20 juin 1870 (Dali., 70, 1, 409, 412 et 416; J. Pal., 1870, p. 407 et 673; S.-V., 70, 1, 177, 271 et 373).

(2) V. notamment Cass., 27 janv. 1841, 14 déc. 1842, 11 janv. 1843 (Dali., 41, 1, 100; 43, 1, 86 et 90; S.-V., 41, 134; 43, 1, 317; /. Pal., a leur date), arrêts desquels il résulte que la cession par un associé de son intérêt dans une société dont le capital i\'est pas divisé en actions négociables est passible du droit proportionnel de 2 francs pour 100, et non du droit de 50 centimes.

T1T. IX. LL CONTRAT DE SOCIÉTÉ. AUT. 1 SGI - -iOD

cru devoir revenir sur cette jurisprudence; et, par une longue suite d'arrêts, dont l'un même a été rendu par les chambres réunies, elle a jugé que l'art. 69, § 2, n° 6, de la loi du 22 frimaire an 7, n'est pas limité aux actions proprement dites; et que, quel que soit le mode de division du capital d'une société, en nom collectif ou autre, même civile, la cession à titre onéreux est passible seulement du droit réduit, et non pas de celui de 2 francs par 100 francs, dès que la transmission s'opère abstraction faite des valeurs mobilières ou immobilières de la société (1). Nous nous expliquons mal ce retour de jurisprudence. La Cour se fonde, pour le justifier, sur une série de considérations qui aboutissent en définitive à cette proposition, formulée dans son arrêt des chambres réunies, « que la disposition du n° 6 du § 2 (qui réduit à 50 centimes le droit de cession) s'applique à toutes les sociétés, sous quelque forme qu'elles soient constituées, la loi à cet égard n'ayant fait aucune distinction. » Mais la distinction résulte non-seulement du texte même où il est parlé seulement des actions et des compagnies et sociétés d'actionnaires, mais encore et surtout des motifs qui ont déterminé le législateur à réduire le tarif. D'après toutes les décisions judiciaires , sans excepter même celles de la Cour de cassation , l'exception a été introduite « pour favoriser des entreprises qui intéressent la prospérité commerciale ou industrielle, en facilitant la circulation des capitaux engagés »; — « pour favoriser les grandes entreprises d'utilité -générale, embrassant d'immenses intérêts créés au moyen d'un mode nouveau auquel a été donné le nom d'actions, lesquelles, destinées à une circulation rapide, doivent, par la facilité des transactions, vivifier le commerce et l'industrie. » Or, ces motifs fixent avec netteté l'objet et la portée de l'exception. Ils montrent que le législateur a eu en vue la cession intervenant dans les sociétés par actions, où les parts d'associé consistent en fractions dont la cessibilité est la condition naturelle, et qu'il n'a pas pu songer aux sociétés par intérêt, par la raison décisive que les parts d'associé y étant incessibles de leur nature , il ne pouvait pas être question d'en faciliter ou d'en favoriser la transmission. Il nous semble donc que la première jurisprudence de la Cour est seule conforme à la vérité juridique (2). Nous admettons sans doute que l'abaissement du tarif doit profiter à la cession quelle que soit la dénomination donnée aux fractionnements du capital , parce que tous ces fractionnements, qu'on les nomme sous, deniers, sous-deniers, parts, ou même parts d'intérêt, produisent en réalité des actions, dès que l'acte con-

(1) V. notamment Cass., 3 mai 1864, 10 nov. 1868, 29 déc. 1868 (cli. réun.), 15 mars 1869, 14 fév. 1870 (J.Pal., 1864, p. 1178; 1869, p. 302 et 673 ; 1870, p. 307; S.-V., 64, 1, 93; 09, 1, 133 et 279; 70, 1, 136; Dali., 64, 1, 170; 69, 1, 73; 70, 1,394).

(2) V., en ce sens, MM. Dalloz (Rép., v° Enreg., n" 1776 et suiv.); Garnier (Hep., n" 1037 et suiv.); Beudaut (Dissertation sur l'arrêt des en. réun. : Dali., 69, 1, 73); Demante(/Vinc. de l'enregistr., n" 508 et suiv.). L'opinion contraire a cependant été soutenue par MM. Championnière et Rigaud dans leur Supplément, auquel nous avons concouru (V. Suppl. au Traité des droits d' enreaistr . , n0' 108 et suiv.), et par les anDotateurs de l'arrêt des chambres réunies, au Journal du Palais et dans le Recueil de S.-V.

stitutif de la société a fait la division du capital social dans la prévision de cessions futures (l). Mais aller au delà, et notamment étendre la faveur même aux cessions de parts qui peuvent avoir lieu dans les sociétés par intérêt, c'est méconnaître la pensée de la loi; car, par un oubli complet des vues qui l'ont dirigée, c'est appliquer une mesure prise dans l'intérêt général du commerce et de l'industrie, en vue des sociétés de capitaux, et pour favoriser le mouvement et la circulation qui font leur puissance, aux sociétés de personnes, dans lesquelles le droit des associés est de sa nature incessible, ou ne peut être cédé qu'à de certanes conditions et dans un intérêt tout particulier :

III. — 602. Après cette digression, revenons à l'art. 1861, et précisons la portée de la prohibition qu'il édicté. Nous avons dit que l'incessibilité résultant de cette prohibition est propre aux sociétés par intérêt. Ajoutons maintenant que, même dans les sociétés de cette sorte" l'incessibilité ou la prohibition n'est pas absolue. La loi dit que l'associé ne peut pas, sans le consentement de ses associés, associer une tierce personne à la société. Donc l'adjonction d'un nouvel associé à la société serait possible avec le consentement des autres associés. Cela, d'ailleurs, s'explique de soi-même. Dès que la tierce personne présentée par l'un des associés est agréée par les autres, qui en conséquence l'admettent soit comme associé nouveau, soit comme prenant la place de celui qui la présente, il est vrai de dire que le contrat reste dans ses conditions constitutives, dans son caractère propre : le choix des parties, Yintuilus personœ, en forment toujours la base.

603. Mais, par cela même, le consentement de tous les associés est nécessaire. La jurisprudence décide que l'assentiment de la majorité ne suffirait pas (2). Et c'est de toute justice. Admettre comme associée une personne jusque-là étrangère à la société, c'est changer sa constitution première et en quelque sorte former une nouvelle société. Or, pour revenir sur un contrat légalement formé et le révoquer, il faut l'accord de toutes les parties : c'est la règle générale (C. civ., art. 1 134). On en fait une application particulière en décidant que la substitution d'une société nouvelle à une société précédemment établie et organisée ne saurait jamais avoir lieu que par la volonté de tous les associés. Donc, si un seul résistait, la majorité formée de tous les autres resterait impuissante. « Cum enim societas consensu contrahatur, socius » mihi esse non potest, quem ego socium esse nolui. » (L. 19, ff. Pro soc.)

604. Ajoutons que la loi ne fait pas d'exception en faveur de l'associé administrateur. Elle lui refuse, aussi bien qu'à tout autre associé, la faculté d'introduire un tiers dans la société sans l'agrément de tous les autres. L'art. 1861 le dit expressément, et c'était déjà l'avis de Pothier. « C'est une chose qui me paraît passer les bornes d'une simple

(1) V. Cass., 8 fév. 1837 et 16 juill. 1845 (Dali., 37, 1, 163; 45, 1, 314; S.-V., 37, 1, 113; 45, 1, 604; /. Pal., 1837, à sa date; 1845, t. II , p. 604).

