DE LA NATURE DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ ET DE SES ÉLÉMENTS ESSENTIELS

1832. — La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter.

1833. — Toute société doit avoir un objet licite, et être contractée pour l'intérêt commun des parties.

Chaque associé doit y apporter ou de l'argent, ou d'autres biens, ou son industrie.

(1) Observations de la Cour d'Orléans sur le Code de commerce.

SOMMAIRE

I. 3. Définition du contrat de société : celle du Code reproduit la définition de Po-

thier. — 4. Elle doune une notion exacte et complète du contrat de société : c'est à tort qu'on lui reproche de ne pas mentionner la communication de la perte entre les associés. — 5. Transition à l'objet même du commentaire des art. 1832 et 1833 : division.

II. 6. Rappel de la division des contrats en général et transition au classement du.

contrat de société. — 7. Ce contrat est consensuel. Quid dans le cas où il s'agit des sociétés commerciales autres que les associations en participation? Renvoi. — 8. Le contrat est synallagmalique ou bilatéral. Importance et intérêt pratique de ce caractère. — 9. 11 est à litre onéreux et non de bienfaisance; néaumoins il peut, sans perdre ce caractère, être mêlé de donation. — 10. Enfin, il constitue un contrat principal. Explication d'une observation de Pardessus, d'après qui le contrat de société peut être regardé comme d'un genre en quelque sorte accessoire. — 11. Mais ce serait un anachronisme juridique de le qualifier de contrat de bonne foi. — 12. Il n'est pas non plus commutatif, ni surtout aléatoire, au moins dans les conditions supposées par l'art. 1104 du Code Napoléon. — 13. Résumé et transition.

III. 14. La société considérée comme contrat est soumise aux conditions déclarées

essentielles par le droit commun pour la validité de tous les contrats. Ainsi, elle exige, indépendamment des conditions qui lui sont propres, le consentement des associés, leur capacité de contracter, l'objet certain et la cause licite.

IV. 15. Du consentement. A défaut de consentement des parties ou de l'une d'elles,

il n'y a pas de société. — 16. Le consentement peut être donné par mandataire ; mais le mandataire doit avoir un pouvoir exprès. — 17. On peut aussi stipuler sans pouvoirs pour des associés absents et à leur insu, en se portant fort pour eux; mais la société ne prend naissance que par la ratification. — 18. En toute hypothèse, le consentement n'est valable et obligatoire qu'autant qu'il n'a pas été donné par erreur, extorqué par violence ou surpris par dol. — 19. L'erreur est une cause de nullité quand elle tombe sur la substance même de la chose qui est l'objet du consentement; celle qui porterait sur la forme de la société serait sans influence sur la validité de la convention. — 20. Il eu sérail ainsi même dans le cas où une société eu commandite venant à être déclarée société civile, les associés se trouveraient engagés vis-à-vis des tiers non plus comme commanditaires, mais dans les termes de l'art. 1863 du Code Napoléon. — 21. Que si l'erreur portait sur la personne, elle serait une cause de nullité suivant certaines distinctions. — 22. Il n'y a rien de particulier au contrat de société en ce qui touche le vice du consentement résultant de ce qu'il aurait été extorqué par violence. — 23. Quant au dol, d'une part, il ne vicie le consentement qu'autant quil a été pratiqué par la partie même avec laquelle l'associé a contracté; — ■ 24. D'une autre part, la condition même de ce vice du consentement est dans les manœuvres frauduleuses de la partie; l'exagération, le mensonge ou la dissimulation en vue d'exalter les qualités ou les avantages de la chose objet de la convention ou d'en cacher les défauts, ne sauraient fonder l'action en nullité.

V. 25. De la capacité. Application au contrat de société des règles générales sur

la capacité, et renvoi, quant aux difficultés particulières que soulève, tant pour les sociétés civiles que pour les sociétés commerciales, cette seconde condition de la validité des conventions. — 26. Ceux que la loi déclare incapables de contracter sont incapables, en thèse générale, de former une société. — 27. Application de la règle aux mineurs proprement dits, — 28. Et aux mineurs émancipés. — 29. Application de la règle aux personnes judiciairement interdites; — 30. Aux personnes placées dans un établissement d'aliénés; — 31. Aux personnes frappées d'interdiction légale. — 32. Application de la règle aux femmes mariées : distinctions. — 33. Dans les cas où elle est nécessaire, l'autorisation maritale peut s'induire des faits; il n'est pas besoin qu'elle se produise par le concours du mari dans l'acte ou par un consentement écrit. — 34. De ceux à qui la loi interdit certains contrats. 35. Les époux sont-ils dans ce cas en ce qui concerne le contrat de société? Position de la question, qui revient à se demander s'il est interdit aux époux de former entre eux un contrat de société pendant le mariage. — 36. État de la doctrine et de la jurisprudence sur ce point. — 37. Discussion : l'incapacité n'existe pas en principe; réfutation de la thèse contraire posée eu prin-

cipe. — 38. Toutefois, la société formée entre époux durant le mariage n'est pas nécessairement valable; elle pourrait être annulée à raison de circonstances ou de combinaisons du pacte social : applications.

VI. 39. De l'objet certain et de la cause licite. La première de ces conditions,

l'objet certain, touche à la matière de l'apport : renvoi. — 40. De la cause licite : l'art. 1833 n'est, à cet égard, nonobstant la différence dans l'expression, qu'une, application du principe posé dans l'art. 1133. — 41. Ainsi, la cause est illicite quand elle est prohibée par la loi ou contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public : exemples. — 42. La question de savoir si la cause est illicite est-elle dans le domaine exclusif des juges du fond? — 43. Transition à quelques hypothèses particulières : de l'association formée pour faire la contrebande; elle est illicite môme quand elle a pour objet l'exercice de la contrebande à l'étranger; — 44. De la société formée pour l'exploitation de jeux soit en France, soit à l'étranger; — 45. De l'exploitation d'un office au moyen de capitaux associés. Position de la question : exemple de cas dans lesquels on ne trouve pas une convention établissant une société véritable. Une telle convention est licite et valable. — 46. Mais lorsque la convention constitue réellement une société dans le but de gérer un office public et d'en partager les bénéfices, elle est essentiellement illicite : la loi du 2 juillet 1862 qui, sous certaines conditions, autorise l'exploitation des charges d'agent de change au moyen de capitaux associés, consacre une exception confirmative de la règle. — 47. Transition aux effets de la nullité des sociétés illicites. La société annulée ne peut plus avoir aucun effet dans l'avenir. Quid quant au passé? Distinction. — 48. 1° Rapports des associés prétendus avec tes tiers. La'société donne naissance à l'action publique si elle a eu pour objet un fait délictueux; la peine prononcée par la loi, même l'amende, doit être appliquée individuellement à chaque associé. — 49. De l'action civile naissant des traités faits par les tiers avec la société annulée : la nullité ne peut pas être opposée si l'action ne repose pas sur l'existence même de la société. — 50. Quid dans le cas contraire? La nullité opposable par les tiers aux associés, en toute hypothèse, est opposable même par la société aux tiers lorsque ceuxci ont pu ou dû savoir que la société était illicite. — 51. 2° Rapports des associés entre eux. La règle est qu'il faut rejeter toute action ou répétition fondée sur Ve.xislence de la société, et, su contraire, admettre l'action ou la répétition qui aurait son fondement dans la nullité, c'est-à-dire l'inexistence de la société. — 52. Applications : les choses étant entières au moment où la nullité est reconnue, aucun des associés ne peut être admis à réclamer l'accomplissement des conventions sociales; — 53. Les choses n'étant plus entières, en ce sens que les apports auraient été réalisés, chacun des associés doit être admis à reprendre ce qu'il a versé dans la société : controverse. — 54. La société a-t-elle fonctionné et a-t-elle réalisé des bénéfices ou subi des pertes, c'est au fait accompli au moment où la nullité est reconnue qu'il faut s'en tenir rigoureusement : conséquences. — 55. Quid dans le cas où l'un des associés se trouve détenteur d'une chose restant commune au moment où les rapports viennent à cesser entre les contractants? — 56. Rejet du tempérament proposé par Toullier en faveur de la convention de société qui ne serait contraire qu'aux prohibitions établies par un droit purement arbitraire et sujet à changement; — 57. Et d'un autre tempérament introduit par la jurisprudence en faveur des sociétés formées pour l'exploitation d'un office.

VII. 58. Transition aux caractères propres et essentiels du contrat de société. — 59.

1° Nécessité d'un apport réciproque. En l'absence d'une réalisation d'apport, la société ne saurait exister : ainsi, la convention par laquelle un marchand attribue une part de ses bénéfices annuels à une personne qui n'apporte rien et ne promet rien est une libéralité, non un contrat de société.— 60. En quoi peut consister l'apport. — 61. Les choses futures, comme les choses présentes, en peuvent être l'objet ; néanmoins, on ne peut t'a i i e entrer une succession future dans la société, s'agit-il même de l'hérédité d'une personne incertaine. — 62. Non-seulement la chose elle-même, mais encore sa destination vénale seulement , peut être mise en société. — 63. De même l'apport peut ne consister que dans l'usage ou la jouissance d'une chose : dans le silence des parties, doit-on décider que c'est la chose elle-même ou seulement la jouissance qui a été mise en commun? — 64. L'influence résultant soit des fonctions, soit d'une position élevée, ne peut constituer une mise sociale. — 65. Secùs du crédit commercial et de la réputation d'habileté industrielle. — 66. D'ailleurs, il n'est pas nécessaire que les apports laits par les associés soient de valeur égale, — 07. Ni de nature identique. — CS. 2° Mise des apports en commun en vue d'un bénéfice a partager. Il faut

nue la production et le partage d'un bénéfice soient dans la vue des contractants pour qu'ils puissent se dire en société. — 69. De Quelle nature doit être ce bénéfice : exemples et applications. — 70. Il doit Etre recueilli en commun- dès qu'il est exclusif pour chacune des parties, fût-il alternatif, il n'y a pas société. - 71. Il suit de là que les associations d assurance mutuelle ne sont pas des sociétés dans le sens strict du mot. — 72. Quid des associations formées autrefois, en temps de guerre, dans le but de taire des captures communes? — 73. Quid des conventions pour le prêt à la grosse et la tontine? — 74. Transition aux rapports et aux différences existant entre le contrat de société et d'autres conventions.

VIII. 75. Distinction entre la société et la communauté ou copropriété. — 76. Une

première et notable différence, c'est que l'art. 815 du Code Napoléon, écrit pour la communauté, est inapplicable à la société. - 77. Dans la copropriété, il n'existe aucun mandat légal et réciproque d'administrer -dans le contrat de société , il en est autrement. — 78. Autre différence résultant de la dérogation établie par les art. 1848 et 1849 aux droits ordinaires de créancier. 79. La mort de l'un des associés est une cause de dissolution de la société; au contraire, la mort de l'un des copropriétaires ne met pas fin à la situation antérieure. — 80. L'action en partage est la seule qui existe entre les copropriétaires; les associés ont en outre l'action pro socio. — 81. La personnalité juridique n'est pas une marque distinctive. — 82. Dans ie ^ doute , est-ce la communauté simple ou la société qu'il faut admettre? — 83. Dinereuce entre la société et la communauté conjugale.

IX. 84. Suite : la volonté de s'unir distingue la société d'antres positions avec les-

quelles elle peut avoir une certaine ressemblance : — 85. Spécialement avec le contrat de louage ; — 86. Avec le cheptel ; — 87. Avec le louage d'ouvrage;

— 88. Avec le mandat salarié. — 89. Suite et application : commission de vendre une chose pour un prix déterminé, avec stipulation que la personne chargée de faire la vente gardera ce qu'elle obtiendrait en plus. — 90. Suite : commission d'acheter un immeuble. — 91. Comparaison de la société avec le prêt. — 92. Suite. — 93. Suite. — 94. Rapports qui, en certains cas, peuvent exister entre la société et la vente. — 95. Transition.

X. 96. Division des sociétés suivant qu'elles sont civiles ou commerciales. — 97.

La distinction entre les deux espèces de sociétés présente un intérêt sérieux au point de vue de la formation; — 98. De la capacité; —99. De l'administration; — 100. Des conséquences juridiques des actes passés au nom de la société; — 101. Des causes de dissolution; — 102. De la prescription relativement aux dettes dont les associés restent tenus après la dissolution ; — 103. De la compétence en cas de contestation. — 104. Fondement de la distinction des sociétés civiles et commerciales, et critérium à l'aide duquel les sociétés doivent être rangées dans l'une ou l'autre classe. — 105. Dans quelle mesure l'appréciation à cet égard est dans le domaine des juges du fond. — 1 06, 107. Applications : des sociétés formées dans le but d'acheter des immeubles pour les revendre. Sont-elles civiles ou commerciales? — 108. Quid en ce qui concerne les compagnies d'assurance et les tontines? —109. Quid en ce qui concerne les sociétés ayant pour objet l'exploitation d'une mine concédée ;

— 110. La recherche de la mine et les travaux préparatoires de vérification?

— 111. Quid si les associés exploitent non comme concessionnaires, mais

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construction ou d'autres travaux. — 117. Transition aux règles d'appréciation. — 118. Une erreur dans la qualification est impuissante à modifier le caractère résultant du but même de la société et de la nature de ses opérations. — 119. Quid de la volonté exprimée par les parties de transformer une société civile, d'après la fin qu'elle a en vue, en société commerciale, ou réciproquement? — 120. Etat de la doctrine et de la jurisprudence sur ce point, et solution. — 121. La société qui reste civile peut-elle emprunter ses règles à la société commerciale? — 122. Suite. — 123. Transition. XI. 124. Les associés qui fondent une société font-ils naître une personne morale, distincte de leur propre personne? — 125. Intérêt de la question. — 126. L'existence de la personne civile doit être reconnue quant aux sociétés commerciales; secùs quant aux sociétés civiles : controverse sur ce dernier point.

I. — 3. Il serait long d'énumérer les acceptions diverses du mot société; l'énumération a été faite par plusieurs auteurs tant anciens que modernes, et elle fournit une preuve surabondante des perversions fréquentes de la langue du droit. Mais si, après la définition légale qu'on trouve dans nos art. 1832 et 1833 combinés, il était nécessaire de préciser encore, nous demanderions le sens exact de cette expression à Potbier,qui, tant dans l'introduction au titre xi de la Coutume d'Orléans que dans son Traité du contrat de société, définit la société « un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en commun leurs biens ou leur industrie, pour faire en commun un profit honnête dont elles s'obligent réciproquement de se rendre compte. » Ainsi, le contrat a pour but la production et le partage de bénéfices, et pour moyen la réunion des forces, l'association des capitaux que l'isolement condamnerait le plus souvent à l'impuissance.

C'est aussi de ce point de vue élevé que Domat (1) envisage le contrat de société. « L'origine de cette espèce de liaison, dit-il, est la nature de Certains ouvrages, de certains commerces, et d'autres affaires dont l'étendue demande l'union et l'application de plusieurs personnes. C'est ainsi qu'on fait des sociétés pour des manufactures, pour des commerces de marchandises, pour des fermes du roi ou des particuliers, et pour d'autres affaires de plusieurs natures, selon qu'elles demandent le concours du travail, de l'industrie, du soin, du crédit, de l'argent et d'autres secours de plusieurs personnes. Et l'usage de ces sortes de sociétés est de faciliter l'entreprise, l'ouvrage, le commerce ou autre affaire pour laquelle on entre en société, et de faire que chacun des associés retire de sa part contributoire, jointe au secours des autres, les profits et les autres avantages qu'aucun ne pourrait avoir de lui seul. »

4. D'ailleurs, la définition de nos articles donne, comme celle de Pothier, la notion exacte et complète du contrat de société, par l'indication des éléments essentiels qui le constituent et que nous aurons tout à l'heure à mettre en relief; par cela même elle est dans les conditions d'une bonne définition. Pourtant, quelques auteurs, n'y trouvant pas indiquée l'obligation ou la nécessité pour les associés de supporter leur part dans les pertes, lui reprochent de n'avoir pas fait ressortir l'un des traits importants et même caractéristiques du contrat (2). Nous ne saurions nous associer à ces critiques que, du reste, les rédacteurs de la loi ont prévues et dont ils ont voulu signaler par avance le peu de fondement. « Jusqu'ici, a dit l'orateur du Tribunat en présentant le vœu d'adoption au Corps législatif (3), In définition avait été moins précise. Les écrivains en jurisprudence y avaient ajouté parmi les objets de la société la communication des pertes (4). Il a paru

(1) Domat (Lois et»., Ht. I, tit. vm in princ).

(2) V. notamment .M. Duvergier (Contr. de soc, n° 13).

(3) Discours do. M. Gillet (Locré, t. XIV, p. 550; Fenet, t. XIV, p. Zj05).

(4) Allusion à l'avis de Domat, qui, en elTet, définit la société « une convention entre deux ou plusieurs personnes, par laquelle elles mettent en commun entre elles,

au Tribunat que le projet proposé était plus exact, lorsqu'il considérait cette communication comme une simple condition du contrat, et non pas comme son but. » Le rapporteur du Tribunat avait dit, dans le même sens : « On peut observer qu'elles (les parties) doivent aussi en supporter les pertes; mais comme très- certainement elles ont principalement en vue d'obtenir et de partager des bénéfices, il serait difficile de ne pas trouver la définition exacte. » (l) Ceci justifie pleinement la formule delà loi.

Ainsi, nous ne dirons plus avec Doneau que la communication de la perte n'est pas de l'essence du contrat (2) , parce qu'en présence de l'art. 1855, dont nous donnons plus loin le commentaire, il est dans les nécessités mêmes du contrat de société, aujourd'hui, que la perte soit commune. Mais il restera toujours vrai de dire, avec les rédacteurs du Code, ce que Doneau, d'ailleurs, avait dit aussi de son côté, que la pensée dominante des parties, dans le contrat de société, celle qui imprime à la convention son cachet particulier, c'est la réalisation et le partage des bénéfices; que c'est là le but véritable du contrat, la communication de la perte n'en étant qu'une simple condition. Dès lors, en énonçant l'obtention et le partage des bénéfices comme objet ou but du contrat de société, les rédacteurs du Code ont été dans la stricte vérité, puisqu'il est bien certain que les parties ne s'associent que dans la vue de faire des bénéfices. Et, d'un autre côté, en s'en tenant à cette énonciation sans mentionner la répartition des pertes, ils ont cependant donné une définition exacte et même complète , puisque les bénéfices ne pouvant s'entendre que de ce qui reste toutes pertes déduites, il est bien évident que parler du partage des bénéfices , c'est par cela même indiquer nécessairement, quoique implicitement, la répartition préalable des pertes (3). Il y a là un sous-entendu , non une lacune; et, le dirons -nous même? loin de blâmer le législateur, il faut le louer de n'avoir pas été plus explicite : car formuler, dans la définition du contrat de société, la répartition de la perte ou du dommage et la mettre sur le même rang que la distribution ou le partage des profits, c'eût été embrasser dans cette définition certaines associations, par exemple les compagnies d'assurance mutuelle, qui pourtant et précisément parce qu'elles excluent l'idée de bénéfices et ne sont formées que pour réparer ou amoindrir les pertes auxquelles les associés sont exposés, ne peuvent pas être considérées comme constituant des sociétés véritables (Jnfrà, n° 71).