(2) V. Besancon, 23 avril 1845 (S.-V., 46, 2, 055; Dali., 47, 2, 15; /. Pal., 1S47, 1, 456).

administration des biens de la société, disait-il, que de donner à ses associés un associé qu'ils n'ont pas choisi eux-mêmes. » (l) Sous sa forme réservée et timide, cette réflexion est d'une justesse évidente. Nul ne pourrait comprendre, dans la mission et les droits du gérant, la faculté de bouleverser la société par le changement qu'il lui plairait de faire à sa composition actuelle et future. Sur ce fondement repose la jurisprudence qui refuse au gérant d'une société en commandite le droit de consentir, même par voie de transaction, la retraite d'un ou plusieurs associés, et de faire avec les commanditaires des conventions particulières à l'effet de leur restituer la mise déjà versée par eux, ou de les exonérer de la mise restant à verser (2). Nous y reviendrons en traitant des sociétés commerciales.

605. Notons cependant une exception toute spéciale. Nous avons parlé des dispositions législatives qui , sanctionnant une pratique dès longtemps établie, ont, contrairement à la règle prohibitive des associations organisées en vue de gérer un office public et d'en partager les bénéfices, autoiisé l'exploitation des charges d'agent de change au moyen de capitaux associés (suprà, nos 46 et 57). Il s'agit, on le comprend, de la loi du 2 juillet 1862, par laquelle l'art. 75 du Code de commerce a été ainsi modifié : « Les agents de change près des bourses pourvues d'un parquet pourront s'adjoindre des bailleurs de fonds intéressés, participant aux bénéfices et aux pertes résultant de l'exploitation de l'office et de la liquidation de sa valeur. . . » Or, dès la promulgation de cette loi, les traités par lesquels les agents de change se sont adjoint des bailleurs de fonds intéressés ont dérogé à la règle d'après laquelle aucune modification ne peut être faite utilement à la constitution d'une société sans le consentement de tons les associés : il y a été stipulé que les bailleurs de fonds pourraient céder leurs droits soit en partie, soit même en totalité, en se substituant une tierce personne, du consentement du titulaire ou gérant de la charge seulement, et après avoir obtenu au préalable l'agrément de la chambre syndicale. La clause est habituelle, et il est aisé de la justifier. D'une part, elle semble avoir pour base le décret du 1er octobre 1862, rendu en exécution de l'art. 90 du Code de commerce modifié par cette même loi du 2 juillet, lequel, en exigeant la publication des traités dont il s'agit, paraît n'en soumettre les stipulations qu'au contrôle de la chambre syndicale et du ministre des finances. D'une autre part, les associations en question sont plus particulièrement, au moins en ce qui concerne les bailleurs de fonds , des associations de capitaux. En sorte que la considération de la personne n'y a pas la même importance que dans les sociétés par intérêt.

Cependant, par cela même qu'elle déroge au droit commun, l'ex-

(1) Pothier (Soc, n° 95).

(2) V. notamment Cass., 12 avril 1842, 11 mai 1853, 6 nov. 1865 (S.-V., 42, 1, 417; 54, 1, 22; 66, 1, 109; J. Pal., 1842, t. I, p. 545; 1855, t. II, p. 331). V. aussi Rej., 14 déc. 1869, et Bourges, 26 déc. 1870 (S.-V., 70, 1, 165, et 2, 318; ,/. Pal., 1870, p. 387 et 1176).

il 2 EXPLICATION DU CODE NAPOLÉON. LiV. !!i.

ception doit être renfermée dans son objet précis. La Cour de cassation a décidé, en rejetant un pourvoi vainement dirigé contre un arrêt de la Cour de Paris, que la faculté conférée aux bailleurs de fonds par l'acte d'association", de céder leurs parts du consentement du titulaire et avec l'agrément de la chambre syndicale , n'autorise en aucune manière la cession faite'par un associé au titulaire même de la charge ou à tous les associés collectivement, moyennant un prix à payer sur l'actif social (1). Et c'est de toute évidence. Une telle cession conduit à tout autre chose qu'à la substitution, autorisée par la clause, d'un tiers qui, en venant prendre la place du cédant, verse ses fonds à la société dont le capital reste ainsi intact. Elle aboutit à la retraite d'un associé qui emporte sa mise, diminuant d'autant le capital de la société. Or, si la substitution du cessionnaire au cédant peut, en vertu des stipulations du traité, avoir lieu sous le contrôle de la chambre syndicale, et avec le seul consentement du titulaire, l'adhésion du gérant est évidemment insuffisante, et il faut l'assentiment de tous pour une cession par l'effet de laquelle le capital social va se trouver diminué. Cela résulte de l'arrêt précité; et, en cela, la décision rentre dans la jurisprudence d'après laquelle l'associé, même administrateur ou gérant, ne peut faire seul avec les associés ou actionnaires des traités susceptibles de modifier soit le personnel, soit le capital de la société. (V. au numéro précédent.)

IV. — 606. La loi ne dit pas comment et en quelle forme doit être donné le consentement des associés. Les auteurs, généralement, en concluent que la forme ici est indifférente-, que l'adhésion a sa valeur de quelque manière qu'elle se produise. C'est aussi notre avis : nous n'hésitons pas à reconnaître que le consentement verbal serait suffisant et ne vaudrait pas moins que le consentement écrit; qu'il pourrait même être tacite, et résulter par exemple de ce qu'après qu'un associé s'est substitué un cessionnaire, les autres se sont mis en relation avec ce dernier, l'ont admis à délibérer avec eux sur les affaires de la société, l'ont laissé s'immiscer dans l'administration, etc., etc. (2). Mais, en tout cas, que le consentement soit tacite ou exprès, verbal ou écrit, il faut que l'existence en soit certaine et non contestée. A défaut, l'admission d'un nouvel associé devrait être prouvée; et la preuve à cet égard ne pourrait être faite que d'après les règles du droit commun , de même que la preuve des sociétés (suprà, art. 1834). Une association avait été formée entre onze personnes pour l'exploitation de mines d'antimoine. Un tiers se présenta, qui acquit les actions de plusieurs sociétaires. Les mines ayant été concédées plus tard à la société, l'acquéreur requit l'inscription sur les registres de la cession qui lui avait été faite à l'effet d'obtenir sa part dans les bénéfices. Les associés s'y refusèrent, par le motif que l'association avait été formée entre onze personnes individuellement désignées, et qu'il ne leur convenait pas

(1) V. Req., 22 fév. 1869 (/. Pal., 1869, p. 641; S.-V., 69, 1, 260; Dali., 69, 1, 420).

(2) V. MM. Bédarride (Soc, n° 21); Alauzet (t. I, u° 212); Dalloz {Rcp., v° Société, n° 583).

d'admettre un nouvel associé. Sur ce, le cessionnaire conclut à l'apport au greffe des registres de la société pour établir que, depuis la cession, il avait figuré comme cessionnaire dans les délibérations de la société, et demanda à prouver, tant par titres que par témoins, que la cession avait été reconnue par les associés. La prétention fut rejetée par la Cour de Nîmes, « attendu que la société n'avait pas été formée entre négociants... qu'elle n'avait point le caractère d'une société anonyme; qu'aucun associé ne peut, sans le consentement de ses associés, associer un tiers à la société ; qu'il n'était pas établi que le cessionnaire eût été admis dans la société comme l'un de ses membres ; que son offre en preuve n'était pas admissible, aux termes de l'art. 134 1 du Code civil ; que la demande en remise de livres ne saurait non plus être admise, nul n'étant tenu de fournir des titres contre lui-même... » Et le pourvoi formé contre cet arrêt a été rejeté, en ce que « la Cour de Nîmes, appréciant avec justesse et sagacité l'acte d'association dont il s'agissait, avait sainement et précisément décidé que la société n'était ni commerciale, ni anonyme, et qu'ainsi elle avait pu rejeter soit la demande de la production des registres de la société, soit celle de la preuve testimoniale. » (l)

607. Le consentement indispensable des membres de la société peut être donné soit au moment même où intervient le traité entre l'associé cédant et le tiers cessionnaire, soit par avance, et d'une manière générale, dans l'acte de société lui-même.