Maintenons donc la définition du contrat telle qu'elle est donnée par la loi, et répétons, d'après l'art. 1832, que la société est un contrat par lequel plusieurs personnes conviennent de mettre quelque

ou tous leurs biens, ou une partie, ou quelque commerce, quelque ouvrage, ou quelque autre affaire, pour partager tout ce qu'elles pourront avoir de gain, ou sot/ffrir la perte de ce qu'elles auraient mis en société. » (Lois civ., loc. cit., sect. 1, n° 1.)

(1) Rapport de. M. Boutteville (Locré, t. XIV, p. 532; Fenet, t. XIV, p. 41).

(2) Doneau {Comm., lib. XIII, c. xv, n° 7). (3; V. M. Troplong (Soc, n°18).

chose en commun dans la vue de partager le bénéfice qui en pourra résulter.

5. Le contrat de société ainsi défini, il en faut déterminer la nature et les éléments essentiels ; c'est l'objet même du commentaire des articles 1832 et 1833. Mais nous avons à présenter, à cet égard, des développements dont, à raison même de leur étendue, nous voulons avant tout tracer le cercle.

La société est un contrat, dit l'art. 1832 : donc il importe de rapprocher tout d'abord ce contrat des dispositions préliminaires du titre consacré par les rédacteurs du Code Napoléon aux contrats ou obligations conventionnelles ; et puis il y a lieu de voir comment ce contrat reçoit l'application des règles du droit commun sur la validité des contrats en général. Ainsi, la première partie de nos observations aura pour objet de rechercher quelles sont, parmi les définitions contenues dans les art. 1102àll07du Code Napoléon, celles qui conviennent au contrat de société; la seconde sera consacrée à nous expliquer sur l'application à ce contrat des règles écrites dans les art. 1108 et suivants, touchant le consentement, la capacité de contracter, l'objet et la cause licite dans l'obligation.

Après cela, pénétrant plus avant dans le sujet, nous aurons à envisager le contrat de société dans son caractère de contrat spécial ayant sa dénomination propre, et dès lors comme contrat soumis, quanta sa formation et à sa validité, non pas seulement aux principes du droit commun qui régissent les conventions en général, mais encore à certaines conditions particulières et qui sont de son essence : la troisième partie de nos observations aura ainsi pour objet ce point important, dans lequel nous aurons à traiter de la nécessité d'un apport réciproque, et de la mise des apports en commun en vue d'un bénéfice à partager.

Ces points établis, la notion du contrat de société devra s'en dégager; mais pour préciser mieux encore, nous rapprocherons le contrat de conventions particulières avec lesquelles il a certains points de contact, et nous montrerons comment et par quels caractères il en est cependant complètement distinct : ce sera la quatrième partie de nos observations.

Et puis, quand nous aurons ainsi étudié tous les éléments du contrat de société pris dans son ensemble, nous compléterons nos observations en envisageant la société : 1° dans son objet, ce qui nous amènera à diviser les sociétés en civiles et commerciales, et à préciser les traits auxquels on peut les reconnaître et les distinguer les unes des autres ; 2° dans son organisation même, ce qui nous conduira à rechercher si la convention qui établit une société soit civile, soit commerciale, donne naissance à un être moral, à une personne distincte de celle des associés.

II. — 6. Au début même du titre consacré aux contrats ou obligations conventionnelles en général, les rédacteurs du Code Napoléon ont fait une division des contrats considérés au point de vue soit de l'obligation ou des obligations qu'ils produisent, soit de l'intérêt ou de l'uti-

lité qu'ils ont pour les parties contractantes. Au point de vue des obligations, les contrats sont soit synallagmatiques ou bilatéraux, soit unilatéraux (art. 1102 et 1103). Au point de vue de l'intérêt ou de l'utilité, ils sont à titre onéreux (art. 1106), commutatifs ou aléatoires (art. 1104), de bienfaisance (art. 1105).

Sans parler de la division des contrats en nommés et innomés (art. 1 107), ni de la division en contrats bonœ fidei et strictijuris, laquelle paraît supprimée aujourd'hui (art. 1134 et 1135), les contrats peuvent encore être divisés en principaux et accessoires, selon qu'ils existent par eux-mêmes ou ont pour but d'assurer l'exécution d'un autre contrat, et en consensuels, solennels ou réels, suivant qu'ils n'exigent pour leur perfection que le consentement des parties, ou qu'il faut, outre le consentement, soit la tradition de la chose qui fait l'objet du contrat, soit l'accomplissement de certaines formalités.

Ces points rappelés, voyons, en reprenant ces divisions, comment il convient de classer le contrat de société.

7. Et d'abord, il est consensuel, c'est-à-dire que le simple accord des parties suffit à la perfection du contrat : la convention seule, sans autre condition, est obligatoire. L'art. 1834 dit pourtant que toutes sociétés doivent être rédigées par écrit, lorsque leur objet est d'une valeur de plus de cent cinquante francs. Mais, en ceci, la loi , comme nous l'expliquerons dans le commentaire de cet article (infrà, nos 125 et suiv.), a en vue la question de preuve, et nullement la formation du contrat qui, encore une fois, s'établit par le seul consentement, indépendamment de toute écriture. Sous ce rapport, la société rentre dans les termes du droit commun en matière de contrats, la règle de notre droit étant que les contrats en général sont consensuels, sauf ceux qui, comme la donation, l'hypothèque, l'adoption, les conventions matrimoniales, sont l'objet spécial d'une exception d'après laquelle ils ne sont civilement obligatoires qu'autant que le consentement des parties se manifeste en la forme déterminée par la loi.

Dans le droit romain , où le principe contraire dominait , et où par conséquent les contrats étaient solennels, sauf ceux qui exceptionnellement étaient déclarés consensuels, la société précisément constituait l'un des rares contrats auxquels l'exception était appliquée. Le contrat de société était donc consensuel, et c'était là un point d'une grande importance, en ce qu'il s'y rattachait une particularité digne de remarque sur le mode de communication des apports entre associés, sur la transmission réciproque de la propriété qui, selon l'expression d'Ulpien, s'opérait continua. « In societate omnium bonorum omnes res, qu« » coëuntium sunt, continua communicantur. » (L. 1, § 1, ff. Pro socio.) Nous retrouvons dans notre législation le double effet de la convention, du simple accord des parties : il lie et il transfère la propriété ; seulement, ce qui était à Rome une particularité du contrat de société n'est plus, dans nos principes, qu'une application du droit commun (C. Nap., art. 711 et 1138). — Toutefois, nous aurons à voir, quand nous nous occuperons des engagements des associés entre eux et à

l'égard des tiers, et spécialement dans le commentaire des art. 1845 et suivants, en quel sens et dans quelle mesure les principes à cet égard ont pu être modifiés par la loi du 23 mars 1855 sur la transcription.

Ce qui précède, rigoureusement applicable aux sociétés civiles, doitil être dit des sociétés commerciales autres que les associations en participation? Il y a certainement, par rapport à ces sociétés, des règles plus étroites en ce qui concerne la preuve par écrit. Nous verrons dans notre troisième partie, où nous rencontrerons les dispositions que la loi du 24 juillet 1867 a substituées aux art. 42 et suivants du Code de commerce, si l'écrit est indispensable à la perfection même du contrat.

8. Lorsque les contractants s'obligent réciproquement les uns envers les autres, ou, en d'autres termes, lorsque chacun des contractants devient en même temps créancier et débiteur, le contrat est dit synallagmatique ou bilatéral (C. Nap., art. 1 102), par opposition au contrat unilatéral, par l'effet duquel un ou plusieurs des contractants seulement sont obligés envers les autres sans qu'il y ait d'engagement de la part de ces derniers (art. 1 103). Quel est de ces deux caractères celui qui appartient au contrat de société? Ce point a son intérêt et sa grande importance pratique. Ainsi , le contrat formé entre les associés doit-il être considéré comme synallagmatique ou bilatéral, il en résultera, d'une part, en ce qui touche la preuve, que les parties, si leur convention est constatée par acte sous seing privé, ne pourront l'établir qu'autant qu'elles auront observé les prescriptions de l'art. 1325 du Code Napoléon; d'une autre part, en ce qui touche la dissolution de la société, que faute par l'une d'elles de satisfaire à ses engagements, les autres pourront se prévaloir de la condition résolutoire posée en principe dans l'art. 1184 du Code Napoléon et rappelée, pour un cas spécial, dans l'art. 1871 ci-après commenté. Au contraire, le contrat doitil être considéré comme simplement unilatéral, l'art. 1325 n'est pas applicable, et l'art. 1184 ne l'est pas non plus en principe. — Or, il est certain que la société oblige réciproquement dès sa formation tous les contractants les uns envers les autres (l) ; elle a même ceci de particulier que l'obligation de chacun, au lieu d'être exécutée immédiatement et définitivement, subsiste et se prolonge tant que dure la société, en sorte qu'il y a là une succession de devoirs réciproques qui font de ce contrat comme la source constante d'obligations persistantes : il est donc essentiellement synallagmatique ou bilatéral. Aussi la Cour de Douai, supposant à juste titre que les engagements réciproques des associés sont cause les uns des autres, a-t-elle décidé que lorsqu'un jugement annulant une société sur la demande formée par l'un des associés contre quelques-uns de ses coassociés seulement se trouve, eu égard à l'indivisibilité de la société, ne pouvoir être opposé aux autres, la société continue à l'égard de tous (2).

(1) Req., 8 nov. 1830 (Dali., 30, 1, 391; /. Pal., 1830, p. 818).

(2) Douai, 12 fév. 1848 (S.-V., 49, 2, 670; Dali., 50, 2, 8; /. Pal., 1S30, t. I, p. 284).

9. Par cela même qu'il est synallagmatique, le contrat de société est à titre onéreux ou intéressé, et non de bienfaisance. Et en effet, ainsi que l'indique l'art. 1833, dont nous allons bientôt préciser la portée sous ce rapport (infrà, nos 59 et suiv.), aucune des parties n'est affranchie de la nécessité de faire ou de donner quelque chose. Il se peut que par la volonté des parties et dans la réalité le contrat serve, pour ainsi dire, d'instrument à une libéralité : l'art. 854, au titre des Successions, le laisse entrevoir, et l'art. 1840, dans notre titre même, le suppose; seulement, l'acte, dans ce cas, n'a de la société que le nom, et il convient alors de dire, avec Ulpien : Donationis causa societas rectè non contrahitur (1. 5, § 2, ff. Pro socio). Néanmoins, le contrat peut être mêlé de donation sans perdre le caractère de contrat à titre onéreux qui lui est propre : c'est ce qui arrive lorsque, en vertu des stipulations qui règlent la distribution des bénéfices , l'un des associés se trouve avantagé, par exemple, en ce qu'ayant fait un apport moindre que celui de son coassocié, il est admis cependant à partager par égales portions. Mais le contrat n'est pas absolument désintéressé même de la part de celui des associés qui fait un avantage à l'autre ; et bien que l'idée de donation ou de libéralité s'y mêle dans une certaine mesure, il n'en reste pas moins un contrat à titre onéreux dans son principe (1).

10. Enfin, en considérant la division des contrats en principaux et accessoires, division omise par les rédacteurs du Code Napoléon, quoique mentionnée par Pothier dans son Traité des obligations (n° 14), nous qualifions la société de contrat principal. En effet, les contrats principaux sont ceux qui interviennent principalement et pour euxmêmes, tandis que les contrats accessoires sont ceux qui interviennent pour assurer l'exécution d'un autre contrat dont la préexistence est nécessaire et donne au contrat accessoire sa raison d'être. Or toute vraie société subsiste par sa seule force, sans avoir besoin d'un appui étranger. Donc la société est bien un contrat principal ; et c'est l'un des côtés par lesquels elle se distingue de la communauté de biens qui peut s'établir ou être établie entre époux. Nous aurons bientôt à revenir sur les différences notables qui séparent la communauté conjugale du contrat de société [infrà, n° 83); mais pour ne pas sortir, quant à présent, de l'ordre d'idées dans lequel nous sommes placé , nous nous bornons ici à constater que l'existence de la communauté a pour condition nécessaire la célébration même du mariage, ce qui en fait une convention accessoire, à la différence de la société qui , existant par elle-même et indépendamment de toute autre convention, constitue un contrat principal.

Et, à ce propos, il convient sinon de rectifier, au moins de préciser une observation de Pardessus. En se proposant de caractériser le contrat de société, il enseigne que ce contrat peut être regardé comme d'un genre en quelque sorte accessoire, en ce sens que des opérations de toute espèce peuvent être faites en société, sans que ces opérations

(1) V. Pothier (Contr. de soc, n° 17).

changent de caractère et que les règles qui leur sont propres soient modifiées (1). L'observation est exacte au fond. L'importance considérable du contrat dont nous nous occupons consiste, en effet, à servir d'instrument pour la réalisation d'un but. On s'associe pour agir ensemble avec une puissance que ne saurait avoir l 'action individuelle ; en sorte que tous les actes juridiques que chaque personne fait ou est capable de faire, ventes, achats, louages, échanges, etc., la société peut les accomplir suivant les nécessités de son objet, sans que leur caractère, leur nature et les règles qui leur sont propres en soient modifiés. Mais ceci ne touche pas à la division des contrats en principaux et accessoires : s'il est vrai, dans la réalité des choses, qu'on s'associe non pas uniquement pour s'associer, mais pour agir avec plus de puissance dans un but déterminé, il n'en est pas moins certain, au point de vue juridique, que le contrat de société reste avec son caractère de contrat principal, puisque la société est formée non point pour assurer l'exécution de contrats préexistants, mais pour accomplir elle-même les opérations et les actes auxquels sa propre action doit donner l'existence.

11. "Nous croyons inutile d'ajouter, avec quelques auteurs (2), que la société est un contrat de bonne foi. L'expression permettrait de conclure à l'existence de conventions non de mauvaise foi , mais de droit strict, strictijuris, ce qui serait assurément un anachronisme juridique. La division en contrats bonœ fidei et strictijuris avait son grand intérêt dans la législation romaine; mais elle n'était plus suivie déjà dans notre ancien droit français (3), et aujourd'hui sa suppression résulte nettement des art. 1134 et 1135 du Code Napoléon. — Que si la qualification a pour objet de dire que la convention de société doit être exécutée de bonne foi, elle est surabondante; car c'est là, dans notre droit actuel (art. 1134, § 3), comme c'était dans l'ancien droit français, une règle commune à toutes les conventions légalement formées. Aussi Pothier, qui a pris soin de rechercher à quelle classe de contrats il convient de rapporter la société, n'a-t-il eu garde de la qualifier contrat de bonne foi (4).

12. Mais Pothier (5), et après lui plusieurs auteurs modernes (6), rangent la société parmi les contrats commutatifs , en ce que, disentils, « chacune des parties contractantes entend recevoir autant qu'elle donne. » On va même jusqu'à dire que le contrat est tout à la fois commutât if et aléatoire (7). Cette division n'a plus l'importance qu'elle avait dans l'ancien droit, où tous les contrats à titre onéreux ayant des immeubles pour objet étaient ou non rescindables pour cause de lésion,

(1) Pardessus (Cours de droit comm., 6e édit., t. III, n° 966).

(2) V. MM. Bravard {Man. de droit comm., p. 43) ; Rivière (Rép. écrit, sur le Code de comm., p. 53).

(3) Pothier (Oblirj., n°9).

(4) Pothier (Conlr. de soc., n0' 4 et suiv.).

(5) Pothier (ibid., no 7).

(6) MM. Duranton (t. XVII, a0 324) ; Molinier (TV. de droit comm., n°230) ; Bravard (p. 43).

(7) M. Bravard (loc. cit.).

suivant qu'ils étaient commutatifs ou aléatoires : nous ne voulons donc pas y insister. Mais nous croyons à propos de dire que le contrat de société n'est ni commutatif, ni surtout aléatoire, au moins dans les conditions et dans les ternies précisés par l'art. 1104 du Code Napoléon.

En recherchant la pensée de cet article, on reconnaît que le législateur a eu en vue les parties contractantes qu'il met en opposition. Dans l'un des cas prévus, chacune d'elles donne à l'autre et reçoit de celle-ci l'équivalent de ce qu'elle a donné; c'est, pour ainsi dire, un déplacement de valeur. Ainsi, dans un contrat de vente, le vendeur donne à l'acquéreur la chose vendue et reçoit de lui le prix, qui est l'équivalent de cette chose, et de son côté l'acquéreur donne le prix au vendeur et reçoit de celui-ci la chose vendue, qui est l'équivalent du prix : voilà le contrat commutatif. Dans l'autre cas prévu , quand le contrat est aléatoire, la loi suppose qu'il existe pour l'une et l'autre des parties contractantes, comme équivalent de ce qu'elle a fourni, une chance de gain ou de perte subordonnée à un événement incertain, de sorte que, à la réalisation de cet événement, si l'une gagne, l'autre perd, sans que jamais les deux parties puissent à la fois ou perdre ou gagner. Ainsi , dans un contrat de constitution de rente viagère, il y a deux parties dont l'une donne à l'autre un capital, 50 000 francs, par exemple, moyennant un intérêt, dans l'espèce 5 000 francs, qui lui sera payé chaque année sa vie durant; il y a là une éventualité, et s'il se trouve qu'à la réalisation de l'événement incertain il y ait bénéfice au profit de l'une des parties contractantes, c'est aux dépens de l'autre que ce bénéfice sera réalisé : voilà le contrat aléatoire.

Or il n'y a rien de cela dans le contrat de société. Chacun des associés entend bien recevoir l'équivalent de ce qu'il donne; mais il ne le reçoit pas de son associé, qui peut-être a apporté ou beaucoup plus, ou beaucoup moins; et s'il retire l'équivalent de sa mise, c'est en bénéfices produits par un fonds commun à la formation duquel sa propre mise a concouru comme celle de son associé. D'un autre côté, ces bénéfices ne sont pas assurés ; mais enfin , le cas échéant où l'association en réalise, l'un des associés ne les obtient pas du moins aux dépens de l'autre : le sort des associés est commun, et jamais différent ; ou ils gagnent l'un et l'autre, ou ils perdent tous deux (1). Rien de ceci, on le voit, ne rentre précisément dans les définitions de l'art. 1104 du Code Napoléon.

13. En résumé, donc, le contrat de société, contrat principal et non accessoire , est consensuel , essentiellement synallagmatique ou bilatéral, et à titre onéreux , bien qu'il puisse être mêlé de donation. Parmi les qualifications énumérées par les art. 1 102 et suivants du Code Napo-

(1) Cette appréciation trouve sa confirmation dans un arrêt duquel il résulte que le versement, dans une maison de commerce d'une somme remboursable à une époque déterminée constitue un prêt et non une associatiou, encore bien qu'il ait été stipulé que le bailleur de fonds recevrait , pour lui tenir lieu des intérêts de la somme , une partie des bénéfices à réaliser, cette stipulation étant purement aléatoire et ne pouvant pas changer la nature du contrat. Bordeaux, 3 juill. 1860 (J. Pal., 1861, p. 745; Dali., 61, 5, 458;S.-V.,61,2, 190).

léon, ce sont celles qui lui conviennent; et sans insister davantage sur cette première partie de nos observations, nous allons rechercher comment et dans quelle mesure les règles du droit commun sur la validité des contrats en général s'appliquent à la société.

III. — 14. D'après le droit commun, quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention : le consentement de la partie qui s'oblige, la capacité de contracter, un objet certain qui forme la matière de l'engagement, et une cause licite dans l'obligation; ce sont les termes de l'art. 1 108 du Code Napoléon. Si le législateur, en exprimant en tête de notre art. 1833 que « toute société doit avoir un objet licite », rappelle l'une de ces conditions pour le contrat de société, ce n'est pas assurément pour exclure les autres. Considérée comme contrat, la société est soumise à un principe qui régit les contrats en général ; elle ne saurait donc valoir que par le concours non-seulement des conditions spéciales qui peuvent lui être propres et que nous aurons bientôt à préciser (V. infrà, nos 58 et suiv.), mais encore de celles que le droit commun déclare essentielles pour la validité de tous les contrats (1-). Ainsi on peut dire que la mention, dans l'ait. 1833, de la condition relative à l'objet ou à la cause licite, est surabondante, et qu'en rappelant cette condition, l'art. 1833 ne fait que reproduire et confirmer, pour la société, l'une des dispositions de l'art. 1 108 touchant les conditions essentielles pour la validité d'une convention ; par cela même, il faut conclure que le silence observé en ce qui concerne les autres conditions dans les dispositions de la loi sur la société n'en laisse pas moins ce contrat sous l'application de ce dernier article. Le consentement, la capacité, l'objet certain, y sont nécessaires non moins que la cause licite. — Reprenons chacune de ces conditions en particulier.

IV. — 15. La société étant, comme tous les contrats, le résultat de l'accord des personnes entre lesquelles elle se forme, il est de toute évidence qu'à défaut de consentement des parties ou de l'une d'elles, il n'y a pas de société. C'est là un point qu'il suffit d'énoncer. La Cour de Paris a eu à faire l'application de la règle dans une affaire qui n'a pas été sans quelque retentissement. Un habitant de la Charente, momentanément à Paris, y avait pris l'engagement de donner des soins à une entreprise qu'il croyait sérieuse; il avait apposé sa signature au bas d'une feuille de papier timbré dont la partie supérieure lui avait été cachée. De retour à Angoulême, lieu de sa résidence habituelle, le signataire confiant se trouvait engagé à son insu dans une société dont à peu près toutes les clauses onéreuses étaient à sa charge, car celui qui lui avait surpris une sorte de blanc seing s'était empressé de le remplir dans ce sens et avait fait chez un notaire le dépôt de l'acte de société par lui supposé. Mais cet acte ne soutint pas les regards de la justice, et bien qu'il eût l'apparence extérieure et intrinsèque d'un acte de société, la nullité en fut prononcée non pas seulement entre les associés prétendus, en ce que toutes les clauses donnaient à la convention le caractère d'une

(1) Discours de M. Gillet (Locré, t. XIV, p. 549; Feuet, t. XIV, p. 419).

société léonine (V. infrà, n° 70), mais encore vis-à-vis des tiers et en ce que l'acte avait été fait sans le consentement de l'associé prétendu auquel il était opposé (1).

16. Du reste, le consentement n'en serait pas moins valable pour avoir été donné non point par les parties elles-mêmes intervenant personnellement à l'acte de formation de la société, mais par un mandataire ayant pouvoir d'agir en leur nom. Seulement nous ne tiendrions la convention pour obligatoire, en ce cas, qu'autant que le mandataire aurait été investi d'un pouvoir exprès à l'effet de constituer une société. Nous trouvons cependant un arrêt qui a maintenu, comme établie sur un consentement suffisant, une société à la formation de laquelle l'un des associés avait concouru par un mandataire dont le mandat ne portait pas le pouvoir spécial et exprès de former une société. Mais la décision peut s'expliquer par les circonstances de la cause, et, dans une certaine mesure, par les termes mêmes du mandat. En fait, un négociant ayant éprouvé du dérangement dans ses affaires, ses créanciers, dont le gage était en péril, se réunirent pour éviter une liquidation désastreuse, et convinrent que ce qui restait à leur débiteur formerait le capital d'une société en commandite dont il serait le gérant. L'un des créanciers était représenté par un mandataire général, qui, ayant mandat non-seulement de traiter, mais encore de composer et transiger, c'est-à-dire incontestablement de faire acte de disposition, et, en outre, de prendre tous arrangements en cas de faillite du débiteur, crut pouvoir adhérer à l'acte de société au nom de son mandant. En de telles circonstances, l'acte du mandataire devait-il être maintenu malgré le désaveu du mandant? La procuration donnée dans les termes qui viennent d'être indiqués pouvait-elle être considérée comme impliquant le droit de contracter une société, quand, après tout, la formation de la société n'avait été qu'un moyen pour arriver à la composition ou à la transaction que le mandataire était expressément autorisé à consentir au nom du mandant? Les juges du fond se sont prononcés pour l'affirmative et ont obtenu l'assentiment de la Cour suprême, à laquelle leur arrêt a été vainement déféré (2).

Mais si l'on peut accepter la décision en raison des circonstances particulières dans lesquelles elle est intervenue, il faut dire au moins qu'elle ne saurait tirer à conséquence. Plaçons-nous dans le cas où, au lieu d'une société convenue dans une pensée de conservation, c'est-àdire d'un acte en quelque sorte nécessaire, il s'agit d'une société librement formée en vue d'une affaire ou d'une opération déterminée, et il sera vrai de dire que le consentement ne pourra être donné utilement par mandataire qu'à la condition d'être donné en vertu ou en exécution d'un mandat exprès. Le mandat conçu même dans les termes les plus généraux ne saurait y suffire : un tel mandat, en principe, embrasse

(1) Paris, 7 fév. 1824 (S.-V., Coll. nouv., t. VII, part. 2, p. 316; Dalloz, Rép., v° Désaveu, n° 15).

(2) Rej., 4 janv. 1S43 (/. Pal., à sa date; Dali., Ilép., v° Mandat, n° 104; S.-V., 43, 1,144).

seulement les actes d'administration -, il faut un mandat exprès dès qu'il s'agit d'aliéner, d'hypothéquer, ou de faire tout autre acte de propriété (G. Nap., art. 1988). Or, constituer une société implique bien un de ces actes de propriété auxquels ne sauraient s'étendre les agissements d'un mandataire dépourvu du mandat exprès dont parle cet article (l).

17. De même que le consentement peut être donné par un mandataire agissant pour les parties et en leur nom, de même on peut stipuler pour des associés absents au contrat, à leur insu et sans pouvoirs de leur part, en se portant fort pour eux. Mais il y a une différence notable entre les deux positions : dans le premier cas , le mandant est censé avoir contracté lui-même et se trouve engagé dans les liens de la société à l'instant où le mandataire, en tant qu'il n'a pas excédé le mandat, a parlé en son nom ; au contraire, dans le second cas, l'absence de pouvoirs en la personne qui a traité rend nécessaire une ratification de la part de ceux pour qui elle a stipulé, en sorte que le consentement n'existe et, partant, que la société ne prend naissance, quant à eux, que par cette ratification et quand elle intervient. On peut invoquer à l'appui de ceci les motifs d'un arrêt sur lequel nous aurons à revenir, en commentant la loi du 24 juillet 1867, art. 55 et suivants, dans notre troisième partie , mais dont nous preadrons ici les circonstances qui touchent au point qui nous occupe. Il s'agissait de liquider, entre un père et ses enfants, la communauté et la succession de leur épouse et mère; il dépendait de ces communauté et succession un établissement industriel reconnu impartageable; et comme aucun des ayants droit ne pouvait le reprendre pour la part qui lui revenait, ils convinrent de le mettre en société. En effet, une société par actions fut établie par acte notarié dans lequel le père stipulait seul, mais en promettant le fait de ses enfants dont il se portait fort. L'acte fut immédiatement déposé et publié en exécution des prescriptions de la loi ; mais la ratification des enfants n'intervint qu'après l'accomplissement de ces formalités, et ne reçut pas ultérieurement une publicité nouvelle. En cet état de choses, l'immeuble mis en société a été successivement grevé de deux hypothèques, l'une inscrite en juillet 1839, pour sûreté d'un crédit ouvert au père et aux enfants en leur nom personnel -, l'autre, inscrite au mois d'octobre suivant, pour assurer le payement de dettes contractées non plus par le père et les enfants en leur nom personnel, mais parla société. Plus tard, l'immeuble ayant été vendu sur saisie, les deux créanciers inscrits se sont trouvés en présence dans l'ordre ouvert sur le prix. Chacun d'eux prétendait également au premier rang : l'un invoquait la date même de son inscription: l'autre soute-

lagb eilire mus R's assui-ii;» uau» ut-» i-uupui iiuus uciciiuiuki» , nu' peilV6ni> ruilsULUf r

une société nouvelle pour l'exploitation de ces immeubles sans le concours des autres associés, cette constitution d'une société nouvelle excédant les pouvoirs des liquidateurs. Req., 20 mar» 18G0 (J. Pal , 1861, p. 605; Dali., 60, 1, 398; S.-V., 61, 1, 61).

nait que la première hypothèque avait été concédée par le père et les enfants quand l'immeuble, déjà sorti de leur patrimoine personnel, était entré dans celui de la société; que dès lors elle était nulle, et ne pouvait produire aucun effet au préjudice de ceux qui, ayant traité avec la société, étaient des créanciers sociaux. Mais cette dernière prétention a été rejetée. La Cour de Metz, et après elle la Cour de cassation, ont considéré que l'acte de société dans lequel un des associés a stipulé pour des coassociés absents, sans présenter leurs pouvoirs, mais en se portant fort pour eux, ne constitue réellement la société que lorsque la ratification a été donnée; que, jusque-là, la société n'a qu'une existence incertaine , subordonnée qu'elle est à un consentement qui peut être donné ou ne pas l'être, et que tant que ce consentement n'est pas intervenu, le dépôt et la publication de société, en exécution des prescriptions de la loi, n'ajoutent aucune force à cet acte, et le laissent dans l'état d'imperfection où il s'est trouvé au moment de sa confection (1).

Nous aurons à revenir sur le point même qui était en discussion, et qui a été résolu par cet arrêt dont le dispositif statue sur une question de publicité intéressant les tiers. Quant à présent, nous nous en tenons aux motifs qui, en s'expliquant occasionnellement sur le consentement considéré comme condition essentielle de la formation du contrat entre les associés , confirment pleinement nos observations et nous permettent de conclure que , si le contrat peut être formé au nom d'associés non comparants et pour lesquels on se porte fort, à défaut de pouvoirs de leur part, ces associés du moins ne peuvent être tenus pour engagés qu'autant qu'ils ratifient et seulement à partir de la ratification, qui, en ce qui les concerne, est l'acte par lequel ils manifestent leur consentement.

18. Mais en toute hypothèse, soit que les associés aient consenti par eux-mêmes, soit qu'ils aient été représentés par un mandataire ou engagés par une personne qui a promis de faire ratifier, le consentement n'est valable et obligatoire qu'autant qu'il n'a pas été donné par erreur, extorqué par violence ou surpris par dol (C. Nap., art. 1 109). De tels vices, s'ils ne détruisent pas le consentement d'une manière complète, le rendent au moins imparfait; et lorsqu'ils existent, la convention de société est sinon nulle de plein droit, au moins annulable, pourvu que l'action en nullité ouverte par la loi ne soit pas éteinte par la prescription (C. Nap., art. 1304).

Ici, nous avons quelques points à préciser tant sur l'erreur que sur le dol considérés comme causes susceptibles de faire annuler la convention.

19. Quant à l'erreur, remarquons qu'elle ne vicie le consentement que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui est l'ob-

(1) Req.,4aoûtl847(S.-V.,/j7, 1,649; Dali., 47, 1, 309; J.PaL, 1847, t. II, p. 567). V. aussi MM. Alauzet {Comment, du Code de comm., t. I, n° 79) ; Larombière [Oblig , art. 1120, n° 7). Comp. Req., 10 juill. 1850 (S.-V., 51, 1, ISS; J. Pal., 1851, t. II, p. 296; Dali., 50, 1,323).

jet du contrat (C. INap., art. 1110). Aussi la Cour de Rouen a-t-elle décidé à juste titre, par deux arrêts vainement déférés à la censure de la Cour de cassation, que l'erreur portant sur la forme de la société est sans influence sur la validité de la convention (l). Dans l'espèce, une société en commandite avait été formée pour l'achat et la vente de terrains. Le montant des versements faits par les sociétaires de partie du prix de leurs actions ayant été employé à solder des acquisitions importantes, le surplus du prix fut demandé par le gérant. C'est alors qu'il vint à la pensée de plusieurs actionnaires de provoquer la nullité de l'acte de société sous prétexte que leur consentement était entaché du vice d'erreur, en ce que l'achat et la revente des terrains constituaient une opération civile, et dès lors ne pouvaient faire l'objet d'une société commerciale. Mais comme en définitive les demandeurs ne s'étaient trompés ni en fait ni en droit sur la nature de l'acte qu'ils avaient entendu souscrire; comme c'était bien en vue d'un acte de société que leur consentement avait été donné; comme après tout l'erreur de droit par eux relevée, si tant est qu'elle eût existé, n'aurait affecté que la forme de l'acte, ou tout au plus quelques stipulations purement accessoires, et aurait laissé subsister dans toute sa force leur volonté sur l'objet même du contrat, il est vrai de dire que ce n'était pas là une erreur portant sur la substance même de la convention : les associés qui l'avaient consentie devaient donc être maintenus dans les liens de la société.

20. Il y a bien ceci à remarquer, que, dans le cas donné, si la société, établie comme société en commandite, venait à être déclarée société civile à raison de son objet (ce qui n'a pas été et n'a pas dû être jugé dans les espèces soumises à la Cour de Rouen), les associés, maintenus dans la société nonobstant leur erreur sur la forme du contrat, se trouveraient engagés désormais vis-à-vis des tiers, non plus comme commanditaires et jusqu'à concurrence de leur mise, mais dans les termes de l'art. 1863 du Code Napoléon, c'est-à-dire pour une part égale à celle des autres associés (V. infrà le commentaire de cet article). Néanmoins, même avec ce résultat que, du reste, nous ne croyons pas devoir mettre en question (2), l'erreur ne doit pas être considérée

(1) Rouen, 19 et 24 fév. 1840. Le pourvoi dirigé contre ces deux décidions a été rejeté par deux arrêts rendus à la même date. Rej., 9 juin 1841 (Dali., 40, 2, 137; 41, 1, 260, et ]{ep., v° Société, n" 77). Conf. MM. Delangle {Des Soc, n" 38 et 39); Bédarride (eod., n° 122).

(2) M. Dalloz, en rapportant les arrêts de Roue» et de la Cour de cassation (V. Rec. pèr., loc. cit.), dit cependant : « 11 est essentiel de remarquer qu'on n'a pas décidé en même temps que les associés se trouvaient désormais obligés d'après les règles relatives aux sociétés civiles. Et, en effet, nous ne pensons pas qu'on pût ainsi étendre leurs obligations, même à l'égard des tiers qui n'ont pu compter sui cette extension...» Mais par cela seul que la société est désormais une société civile, elle ne peut plus avoir que les effets propres aux sociétés civiles. On ne comprendrait pas comment, lorsqu'elle est déclarée telle, on pourrait la maintenir, quant à ses effets, sous l'empire de règles faites pour les sociétés commerciales. Et quant à cette idée que les tiers n'ont pas dû compter sur l'extension donnée aux obligations des associés, elle est contraire à la vérité des choses; car la société étant civile par son objet, les tiers ont été naturellement amenés à penser que les associés étaient tenus dans les termes de l'article 1863 du Code Napoléon.

comme substantielle, par conséquent comme susceptible de vicier le consentement et de faire annuler la convention. Elle ne porte pas, en effet, sur la substance même de la chose qui était l'objet de la convention ; car cette chose, c'était l'établissement d'une société, et c'est bien une société qui a été établie. Il n'y a toujours eu d'erreur que sur la forme ou le caractère de la société-, si à cette erreur s'ajoute accessoirement celle qui porte sur les conséquences de l'obligation, ou, en d'autres termes, sur la mesure dans laquelle les associés supporteront la perte, on doit s'arrêter d'autant moins à cela et y voir une cause de nullité, que la perte n'entre pas dans les prévisions des associés au moment où ils s'associent, et que par conséquent on ne peut pas dire si la mesure des pertes auxquelles ils peuvent être exposés exerce une influence quelconque dans la détermination qu'ils prennent de s'associer (1).

21. Nous serions moins absolu si l'erreur portait sur la personne. Nous savons bien que dans les contrats à titre onéreux, où c'est généralement la chose elle-même bien plus que la personne des contractants qui est prise par eux en considération, l'erreur sur la personne n'est pas d'habitude une cause de nullité de l'obligation. Toutefois, lorsque le contrat a pour objet la formation d'une société, il en doit être autrement. En ce cas, la considération de la personne est le plus souvent décisive; on tient grand compte, nous ne dirons pas seulement des talents et de l'industrie de celui que l'on veut avoir pour associé (car l'erreur qui porterait sur ces qualités pourrait être assimilée à une erreur sur la substance même de la chose objet du contrat), mais encore de sa solvabilité, de ses habitudes, de son caractère même. Si donc, dirons-nous avec M. Delangle, « j'ai voulu contracter une société avec Paul, que recommandent tout à la fois son expérience et sa solvabilité ; et si, par un concours de circonstances propres à égarer la prudence, j'ai traité avec un autre Paul, homme inconnu et saras crédit, je ne suis pas engagé, mon consentement est le résultat de l'erreur, et je puis, en la démontrant, me délier de mon obligation. » (2) Mais, comme nous l'avons fait pressentir, ceci ne doit pas être admis d'une manière absolue; et pour demeurer dans la vérité, nous ajouterons qu'il en sera ainsi seulement, d'abord, en ce qui concerne les sociétés civiles, et puis, relativement aux sociétés commerciales, pour celles où la considération de la personne est pour beaucoup dans la cause de la convention, c'està-dire les sociétés en nom collectif, et même les commandites en tant que l'erreur porterait sur la personne des gérants.

22. Il n'y a rien de particulier au contrat de société en ce qui touche la violence considérée comme vice du consentement susceptible de faire annuler la convention. On appliquera donc ici les art. 1111 à 1115 du Code Napoléon. Ainsi, si la violence exercée contre un associé,

11) Conf. M. Bédarride {loc. cit., n° 123). (2) V. M. Delangle (Soc. comm., a" Z|2).

soit par ses coassociés, soit par des tiers, a été telle que, eu égard à Tàge, au sexe, à la condition de cet associé, elle a pu lui inspirer, au moment où il a consenti, la crainte d'exposer sa personne ou sa fortune, ou même la personne ou la fortune de son conjoint, de ses descendants ou de ses ascendants, à un mal considérable, le consentement sera regardé comme n'ayant pas été lîbre, et l'associé qui l'aura ainsi donné sera dégagé. Si la violence est jugée n'avoir pas eu ce caractère, le consentement aura sa valeur et ses effets ; l'associé sera maintenu dans les liens de la société.

23. Quant au dol, qu'il est presque impossible de définir à cause de la variété de ses aspects et de la diversité de ses formes, c'est surtout en matière de société qu'il importe de ne pas perdre de vue les termes mêmes de la loi. Le dol, d'après l'art. 1116 du Code Napoléon, est une cause de nullité de la convention, lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manœuvres, Vautre partie n'aurait pas contracté. Ainsi, d'une part, le dol ne vicie le consentement qu'autant qu'il a été pratiqué par la personne même cfvec qui on a contracté ; cela résulte de ces expressions de l'article 1116 : «les manœuvres pratiquées par l'une des parties. » En cela, la loi se montre moins protectrice, et avec juste raison, dans le cas de dol, la victime ayant tout au moins à s'imputer d'avoir mal placé sa confiance, que dans le cas de violence, laquelle, ne pouvant être évitée par celui qui en est victime , vicie le consentement dès qu'elle existe, fût-elle même le fait d'un tiers (Y. le numéro qui précède, et C. Nap., art. 1111). Si donc les manœuvres dont l'un des associés croirait avoir à se plaindre avaient été pratiquées sans la participation de ses coassociés , elles ne seraient pas , quelque caractérisées qu'elles fussent, susceptibles de faire annuler la convention : la société devrait être maintenue, sauf à l'associé victime du dol pratiqué par un tiers à se pourvoir en dommages-intérêts contre celui par qui il aurait été trompé (l).