608. En ce dernier cas, il est rare que l'acte social se borne à autoriser tout associé à céder sa part et à introduire dans la société une tierce personne qu'il lui appartiendra, à lui seul, de choisir. On prévoit habituellement la cession, c'est-à-dire la substitution de personnes qui en doit résulter. On la prévoit pour la réglementer; on l'autorise, mais on impose des conditions.

609. Il faut alors obéir aux prescriptions du pacte social, et cela soit que les conditions touchent au fond, soit qu'elles tiennent à la forme. La Cour de Paris a déclaré valable et obligatoire la clause des statuts d'une société civile qui, en soumettant le cessionnaire d'une part d'intérêt à toutes les obligations de l'associé cédant, stipulait que ce dernier serait déchargé de toute contribution aux dettes contractées, même antérieurement à cette cession, par la société (2). Et nous approuvons la décision, tout en réservant le point de savoir si la clause, valable dans les rapports des parties entre elles, serait également opposable aux tiers. (V. là-dessus le commentaire des art. 1862, 1863 et 1864.) D'une autre part, et quant aux conditions relatives à la forme, l'interprétation reste dans le domaine des juges du fait dont l'appréciation à cet égard est souveraine. Ainsi, quand il a été convenu que les associés qui vendraient leur intérêt seraient tenus d'en avertir les membres du comité un jour de

(1) Req., 7 fév. 1826 (S.-V., Coll. nouv., t. VIII, part, i, p. 274; Dailoz [Rép., t. XL, p. 425, note 1).

(2) V. Paris, 28 janv. 1868 (S.-V., 69, 2, 105; /. Pal., 1869, p. 468; Dali., 68, 2, 244).

séance, le jugement par lequel il est déclaré que le but de la clause n'a pas été atteint par des significations faites soit au receveur de la société, soit aux sociétaires individuellement, est une décision de fait qui ne saurait constituer la violation d'aucune loi (l).

V. — 610. Les clauses ou conditions sous lesquelles la cession peut être autorisée sont susceptibles de varier; nous n'avons pas à insister à cet égard. Mais il en est une à laquelle il convient de s'arrêter, parce qu'elle est très-fréquemment stipulée et qu'elle a donné lieu à des décisions judiciaires importantes à relever. Nous voulons parler de la clause qui , à côté de l'autorisation donnée à tout associé de céder son intérêt ou sa part à un tiers, — lequel deviendra, par l'effet de la cession, membre de la société avec tous les droits et les devoirs d'un associé originaire, — impose à l'associé qui voudrait user de cette faculté l'obligation d'offrir, au préalable, son intérêt ou sa part aux autres associés auxquels le droit de préférence se trouve ainsi réservé. M. Dalloz rapporte, dans la première édition de son Répertoire, un arrêt, dont il ne donne pas la date, par lequel une cour d'appel, qui n'est pas non plus désignée, aurait déclaré une telle clause contraire à la loi, « attendu que le retrait que les appelants veulent exercer ne peut être considéré comme un réméré ou retrait conventionnel, puisque celui-ci ne compète qu'au vendeur, à ses héritiers ou ayants cause; que le retrait de société a été aboli, et que si on pouvait le rétablir par des conventions, ce serait un moyen de rétablir un usage contraire à la loi, et d'en éluder les effets. » (2) Assurément, rien n'était moins exact que cette solution. La loi du 13-18 juin 1790, sur laquelle elle était fondée, avait entendu abolir le retrait légal ou coutumier; et il en résultait que le retrait coutumier n'avait plus lieu en matière de société. Mais il n'en résulte en aucune manière que sous l'empire du Code civil le retrait ne puisse pas être stipulé. Le Code ne le défend pas, et par cela même il le permet, puisqu'en lui-même il n'a rien de contraire ni à la loi, ni à la morale (3). Aussi voit-on que la stipulation a été reproduite journellement sans que la validité en ait jamais été mise en question devant les tribunaux.

611. Elle est empruntée à l'art. 841 du Code civil, dont les dispositions, sages et utiles dans leur application directe, ont inspiré la pratique et lui ont servi de règle et de modèle dans une situation analogue. Le législateur prévoit le cas où un héritier, usant d'une faculté naturelle, a cédé à une personne non successible du défunt son droit à la succession; et par respect pour l'esprit de famille, il consacre une faculté de retrait; il permet à tous les cohéritiers, et même à un seul, d'écarter du partage l'étranger que la cession aurait amené en lui remboursant le prix du marché. De même, ici, on prévoit que l'un des associés, profitant de l'autorisation accordée à tous par la convention, voudrait se retirer de la société et y mettre à sa place une tierce personne à laquelle il vendrait son intérêt ou sa part; et dans cette prévision ,

(1) Rcq., 17 avril 1834 (S.-V., 3/i, 1, 276; Dal!., 34, 1, 346; /. Pal., a sa date).

(2) V. M. Dalloz [Rép., irc édit., v° Soc, cli. i, sect. 1, n<> 6, à la note).

(3) V. M. Durautoa (t. XVII, n° 443).

pour garantir le bon accord entre associés, pour les mettre en mesure de maintenir l'union entre les mêmes parties, on réserve à la société un droit de préférence, ou, en d'autres termes, on permet à chacun de ses membres ou à eux tous de rejeter une intervention étrangère en prenant le marché pour eux-mêmes et en en payant le prix. De cette manière tous les intérêts sont sauvegardés : si un associé peut, en exécution de la convention, se retirer de la société en cédant sa part, les autres associés peuvent, en exécution de la convention également, écarter l'étranger, le laisser en dehors de la société, en payant le prix de la cession, c'est-à-dire en exerçant le droit justement qualifié de retrait social.

612. La convention devant être limitée dans son objet même, le retrait ne saurait avoir lieu que dans le cas où l'un des associés a cédé sa part, et l'a transmise à un tiers qui, si la cession sortait à effet, viendrait prendre sa place. 11 ne pourrait donc pas en être question si, au lieu de céder sa part dans la société, un associé l'avait simplement donnée en nantissement à l'un de ses créanciers, même avec subrogation dans tous ses droits et actions. En un tel cas, en effet, les associés n'ont pas à se préoccuper de la pensée d'exclure un étranger, car le créancier gagiste avec lequel l'un des leurs a traité n'entre pas dans la société; il n'acquiert même pas le droit d'actionner directement le gérant en reddition de compte (infrà, nos 616 et suiv.); il ne peut prétendre qu'à toucher les dividendes et les reliquats de compte à débattre entre son débiteur et le gérant (1). De même, et par le même motif, il ne saurait être question du retrait social si, au lieu d'avoir traité de sa qualité, un associé avait pris un croupier auquel il aurait simplement cédé, en tout ou en partie, son droit aux bénéfices dans la société. Mais le point de savoir si l'acte intervenu entre le cédant et le cessionnaire constitue l'abandon de la qualité d'associé ou la transmission du droit aux bénéfices, est une question de fait ou d'interprétation dont la décision souveraine est laissée aux juges du fond. La Cour de cassation a décidé, en ce sens, que la cession faite par un associé à un tiers d'une partie de ses droits dans la société peut, malgré la qualification de croupier donnée au cessionnaire, et d'après l'ensemble des clauses de l'acte, être déclarée constituer une vente d'une part d'intérêt; et, par suite, que si l'acte social donne à la société le droit d'exercer le retrait en cas de vente par un des associés de son intérêt, tout en lui refusant ce droit au cas où un associé ne ferait que prendre un croupier, le retrait peut être exercé par la société contre ce cessionnaire, sans qu'il puisse se prévaloir de la qualité de croupier qui lui est donnée par l'acte de cession (2).