24. D'une autre part, la condition même de ce vice du consentement est dans les manœuvres de la partie, c'est-à-dire dans des actes ou des faits empreints d'une véritable fraude. Ainsi, la loi ne tient pas pour un dol susceptible de faire annuler la convention le mensonge et la dissimulation, auxquels on a trop souvent recours pour exagérer les qualités ou cacher les défauts delà chose qui fait l'objet de la convention. Sans autoriser ces pratiques, qu'on ne saurait trop flétrir au nom de la bonne foi, la loi laisse aux contractants le soin de s'en défendre; et comme il n'est que trop vrai que le succès en est dû habituellement à la légèreté, à l'imprudence ou à la cupidité de ceux-là mêmes qui en sont victimes, la loi n'admet pas qu'ils puissent se prévaloir de leur négligence ou de leur faute pour faire annuler le consentement par lequel ils se sont liés.

(i) Potbier [Oblig., n° 32).

Cette doctrine a été mise en lumière par des auteurs tant anciens que modernes (l). Toutefois, son application à la matière des sociétés, où la spéculation emploie trop souvent le mensonge, sera d'une difficulté pratique que, avec toute leur intelligence et leur sagacité, les tribunaux ne parviendront pas toujours à surmonter. Quoi qu'il en soit, en toute hypothèse où un associé prétendra se dégager des liens de la société sous prétexte que son consentement aurait été surpris par dol, les juges auront a apprécier les faits constitutifs du dol allégué; et seulement dans le cas où ils reconnaîtraient que l'associé qui se plaint a été victime non point de son impéritie ou de ses propres passions, mais de l'habileté frauduleuse des coassociés avec lesquels il a traité, ils lui viendront en aide en le déliant de son engagement.

V. — 25. Après avoir parlé du consentement et des conditions dans lesquelles il doit se produire, nous arrivons à la capacité de contracter. La capacité étant aussi l'une des conditions essentielles de la validité des conventions en général (art. 1108), c'est bien en vain qu'une personne aurait consenti en toute liberté à entrer en société avec d'autres si elle manquait de la capacité de s'obliger ou de contracter : l'incapable pourrait toujours faire annuler, quant à lui, la société qu'il aurait formée. À ce point de droit se rattachent, tant pour les sociétés civiles que pour les sociétés commerciales, quelques difficultés particulières dont l'examen trouvera mieux sa place soit dans notre commentaire de l'art. 1840 du Code Napoléon (infrà, 2e partie), soit dans celui de l'art. 18 du Code de commerce (infrà, 3e partie). Nous nous en tiendrons, quant à présent, relativement à la capacité, à l'application des règles générales au contrat de société.

26. La capacité constitue le droit commun : c'est la règle générale; l'incapacité est l'exception. Ceci s'induit des termes mêmes de l'article 1 1 23 du Code Napoléon , d'après lequel « toute personne peut contracter, si elle n'en est pas déclarée incapable. » Ainsi, toutes personnes peuvent former le- contrat de société ; celles-là seules ne le peuvent pas que la loi déclare incapables de contracter. Or les personnes déclarées incapables de contracter sont, suivant l'art. 1124 du Code Napoléon, « les mineurs, les interdits, les femmes mariées, dans les cas exprimés par la loi, et généralement tous ceux à qui la loi a interdit certains contrats. » Est-ce à dire que le contrat de société soit interdit d'une manière absolue à toutes ces personnes ? Non, sans doute : il y a des distinctions nombreuses et importantes à préciser.

27. Quant aux mineurs d'abord, ils sont absolument incapables de former un contrat de société. La convention qui interviendrait à cet égard entre un majeur et un mineur serait donc affectée d'un vice susceptible de la faire annuler. Nous ne disons pas qu'une telle convention serait absolument nulle, parce que la nullité résultant de l'incapacité est établie dans l'intérêt de l'incapable seulement, et que par suite il appartient à l'incapable seul, à l'exclusion de ceux avec lesquels il a

(1) Potlrier (Oblig., n° 30); M. Delangle [Soc. comm., n°' hk et suiv.).

contracté, de s'en prévaloir et de la faire prononcer (C. Nap., art. 1125 et 1304). Néanmoins la nullité est radicale, en ce sens que si l'incapable la fait déclarer, elle détruit quant à lui la convention dans son principe et dans ses conséquences. Ainsi le contrat de société sera anéanti et les choses seront remises dans l'état où elles étaient avant la convention ; en sorte que, tandis que le mineur rendra d'un côté les choses qu'il aurait retirées de la société, en tant qu'elles lui auraient profité et n'auraient pas été par lui dissipées (C. Nap., art. 1312), d'un autre côté il reprendra toutes celles qu'il y aurait apportées-, et il les reprendra sans réserve, car son coassocié n'y a pu acquérir aucun droit.

28. Telle est la règle par rapport à la minorité proprement dite. Mais elle est moins absolue ou moins prohibitive quand la minorité se trouve modifiée par l'émancipation. Si le mineur émancipé n'a pas le droit d'agir sans l'assistance d'un curateur, ou l'autorisation du conseil de famille et l'homologation de la justice, lorsqu'il est question de recevoir un capital mobilier et d'en donner décharge, de procéder en justice relativement à des droits immobiliers, d'emprunter, de vendre ou d'aliéner ses immeubles, il a du moins un droit d'administration dans les limites duquel il lui est permis d'agir seul et de s'obliger; il peut même s'engager par voie d'achats ou autrement, sauf le droit pour les tribunaux de réduire l'obligation en cas d'excès (C. Nap., art. 481 et suiv.). Or, dans cette position, le mineur émancipé ne pourra pas sans doute contracter toute espèce de société-, mais il ne lui sera pas interdit de participer au contrat de société d'une manière absolue. Ainsi, il serait incapable de contracter, sans les autorisations ou assistances indiquées par la loi, soit une société civile, soit une société commerciale en nom collectif, parce que de telles sociétés impliquent précisément les actes de disposition ou d'aliénation que le mineur émancipé n'a pas le droit de faire seul. Mais rien ne s'opposerait à ce qu'il prît un intérêt dans une société anonyme ou en commandite par actions. Seulement il faudra distinguer. Le mineur émancipé a-t-il employé ses capitaux à solder sa part d'intérêt, l'obligation pourra être réduite, et les tribunaux auront à prendre en considération la fortune du mineur, la bonne ou la mauvaise foi de ceux qui lui auront consenti la cession, l'utilité ou l'inutilité de la dépense (C. Nap., art. 484). Mais le mineur émancipé a-t-il satisfait à son obligation au moyen de ses revenus, l'obligation tiendra pour le tout, l'opération fût-elle mauvaise; car c'est là un acte de pure administration, un acte, par conséquent, que le mineur émancipé est capable de faire seul , comme s'il était majeur, et contre lequel il n'est pas plus restituable que le majeur ne le serait lui-même (art. 481).

29. L'interdit est assimilé au mineur par la loi : le principe, posé en thèse générale dans l'art. 509 du Code Napoléon, reçoit une de ses applications dans l'art. 1 1 24 , qui place l'interdit à côté du mineur parmi les incapables de contracter. Donc le contrat de société qui aurait été fait avec un interdit serait entaché d'une nullité en tout semblable à celle qui affecterait un semblable contrat passé avec un mineur non

émancipé. Sous ce rapport, nous n'avons qu'à nous référer aux observations ci-dessus présentées (suprà, n° 27).

30. Mais sans insister autrement sur l'étendue de l'incapacité, nous avons à rechercher quelles personnes en sont atteintes. Le Code Napoléon parle des interdits, et par là il n'a réellement en vue que ceux qui se trouvent dans un état d'imbécillité , de démence ou de fureur judiciairement constaté. Est-ce à dire que l'incapacité ne doive pas s'étendre à d'autres personnes qui sont sinon dans la même situation , au moins dans une situation plus ou moins analogue? Non, sans doute.

D'une part, il faut mettre sur la même ligne que les interdits les personnes placées dans un établissement d'aliénés. L'art. 39 de la loi du 30 juin 1838 sur les aliénés dit positivement que les actes faits par ces personnes, pendant qu'elles auront été retenues dans l'établissement, sans que leur interdiction ait été prononcée ni provoquée, pourront être attaqués pour cause de démence, conformément à l'art. 1304 du Code Napoléon; et, par là, la loi suppose manifestement l'incapacité de ces personnes.

31. D'unfe autre part, indépendamment de l'interdiction judiciaire que le Code Napoléon a eu en vue dans les dispositions ci-dessus rappelées, il y a l'interdiction légale établie par l'art. 29 du Code pénal, que complète l'art. 2 de la loi du 31 mai-3 juin 1854 abolitive de la mort civile, contre quiconque est condamné à une peine alilictive perpétuelle, ou à celle des travaux forcés à temps, de la détention ou de la réclusion. Or cette interdiction, si elle diffère par sa cause de l'interdiction judiciaire, n'en diffère en aucune manière pour ses effets : elle pèse sur la personne et sur les biens de l'interdit ; elle le prive donc de toute capacité civile en le dépouillant de l'administration de ses biens (1). Nous avons établi ce point, ailleurs (2), contre l'opinion d'auteurs, en assez grand nombre, dont les uns pensent que l'interdiction légale, en enlevant au condamné la gestion de sa fortune et la perception de ses revenus, lui laisse la capacité de s'engager, sauf que ses actes ne sont pas opposables au séquestre, et dont les autres estiment que si l'interdiction légale prive le condamné de l'exercice des droits civils qui peuvent être délégués, elle laisse subsister en tout ou en partie les dioits exclusivement personnels. Nous maintenons, quant à nous, l'opinion émise loc. cit.; et partant, les effets de l'interdiction légale étant les mêmes que ceux de l'interdiction judiciaire, nous concluons que, par rapport au contrat de société, le condamné est atteint d'une incapacité, laquelle est perpétuelle ou temporaire, suivant (pie l'arrêt de condamnation le frappe d'une peine afflictive et perpétuelle, ou de celle des travaux forcés à temps, de la détention ou de la réclusion.

32. Apiès les interdits, l'art. 1124 mentionne les femmes mariées, qu'il déclare incapables de contracter dans les cas exprimés par la>loi.

(1) Pau, 19aoûtlS50 (J. Pal., 1852, t. II, p. 467; Dali., 51, 2, 5; S.-V., 50, 2, 587).

(2) V. noire Traité- Commentaire des Privilèges et Hypothèques (lre et 2e édit, 1. 1, n° 491, note 2).

Voyons donc quels sont les cas où une incapacité de contracter étant édictée par la loi, la femme mariée ne pourrait, par cela même, s'engager valablement par une convention de société.

En thèse générale, la femme mariée, même quand elle est non commune ou séparée de biens, ne peut agir seule comme propriétaire : l'article 217 dit, en effet, qu'elle ne peut « donner, aliéner, hypothéquer, acquérir à titre gratuit ou onéreux, sans le concours du mari dans l'acte ou son consentement par écrit. » Ainsi l'incapacité de la femme n'est pas absolue en principe : la loi, en ne lui retirant le droit d'agir seule que par rapport aux actes de propriété, lui laisse par cela même la faculté de faire seule les actes de pure administration. D'après cela, on pourrait dire de la femme mariée que si elle ne peut, à moins d'y être autorisée par son mari, s'engager dans les liens d'une société soit civile, soit commerciale en nom collectif, à cause de l'obligation indéfinie qui résulterait du contrat quant à sa personne et quant à ses biens, elle peut au moins prendre un intérêt dans une société anonyme ou en commandite par actions, en employant à l'acquisition d'actions les sommes dont elle aurait l'administration et la disposition.

Toutefois, ceci ne serait exact que par rapport à la femme séparée de biens. En état de séparation de biens, contractuelle ou judiciaire, la femme conserve ou reprend l'entière administration de sa fortune; elle a, de plus, le droit de disposer sinon de ses immeubles, qu'elle ne peut jamais aliéner sans le consentement de son mari ou l'autorisation de la justice, au moins de son mobilier (C. Nap., art. 1449, 1536, 1538); elle est donc dans le cas de traiter, en ce qui concerne le contrat de société, dans les termes et dans la mesure que nous venons d'indiquer.

Mais son droit, à cet égard, est modifié en sens divers lorsque, au lieu d'être séparée de biens, elle s'est placée sous tel ou tel autre régime d'association conjugale.

Ainsi, la femme est-elle mariée sous le régime dotal, elle ne pourrait pas, même autorisée de son mari à former un contrat de société, faire entrer ses biens dotaux dans la société, à raison de l'inaliénabilité dont la dot est frappée. L'autorisation maritale lui permettrait seulement d'engager ses biens paraphernaux , en sorte qu'elle serait absolument vaine si la femme ne possédait pas de biens en dehors de ceux qu'atteindrait la stipulation de dotalité.

Est-elle mariée sous le régime de la communauté ou même sans communauté, elle perd le droit de faire même les actes de pure administration que l'art. 217 lui laisse en principe, car l'administration de tous ses biens passe aux mains du mari (C. Nap., art. 1428 et 1531). Et, par suite, elle a besoin de l'autorisation maritale non-seulement pour s'engager dans une société civile ou commerciale en nom collectif, ce qui implique un acte de propriété, mais encore pour prendre un intérêt dans une société anonyme ou en commandite par actions, ce qui peut n'être considéré que comme un acte de pure administration.

33. Du reste, dans tous les cas où elle est nécessaire, l'autorisation du mari peut être tacite et s'induire des faits. L'art. 217 du Code Napo-

léon dit, sans doute, que la femme ne peut donner, aliéner, hypothéquer, acquérir à titre gratuit ou onéreux, sans le concours du mari dans l'acte, ou son consentement par écrit. Mais c'est là une forme d'autorisation qu'on peut considérer comme spéciale pour les actes auxquels l'art. 217 se réfère particulièrement; il n'est pas indispensable de l'observer pour toutes les conventions que la femme peut faire, et en particulier pour une convention de société. Ainsi, la connaissance acquise au mari des faits qui auraient préparé, accompagné et suivi la convention , ou toute autre circonstance impliquant assentiment de sa part, équivaudrait à une autorisation expresse et formelle. La jurisprudence s'est prononcée en ce sens. Une femme s'était livrée à des opérations commerciales sous les yeux de son mari. Devenue veuve, elle avait continué le commerce. Mariée plus tard en secondes noces, elle avait procédé de même , au vu et su de son second mari , sans aucune autorisation apparente de la part de ce dernier. En 1836 , elle forma une société pour l'exploitation d'une forge établie sur une de ses propriétés ; et comme elle s'était réservé, par son contrat de mariage, le droit d'aliéner ses immeubles sans autorisation, elle crut pouvoir apporter cet immeuble dans la société, à titre de mise sociale. Bientôt après elle a demandé la nullité de cette société, en se fondant sur ce qu'elle avait contracté sans l'autorisation de son mari, autorisation qui, selon elle, était nécessaire non-seulement pour qu'elle pût s'obliger comme associée, mais surtout pour qu'elle pût disposer d'un de ses immeubles et l'aliéner en le mettant en société. Mais la prétention a été justement rejetée. 11 a été décidé, en droit, que l'autorisation exigée par la loi peut s'induire des actes qui la font supposer, en tant que ces actes sont accomplis par la femme sans opposition de la part de son mari ; et, en fait, il a été reconnu que, dans l'espèce, les opérations commerciales auxquelles la femme s'était livrée au vu et su de son mari , tant avant que depuis son mariage, suffisaient à faire supposer que celui-ci avait autorisé et la formation du contrat de société, et l'apport de l'immeuble comme mise sociale (1).

34. Enfin, après avoir déclaré les mineurs, les interdits et les femmes mariées incapables de contracter d'une manière générale, l'art. 1124 met encore au rang des incapables « ceux à qui la loi interdit certains contrats. » Le législateur fait ici allusion à quelques situations particulières qui créent des incapacités relatives et tout à fait spéciales : telle la situation du tuteur, auquel il est interdit d'acheter les biens du mineur dont il a eu la tutelle , et de faire avec ce dernier devenu majeur aucune transaction et aucun traité qui ne soit précédé de la reddition d'un compte détaillé et de la remise des pièces justificatives (C. ÎNap., art. 450, 1596, 472, 2045); celle des époux, entre lesquels le contrat de vente ne peut avoir lieu, si ce n'est en quelques cas déterminés (ar-

(1) V. Toulouse, 28 mars 1840, et Req., 27 avr. 1841 (S.-V., 41, 1, 385; Dali., 41, 1, 219; J. Pal., à sa date). V. aussi M. Delaode {Soc. connu., nos 53 etsuiv.). Comp. Rej., 14 nov. 1820, 1" mars 1826, 27 mars 1832 (S.-V., 21, 1, 312; 26, 1, 323; 32,1, 365; Dali., 26, 1, 171; 32, 1, 168).

ticle 1595) ; celle des mandataires, des administrateurs, des officiers publics, qui ne peuvent se rendre adjudicataires, les premiers, des biens qu'ils sont chargés de vendre, les seconds, de ceux des communes et des établissements publics dont l'administration est confiée à leurs soins, et les derniers, des biens nationaux dont la vente se fait par leur ministère (art. 1596); etc.

35. De ces situations particulières, qui généralement sont hors de notre sujet , nous n'avons rien à dire ici ; et nous ne les mentionnons que parce que l'on peut rattacher à l'une d'elles une question importante et controversée (l) : c'est la question de savoir si les époux sont, par rapport au contrat de société, dans le cas auquel se réfère la dernière disposition de l'art. 1124 ; ou, en d'autres termes, s'il est interdit aux époux de former entre eux une association de biens. Il ne s'agit pas, bien entendu, des conventions matrimoniales et de la mesure dans laquelle les futurs peuvent stipuler relativement à leurs biens lorsque, au moment de se marier, ils règlent les conditions civiles du mariage.^ La loi ne laisse pas de place au doute à cet égard : la société des biens est tellement dans ses vues, qu'elle fait de la communauté le régime de droit commun, celui qu'elle suppose établi quand les époux se marient sans contrat, et que, dans cette voie, elle donne toute latitude aux parties, auxquelles elle permet d'établir une communauté universelle dans le sens absolu du mot, c'est-à-dire une communauté embrassant tous les biens en propriété et en jouissance, et pouvant s'étendre même aux biens à venir (art. 1526), par dérogation aux principes sur les sociétés ordinaires , dans lesquelles les biens qui viendraient à échoir aux associés ne peuvent entrer que pour la jouissance dans la société (V., infrà, l'art. 1837 et notre commentaire). La question est uniquement de savoir si, après le mariage, la capacité générale que les époux ont de contracter se trouve limitée non-seulement dans les termes de l'art. 1595, mais encore en ce sens qu'ils ne puissent former entre eux un contrat de société.