613. La faculté d'exercer le retrait social, lorsqu'elle est réservée à la société, est habituellement circonscrite dans un délai déterminé. Il est convenu généralement que la société, à laquelle un droit de pré-

(1)'V. Rouen, 2 janv. 1847 (S.-V., 48, 2, 060; /. Pal., 1849, t. II, p. 222; Dali.,

(2) V. Req., 24 nov. 1856 (Dali., 06, 1, 429; S.-V., 57, 1, 516; J. Pal, 1858, p. 68).

férence est accordé, devra se prononcer dans un certain délai, par exemple dans quinze jours, dans un mois, etc., à partir de la notification qui lui sera faite du contrat. C'est que la cession est une convention légitime et valable, et que, par cela même, il n'est pas possible de la laisser instable en en livrant le sort au caprice ou aux indécisions des associés du cédant. Aussi le délai fixé est- il de rigueur, et non purement comminatoire (l). Comme toute autre, cette convention doit être exécutée dans ses termes; il ne saurait appartenir aux tribunaux d'en restreindre la portée en prolongeant arbitrairement le délai dans lequel les parties ont entendu qu'elle serait exécutée.

614. Quant à la notification qui fixe le point de départ du délai, et qui met la société en demeure d'exercer son droit de retrait, elle doit être faite dans les formes convenues. Le plus habituellement, il est stipulé qu'on aura recours à un acte extrajudiciaire, et, par suite, c'est par le ministère d'un huissier que la société est avertie de la cession, en même temps que le cédant et le cessionnaire se procurent la preuve de l'accomplissement d'une formalité nécessaire à la confirmation de leur marché. Mais, en tout cas, c'est la forme convenue, quelle qu'elle soit, qui doit être observée; sans quoi la notification pourrait être tenue comme non avenue. C'est ainsi que, suivant un arrêt déjà cité, lorsqu'il a été stipulé que la notification serait faite aux membres du comité, un jour de séance, pour que la société exerce, si elle le juge convenable, dans un certain délai, le droit de retrait qu'elle s'est réservé, il peut être décidé que le délai n'a pas couru si la notification a été faite soit au receveur de la société, soit aux sociétaires individuellement (2).

G 15. Que si la prévision des associés ne s'est pas étendue jusqu'à régler la forme et le mode de notification , c'est aux tribunaux qu'il appartient alors de décider en fait si la cession a été ou n'a pas été notifiée, c'est-à-dire s'il a été donné connaissance à tous les associés de l'acte intervenu entre le cédant et le cessionnaire. Une communication écrite ou même verbale, si elle est certaine en fait et non contestée, peut être considérée comme suffisante. Aussi a-t-il été décidé que lorsque par un acte de société il a été convenu que l'associé qui voudra vendre son intérêt devra l'offrir aux directeurs de la société, pour être repris ou abandonné par les associés, dans un délai fixé, sans rien préciser quant à la forme en laquelle l'offre devra être faite, on doit entendre qu'il suffit à l'associé, pour faire courir le délai, d'instruire parlettre les directeurs de la cession qu'il veut faire, sans qu'il soit tenu de le leur notifier par exploit d'huissier (3).

VI. — 616. 2° De la faculté pour tout associé d'associer un tiers à sa part. Si, comme nous venons de le voir, nul associé ne peut, sans le consentement de tous les autres, traiter de sa qualité d'associé, c'està-dire céder sa place à un tiers en l'associant à la société, tout associé est, au contraire, parfaitement libre de traiter, par sa seule volonté, de

(1) V. Douai, 10 janv.l 839 (S.-V., 39,2, ft95; Dali., 40, 2, 23; /. Pal., à sa date).

12) V. l'arrêt du 17 avril 1836, cité sous le n° 009.

(3) V. l'arrêt de la Cour de Douai cité a l'avant-dernière note.

son droit aux bénéfices, c'est-à-dire de s'associer une tierce personne relativement à la part qu'il a dans la société. C'est là un droit certain, expressément consacré par notre article; il est, comme nous l'avons fait remarquer d'après Pothier, la conséquence môme du droit de tout associé de disposer, pour sa part, des choses de la société (suprà, n° 588). La convention a un objet essentiellement restreint. Membre d'une société en exercice, l'associé, mesurant les risques qu'il court, et en rapprochant les gains qu'il est raisonnable et sage d'attendre, préfère ne pas garder les chances pour lui seul ; et, voulant les partager, il fait appel à un tiers, dont les intérêts vont se confondre avec les siens. Tout est ainsi l'œuvre du cédant et du cessionnaire ; tout se passe exclusivement entre eux. L'assentiment des coassociés n'est donc pas nécessaire.

617. Et en effet, la convention leur est absolument étrangère. Leur société demeure intacte dans son organisation première; car la cession n'y amène pas un associé de plus ou un associé nouveau, ce qui, tout à l'heure, nous a fait dire, d'accord avec la jurisprudence, que le retrait social n'y a pas sa raison d'être (suprà, n° 612). Le cessionnaire reste en dehors de la société , et le cédant continue d'y tenir sa place avec toutes ses obligations et tous ses droits. Ulpien, dans les lois 19 et 20, ff. Pro soc, précise la situation avec cette netteté si remarquable dans la langue juridique des Romains : «Qui admittitur socius, ei tantum » socius est, qui admisit, et rectè : cum enim societas consensu contra- » hatur, socius mihi esse non potest, quem ego socium esse nolui. » Quid ergo, si socius meus eum admisit? Ei soli socius est (1. 19). » Nam socii mei socius, meus socius non est (1. 20). » Ce tiers, que le cédant se donne pour associé sans le donner à la société, est généralement désigné sous la qualification de croupier : et en effet, il chevauche en quelque sorte avec l'associé qui le prend en croupe, car il n'y a pour eux deux qu'une seule et même part.

618. Lorsque la cession est partielle, c'est-à-dire quand l'associé transmet seulement une partie de ses droits dans la société, il s'établit, parallèlement à la société principale, une sous-association, ou une société accessoire entre le cédant et le cessionnaire : « Qui admittitur so- » cius, ei socius est qui admisit. » L'art. 1861 dit également que chaque associé peut s'associer une tierce personne relativement à sa part dans la société. Et cela s'induit de la convention elle-même, dans laquelle on retrouve les éléments constitutifs du contrat. Il y a un fonds commun formé d'apports réciproques, puisque le cédant met dans sa sous-association la part d'intérêt qui lui reste dans la société principale, et que, de son coté, le cessionnaire y apporte, sinon la somme qu'il a payée pour prix de la cession, laquelle somme entre dans la caisse du cédant et non dans celle de la sous-association, au moins la part d'intérêt par lui acquise au moyen de ce prix. Il y a ensuite une communion d'intérêts établie en vue de partager les bénéfices qui en pourront résulter, puisque c'est ce partage qui est l'objet même et la raison d'être du contrat (suprà, n° 616). La convention rentre donc très- exactement dans

T. vu. 27

la définition de l'art. 1832, et il est vrai de dire qu'elle constitue une société véritable entre le cédant et le cessionnaire. C'est, d'ailleurs, l'avis des auteurs (l).