36. Cette question, dont la doctrine s'était d'abord préoccupée (2), s'est produite plus tard en jurisprudence, et les tribunaux auxquels elle a été soumise l'ont diversement résolue. Ainsi, la Cour d'Amiens et le Tribunal de commerce de Bruxelles, posant en principe que des époux mariés sous le régime de la communauté ne sont pas privés de la capacité à l'effet de former entre eux une société en nom collectif, ont décidé : 1° que la femme peut, nonobstant la séparation de biens qu'elle aurait fait prononcer et sa renonciation à la communauté, être con-

(1) Nous l'avons discutée déjà, au moins quant a une de ses particularités, dans le Traite du Contint de mariage publié en collaboration avec M. Rodière (lreédit., t. II, n° 120 et la note; 2e édit., t. III, n" 1357).

(2) V. les opinions émises par MM. Delvincourt (t. III, p. 230 et 651); Duranton (t. XVII, nQ 3i7 et la note); Duvcrder (Soc, n" 120); Massé [Droit comm* lrc édit., t. III, n° 317; 2e édit., n° 1207); Troplong {Contr. de mar., n» 210); Delsol (Iïev. prat.,t. I,p. 435); Armand Bonnet [Disp. par contr. de mar., t. III, n" 110G) ; Alauzet {Droit comm., 2e édit.. n"5 152 et 153); Molinier [Droit comm., n°117;; Paris [Droit comm., 1. 1, n° 532 ter).

damnée solidairement avec son mari au payement des dettes de la société (1) ; 2° que , lorsque la société ainsi formée entre deux époux est convaincue de banqueroute, la femme peut être personnellement frappée des peines portées par la loi contre les banqueroutiers (2). Mais il a été jugé, au contraire, par les Cours impériales de Paris et de Metz, qu'une telle société, contractée entre époux communs en biens, est entachée d'une nullité d'ordre public (3), laquelle ne saurait être couverte par un compromis ou autres actes ultérieurs (4) ; et que même dans le cas où les époux sont séparés de biens, la société, fût-elle contractée par un acte antérieur à la célébration du mariage, doit être annulée comme incompatible sinon avec l'immutabilité des conventions matrimoniales, au moins avec les droits inhérents à la puissance maritale (5). Enfin, la question a été portée successivement devant deux des chambres de la Cour de cassation ; et tandis que la chambre criminelle n'a pas hésité à la résoudre dans le sens de l'incapacité, en cassant l'arrêt précité de la Cour d'Amiens qui était déféré à sa censure (6) , la chambre des requêtes a expressément réservé la question, et n'a rejeté le pourvoi dirigé contre l'un des arrêts précités de la Cour de Paris (le second) que parce qu'il résultait des faits déclarés constants et souverainement appréciés par les juges du fond que la société n'avait été formée entre les époux qu'en vue d'assurer au mari des avantages excédant la portion dont la femme pouvait disposer en sa faveur (7).

37. Quant à nous, nous n'admettons pas, en principe, que les époux soient , à raison de cette seule qualité d'époux , incapables de former entre eux une société après le mariage. Les auteurs et les arrêts qui ont posé la solution contraire en théorie absolue de droit paraissent n'avoir pas pris garde que, s'agissant au fond de déclarer une incapacité, il faut nécessairement trouver une disposition législative qui la prononce : tout ce qui tient à la capacité civile est, en effet, de droit étroit ; il n'appartient ni à la doctrine ni à la jurisprudence d'ajouter aux textes qui modifient, suspendent ou détruisent cette capacité. Or, où est la disposition qui déclare l'homme et la femme mariés incapables de former une société entre eux? Nous ne la trouvons nulle part. Il y a bien l'art. 1595, ci-dessus rappelé, duquel il résulte que, sauf en quelques cas déterminés, le contrat de vente ne peut pas avoir lieu entre époux. Mais le contrat de société n'est pas le contrat de vente [infrà, n° 94) ; et ce que le législateur a dit de la vente, dans le titre du Code Napoléon qu'il consacre à ce contrat, il ne l'a dit de la société ni dans le titre sur

(1) Trib. de Bruxelles, 14 mars 1853 (Dali., 54, 3, 8).

(2) Amiens, 3 avr. 1851 {J. Pal., 1851, t. II, p. 78; S.-V., 51, 2, 312; Dali., 51, 2, 221). Cet arrêt a été cassé {infrà, note 6 .

(3) Metz, 22 août 1861 (S.-V., 62, 2, 330; J. Pal., 1862, p. 452).

(4) Paris, 14 avr. 1856 (Dali., 56, 2, 231; S.-V., 56, 2 , 369 ; J. Pftl., 1856, t. II, p. 333).

(5) Paris, 9 mars 1859 {J. Pal., 1859, p. 403; S.-V., 59, 2, 502; Dali., 60, 2, 12).

(6) Crim. Cass., 9 août 1851 (Dali., 52 , 1 , 460; S.-V., 52, 1, 281; J. Pal., 1S60, p. 1046).

(7) Req., 7 fév. 1860 (S.-V., 60, 1, 414; J- Pal., 1860, p. 1046; Dali., 60, 1, 115).

le contrat de société, ni dans aucun autre. Il n'y a donc pas de disposition précise, expresse, qui établisse l'incapacité prétendue.

Y a-t-il au moins un texte d'où cette incapacité résulterait nécessairement? Pas davantage. Vainement, en se rattachant à Fart. 1395 du Code Napoléon , dit-on qu'une société formée après coup entre époux aurait pour résultat nécessaire de porter atteinte à ce caractère d'immutabilité que, dans un intérêt d'ordre public, cet article a imprimé aux conventions matrimoniales. Il s'en faut de tout, en principe, que ce soit là un résultat inévitable. En toute hypothèse, et quel que soit le régime sous lequel les époux se sont placés en se mariant, le contrat de mariage qui a réglé les conditions civiles de l'union projetée, et le contrat par lequel ils mettent en société, après que l'union est réalisée, les biens dont ils peuvent avoir la disposition, constituent deux actes essentiellement distincts. Quelque solennel qu'il soit, le premier ne saurait faire que l'autre lui soit sacrifié sans examen ; et s'ils peuvent coexister avec leurs effets et sous l'empire des règles propres à l'un et à l'autre, il faut les maintenir tous deux. C'est par là que, sans méconnaître le principe d'ordre public qui proclame l'immutabilité des conventions matrimoniales, et en donnant, au contraire, satisfaction à ce principe, on donne satisfaction à cet autre principe, également d'ordre public, qui consacre la liberté des conventions, qui fait de la capacité de contracter la règle générale, et qui ne tolère d'autres restrictions à cette liberté et à cette capacité que celles que la loi elle-même a cru y devoir mettre.

Ainsi, et en principe, il n'y a pas plus d'incompatibilité entre le contrat de mariage et le contrat de société formée par deux époux, qu'il n'y a de texte positif édictant l'incapacité alléguée. La théorie absolue que nous contestons ici reste donc sans base juridique.

38. Est-ce donc à dire que la société formée par deux époux entre eux devrait être validée et maintenue en toute hypothèse? Non, sans doute; et nous rattachant à l'arrêt de la chambre des requêtes, qui, tout en refusant de résoudre la question , fournit cependant les véritables données à suivre pour la solution, nous disons qu'il y a là une question d'espèce à résoudre par l'appréciation des faits, par l'examen et l'étude des actes; il faut voir ce que les parties ont voulu faire et ce qu'elles ont fait en réalité.

Par exemple, deux époux mariés sous quelque régime que ce soit forment entre eux une société universelle dans laquelle ils déclarent comprendre tous leurs biens présents et à venir. La convention devra être annulée. Pourquoi? Est-ce parce qu'elle déroge aux conventions matrimoniales par lesquelles les parties se trouvaient déjà liées? En aucune manière : c'est parce qu'une société aussi étendue n'aurait pu être formée entre les époux que par leur contrat de mariage et en vertu de l'art. 1526, et que dans toute société universelle formée autrement que par contrat de mariage, la société ne peut recevoir les biens à échoir aux associés par succession, donation ou legs, que pour la jouissance, toute stipulation qui tendrait à y faire entrer la propriété étant

expressément prohibée par l'art. 1837 (V. infrà le commentaire de cet

article).

11 y a plus : la société universelle fût-elle convenue entre époux dans les conditions et dans la mesure déterminées par ce dernier article il ne s'ensuivrait pas qu'elle dût nécessairement être validée. Il résulte de la loi et des discussions qui l'ont précédée que, par exception à la règle qui fait de la société un contrat à titre onéreux, le législateur a envisagé la société universelle comme constituant un acte de libéralité. Nous nous bornons, quant à présent, à constater ce point, que nous aurons à préciser dans notre commentaire de l'art. 1840. Or, cela étant, il s'ensuit qu'une telle société formée entre époux n'est valable qu'autant que les donations permises aux époux durant le mariage sont elles-mêmes valables. Et dès lors, s'il apparaissait par les circonstances et les combinaisons du pacte social que la société universelle n'est au fond qu'une donation réciproque, la nullité en devrait être prononcée puisqu'il est expressément interdit aux époux de se faire , pendant le mariage , des donations mutuelles et réciproques par un seul et même acte (C. Nap., art. 1097).

Dans cet ordre d'idées, on ne peut qu'approuver la solution consacrée par la Cour de Paris dans l'arrêt à l'occasion duquçl est intervenu l'arrêt de la chambre des requêtes cité au n° 36. Il était difficile en effet, que la société formée entre les époux échappât à la nullité dans l'espèce. Ce n'est pas que le pacte dérogeât aux dispositions de la loi sur l'immutabilité des conventions matrimoniales; car, ainsi que la Cour de Paris le reconnaît elle-même, ces dispositions étaient évidemment hors de cause dans une espèce où le contrat de société avait précédé le contrat de mariage. Ce n'est pas non plus, quoique l'arrêt dise le contraire, parce que cette société aurait été incompatible avec les droits inhérents à la puissance maritale; car les époux qui, dans l'espèce, s'étaient associés pour l'exploitation d'un établissement appartenant à la femme, avaient stipulé la séparation de biens par leur contrat de mariage, et l'on n'aperçoit pas ce que le pacte social pouvait avoir d'incompatible avec les droits du mari sous un tel régime, qui laisse à la femme, avec la disposition de ses meubles, la faculté d'administrer sa fortune. Mais c'est qu'en appréciant les circonstances et la situation respective des parties, on était amené à reconnaître que la société commerciale en nom collectif stipulée entre les époux avait été formée uniquement en vue d'assurer au mari des avantages excédant la portion dont la femme, qui avait des enfants d'un précédent mariage , pouvait disposer et avait disposé au profit de son mari. C'était là le point décisif; et en effet, de toutes les constatations de l'arrêt de la Cour de Paris c'est la seule à laquelle la chambre des requêtes s'est attachée pour rejeter le pourvoi.

N'insistons pas davantage sur ce qui a trait à la capacité ; aussi bien nous aurons à y revenir encore, comme nous l'avons indiqué. Passons donc aux dernières conditions requises comme essentielles d'après le droit commun.

30 EXPLICATION DU CODE NAPOLÉON. LIV. Itl.

VI. — 39. La société1, comme les autres contrats, doit avoir « un objet certain qui forme la matière de rengagement, et une cause licite clans l'obligation. » (Art. 1108.) De l'objet certain, nous avons peu de chose à dire quant à présent. L'objet d'un contrat est, selon la définition de la loi, « une chose qu'une partie s'oblige à donner, ou qu'une partie s'oblige à faire ou à ne pas faire. » (Art. 1 126.) Pour le contrat de société, cela touche à la matière de l'apport, dont nous allons nous occuper dans un instant (infrà, nos 59 et suiv.) : c'est donc en traitant de L'apport que nous parlerons avec détail de l'objet du contrat de société.

Occupons-nous ici seulement, puisque la loi spéciale nous y convie (art. 1S33), de la cause de l'obligation.

40. À cet égard, la règle énoncée dans l'art. 1833 de notre titre n'est, à vrai dire, que l'application spéciale au contrat de société d'un principe qui domine toutes les conventions, celui de l'ait. 1133. Il ne faut pas s'arrêter, en effet , à la différence des expressions employées dans l'un et l'autre texte. Sans doute, l'art. 1833 parle àe Y objet de la société, tandis que l'art. 1 133 parle de la cause de l'obligation. Mais la cause finale d'une obligation étant le but immédiat qu'en s'obligeant la partie qui s'oblige se propose d'atteindre, il est vrai de dire que, dans les contrats intéressés, la cause de l'obligation se confond avec l'objet, en ce sens que, selon l'expression de Pothier, « la cause de l'engagement que contracte l'une des -parties est ce que l'autre partie lui donne ou s'engage à lui donner, on le risque dont elle se charge » (1) : en d'autres termes, la cause de l'obligation de l'un, c'est Yobjet de l'engagement de l'autre. Par cela même, dans les contrats intéressés ou commutatifs, la question de savoir si la cause de l'obligation est licite implique celle de savoir si l'objet lui-même est licite (2). Et voilà pourquoi l'art. 1833, en exprimant que toute société doit avoir un objet licite, n'a fait que reproduire et appliquer au contrat de société les art. 1 108 et 1133, qui font de la cause licite une condition essentielle à la validité des contrats. Sans nous arrêter, donc, à la différence des expressions, disons qu'on doit ici entendre par objet de la société l'affaire même pour laquelle les parties s'associent , ce qu'elles envisagent comme l'instrument du gain recherché. L'objet de la société, c'est, par exemple, telle entreprise à tenter, tel commerce à exercer, etc.. Cet objet, nous dit la loi, doit être licite.

Et en cela l'art. 1833 n'a fait qu'exprimer une vérité fondamentale proclamée par les jurisconsultes romains (3), et reconnue par nos légi lateurs modernes à la suite de tous nos anciens auteurs. Ne tombe-t-il

(1) Pothier (Oblig., n°62).

(2) V. M. Demolombe {Oblig., t. I, n" 348).

(3) « Quod autem ex furto dit Ulpien), vel ex alio maleficio quœsitnm est, in socie- » tatem non oportere conferri, palam est : quia delictorum turpis atque fœda coni- » munio est. » (L. 23, ff. Pio socio.) Le munie jurisconsulte dit encore : « Xec praîter- » mittendum esse, Pomponius ait, ita demum hoc esse verum, si honestœ et licite » rei societas coita sit : cœterum si nialeficii societas coita sit, constat niillam es e » socictatem. Generaliter enim traditur, reiuni inhonestarum nullam esse sociètal

(L. 57, ibid.)

pas sous le sens, en effet, que les actes défendus à chacun individuellement doivent, à plus forte raison, être interdits aux efforts collectifs, et par conséquent plus dangereux, de plusieurs? Toute société doit donc avoir un objet licite.

41. INous qualifierons l'objet d'illicite quand il sera prohibé par la loi , ou qu'il sera contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public (('.. Nap., art. 1133). «Ainsi, comme l'exprime l'Exposé des motifs de notre titre , on ne peut s'associer ni pour un commerce de contrebande, ni pour exercer des vols, ni pour tenir un mauvais lieu, ni pour des manœuvres qui tendraient à faire hausser le prix d'une denrée, ni enfin pour aucun fait réprouvé par la loi ou par les bonnes mœurs. » (1) D'après cela, il a été décidé qu'une société formée pour la fabrication et la vente d'un remède secret et prohibé par la loi est nulle, comme ayant un objet illicite et contraire à l'ordre public (2) ; que l'association formée pour empêcher la concurrence des acheteurs dans les adjudications est également nulle, comme ayant un objet illicite (3) ; qu'il en est de même du traité par lequel , de deux candidats à une place dont la nomination appartient au gouvernement, l'un se démet de sa candidature en faveur de l'autre, à condition que ce dernier, s'il est nommé, admettra le démettant pour son associé, sur le pied d'égalité parfaite, dans la manutention et dans les émoluments (4) ; de même de la société formée en vue de spéculations illicites et d'opérations de jeu (5); de même encore de la société formée entre un adjudicataire de créances et un huissier pour le recouvrement de ces créances, sous la condition que Thuissier sera chargé de faire, dans l'intérêt de la société, tous les actes de son ministère qui pourront être nécessaires, et qu'il recevra pour rémunération, en sus du coût de ses actes, une part des bénéfices nets provenant du recouvrement (6). Il a été décidé de même, avant la loi du 26 avril 1855, qu'une association non autorisée, ayant pour objet le remplacement des jeunes gens appelés par la loi au service militaire, est illicite et nulle (7).

42. Sur ces divers points, le caractère de l'objet des sociétés annulées était aisément appréciable. Il n'en est pas de même dans d'autres hypothèses que nous ne saurions passer sous silence, puisqu'elles ont divisé les auteurs et les tribunaux. Toutefois, avant de les discuter, nous avons à vider un débat, en quelque sorte préliminaire, qui s'élève sur le point de savoir à qui appartient l'appréciation souveraine du caractère de l'objet de la société. Est-ce là une question de droit dont la solution est toujours soumise au contrôle de la Cour de cassation? Est-ce une question de fait restant dans le domaine exclusif des juges du fond?

(1) Exposé des motifs de Treilhard (Locré, t. XIV, p. 517; Fenet, t. XIV, p. 394).

(2) Paris, 15 juin 1S38 (Dali., 38, 2, 173; J. Pal., à sa date). — Sic : Trib. de Ciiàlons-sur-Marne, 28 déc. 1866, rapporté avec Cass., 16 mars 1860.

(3) Req., 23 avr. 1834 (Dali., 34, 1, 238; S.-V., 34, 1, 746; /. Pal., à sa date).

(4) Lyon, 12 janv. 1822 (Dali., Rép. alpli., t. X, p. 473).

(5) Req., 16 août 1864 (S.-V., 65, 1, 23; J. Pal., 1865, p. 36).

(6) Req., 10 janv. 1865 (S.-V., 65, 1, 110; J. Pal., 1865, p. 205; Dali., 65, 1,290).

(7) Nancy, 9 janv. 1826 (S.-V., 20, 2, 151; Dali., 26, 2, 122).

Assurément, il rentre dans les attributions souveraines des tribunaux et des cours de décider en fait quelles ont été les conventions des parties, de les interpréter : toute sentence à ce point de vue, quelque erronée qu'on la suppose, est à l'abri de la censure de la Cour de cassation.

Mais le fait étant constaté, l'objet de la société étant nettement défini, le pouvoir des cours impériales et des tribunaux est-il aussi étendu, reste-t-il encore affranchi de tout contrôle? Les juges du fond peuventils statuer souverainement sur la qualification à donner à l'objet de. la société? N'est-ce pas plutôt à la Cour de cassation qu'il incombe de dire, de telle ou telle convention, qu'elle est ou n'est pas contraire soit à la loi, soit à l'ordre public, soit aux bonnes mœurs? M. Bravard semble se prononcer en faveur des tribunaux, qui devront décider ce point en fait et souverainement (l). M. Delangle, au contraire, revendique énergiquement le droit de révision au profit de la Cour suprême (2). Quant à nous, nous y ferions une distinction : cette Cour aura incontestablement le pouvoir et le droit de vérifier si l'objet de telle société est ou n'est pas contraire à telle loi, comme en matière pénale; mais nous ne voyons"pas comment elle pourrait avoir mission d'examiner et de dire, contrairement à la déclaration des juges du fait, si telle convention blesse ou respecte ['ordre publié ou les bonnes mœurs, dont les limites indécises laissent une large place aux interprétations les plus opposées. Nous indiquons à l'appui de cette solution un arrêt de la Cour de cassation elie-mème (chambre civile), duquel il résulte que la décision qui, appréciant un acte de société , déclare que la société a pour but de gêner la liberté du commerce et de nuire à la concurrence, et qui par ce motif l'annule comme contraire à l'ordre public et ayant dès lors une cause illicite, ne contient qu'une appréciation de fait qui échappe à la censure de la Cour de cassation (3).