619. Seul, M. Duvergier estime que la convention crée seulement des rapports de simple communauté entre les contractants. Il se fonde d'abord sur ce qu'il n'y aurait point d'apport fourni par chacune des parties , le prix de la cession devenant la propriété personnelle du cédant, et n'étant pas, dès lors, la mise du cessionnaire. Et puis, abandonnant cette première considération qui, en effet, nous venons de l'indiquer, repose sur une appréciation inexacte de ce qui constitue la mise du cessionnaire, l'auteur ajoute que, d'ailleurs, on ne retrouve pas dans les conséquences du contrat les effets ordinaires d'une société : ainsi, et notamment, le cessionnaire doit rester complètement étranger à la gestion, contrairement au droit commun, d'après lequel" chaque associé, à moins de conventions contraires, a l'administration de la société ; il ne peut pas, comme le peut tout associé, d'après l'art. 1859, user des choses dépendant de la société ; sa mort ou sa déconfiture ne met pas fin, nonobstant la disposition de l'art. 1865, aux rapports établis entre lui et son cédant (2). Mais, en admettant l'exactitude de ces conséquences, ce qui est contesté (3), ces raisons ne sont rien moins que décisives. Et d'abord, les points relevés par l'auteur comme étant propres à la société ne sont en aucune manière de l'essence du contrat. Ils peuvent très-bien être modifiés par la convention et en fait ils sont souvent modifiés. Ici, la modification résulte de la force même des choses. Et de ce que cette association est assujettie à des conditions particulières, sinon quant à l'organisation et à sa constitution, au moins quant à l'exercice et à son fonctionnement , on ne saurait conclure qu'elle ne constitue pas une société. Ensuite, ce qui nous touche surtout et nous détermine, c'est l'intention commune des parties, cet élément si important, et tout à fait décisif, pour la définition des contrats, lorsqu'il ne vient pas se heurter contre des obstacles résultant de la contradiction formelle entre les volontés et les actes. Or, ici, n'est-il pas évident que c'est l'esprit d'association qui a guidé le cédant et le cessionnaire? ÏN'est-il pas clair que c'est en considération de la société déjà existante qu'ils se sont rapprochés? L'un et l'autre, ils ont voulu être deux là où il y avait d'abord une seule personne, deux associés là où il y a en avait un seul. Sans doute, la société principale ne reconnaît pas ces deux associés, et pour elle il n'y en a toujours qu'un, le cédant. Mais quant à celui-ci et au cessionnaire, vis-à-vis l'un de l'autre, ils sont certainement associés; le cédant est en droit de dire au cessionnaire : « La part que vous aviez originairement dans la société est désormais notre fonds

(1) V. MM. Delvincourt(t. III, note 9 de la page 126) ; Troplong (n°757); Delangle (nos 193 et suiv.) ; Molinier (n° 364) ; Massé et Vergé, sur Zacuaria; (t. IV, p. 436, note 9); Boileux (t. VI, p. 334, à la note); Bédarride (n0J 23 et 24); Alauzet (n°211); Hanter (p. 242) ; Demètre B. Polizu (no 121).

(2) V. M. Duvergier (Des Soc, n° 375).

(3) V. Troplong (/oc. cit ).

commun; comme vous dès lors, au moins vis-à-vis de vous, je suis membre de la société. » Comment donc denier le titre d'associé à des personnes qu'une pensée si évidente d'association a unies?...

620. Mais, rappelons-le, nous supposons une cession ayant pour objet seulement une partie des droits du cédant dans la société. Que si la cession était totale, si elle embrassait la généralité de ces droits, il y aurait vente du cédant au cessionnaire ; il n'y aurait pas société. Le cédant resterait sans doute en nom dans la société principale, puisqu'il ne lui est pas permis de se substituer un tiers sans le consentement des autres associés. Mais comme il n'a rien retenu de l'intérêt qu'il avait dans cette société principale, comme personnellement il y est désormais dessaisi de ce droit aux bénéfices qu'il a cédé, il n'y resterait plus, ainsi que l'exprime M. Delangle, que comme représentant du cessionnaire, auquel il n'est pas permis d'agir par lui-même pour ou contre la société (l).

621. En terminant sur ce qui a trait à la formation, aux conditions constitutives et au caractère du contrat, ajoutons qu'il pourrait y avoir autant et même plus de sociétés particulières ou de sous-associations que d'associés dans la société principale. Et en effet, cbaque associé, usant du droit qui appartient à tous de disposer pour sa part des choses de la société, pourrait se donner, en ce qui le concerne, un participant ou croupier associé. Bien plus, chacun d'eux, après avoir traité avec un tiers auquel il aurait cédé partie de ses droits, pourrait, en cédant encore une part de ce qu'il a retenu, former une nouvelle sous-association avec un autre croupier. Toutes ces sociétés, étrangères à la société principale, seraient également étrangères les unes aux autres. En théorie, ce fractionnement se conçoit aisément et s'explique; mais en pratique, il conduirait à une complication de droits et à un enchevêtrement de situations d'où pourraient naître d'inextricables difficultés.

622. Cela se conçoit si l'on songe aux rapports variés que crée la convention spéciale dont il s'agit ici et que nous allons maintenant préciser. Nous nous occuperons successivement de la situation respective du croupier et du cédant, des rapports du croupier avec les associés de son cédant et de ses rapports avec les tiers.

Vil. — 623. La situation respective du cédant et du croupier est précisée et définie par ce qui vient d'être dit. Vis-à-vis du cédant, le croupier est un associé véritable. Donc ils sont tenus l'un envers l'autre de la même manière que des associés sont respectivement tenus entre eux. Mais d'un autre côté, vis-à-vis de la société principale, le croupier est et reste toujours un étranger. Donc il ne saurait en aucun cas être admis à agir directement et comme associé contre cette société. Ainsi, par la force des choses et en vertu de la cession, il profitera sans doute des actes accomplis par les associés du cédant au profit de leur société, comme aussi il recevra le contre -coup des actes nuisibles et préjudiciables à cette société. Mais l'action qu'il voudrait exercer, soit pour

(t) V. M. DelaDgle (n° 194).

avoir participation aux profits, soit pour obtenir réparation du dommage , il ne pourra pas la diriger de son ehef contre la société principale, bien qu'elle ait son principe et sa base dans les agissements des membres de cette société. Il devra s'adresser au cédant, contre lequel seulement il a l'action directe, et c'est par l'intermédiaire de ce dernier que l'action pourra être dirigée contre la société.

624. Cependant ceci doit s'entendre seulement de l'action directe pro socio. Dès que du croupier aux membres de la société principale la cession est comme non avenue, il va de soi que cette action directe reste aux mains du cédant, que seul les associés principaux reconnaissent comme associé. Mais ce n'est pas à dire que le cessionnaire soit complètement désarmé même vis-à-vis d'eux. En définitive, il lui est dû compte, par son cédant, de la part dans les avantages ou les dédommagements que les agissements de la société principale ont procurés à ce dernier. Dans la mesure de cette part, le cédant est donc son débiteur. Et dès lors, à défaut de l'action pro socio qu'il n'a pas jure proprio contre la société principale, il peut, usant du bénéfice de l'art. 11 66 du Code civil, agir contre eWejure alieno, c'est-à-dire en vertu du droit et au nom de son débiteur. Les créanciers, aux termes de cet article, peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à l'exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne. Or, il est bien certain que le droit en question, ne touche par aucun côté à ceux qu'on peut considérer comme exclusivement personnels. Donc, il peut être exercé par le cessionnaire ou croupier, du chef du cédant, son débiteur, dès que celui-ci ne se met pas en mesure de le faire valoir lui-même. Et le croupier n'a pas même besoin pour cela, comme sous l'empire du droit romain, d'obtenir au préalable la subrogation, en demandant la cession de ses actions à son débiteur. La subrogation est légale aujourd'hui ; elle a lieu de plein droit de par l'art. 1 166 ; et il suffit que le débiteur s'abstienne ou néglige d'agir lui-même contre ses débiteurs pour que son créancier propre puisse agir à sa place pour la conservation de ses droits. Seulement, il est à noter que, dans ces conditions, le croupier est, vis-à-vis des associés principaux contre lesquels il procède, l'ayant cause du cédant, au nom et du chef duquel il agit. Et, par suite , toutes les exceptions qui pourraient être opposées à ce dernier (payement, compensation, renonciation, etc.) lui seraient opposables, sauf, bien entendu, la faculté qu'il aurait alors d'attaquer, comme faits en fraude de ses droits, les actes d'où l'exception serait tirée (article 1S67).