43. Ceci dit, revenons aux bypotbèses qu'il y a lieu de discuter. La première qui se présente à notre examen est l'une de celles dont parle l'Exposé des motifs, l'association formée pour faire la contrebande.

Dans chaque pays il existe des lois dont l'objet est de protéger le travail et l'industrie nationale. Quelque divers que soient les moyens employés, prohibition d'importer ou d'exporter, liberté d'importation ou d'exportation, sous la condition d'un droit, plus ou moins élevé, frappant l'introduction ou la sortie de certaines matières, le but est toujours le même : défendre les intérêts industriels du pays. Assurément, le respect des lois douanières est imposé à tout citoyen de l'État qui les promulgue; et puisque nul ne peut les violer impunément en alléguant leur origine purement arbitraire, l'association organisée au sein de la nation pour éluder leurs dispositions prohibitives et exercer la fraude sur une large échelle devrait être atteinte et invalidée par la juridiction civile, sans préjudice d'une répression pénale, selon les circonstances. Cela

(1) M. Bravard (p. 41).

(2) M. Delangle (n° 206).

(3) Rej., 18 juin 1S2S (S.-V., 28, 1, 2M; Coll. nouv., 9, 1, 112; Dali., 28, 1, 280; J. Pal., à sa date).

ne pouvait pas être mis en doute : aussi la jurisprudence, d'accord avec les auteurs, proclame-t-elle la nullité d'une société créée dans le but soit d'introduire en France des marchandises prohibées, soit d'éviter le payement des droits (1).

Mais il y a plus de difficulté quand on suppose une association formée entre nationaux pour exercer la contrebande à l'étranger , pour se livrer chez un peuple voisin à un commerce interlope. La loi française alors est complètement désintéressée, et on ne saurait annuler une telle société comme ayant un objet prohibé par la loi. Est-ce à dire qu'elle doive être validée? Nous ne le pensons pas (2). A notre sens, la convention est viciée dans son principe comme contraire aux bonnes mœurs. Que les tribunaux français n'appliquent pas la loi étrangère, en ce sens qu'ils ne frappent point le fait de la contrebande à l'étranger comme un délit ou une contravention passible de certaines peines, nous le voulons bien , puisqu'ils n'ont pas pour mission de réprimer l'infraction aux lois criminelles des nations étrangères. Mais ne seraitil pas contraire à la morale que Ton pût valablement pactiser sur l'accomplissement de faits que tous les peuples punissent chez eux, sinon chez les autres ? A ce point de vue, les tribunaux civils ne pourraient ne faire aucun cas des lois étrangères les plus positives sans donner un enseignement dont les conséquences seraient funestes. Après tout, c'est un principe d'équité naturelle que nul, même étranger, ne doit se soustraire à l'empire des lois dn pays où il réside (C. Nap., art. 3)-, il importe que nos tribunaux y tiennent la main , car la violation de la loi étrangère, consacrée par la justice française, serait une invitation puissante à la violation de la loi française elle-même. Telles nous semblent devoir être les doctrines destinées à régir les rapports internationaux ; et, à notre sens, rien ne saurait mieux servir non-seulement l'intérêt moral, mais encore l'intérêt matériel d'un peuple que la pratique honnête de ces idées de bienveillance et de justice. Aussi repoussons-nous la jurisprudence, même avec le tempérament qu'elle a imaginé pour corriger ce que la thèse en elle-même présenterait de choquant, en distinguant suivant que la contrebande, objet de la société, doit s'opérer par ruse, en trompant la surveillance des préposés de la douane, ou par corruption, en achetant la connivence de ces préposés (3) . A notre avis, la société devrait être annulée dans le premier cas aussi bien que dans le second ; et nous disons d'une manière générale , sans distinction au-

(1) V. Paris, 18 fév. 1S37 (Dali., 38, 2, 173). V. aussi Pothier (n° 14); et JIM. Merlin (Rep.,\° Société, sect. 1, n°3); Chardon (Dol et Fraude, t. III, n° 415); Griin et Joliat (n° 138); Duvergier (n° 30); Delangle (n° 103); Troplong (n° 86). Comp. Toullier (t. VI, n° 127).

(2) Sic : Pothier (Assur., n° 58); et MM. Merlin (Rép.,\° Arr. du prince) ; Pardessus (n" 161, 772, 814); Delangle (n° 104). — Mais V. Valin (art. 9, tit. des Ass., ord. de 1688); Emérigon (chap. vin, sect. 5) ; Estranjin, sur Pothier [loc. cit.); Boulay-Paty, sur Emérigon (t. I, p. 219); Grûn et Joliat (p. 140); Massé [Droit comnt., Ve édit., t. II, n° 83; 2e édit., n° 568).

(3) Aix, 30 août 1833; Pau, 11 juill. 1834; Req., 25 août 1835 (S.-V., 35, 1, 673; Dali., 35, 1, 404; J. Pal., h leur date).

cune, avec l'Exposé des motifs de la loi : « On ne peut s'associer pour un commerce de contrebande. »

44. L'exploitation d'une maison de jeu en France ne saurait être une cause licite de société, la loi budgétaire du 18 juillet 1836 (tit. x, art. 1) ayant proscrit les jeux publics. Mais ici encore on se demande s'il ne serait pas permis de stipuler pour faire à cet égard, à l'étranger, ce qui serait illégal ou illicite en France. Il est un cas dans lequel la solution ne saurait être douteuse : c'est celui où l'existence des maisons de jeu serait frappée de réprobation par la loi du pays que les contractants ont eu en vue. Nous n'admettons pas, et personne ne voudrait admettre que la violation organisée de la loi, même étrangère, puisse jamais trouver un appui ou une sanction dans la décision des tribunaux français.

Le seul point susceptible d'être mis en question est de savoir si une convention tendant à l'exploitation d'une maison de jeu dans un pays où l'existence de telles maisons est tolérée, pourrait être produite et utilement invoquée devant la justice française. La Cour impériale de Paris s'est divisée sur cette question. D'une part, l'une de ses chambres a décidé qu'une société formée entre Français, en pays étranger, pour l'exploitation d'une maison de jeu dans un pays où les établissements de jeux publics ne sont pas défendus, est nulle en France comme contraire à la morale publique, et qu'une telle société ne peut donner lieu à aucune action devant les tribunaux français (1). D'une autre part, il a été décidé, au contraire, par une autre chambre de la même Cour, qu'une telle société est valable, et qu'on ne saurait ia considérer comme illicite sous le prétexte que les jeux publics seraient contraires à la morale universelle (2). La première solution est bien préférable à nos yeux. Sans doute, les contractants, dans l'espèce donnée, n'ont violé ni la loi française, dont l'action est renfermée dans les limites du territoire, ni la loi étrangère, puisque cette loi ne déclare pas illicite l'objet de la convention. Mais, quoi qu'on en dise, il y a des principes supérieurs, des principes de morale universelle, que les contractants méconnaissent ouvertement en facilitant ie jeu et en spéculant sur le vice d'autrui. Or, ainsi envisagée, et l'on ne peut pas l'envisager autrement, la convention ne mérite aucune faveur; elle est absolument indigne des regards de la justice française. Certes, si un Français s'était livré au jeu en pays étranger, les tribunaux français ne s'auraient s'arrêter à la réclamation de celui qui viendrait devant eux se prétendre créancier à cp titre (C. fNap., art. 1965). Comment donc pourraient- ils accueillir l'action de ceux qui, n'ayant cède a aucun entraînement et s'étant simplement attacbés à exciter ou à favoriser la passion des joueurs, voudraient recueillir par arrêt le profil de leur trafic honteux ?

(1) Paris ( 4e ch.), 31 mars 1849 (S.-V., 49, 2, Û6& ; J. Pal., 1850, 1. 1, p. 137; Dali., 49, 2, 214).

(2) Paris (2e ch.), 22 fév. 1849 (Dali., 49, 2, 105; S.-V., 49, 2, 144; J. Pal., 1850, t. I, p. 137). Jauge : Trib. de. la Seine, 4 doc. 1863 (Go;, des trib., 19 déc. 1863). V. aussi M. Ballot (fier, de droit fut p., t. VI, p. 803).

45. Mentionnons enfin une dernière hypothèse, hien que, dans l'état actuel de la législation, la controverse dont elle a été l'objet ne doive pas subsister : nous voulons parler du cas où une société serait organisée dans le but de gérer un otlice public et d'en partager les bénéfices. Noos supposons, bien entendu, que ce partage doive être le résultat d'une convention établissant une société véritable. En dehors de cette hypothèse, nous ne sommes plus dans la question.

Par exemple, un notaire, en cédant son office, stipule que le prix de cession consistera dans une quote-part des produits de l'étude pendant un certain nombre d'années : la convention est incontestablement licite et valable (l), et notre question ne se pose même pas. C'est , en effet . un contrat de vente, non un contrat de société. Il y a là un vendeur et un acheteur : un vendeur, créancier du prix; un acheteur, débiteur de ce prix, li n'y a ni fonds social, ni action commune : la participation aux bénéfices ou aux produits de la charge est un mode de payement, et nullement la jouissance d'un droit direct de société. La conséquence importante qui s'induira de la, c'est que, dans cette situation, le vendeur, simple créancier, ne pourrait toucher la part à lui faite dans les profits ou produits qu'en concurrence et par contribution avec tous les autres créanciers du titulaire, lequel ne laisse pas d'être libre dans sa gestion et seul maître de la charge.

Par exemple encore, un avoué confie la direction des travaux intérieurs de son étude à un maître clerc expérimenté, sous la condition du partage par moitié des bénéfices : la condition est également licite et valable (2), et notre question ne se pose pas davantage. Car il s'agit là d'une sorte de louage d'ouvrage, non d'un contrat de société ; il y a non des associe-, mais le titulaire d'un office, seul maître de la charge, et un collaborateur. Or, celui-ci ayant un droit incontestable à recevoir des émoluments , on ne voit pas ce qui légalement peut faire obstacle à ce que les parties conviennent qu'au lieu de se traduire en un traitement fixe et déterminé, l'iodemnité représentative des soins et du travail du collaborateur consistera dans une part des bénéfices.

46. Il faui donc se placer dans le cas où il s'agit véritablement d'une société, par conséquent d'une convention établissant une égalité de portion entre les inteiessés, donnant éventuellement sa part d'influence à celui qui n'est pas titulaire sur les déterminations et les agissements de l'officier public, et par là même portant atteinte à l'indépendance que la loi exige chez celui qu'elle investit de fonctions publiques. Dans le. dernier état de notre ancienne jurisprudence, c'est-à-dire quand la vé-

(1) Toulouse, 14 nôv. 1835 (S.-V., 36, 2, 155; Dali., 36, 2, 42; /. Pal., à sa date). — V. cependant, eu sens contraire, une décision ministérielle du 3 fév. 1837 (S.-V., 38,2,48). Comp. Req., 2 juill. 1861 (Dali., 61, 1, 440; S.-V., 61, 1, 717; / pal ' 1861, p. 973).

(2) Riom,22juill. 1842 (Dali., 42, 2, 38; S.-V., 42, 2, 476; J. Pal., à sa date). Comp. Re<|., 13 janv. 1835 (S.-V., 35, 1, 17; Dali., 35, 1, 105 ; /. Pal., à sa date): Paris, 10 fév. 1844 (Dali., 44, 2, 147; S.-V., 44, 2, 405; J. Pal., à sa date) ; Bordeaux, 29 mai 1840 (/. Pal., à sa date; S.-V., 40, 2, 358; Dali., 41, 2, 32).

nalité des charges était admise, la validité de la convention, même dans cette hypothèse, n'était pas mise en doute, au moins en tant que l'association avait pour objet la finance ou le droit en l'office. Loyseau, traitant des droits de la femme dans l'office vénal de son mari, suppose que l'office peut appartenir à deux ou à plusieurs, « comme il arrive souvent es offices de finance » , et après avoir admis que chacun d'eux peut faire dissoudre l'association en quelque temps que ce soit, il se demande si le titulaire peut être contraint à la licitalion. « Ce que je n'estime pas, dit-il, pour ce que l'office en soy ne peut estre à deux, ny quant à la qualité de l'officier, ny quant à la parfaite seigneurie de l'office qui gîst en la provision , mais l'office appartenant au pourveu seul , on s'y peut associer avec luy à telle condition, que le prix de l'achat sera payé en commun, et aussi les émolumens, et par conséquent l'augmentation et diminution d'iceluy, bref la seigneurie imparfaite de l'office tirée du titre et de l'exercice : et en un mot, ce que j'ay appelé droit en l'office, demeurera commun entre eux. » (1)

Mais dans l'état actuel de la législation, c'est la solution contraire qui a prévalu ; et il s'y faut tenir d'une manière absolue, sans distinction ni réserve. Si la convention de société donnait aux associés le droit de contrôler le titulaire dans les actes de sa fonction, elle serait nulle comme contraire à la loi écrite, puisque alors elle aurait véritablement pour objet l'office lui-même. Or, l'office est hors du commerce ; et d'après l'art. 1 138 du Code Napoléon, il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions. Que si la convention avait pour objet seulement la mise en commun des bénéfices ou des émoluments, c'est-à-dire une simple participation aux produits de la charge, elle serait nulle alors comme contraire à l'ordre public. Car, par le fait même de la participation, le titulaire serait sous la pression de participants qui, quant à eux, ont eu exclusivement en vue des bénéfices à réaliser. Ainsi, sous l'impulsion de coïntéressés qui ne voient dans la charge qu'un moyen de spéculation, de coïntéressés que l'autorité ne connaît pas, et dont par conséquent elle n'a pu apprécier ni les aptitudes ni la moralité, le titulaire, forcément spéculateur luimême, ne serait pas libre d'agir avec la délicatesse et le désintéressement que ses fonctions lui imposent et que le public doit attendre de lui. Et par là seraient éludées les dispositions si sagement prévoyantes de la loi , qui , dans un intérêt général , réserve à l'autorité ce droit d'examen préalable à la faveur duquel elle peut refuser l'accès des fonctions publiques à quiconque ne réunit pas les conditions d'idonéité et de moralité susceptibles d'en garantir l'exercice digne et loyal. La gestion des fonctions ministérielles ne comporte donc pas une association même formée seulement en vue de partager les bénéfices. C'est la donnée invariable de la jurisprudence, dont les décisions nombreuses

(1) Loyseau {Du Droit des offices, liv. III, chap. ix, nos 53 et 54; édit. de 1701, p. 204).

s'appliquent à des offices de notaire (1), à des études d'avoué (2), à des charges d'huissier (3), ou de courtier (4), et même à des officines de pharmacien (5).

Au surplus, cette solution est aujourd'hui consacrée, virtuellement au moins, par la loi du 2 juillet 1 862, laquelle, modificative des art. 74 , 75 et 90 du Code de commerce, a autorisé les agents de change près les bourses pourvues d'un parquet à s'adjoindre des bailleurs de fonds intéressés, participant aux bénéfices et aux pertes résultant de l'exploitation de l'office et de la liquidation de leur valeur. Jusqu'à cette loi, les charges d'agent de change étaient sous la règle commune; et malgré quelques opinions dissidentes (6), les sociétés formées pour l'exploitation de ces charges étaient considérées comme contraires à Tordre public, et déclarées nulles comme telles (7). Il a fallu une disposition expresse de la loi pour en autoriser la formation ; et l'on peut dire qu'en édictant cette exception, le législateur a confirmé et virtuellement consacré la règle.

47. Nous n'irons pas plus avant dans cette énumération des sociétés illicites par leur objet : d'ailleurs, l'intérêt privé modiliant à l'infini la fin que les parties peuvent se proposer en contractant, il est aisé de comprendre qu'une énumération complète ne serait pas possible. Mais un point, le plus important assurément, reste à préciser : il faut dire quelle est la sanction de la loi, comment elle opère, et dans quelle mesure elle peut et doit être appliquée. 11 s'agit ici d'une convention de société dont l'objet est illicite; d'une société, par conséquent, dont, suivant la définition de l'art. 1 133, la cause est soit prohibée par la loi, soit contraire aux bonnes mœurs ou à Tordre public : une telle société est frappée de nullité. Or, qu'est-ce que cette nullité et quelle en est la nature ? Si nous nous référons au droit commun tel qu'il est établi par l'art. 1131, nous dirons que la société ne peut avoir aucun effet. Toutefois, cette formule, qui implique bien l'idée d'une nullité absolue, radicale, ne tranche la

(1) Rennes, 29 déc. 1839; Paris, 31 janv. et 15 fév. 1840 (S.-V., 40, 2, 81) ; Trib. de Nantes, 23 juin et 15 avr. 1845 (Dali., 45, 4, 377 et 379); Lyon, 29 juin 1849; Cass.,15janv. 1855 (Dali., 50,2, 155; 55,1, 5; /. Pal., 1850, t. I, p. 296; 1855, t. II, p. 99; S.-V., 55, 1, 257). V. aussi MM. Aubry et Rau (t. III, p. 39) ; Demolombe (Rev. dit., 1. 1, p. 139, et Tr. des oblkj. conr., t. I, n° 338).

(2) Trib. de Nantes, 9 mai 1839 (S.-V., 39, 2, 434); Renues, 28 août 1841 (S.-V., 41, 2, 495; Dali., 41, 2, 239).

(3) Riom, 3 août 1841; Req., 9 fév. 1852; Paris, 4 fév. 1854; Toulouse, 18 janv. 1866 (S.-V., 41, 2, 492; 52, 1, 190; 54, 2, 148; 66, 2, 107; Dali., 41, 2, 243; 52, 1, 70; 54, 2, 149; 66, 2, 6; J. Pal., 1852, t. I, p. 302; 1854, t. I, p. 200; 1866, p. 459).

(4) Rordeaux, 8 juin 1853 (Dali., 53, 2, 209; J. Pal., 1853, t. II, p. 613). — V. cependant un arrêt de la Cour d'Alger du 21 ou 28 juillet 1860 (J. Pal., 1860, p. 1073; Dali., 60, 2, 181; S.-V., 61, 2, 61).

(5) Paris, 27 mars 1862 (S.-V., 62, 2, 381; /. Pal., 1863, p. 402; Dali., 62, 2, 105).

(6) V. MM. Mollot {Bourses de comm., n° 412) ; Dard (Des Offices, p. 328); Chauveau {Journ. des av., année 1836); Frémery (Et. de droit comm.); Horson [Gai. des trib., 16 oct. 1834) ; Malepeyre et Jourdain [Soc. comm., p. 5). V. aussi Paris, 15 juin 1850 (S.-V., 50, 2, 433; Dali., 51, 2, 113; J. Pal., 1851, t. I, p. 48).

(7) V. notamment Paris, 2 janv. 1838 et 17 juill. 1843; Rennes, 9 avr. 1851; Lyon, 28 fév. 1853; Rej., 24 août 1841; Req., 2 juill. 1861 (Dali., 41, 1, 345; 61, 1, 440; S.-V., 42, 1, 69; 61, 1, 717; J. Pal., 1861, p. 973). Junge : MM. Duvergier (Soc, n° 59); Troplong {ibid., n° 89); Delangle (ibid., n° 10S); Orillard (Comp. des trib. de comm., n° 368); Bozérian (Bourses de comm., n° 423).

situation avec une entière certitude que pour l'avenir. La société ne pouvant avoir aucun effet, il en résulte bien nettement que les parties contractantes sont libres désormais , et que les prétendus associés ne peuvent plus être liés par la convention. Mais, nulle dans son principe et irrévocablement dissoute pour l'avenir, la société n'en a pas moins existé dans le passé. Or, les expressions de l'art. 1131 s'appliquent-elles également à ce qui s'est produit ou a pu se produire au sein de la société pendant la durée de son existence illégale? Tout cela doit-il toujours et nécessairement être considéré comme non avenu, parce que la société, suivant l'expression de l'art. 1 1 3 1 , ne peut avoir aucun effet ? C'est précisément ce que nous avons à rechercher- et pour cela nous envisagerons distinctement les rapports des associés avec les tiers, et les rapports des associés entre eux.

48. Sous le premier aspect, rapports des associés avec les tiers , la société illicite peut donner naissance à l'action publique : il en sera ainsi si la société a pour objet un fait délictueux auquel une peine est attachée par la loi. Bornons-nous à dire, sur ce point qui ne touche qu'indirectement a notre matière, que la peine, alors même qu'elle consisterait en une simple amende, doit être individuelle, c'est-à-dire qu'elle est encourue par chacun et doit être infligée à chacun des associés. Comme le disent MM. Faustin-Hélie et Chauveau , « dans la perpétration d'un fait puni par la loi, il y a autant de contraventions qu'il y a de contrevenants : l'infraction n'est pas seulement dans le fait matériel, mais dans la violation de la défense de la loi. » (l) Or la violation de la loi est ici imputable à tous les associés et à chacun d'eux individuellement.

A la vérité, les mêmes auteurs enseignent qu'une seule amende doit être prononcée lorsque les prévenus qui ont commis un délit forment, réunis entre eux, une société collective, un être moral. Mais cela s'applique à la condamnation que peut encourir un être collectif par suite de la responsabilité du fait de l'un de ses agents, auquel cas une seule amende doit être prononcée, alors même que plusieurs associés ont été mis en cause individuellement (2). Et cela ne touche en aucune manière à l'hypothèse où ce sont les opérations mêmes de la société qui constituent le fait délictueux.

49. Mais, encore une fois, ceci n'est pas essentiellement de notre sujet: et sans y insister davantage, nous passons aux conséquences de la nullité d'une société illicite dans les rapports des associés prétendus •et des tiers nui auraient traité avec la société.

Et d'abord, nous écartons l'hypothèse où, bien qu'il s'agisse d'une convention faite avec la société, l'intérêt des tiers ne se trouve pas en lutte avec celui des associés. Par exemple, nous supposons que par l'effet d'une vente consentie par la société, un tiers acheteur se trouve

(1) MM. Chauveau et Faustin-Hélie (Th. du C. pén., fte édit., t. I, p. 218, n° S9). V. aussi Cass., 7 déc. 1826 (S.-V., 27, 1,312; Coll. nouv., 8, 1, i78; Dali., 27, 1, 354).

(2) V. MM. Chauveau et Hélie [ibid., p. 219;. Jauge : Cass., 3 nov. 1827 (Dali., 28, 1, 8; S.-V., 28, 1, 104; J. Pal., à si date).

en possession de la chose vendue sans en avoir payé le prix : il est de toute évidence que le tiers ne pourrait pas se refuser au payement, sous le prétexte que la société était illicite et nulle, et que, comme telle, elle ne peut avoir aucun effet. On lui opposerait justement qu'il s'agit d'exécuter non l'acte de société, mais l'acte de vente, et que ce dernier acte étant valable, l'acheteur ne saurait être dispensé de satisfaire à son obligation. — Quant au partage du prix entre les prétendus associés, V. infrà, nos. 54 et suiv.

50. La difficulté s'élève donc uniquement dans le cas où la prétention soit du tiers contre les associés, soit des associés contre le tiers, repose sur l'existence même de la société dont l'objet était illicite. A cet égard, en s'autorisant de la disposition finale de l'art. 42 du Code de commerce, on a posé en principe et d'une manière absolue : 1° que les associés ne peuvent invoquer la nullité contre les tiers; 2° que les tiers peuvent toujours, au contraire, se prévaloir de la nullité contre les associés. Cette thèse, a-t-on dit, est l'évidence même, tellement qu'il serait superflu de chercher à l'appuyer par des autorités (l). Nous la contesterons cependant.

La disposition finale de l'art. 42 du Code de commerce n'est pas, selon nous, applicable ici par analogie. Cette disposition (toujours subsistante nonobstant l'abrogation de l'art. 42 du Code de commerce par la loi du 24 juillet 1867, puisqu'elle est reproduite dans l'art. 56 de cette dernière loi) statue en vue d'une nullité ayant pour base l'inobservation de formalités de publicité prescrites dans l'intérêt des tiers et pour leur annoncer l'existence de la société. Or, quand on suppose que ceux-ci ont connu la société en l'absence même de toute publicité , on peut bien admettre que la nullité ne leur soit pas opposable, tandis qu'elle reste opposable entre associés comme sanction de l'infraction aux prescriptions de la loi. Mais ici les circonstances sont bien différentes : la nullité dont il s'agit a pour base la nature même, la fin de la société. Et cette différence même conduit à une distinction : ou bien l'opération engagée avec un tiers par la société dont l'objet et la fin sont illicites ne se rapporte pas à cette fin, en sorte que le tiers a pu ne pas connaître la nature de l'association ; ou bien l'opération est telle que le tiers devait savoir qu'elle ne pouvait être faite par une personne, à plus forte raison par plusieurs (l'exercice de la contrebande), ou que, devant être faite par une seule (l'exploitation d'un office), elle ne pouvait l'être par des associés. Dans le premier cas, les parties seront inadmissibles à se prévaloir de la nullité contre les tiers, au moins pour écarter l'effet de l'acte. Mais dans le second, les parties elles-mêmes, comme les tiers, seronten droitde refuser tout effet à la convention. Et, en effet, il a été décidé, dans le sens de cette distinction, d'une part, que spécialement les associés du titulaire d'un office ne peuvent se faire reconnaître des droits à aucune portion du prix de revente de l'office vis-àvis des tiers, tels que l'acquéreur ou ses créanciers, encore même qu'une

(1) V. M. Talon {Et. sur l<> eontr. de soc, p. 89 et suiv.).

délégation leur ait été consentie par ce dernier (l) ; d'une autre part, et réciproquement, que les associés peuvent pareillement, de leur côté, opposer la nullité de la société aux tiers qui avaient traité avec elle (2). Seulement, la Cour de Lyon, de qui cette dernière décision émane, s'est arrêtée en chemin dans la voie où elle s'était justement engagée, en ce que, après avoir posé nettement le principe, elle n'a refusé aux tiers que l'action solidaire contre les associés, et a supposé qu'ils peuvent obtenir contre chacun individuellement une condamnation proportionnée à son intérêt dans la société illicite. Or, il résulte du principe que l'action individuelle doit, aussi bien que l'action solidaire, être fermée aux tiers dans le cas supposé.

51 . Arrivons aux effets de la nullité dans les rapports des associés les uns vis-à-vis des autres. Tout se résoudrait sans complication ni difficulté si l'on pouvait, en ce point, faire appel à la décision des lois romaines sur les effets de ce que nous appelons la cause illicite dans les obligations. D'après cette décision, reproduite par Pothier (3), il fallait distinguer si la cause était illicite du côté seulement de la partie qui stipulait , ou de la part des deux parties. Le contrat était nul dans l'un et l'autre cas ; mais tandis que, dans le premier, il y avait lieu à la répétition de ce qui aurait été donné en exécution de la convention , dans le second, l'exécution du contrat, quoique nul, n'autorisait pas la répétition. « Quotiens autem (dit Ulpien), solius accipientis turpitudo versa- » tur, Celsus ait repeti posse : veluti si tibi dedero, ne mihi injuriam » facias. » (L. 4, § 2, ff. De condict. ob turpem vel injustam causam.) — « Loi autem (dit Paul), et dantis et accipientis turpitudo versatur, non » posse repeti dicimus : veluti si pecunia datur, ut maie judicetur. » (L. 3, ibid.) D'après cela, en matière de société illicite, cette dernière règle serait seule applicable, en sorte que la reproduction de la doctrine romaine se résumerait dans ce brocard : In pari et turpi causa meliorest causa possidentis.

Si notre loi avait nettement consacré ce système, elle aurait tout simplifié. En maintenant par là l'état de fait entre les associés au moment où la nullité viendrait a être opposée, elle aurait coupé court à toute action en partage, même en répétition des apports: elle aurait enlevé tout prétexte aux débats entre les parties, toutes voies judiciaires étant fermées devant elles. Mais cette théorie, d'une application facile, aurait, en bien des circonstances, blessé l'équité. C'est pourquoi, ne la trouvant nulle part écrite dans la loi, nous n'aurons garde de l'y introduire. Et nous rattachant à l'art. 1131 du Code Napoléon, le seul texte qu'on puisse prendre pour règle , nous posons en thèse que toute action ou répétition fondée sur l'existence de la société illicite doit être écaret, au contraire, qu'il faut admettre toute action ou répétition qui a

(1) Rennes, 0 avr. 1851 (Dali., 53, 2, 20S ; J. Pal., 1851, t. II, p. 280; S.-V., 52. 2, 261).

(2) Lyon, 28 fév. 1853 (S.-V., 53, 2, 383; Dali., 53, 2, 207; J. Pal., 1853, t. II, p. 612).

(3) V. Pothier [Oblig., n° 43).

TlT. IX. DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ. ART. 1832, 1833. 41

pour fondement la nullité, c'est-à-dire l'inexistence de la société. Telle est, selon nous, la portée de ces mots de l'art. 1131 : « L'obligation ne ■peut avoir aucun effet » ; tel est le double aspect sous lequel on conçoit la règle posée par cet article, et dont nous allons suivre l'application et le développement dans les situations diverses qui peuvent se produire.

52. Et d'abord nous supposons que le contrat de société dont l'objet est illicite n'a reçu encore aucune exécution, et que les choses sont entières au moment où la nullité en est déclarée. Ici, pas la moindre difficulté : la convention ne peut avoir aucun effet; c'est-à-dire qu'elle ne peut créer ni droits ni obligations. Et par conséquent les engagements que les parties auraient pu prendre, quelque précis qu'en fussent les termes, seraient non avenus ; nul, assurément, n'en pourrait réclamer l'accomplissement. C'est là une conséquence certaine, incontestable, de la nullité.

53. Nous supposerons maintenant, que les choses ne sont plus entières, en ce sens que les apports promis par les associés se trouvent réalisés quand la nullité est proposée : on se demande alors s'il y a lieu d'autoriser, en faveur de chacun des contractants, la reprise de ce qu'il a versé. La question est controversée. Selon MM. Delamarre et le Poitvin , dont l'opinion est suivie par quelques auteurs , « la mise n'est pas un fait abstrait; c'est un fait concret, ou, plus exactement, c'est un effet, car il a sa cause dans la société illicite. Or, impossible que l'effet ne participe point de la nature de sa cause ; et puisque cette cause est illicite, la mise ne peut manquer de l'être. . . Si donc l'associé détenteur de la mise des autres associés était appelé par eux en restitution de leur mise, sa défense serait courte et péremptoire : J'ai reçu, mais pour faire un commerce, illicite. Nul tribunal ne prendrait connaissance d'une telle affaire, autrement que pour la punition des coupables, si la prescription ne leur est acquise. » (l) Nous ne saurions nous rendre à cette argumentation; et bien qu'elle ait paru sans réplique à Troplong, nous oserons dire qu'elle est à tous égards mal fondée. Assurément, la prétention du détenteur serait audacieuse, puisqu'elle ne tendrait à rien moins qu'à retenir pour lui toutes les mises et à s'enrichir ainsi aux dépens de ses coassociés en invoquant le fait délictueux, ou en tout cas illicite, dont, aussi bien que ceux-ci, il serait lui-même l'auteur ou le complice ; mais il s'en faut de beaucoup que sa défense pût être considérée comme péremptoire. On lui répondrait justement que, ayant reçu les mises non comme propriétaire, mais comme simple dépositaire en vue d'un emploi spécial et convenu entre tous, il est détenteur sans cause et ne peut échapper à l'action en répétition dès que l'emploi est prohibé par la loi, ou dès qu'il est contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public. Et il n'est pas de tribunal qui put se considérer comme empêché de faire droit à l'action en répétition, parce que, bien loin d'invoquer l'existence de la société, celui qui forme cette action se fonde précisément sur l'in-

(1) V. MM. Delamarre et le Poitvin (Contr. de commis., 1. 1, n° 65, et Tr. de droit comm., 1. 1, n° 51). Junge : MM. Troplong (t. I, n° 105); Rauter {Soc. civ., p. 168).

validité de la convention. C'est pour faire prévaloir la nullité qu'il intente sa demande; et c'est en l'accueillant seulement qu'on donne satisfaction à la loi, puisque la repousser ce serait maintenir les effets du contrat, l'un des associés retenant alors le montant des apports, qu'il n'a pu toucher, cependant, qu'en vertu de ce contrat (l).

54. Allons plus avant, et supposons que la société créée dans un but illicite a fonctionné, et qu'elle a réalisé des bénéfices ou subi des pertes : comment, la nullité venant à être déclarée, les choses seront-elles réglées entre les associés ? Il y a ici deux hypothèses à préciser, bien qu'en définitive elles soient régies Tune et l'autre par le même principe. Ou bien la répartition est faite au moment où la nullité est déclarée , ou bien elle est encore à faire. Dans la première hypothèse, ce qui est réglé reste irrévocablement réglé ; et la répartition eût-elle été faite de la manière la plus inégale, chacun des associés garde ce qu'il a reçu, sans qu'aucun soit en droit de réclamer un nouvel arrêté de compte. Dans la seconde hypothèse , les associés ne peuvent pas demander le partage ; car il n'y a de partage possible qu'à la condition de prendre comme point de départ l'existence d'une société qui, cependant, à raison de son caractère illicite, n'existe pas légalement. Par où l'on voit que, dans ces deux hypothèses où il ne s'agit après tout que de la répartition des profits ou des pertes résultant d'opérations réprouvées par la loi, c'est au fait accompli au moment où la nullité est reconnue qu'il faut s'en tenir rigoureusement. C'est qu'en effet, ici, à la différence du cas discuté au numéro précédent, où il s'agit de reprendre la mise, aucun des associés ne pourrait formuler une plainte, agir pour ajouter à sa part dans les bénéfices, ou répéter pour réduire sa contribution aux pertes, qu'en invoquant le contrat, c'est-à-dire en mettant en avant une convention illicite et dont, par cela même, l'existence ne saurait sous aucun prétexte, même sous le prétexte de l'équité, être judiciairement reconnue et consacrée. Cette doctrine a pour elle l'appui de la généralité des auteurs tant anciens que modernes, et l'autorité de la loi romaine, en conformité parfaite, sous ce rapport, avec la pensée de l'art. 1133 telle que nous l'avons précisée (-2).

55. Quelques exceptions pourtant, ou certaines réserves, ont été proposées. Ainsi, M. Duvergier, tout en admettant que l'inégalité même la plus grande ne permettrait pas à celui qui aurait reçu moins que sa part de recourir contre celui qui aurait reçu davantage, enseigne néanmoins que si, au moment où les rapports viennent à cesser entre les contractants, il reste une ebose commune détenue par l'un des associés , celuici en peut être dessaisi sur la demande des autres, pour que le partage en soit fait équitablement entre tous, comme si une communauté de

(1) V., en ce sens, MM. Duvergier ( n° 311; Delangle (n° 100); Molinier (n° 233); Bédarride (n° 26); Aubry et Rau (t. III, p. 398 et note 8). V. aussi Trib. de Nantes, 23 juin 1845; la Réunion, 18janv. 1850; Cass., 15 janv. 1855 (Dali., 45, 4, 377; 55, 1,5; S.-V., 55, 1, 257; J. Pal., 1855, t. II, p. 99).

(2) V. Voet (ad. Pand., Pio socio, 57 j; Pothier [Oblig., n° 43; Contr. de soc, n° 36); et MM. Duvergier fn°' 27, 28, 29); Molinier (n° 233); Troplong ( uos 100 et suiv.); Delangle (n° 101); Bédarride (n° 20).

fait avait existé (1). Mais ceci est contradictoire; tout au moins c'est la négation, dans l'une de ses conséquences nécessaires, du principe que l'auteur a cependant affirmé. Et en effet, pourquoi refuse-t-on aux associés toute action à raison des inégalités qui ont pu se produire dans la répartition des bénéfices? C'est, comme M. Duvergier l'enseigne luimême, parce que l'action serait inévitablement fondée sur la convention même de société, c'est-à-dire une stipulation qui , à raison de son caractère illicite,, est radicalement nulle et ne peut engendrer aucune action. Or, la demande en partage dirigée contre le détenteur d'une chose restée commune aurait ce même fondement et n'en pourrait avoir aucun autre. Elle est donc également inadmissible. Sans doute, le résultat, ici, paraît contraire à l'équité naturelle, en ce que le détenteur dont la possession procède d'un fait illicite trouve, dans cette circonstance même , une fin de non-recevoir contre les demandes dont il est l'objet. Mais, dit très-justement M. Delangle, cela n'importe pas à la solution de la difficulté. Pour conserver ce qu'il détient, l'associé qui possède n'a rien à prouver ; la loi le répute propriétaire. C'est à ceux qui l'attaquent de justifier leurs droits. Et cette justification n'est pas possible, puisqu'il leur est interdit de produire et d'invoquer en justice le seul acte qui pourrait servir de base à leurs prétentions (2). C'est ici le cas de répéter : In pari et turpi causa, melior est causa possidentis.

56. D'un autre côté, Toullier, en se conformant au principe, propose cependant de distinguer « entre les choses illicites de leur nature, c'està-dire qui sont défendues par le droit naturel, que Domat appelle avec raison le droit immuable-, et celles qui ne sont défendues que par le droit civil, par un droit arbitraire et sujet au changement. » Selon lui, les unes pas plus que les autres, sans doute , ne peuvent faire l'objet d'un contrat valide ; mais il y aurait cette différence que, tandis qu'un contrat ayant pour objet des choses de la première espèce, par exemple le meurtre, le vol, l'adultère, ne peut avoir aucun effet dans le sens que nous avons précisé, le contrat qui aurait pour objet des choses de la seconde espèce, par exemple la contrebande, devrait, lorsqu'il a été satisfait à la loi par le payement de l'amende attachée à la contravention, être traité, dans les rapports des contractants entre eux, comme s'il était valable (3).

A la faveur d'une apparence d'équité qu'elle peut prendre en telle ou telle hypothèse, cette théorie a peut-être un côté spécieux. En effet, s'il y a des principes d'éternelle justice que la loi sanctionne plutôt qu'elle ne les consacre, parce qu'ils sont de tous les temps et de tous les lieux, il y en a d'autres qu'elle établit elle-même, et qui, loin d'être immuables, se modifient incessamment et peuvent même disparaître pour faire place à des principes contraires. Et c'est ainsi, en effet, que la loi du 2 juillet 1862, en autorisant la formation de sociétés pour

(1) M. Duvergier (n° 32).

(2) M. Delangle (a0 102).

(3) Toullier (t. VI, nos 125 et suiv.). V. aussi M. Talon {Et. sur le contr. de soc., p. 86 et suiv.).

l'exploitation des charges d'agent de change , a légitimé pour l'avenir ce qui, dans le passé, avait dû être considéré comme illicite. On peut donc concevoir telle ou telle hypothèse dans laquelle on serait tenté d'admettre que l'engagement contraire à ces derniers principes ne doit pas être traité, dans les rapports des contractants entre eux, avec la juste rigueur dont il convient d'user relativement aux engagements pris en violation des lois de la première espèce.