625. Le croupier a donc tout intérêt à procéder directement contre son cédant, dont il est l'associé, et vis-à-vis duquel, par conséquent, il a l'action pro socio, comme nous l'avons indiqué. Mais quel sera l'objet de cette action? Que pourra demander le croupier? La solution se produit en quelque sorte d'elle-même. Le cédant et le cessionnaire sont des coparticipants, eu égard à la part du premier dans la société principale. Dès lors, et en premier lieu, le cessionnaire a action contre le cédant pour avoir participation à tous les gains obtenus par les associés

principaux. La raison en est simple. Ces gains devant entier en société, le cédant peut agir pour les faire mettre en commun. Et comme le résultat de celte action est de grossir sa part, le cessionnaire qui, en tant qu'associé à cette part profite de l'augmentation, doit être admis à demander qu'il lui en soit tenu compte dans la mesure du droit à lui cédé.

626. En second lieu, et par identité de raison, le croupier peut agir contre le cédant à raison du dommage causé à la société principale nonseulement par la propre faute de ce dernier, mais encore par la faute des autres membres de la société principale. La raison en est simple encore : c'est, dit Pothier, « parce que l'action que cet associé a pour raison de ce dommage contre ses associés qui l'ont causé est une action dépendant du droit qu'il a pour sa part en la société, et qui tombe, par conséquent, dans la société particulière qu'il a contractée. C'est ce qu'enseigne Gaïus en la loi 22, ff. Pro soc. : Ex contrario factum quoque sociorum débet ei prœstare, sicuii suum, quia ipse adversus eos habet actionem. » (l)

627. D'ailleurs, il va de soi que le croupier ne peut demander communication des droits et actions de son cédant que dans les conditions mêmes d'utilité que ces droits et actions ont entre les mains de ce dernier. Et ceci va nettement contre la thèse de Merlin , d'après qui le cédant serait tenu de faire raison au croupier de l'insolvabilité qui viendrait mettre les associés principaux hors d'état de satisfaire à leur obligation (2) . Merlin suppose que l'objet de la société particulière du croupier et du cédant est Y entreprise formée par la société principale, que cet objet est purement réel, et que c'est uniquement à la chose que le croupier doit prendre part. « Ainsi, continue-t-il, il entrera dans toutes les perles qui naîtront de l'entreprise même. Si un incendie consume le magasin dans lequel sont renfermées les marchandises pour le commerce desquelles on s'est associé; si quelques-uns de ceux à qui on les a vendues n'en payent pas le prix, le croupier en souffrira comme son cédant. Cela est sans difficulté. — Mais il ne sera nullement chargé des pertes qui proviendront des associés mêmes de son cédant, parce qu'il n'est point garant de leurs faits. Qu'ils enlèvent la caisse de la société, qu'ils deviennent insolvables, peu lui importe : ces pertes ne regardent point la société considérée en soi, mais seulement les associés entre eux; et loin qu'elles puissent rejaillir de la personne de son cédant sur la sienne, il aura, au contraire, une action contre son cédant même, pour s'en faire indemniser. » Mais évidemment cela part d'un faux point de vue. Il n'est pas exact de dire que la société formée accessoirement entre le croupier et le cédant a pour objet la part de ce dernier dans l'entreprise même de la société principale ou dans les choses composant le fonds social, objet purement réel sur lequel le fait des personnes resterait sans aucune influence. Les auteurs, tous contraires à la doctrine de Merlin (3), tiennent que ce qui est l'objet du contrat, ce sont les

(1) V. Pothier (Soc, n° 94).

(2) V. Merlin [Quest. de droit, v° Croupier).

(3) V. MM. Duvergier (n° 380); Troplong (a° 762); Delangle {a" 196 et suiv.];

droits du cédant dans la société principale; ces droits qui, moyennant un prix, sont passés pour partie aux mains du cessionnaire, et qui, bien que divisés maintenant entre deux personnes, constituent toujours néanmoins un seul et même intérêt. Cela étant, comment pourrait-on faire entre les ayants droit une part différente des chances? En s'associant à la part d'une personne dans une société en exercice , et dont le personnel est de lui connu, le croupier prend à ses périls et risques l'avenir, quel qu'il soit, de l'association ; il précise sa pensée et reconnaît que son cédant sera quitte envers lui en l'admettant au partage de ce qu'il retirera, pour sa part, de la société principale. Il ne peut donc avoir rien à prétendre lorsque, cette part se trouvant annihilée par l'effet des insolvabilités survenues, le cédant n'a plus entre les mains qu'une créance sur ses coassociés, c'est-à-dire une action inutile et stérile par suite de l'insolvabilité de ceux contre qui elle serait exercée. Le croupier aurait pu, en s'associant à la part du cédant, stipuler la garantie. Dès qu'il n'a pas pris ce soin , il ne saurait être soustrait aux conséquences de cette insolvabilité. En définitive, l'insolvabilité des associés est une perte pour la société. Le croupier en doit donc recevoir le contre-coup, puisque c'est précisément en vue de la répartition éventuelle des pertes et des gains que la société accessoire s'est placée à côté de la société principale précédemment établie.

628. Aussi pensons-nous que le croupier devrait faire compte à son cédant, dans la mesure de la portion à lui cédée et proportionnellement, de ce que ce dernier viendrait à payer, en vertu de la solidarité, en sus de sa part dans la société principale. Notons, d'ailleurs, que sur le terrain de la société civile, où quant à présent nous sommes placé, le cas ne pourra se produire qu'autant que les associés principaux, en formant la société principale, auraient renoncé au bénéfice de l'art. 1862 du Code civil, soit par un consentement exprès à être tenus solidairement, soit encore, ce qui équivaudrait à une stipulation de solidarité (supra, h° 123 in fine), en donnant à leur société civile celle des formes commerciales qui, en principe, rend les associés solidaires. Mais le cas se produisant, le croupier aurait à contribuer à la perte subie par le cédant, même à celle qui serait une suite de la solidarité. M. Bédarride est sur ce point d'un avis différent. Selon lui, la perte, quoi qu'il arrive, serait à la charge du croupier pour la quotité d'intérêt qu'il a prise, et seulement quant à la portion que son cédant était naturellement appelé à supporter. Ainsi, si, débiteur solidaire, celui-ci paye la part de ses codébiteurs, il ne peut avoir de recours, quant à ce, que contre les codébiteurs eux-mêmes, et jamais contre son croupier, qui, en droit et en fait, ne s'y est jamais soumis (l). A notre sens, c'est le contraire qu'il faut dire, et cela par les considérations mêmes qui ont conduit l'auteur à décider, comme nous, sur la question précédente, que le cédant n'est

Dalloz (Rép., v° Société, n° 594); Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. IV, p. 436 et 437, note 9); Boiteux (t. VI, p. 335 et 336); Bédarride (n° 41); Alauzet (n° 213); Talon (p. 180 et 181); Demetre B. Polizu (n° 122, 3°). 1) V. M. Bédarride [Des Soc, 1. 1, n° 43).

pas tenu, vis-à-vis de son cessionnaire, de l'insolvabilité de ses coassociés. Ce qui le détermine, en effet, c'est qu'en traitant, le cessionnaire a nécessairement connu le personnel de la société principale, et que l'acceptation d'une part d'intérêt, en l'état de cette connaissance, implique, lorsqu'il n'a rien stipulé sur l'insolvabilité des associés principaux, sa soumission à accepter la société telle qu'elle est constituée, avec ses éléments préexistants de prospérité et d'infortune, par conséquent sa soumission volontaire à toutes les chances de l'administration telle que l'avait faite le contrat primitif. Or, la prétention élevée par le croupier de rejeter pour sa part les conséquences de la solidarité subie par le cédant rencontrerait les mêmes objections devant elle. Est-ce qu'en s'associant à la part de l'un des associés il n'a pas connu la situation de la société principale et les conditions dans lesquelles cette société était constituée? Est-ce qu'il n'a pas su que la solidarité dérivait de la qualité d'associé en vertu de la convention sociale, et par suite que, légalement aussi bien que naturellement, un associé pouvait, le cas échéant, être tenu pour les autres, et était exposé à des pertes excédant sa part? Assurément il a su tout cela. Et, le sachant, il est entré en communauté d'intérêts avec l'un des associés ; il a traité avec lui et est devenu son partenaire relativement à ses droits dans la société. Il a donc accepté, pour sa part, la situation telle qu'elle était établie par le contrat constitutif de la société principale. En sorte qu'il est vrai de dire, contrairement à l'affirmation de M. Bédarride, qu'en fait aussi bien qu'en droit le croupier s'est sciemment et volontairement soumis, pour sa part, aux conséquences légales de la solidarité sous laquelle le cédant était tenu, dès qu'il n'a pas pris le soin de les réserver (l). Et, en définitive, y a-t-il rien de plus juste? Par l'effet de sa convention, le croupier est associé d'une manière indéfinie à tous les bénéfices que le cédant pourra retirer de la société principale. Quel que soit le succès des opérations sociales, et eût-il pour effet de donner à chaque associé cent fois la valeur de sa mise, le croupier aura, sans aucune retenue, sa part proportionnelle à l'intérêt qui lui a été cédé. C'est son droit. Son obligation , qui ne saurait reposer sur des bases différentes , ne peut pas n'être pas corrélative. Et dès lors, si, les affaires de la société venant à mal tourner, le cédant, solidaire de ses coassociés, est contraint de payer au delà de sa part dans la société principale, il impliquerait que le croupier pût se décharger des conséquences de cette solidarité, dont la cause unique est la qualité même de celui à la part de qui il s'est associé.

VUE — 629. Passons aux rapports du croupier avec les membres de la société principale. Ces rapports ne sauraient être ceux que la société crée pour les associés entre eux. C'est évident, puisque, étant absolument étranger à la société principale, dans les opérations de laquelle il n'a pas à s'immiscer, le croupier est simplement l'associé de celui qui l'a associé à sa part en lui cédant partie de ses droits dans cette société.

(1) V., en ce sens, M. Alauzet (t. I, n° 213).

Mais il peut arriver en fait que cet étranger se mêle aux affaires de la société sans que les associés y contredisent. Il peut y être mêlé par le cédant, qui se Test adjoint peut-être pour partager avec lui sa mission dans la société, ou même pour l'y substituer. Dans ce cas, le fait de s'être mêlé ou d'avoir été mêlé aux affaires de la société ne donne pas au croupier la qualité de membre de cette société. Par conséquent, il doit simplement un compte de mandat aux associés principaux, si c'est par suite de leur tolérance qu'il a pu s'ingérer dans leurs affaires. Et il ne leur doit rien s'il a agi comme préposé du cédant. Vis-à-vis d'eux, le fait du cessionnaire est le fait du cédant lui-même; par suite, celui-ci n'ayant pas cessé d'être membre de leur société, c'est contre lui exclusivement qu'ils ont l'action directe pro socio.

630. Ainsi, le croupier que le cédant a mêlé aux affaires de la société principale y a réalisé des bénéfices. Bien que ces bénéfices proviennent de la chose sociale, il n'en doit pas compte à la société dont il n'est pas membre; il n'est obligé d'en compter qu'au cédant, qui se l'est associé relativement à sa part dans la société. « Et quidquid fuerit de societate » nostrâ consecutus, cum illo, qui eum adsumpsit, communicabit : nos » cum eo non communicabimus. » (L. 22, ff. Pro soc.) Mais comme, vis-à-vis de la société principale, le fait du croupier est le fait du cédant lui-même, comme c'est le cédant dès lors qui est réputé avoir opéré et qui a fait fructifier le fonds social par les mains du croupier, il pourra être actionné directement par les associés principaux, à l'effet de l'obliger à tenir compte à leur société de ce qu'il en a tiré pour mettre entre les mains du croupier (1).

631. De même, le croupier mêlé par le cédant aux affaires de la société principale a causé par sa faute un dommage à cette société; il n'est pas responsable envers elle, ou au moins il ne peut pas être poursuivi par elle en réparation par la voie de l'action directe pro socio. Tout au plus pourrait-il être recherché par elle par l'action en dommages-intérêts de l'art. 1382, comme pourrait l'être toute autre personne qui aurait causé un dommage à la société. Mais comme le fait ou la faute du croupier est, vis-à-vis d'elle, le fait ou la faute du cédant lui-même, celui-ci en est tenu, et les associés principaux sont fondés à agir directement contre lui pour en obtenir la réparation. « Sed factum ejus praes- » tabitur societati, id est, aget socius, et societati picestabit, quod fuerit » consecutus. » (L. 22 précitée.) C'est une conséquence que les rédacteurs du Code avaient cru devoir exprimer aussi dans la rédaction primitive de l'art. 1861, où il était dit que le cédant « répond des dommages causés à la société par le croupier, comme de ceux qu'il aurait causés lui-même. » La disposition a été retranchée comme inutile et oiseuse, en ce que la garantie qu'elle exprimait est de droit, et qu'en ne considérant le tiers que comme un préposé de l'associé, celui-ci répond de ses faits (2).

(1) Pothier (Soc. x° 92).

(2) V. Tenet (t. XIV, p. 375 et 37G); Locré (t. XIV, p. 500).

632. D'ailleurs, la responsabilité du cédant subsisterait tout entière alors même que son croupier serait insolvable. Le cas diffère essentiellement de celui dont il a été question au n° 627. Nous avons dit là que le croupier n'a droit à la communication des actions du cédant que dans les conditions d'utilité où elles existent entre les mains de ce dernier, et par suite que si les associés principaux sont insolvables , le cédant n'est -pas garant de l'insolvabilité envers le croupier. Mais c'est parce qu'aucune faute, en ce cas, n'est imputable au cédant, et que le croupier, qui a traité en connaissance de cause, ne peut s'en prendre qu'à lui-même d'avoir accepté une part d'intérêt de l'un des membres d'une société dont le personnel n'offrait pas toutes les garanties désirables de solvabilité. Ici , au contraire, le cédant est en faute. 11 se devait à luimême, et surtout il devait à la société, dès qu'il s'adjoignait un associé pour lui donner le maniement des affaires sociales , de bien placer sa confiance. Tant pis pour lui s'il a mal choisi ; il doit seul porter la peine d'une imprudence que seul il a commise, et dont il serait injuste, par cela même, de faire peser les conséquences sur ses coassociés (l). C'est le motif par lequel Ulpien tranchait le doute élevé par Pomponius sur ce point. « De illo Pomponius dubitat, utrum actionem eum mandare » sociis sufFicit, ut, si facere ille non possit, nihil ultra socius prsestet : » an vero indemnes eos pnestare debeat. Et puto, omnimodo eum te- » neri ejus nomine, quem ipse solus admisit, quia difficile est negare, » culpa ipsius admissum. » (L. 23 princ, ff. Pro soc.)

633. La même loi statue sur un autre point également débattu entre Pomponius et Ulpien, celui de savoir si le cédant, actionné en réparation du dommage causé par le croupier, ne pourrait pas au moins être admis à compenser ce dommage avec les profits que d'un autre coté l'industrie du croupier aurait procurés à la société principale. Pomponius, dont nous avons eu déjà l'occasion de citer la décision [suprà, n° 363, à la note), se prononçait pour la compensation : Ait compensandum. Ulpien était de l'avis contraire : « Qnod non est verum, disait- » il. Nam et Marcellus scribit, si servus unius ex sociis, societati a do- »> mino pra-positus, negligenter versatus sit, dominum societati, qui » pneposueiit , pivastaturum : nec compensandum commodum, quod » per servum societati accessit, eum damno. Et ita Divum Marcum pro- » nunciasse : nec posse dici socio, obstiné commodo, quod per servum » accessit, si damnum peiis. » (L. précitée, § 1er.) Cette dernière solution est incontestable , dès qu'il faut tenir pour certain que le fait du croupier mêlé par le cédant aux affaires de la société principale est le fait du cédant lui-même. Cela étant, en effet, la disposition précise et formelle de l'art. 1850 (suprà, nos 350 et suiv.), trouve ici son application toute naturelle; et la solution de Pomponius est repoussée par cet article aux termes duquel chaque associé est tenu envers la société du dommage qu'il lui a causé par sa faute, sa?is pouvoir compenser avec

(!) V. Pothier (n° 93); Domat [Lois civ., liv. I, tit. vm, sect. 4, n° 9).

ces dommages les profits que son industrie lui aurait procurés dans d'autres affaires.

IX. — 634. Arrivons enfin à la situation du croupier vis-à-vis des tiers. En première ligne viennent les créanciers de la société principale. Mais le croupier, qui n'a jamais fait partie de cette société, ne leur doit rien. Donc, quel que soit leur droit contre chacun des membres de la société (ce que nous aurons à rechercher sous les articles suivants), ils n'en ont aucun contre le croupier, et notamment ils ne peuvent pas l'actionner directement pour qu'il contribue au payement des dettes dont la société est grevée. Toutefois, nous référant ici aux observations présentées plus haut (n° 624), nous dirons que, privés de l'action directe contre le croupier, les créanciers de la société ont au moins l'action de l'art. 1 166, et peuvent exercer contre lui les droits et les actions de leur débiteur, sauf à être repoussés par toutes les exceptions qui seraient opposables à ce dernier.

635. Viennent ensuite les créanciers personnels de l'associé qui s'est donné un croupier. Et ici s'élève un conflit d'intérêts. D'un côté, le croupier est cessionnaire d'une portion de la part que le cédant a dans la société. Or, d'un autre côté,, cette part tout entière est grevée, au profit des créanciers du cédant, du droit de gage général dont sont grevés tous les biens du débiteur (G. civ., art. 2092, 2093). Toutefois, le conflit doit être vidé au profit du croupier, que la cession a rendu propriétaire de la part d'intérêt à lui cédée. Propriétaire, il a un droit supérieur à celui que les créanciers puisent dans le droit de gage. Il doit leur être préféré, et il surfit pour cela que la cession qui a dessaisi le cédant soit certaine et •constatée.

636. Ainsi, nous n'allons même pas jusqu'à dire, avec la généralité des auteurs , que la cession , pour être opposable aux tiers , créanciers personnels du cédant, doit résulter d'un acte ayant acquis date certaine, par l'une des circonstances énumérées dans l'art. 1328, avant l'opposition desdits créanciers sur la part sociale du cédant (l). Sans parler des matières commerciales, auxquelles l'art. 1328 n'est pas applicable, et en restant sur le terrain des sociétés civiles, nous considérons, avec la doctrine et la jurisprudence, le créancier chirographaire du cédant comme l'ayant cause de son débiteur, sur la part sociale duquel il fait opposition. Or, d'après le texte même de l'art. 1328, c'est seulement quand on veut l'opposer aux tiers que l'acte privé doit avoir date certaine. Donc l'acte privé fait foi de sa date, sauf, bien entendu, la preuve contraire, quand c'est à un ayant cause qu'il est opposé. Et par suite le croupier, dès que la cession est certaine et constatée, alors même que son titre d'association n'aurait pas acquis date certaine par l'un des moyens que l'art. 1328 énumère, pourra néanmoins le foire

fi) V. MM. Duvergier (no 378); Troplong (nos 764 et 7C5); Molinier (n° 3G8); Boiteux (t. VI, p. 335); Bédarride (n° 44); Alauzct (n° 218); Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. IV, p. 437, note 10).

valoir et s'en autoriser contre les créanciers de son cédant, pour se dire nanti de la part à lui cédée.

637. A plus forte raison, nous rangeons-nous à l'avis à peu près unanime des auteurs lorsqu'ils disent que la cession est opposable aux créanciers personnels de l'associé, bien qu'elle n'ait pas été accompagnée ou suivie des formalités exigées par l'art. 1690 du Code civil pour la cession d'une créance, c'est-à-dire la signification du transport au débiteur (ici à la société), ou l'acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique. Il s'agit ici d'une convention dont l'objet est un ensemble de droits, comprenant le droit de copropriété, le droit de créance, etc. Affranchie, dès lors, des règles exceptionnelles de l'art. 1690, lesquelles ont en vue la transmission des droits incorporels, elle reste soumise aux principes du droit commun relativement aux actes d'aliénation (1), — Et puis, comme Troplong en fait la remarque, une signification à la société par le croupier .de la cession à lui faite ne se concevrait pas, en ce qu'elle serait un acte contradictoire avec la qualité de croupier. En effet, dans les termes de l'art. 1690, la signification est un acte par lequel le cessionnaire, prenant pour ainsi dire possession de la créance cédée, lie la personne du débiteur, à qui il fait connaître que le cédant, maintenant dessaisi, est remplacé par lui, cessionnaire, et que c'est envers lui désormais que, comme débiteur, il est obligé. Or, peut-elle avoir ce caractère dans le cas où elle aurait pour objet la cession résultant de la convention intervenue entre un associé et le tiers qu'il s'est donné pour croupier? Non, évidemment. Le croupier est et doit rester étranger à la société principale, dans laquelle le cédant conserve sa place entière et toujours la même. Il ne dépend pas de lui de prendre cette place, de s'y substituer au cédant, et, quand la société ne le connaît pas et ne peut connaître que ce dernier, de se la donner pour obligée. La signification serait donc sans objet et vaine : c'est une raison de plus pour que le croupier en soit dispensé.

638. Mais, notons-le bien, nous supposons la cession d'une part dans une société préexistante et en exercice. Il s'agit alors d'un droit dont l'objet est indéterminé, puisqu'il est subordonné à la cessation de l'état de société d'abord, et ensuite à l'événement de la liquidation et du partage. La situation n'est plus la même lorsque ces événements venant à se produire, le droit se précise dans son objet même, qui désormais apparaît. A ce moment le croupier, en vertu de son acte d'association, est investi, vis-à-vis du cédant, d'une part dans les droits et dans les choses que celui-ci retire de la société. Est-ce à dire qu'il en soit également saisi vis-à-vis des tiers? Non, assurément. Nous avons dit plus haut, en traitant des mises sociales (svprà, n03 258 et 259), que pour qu'un apport fait à la société soit opposable aux tiers, il faut

(1) V. les auteurs cités à la note précédente. — V. cependant M. Delangle ( d° 203 ). — Comp. Bordeaux, 5 août 1868 (Dali., 69, 2, 111; /. Pal., 1869, p. 351; S.-V., 69,

428 EXPLICATION DU CODE NAPOLÉON. L1V. [il.

que la société assure son droit ou veille à ce qu'il soit assuré par l'observation des règles propres à la transmission et à la consolidation de la propriété (l). On doit dire de même ici que le croupier ne sera saisi, visà-vis des tiers, des choses qu'il retire de sa participation avec le cédant qu'à la condition de se conformer à ces mêmes règles. Ainsi, y a-t-il une créance dans le lot de son cédant, il n'est investi de la part qui lui en revient que par la signification ou l'acceptation qu'exige l'art. 1690. Y a-t-il des immeubles, il n'en devient propriétaire et n'est saisi relativement aux tiers que par la transcription de son acte, conformément à la loi du 23 mars 1855. C'est ainsi seulement et par l'observation de ces règles que , dans ce,tte situation , le croupier assurera son droit à rencontre des tiers intéressés.

SECTION il.