Néanmoins, la théorie de Toullier ne saurait être accueillie. Toute loi veut être obéie; quelle qu'elle soit, elle est obligatoire, par cela même et par cela seul qu'elle est la loi. Les engagements pris contrairement à ses prescriptions reposent donc sur une cause illicite, et par suite ne sont susceptibles d'avoir aucun effet. Ainsi disposent les art. 1131 et 1 133 combinés du Code Napoléon. Et comme ces articles ne se prêtent à aucune distinction , il n'y a pas d'exception qui ne doive échouer devant leur texte formel et précis (l).

57. Enfin , la jurisprudence elle-même a modifié par un tempérament les effets de la nullité par rapport aux associations formées pour gérer un office. Tout en reconnaissant d'une manière à peu près invariable que ces sociétés sont radicalement nulles, comme contraires soit à la loi, soit à l'ordre public (suprà, n° 46), les tribunaux, néanmoins, ont généralement admis l'existence en fait de la convention, et lui ont laissé produire ses effets pour le passé. Ainsi, sans tenir compte de la règle qui exclut toute répétition eu égard aux comptes arrêtés (suprà, n° 54), ils ont autorisé le titulaire de l'office à réclamer de ses prétendus associés les bénéfices qui leur avaient été distribués (2) , et à un point de vue plus général, en supposant que la société avait eu effet jusqu'au jour de son annulation, ils ont déclaré que le partage de l'actif et du passif devait avoir lieu, entre les parties, d'après les bases établies par les conventions sociales (3).

Mais il est remarquable que ce tempérament avait été introduit par la jurisprudence à l'occasion des associations formées pour l'exploitation des charges d'agent de change. Ainsi limité, il a eu son explication, sinon sa justification juridique, dan: des considérations toutes spéciales, tirées soit de la valeur vénale que l'immense développement de la fortune mobilière et l'importance des transactions avaient donnée à ces sortes de charges, soit de la pratique qui, devançant la loi du 2 juillet 1862, avait imaginé l'association comme moyen de les acquérir et de les exploiter, et de faire ainsi ce que nul , réduit à ses propres forces,

(1) V. Troplong (n° 102). Junge : MM. Duvergier (sur Toullier, loc. cit., et Soc, n° 30); Delangle [n° 103).

(2) V. notamment Paris, 1" mars 1850 (Dali., 50, 2, 153; /. Pal., 1850, t. I, p. 264). Comp. Paris, 11 juill. 1836; Req., 24 août 1841 (Dali., 36, 2, 139; 41, 1, 345; S.-V., 42, 1, 68; J. Pal., à sa date).

(3) Lyon, 9 duc. 1850; et sur le pourvoi, Req., 15 déc. 1851 (S.-V., 50, 2, 634; 52, 1, 21; Dali., 51, 2, 10; 52, 1, 71; J. Pal., 1851, t. I, p. 52; 1853, t. II, p. 609). Paris, 10 mai 1860; et sur le pourvoi, Rej.,13mai 1862 (Dali., 60, 2, 89; 62, 1,338; S.-V., 60, 2,465; 62, 1,825; ./. Pal., 1860, p. 618; 1862, p. 692); Paris, 29 mai 1862; Req., 29 juin 1863et7fév. 1865 (S.-V., 62, 2, 381; 65,1, 235; J. P«/.,1863, p. 402; 1865, p. 554 ; Dali., 62, 2, 105 ; 63, 1, 4"6 ; 65, 1, 289).

n'aurait pu ou voulu entreprendre. Dans cet état de choses, on s'explique que les tribunaux, mus par un sentiment d'équité, aient considéré comme excessif d'appliquer les conséquences rigoureuses de la nullité à des associations qui, quoique nulles, fonctionnaient cependant sur la foi d'une pratique connue de tous et jusqu'à un certain point tolérée.

Quoi qu'il en soit, cette jurisprudence n'a plus sa raison d'être depuis que, par l'effet de la loi précitée du 2 juillet 1862, les charges d'agent de change peuvent, sous certaines conditions, être acquises et exploitées au moyen de capitaux associés. Et comme, encore une fois, il ne serait pas possible de la justifier juridiquement, nous estimons qu'elle serait vainement invoquée en faveur des associations formées pour gérer des charges ou des offices autres que ceux en vue desquels la loi précitée a statué. Ces associations étant radicalement nulles à défaut d'une loi qui les autorise , il n'y a aucun motif pour les affranchir des conséquences attachées à la nullité des autres sociétés illicites. Telle est la doctrine de la Cour de Paris, qui, en même temps qu'elle concourait, plus qu'aucune autre, à la formation de la jurisprudence que nous avons rappelée tout à l'heure , décidait que la société formée pour l'exploitation d'un office d'huissier étant essentiellement nulle, la nullité a pour effet d'interdire aux parties toute action réciproque en révision des comptes auxquels la société a donné lieu entre elles et en répétition des sommes réciproquement touchées (l).

VII. — 58. Jusqu'ici, en définissant le contrat de société, en lui donnant sa place et son rang dans les classifications établies par la loi civile, en lui faisant, au moins dans les points saillants, l'application des principes du droit commun touchant la validité des conventions , nous nous sommes tenu dans les préliminaires , en quelque sorte , de notre commentaire. Il faut maintenant, en pénétrant plus avant dans le sujet, étudier le pacte de société dans ses éléments propres et en préciser les caractères essentiels. Il y en a deux à signaler : la nécessité d'un apport mis en commun, et l'intention de partager les bénéfices ou le profit commun. Chacun d'eux donne lieu à des observations particulières : nous les reprenons successivement.

59. 1° Nécessité d'un apport mis en commun. Sans quelque chose de mis en commun (art. 1833), point de société. « Il est de l'essence du contrat de société que chacune des parties apporte ou s'oblige d'apporter quelque chose à la société » : ainsi dit Pothier (2), reproduisant en cela la doctrine de Yinnius, qui définit la société, d'après les lois romaines, un contrat quo inter aliquos res aut operœ communicantur (3). Chaque associé doit donc contribuer dans une certaine mesure et d'une certaine manière à la formation de cette chose commune , qui servira comme d'instrument pour réaliser la fin proposée, la production ou l'acquisition de bénéfices, et dont l'existence est indispensable à l'exis-

(1) Paris, 4 fév. 1854 (S.-V., 54, 2, 143; Dali., 54, 2, 149; /. Pal., 1854, t. I, p. 200).

(2) Pothier (Soc, n° 8).

(3) Vinnius [Inst. comm., t. XXVI, liv. m).

tence du contrat lui-même, en ce qu'elle en constitue l'élément fondamental et nécessaire. Il a été décidé, d'après cela, qu'un acte, quoique qualifié société en commandite, doit être réputé ne pas constituer une société, lorsque les prétendus commanditaires, au lieu de verser une mise sociale, s'engagent seulement, comme cautions, à supporter les pertes de la société jusqu'à concurrence d'une certaine somme (1).

De même il faut conclure, avec Pothier, que « si un marchand , par amitié pour sa nièce, a eu convention avec elle de lui donner une certaine part chacun an, pendant un certain nombre d'années, dans le gain qu'il ferait chaque année, sans que pour cela sa nièce fournît rien à son commerce, ni argent, ni marchandises, ni travail, cette convention n'est pas un contrat de société, parce que cette nièce n'apporte ni ne promet d'apporter aucune chose à la société : cette convention est une pure donation que ce marchand voulait faire à sa nièce d'une part dans les gains qu'il espérait faire dans son commerce. » (2) Seulement Pothier ajoute que cette convention n'est pas valable, à moins qu'elle n'ait été faite par le contrat de mariage de la nièce; parce que, suivant notre droit français, les donations de biens à venir ne sont pas valables, si ce n'est par contrat de mariage. Toutefois, en cela, la proposition est trop absolue. On l'admettra sans doute s'il apparaît que le succès ou l'insuccès de l'affaire dépend absolument de la volonté du donateur. Mais s'il en était autrement, il ne faudrait voir là que la donation d'un intérêt dans la société, par conséquent la donation d'une chose présente, qui peut être donnée, puisque, d'après Pothier lui-même (3), elle pourrait être vendue (4).

60. Recherchons maintenant en quoi peut consister cet apport, qui est l'une des conditions légales de l'existence de la société. « Chaque associé, dit l'art. 1833, doit y apporter ou de l'argent, ou d'autres biens, ou son industrie. » Ce texte si large permet de dire d'une manière absolue que tout ce qui, pouvant être l'objet d'une obligation, est susceptible, soit isolément, soit par le concours d'éléments étrangers, de produire des bénéfices, est dans le cas de servir d'apport. Assurément, nous n'essayerons pas de faire i'énumération des choses rentrant dans cette idée générale ; disons seulement que tous les biens , meubles ou immeubles, corporels ou incorporels, l'industrie, l'habileté, les connaissances artistiques, sont autant de choses que l'on peut conférer en société (5). Ainsi la mise peut consister dans un secret utile (6), dans un brevet d'invention, dans un procédé industriel, etc. Le courage même est un apport suffisant, comme le dit Pardessus, qui cite l'exemple des

(1) Caen, 17 juin 1852, et Req., 6 avr. 1853 (S.-V., 53, 2, 138; 1, 618; /. Pal., 1854, t. II, p. 58S; Dali., 53, 1, 193). (2-3) Pothier (loc. cit. et n» 2(5).

(4) V. MM. Delviucourt, à qui M. Duranton prête à tort l'opinion de Pothier (t. III, p. 219, note 4, édit. de 1826); Duranton (t. XVII, n° 324); Pardessus (n° 983); Duvergier (n° 54); Taulier (t. VI, p. 344); Aubry et Rau (3e édit., t. III, p. 392, note 6).

(5) Il a été jugé que l'exploitation d'un brevet d'imprimeur peut faire l'objet d'une société : Paris, 10 nov. 1854 (Dali., 55, 2, 135; S.-V., 54, 2, 618; J. Pal., 1855, t. II, p. 618). — V. aussi Aix, H déc. 1827 (S.-V., Coll. nouv., 8, 2, 423).

(6) V. Merlin (Rèp., v° Société, p. 062).

voyages de conserve (1). — D'ailleurs, l'art. 4 de la loi du 24 juillet 1867 (substitué aujourd'hui au même article de la loi du 17 juillet 1856) a fait une différence suivant que la mise dans la société en commandite par actions consiste ou non en numéraire -, mais nous reviendrons sur ce point dans la quatrième partie de notre commentaire.

61. Les choses futures pouvant, comme les choses présentes, être l'objet d'une obligation (C. Nap., art. 1130), sont par cela même susceptibles de constituer une mise sociale. Elles entrent comme espérance dans la société , en attendant que la réalisation y fasse entrer la chose même qui, au moment du contrat, était future et simplement espérée. Toutefois nous n'irions pas, avec Troplong, jusqu'à dire qu'une succession future peut être apportée en société (2). L'illustre jurisconsulte réserve, à la vérité, le cas où il s'agirait de la succession de telle ou telle personne vivante et désignée; il n'entend parler que de l'hérédité d'une personne incertaine. Mais, même dans ces limites, la solution est inconciliable avec les dispositions formelles de la loi. D'abord, un tel apport ne pourrait pas être déterminé au moment du contrat, une succession quelconque pouvant renfermer une fortune ou se réduire à rien ; en quoi la solution tombe sous le coup de l'art. 1129, § 2, d'après lequel la quotité de la chose ne peut être incertaine qu'autant qu'elle peut être déterminée. En outre, la stipulation transmet éventuellement à la société la propriété des biens à provenir de la succession future, objet de l'apport; et en cela la convention constitue une infraction à la disposition de notre titre expressément prohibitive de toute stipulation tendant à faire entrer dans la société la propriété des biens qui pourraient avenir aux parties par succession, donation ou legs (infrà, art. 1837, §2).

62. On peut mettre en société ou la chose elle-même, ou seulement une des qualités de la chose, par exemple sa vénalité. Nous trouvons une application cte ceci dans un texte d Ulpien (1. 58, princ. ff. Pro socio) que tous les commentateurs reproduisent et dont voici l'espèce, empruntée par Ulpien lui-même au livre VII digest. de Celse. Vous avez trois chevaux ; j'en ai un : nous formons une société ut accepto equo meo , quadrigam venderes , et ex pretio quartam mihi redderes. Selon la volonté des parties, il peut y avoir là soit une société de choses (ut quadriga fieret, eaque communicarelur, tuque in ea très partes kaberes, ego quartam) ; soit une société de la destination vénale des choses (non habendœ quadrigœ, sed vendendœ coita societas). La distinction est d'un très-grand intérêt, particulièrement au point de vue des effets que pourrait avoir la perte du cheval, ces effets étant différents suivant que les parties ont entendu se placer dans l'un ou dans l'autre cas (infrà, art. 1851) (3). Mais ce qui est à noter ici, c'est qu'il peut également y avoir société soit que l'apport ait pour objet la destination vé-

(1 ) V. Pardessus (n°* 656 et 984).

(2) V. Troplong (Soc, no 109). Junge : MM. Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. IV, p. ù24, note 6).

(3) V. Pothier (n° 54).

nale delà chose, soit qu'il consiste en la chose elle-même. M. Duvergier suppose qu'il n'y aurait réellement convention de société que dans cette dernière hypothèse (1). C'est évidemment à tort : sans doute, la propriété n'est pas mise en commun dans la première; mais il suffit que la destination vénale y soit mise pour que la convention présente les éléments du contrat de société (2). V. encore infrà, n05 89 et suiv.

63. De même que l'apport peut être seulement de la destination vénale de la chose, de même aussi, et à plus forte raison, il peut ne consister que dans l'usage ou la jouissance d'une chose : c'est hors de doute, et la loi elle-même s'en est formellement expliquée à diverses reprises (art. 1837, 1838, 1841, 1851).

Toutefois, les parties ont intérêt à préciser ce qui fait l'objet de la mise sociale; car, ainsi que nous aurons occasion de le voir, les règles et les effets, soit au point de vue des risques, soit même quant au partage, sont notablement différents, suivant que la mise consiste dans la propriété, ou dans la jouissance et l'usage des choses. Mais si une chose, un capital étant conféré en société, les parties ont gardé le silence, faut-il décider que c'est la propriété même, ou seulement la jouissance et l'usage, qui ont été mis en commun ? C'est là une de ces questions d'interprétation sur lesquelles se sont élevées de nombreuses et savantes controverses. Des auteurs, acceptant les doctrines qui paraissent avoir dominé dans l'ancien droit, pensent que, dans le doute, c'est l'usage seulement qui doit être présumé acquis à la société (3) : Potins in dnbio intellicjitur in societate positus usus rei qvàm res (4). D'autres estiment, au contraire, que la société est présumée acquérir la propriété même (5). D'autres, enfin , tiennent qu'on ne peut donner une règle générale, la nature de la valeur mise en société devant être prise en grande considération ; qu'ainsi , si toutes les mises consistent en valeurs appréciables , argent , créances et autres choses semblables , la présomption doit être pour la mise en société de la propriété; que si l'apport est d'une chose ayant une valeur morale, par exemple un brevet, une concession faite par le gouvernement pour exploiter une mine, la présomption serait la mûne en toute hypothèse; enfin, que si l'un des associés avait apporté une industrie personnelle, tandis que les autres auraient mis des valeurs réelles en société, la présomption serait, à défaut de stipulations précises, que les uns et les autres n'ont apporté que la jouissance (6). Quant à nous, la difficulté nous paraîtrait insoluble si l'on posait en fait que la volonté des parties est inconnue: car nous ne trouvons vraiment aucun motif d'incliner dans un sens plutôt que dans l'autre. Mais nous ne pensons pas qu'il arrive

(i) V. M. Duvergier (n°* /j6 et 51}.

(2) V. MM. Cbampionoiëre et Rigaud (Tr. des droits d'enr., t. III, n° 2770); Troplong (n° 112^; Bédarride (Soc, n° 31).

(3) V. notamment M. Duranton (t. XVII, n» 408\ (û) Balde (1. 1, C. Pro socio, n05 13 et suiv.).

(5) V. MM. Duvergier (n° 204,•, Delangle (n0' 91 et soiv.); Massé et Vergé, sur Zacharise (t. IV, p. 424, note 6 in fine). Comp. Troplong [Soc, n" 122, 123 et 12û).

(6) Y. M. Pardessus {Cours de droit comm., Ge édit,, t. IU, n° 990).

jamais, dans la pratique, que les juges aient à statuer doctrinalement sur ce point : ils jugeront toujours et presque nécessairement en fait, parce que l'intention des parties, si elle n'est pas formellement exprimée, se révélera par les circonstances, par exemple les conditions mêmes des apports convenus, la comparaison de leur valeur respective, etc., toutes choses qui permettront aux tribunaux de reconnaître et de déclarer, par une appréciation souveraine, si la mise en commun doit se restreindre à la jouissance ou être étendue à la propriété.

64. Il n'est pas permis, assurément, de mettre en société l'iniluence que Ton peut tirer soit de certaines fonctions , soit de relations qu'on aurait avec des personnes élevées ou puissantes. Sans doute, nous ne dirons pas, avec Pothier, que le crédit d'un homme puissant « n'est pas quelque chose d'appréciable » ; car ce serait ne tenir aucun compte de la réalité des choses, qui montre trop clairement ce que vaut un semblable crédit et quels fruits pécuniaires il serait possible d'en retirer. Mais Pothier ajoute qu'un tel apport serait contraire à l'honnêteté publique et aux bonnes mœurs, qui ne permettent pas aux personnes puissantes d'accorder leur crédit pour de l'argent (1) : c'est la raison décisive pour laquelle ce crédit, que nous pourrions appeler le crédit politique, ne saurait valablement faire l'objet d'un apport en société.

65. Au contraire, le crédit commercial, c'est-à-dire le nom que recommandent l'habileté industrielle, la probité, les aptitudes et l'expérience de la personne qui le porte, peut et doit être pris comme constituant par lui-même un apport (2). A la vérité, Berlier a dit, au conseil dÉtat, pour clore la discussion sur l'art. 1833 : « Au surplus, et en thèse générale, un nom isolé de tout acte de la personne est une chose fort arbitraire, au lieu que l'industrie est une chose positive à laquelle il convient de s'arrêter. » (3) Et quelques auteurs , s'autorisant de ce mot, ont conclu que, pour être sérieux et valable, l'apport du crédit ou du nom doit être accompagné d'une coopération effective de la personne. Le crédit, a dit Troplong en ce sens, ne s'accorde qu'à la personne et à ses œuvres. Or, si la personne dont la réputation commande la confiance n'a dans la société que son nom, &ans son travail , sa prévoyance, son aptitude, la foi des tiers serait trompée: et, dès lors, une telle société rentrerait dans la classe de celles qui sont contraires à la morale publique (4). Mais le mot de Berlier, lancé par forme d'observation complémentaire, manque assurément d'exactitude. Le nom, si en fait (ce qu'il y aura toujours à rechercher) il est celui d'une personne que sa situation connue a rendue recommandable, c'est le crédit même à la faveur duquel la société obtiendra la confiance : c'est donc la chose du monde la moins abstraite, celle qu'on peut le mieux apprécier en

(1) Pothier (Contr. de soc, n° 10).

(2) V. MM. Pardessus (n° 384); Duvergier (n08 18 et suiv.); Delangle (n° 00); Troplong (n"" 113 et suiv.) ; Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. IV, p. Ù24, uote 6) ; Bédarride (Soc, n<> 30).

(3) Fenet (t. XIV, p. 367); Locré (t. XIV, p. £91).

(ti) Troplong (n» 115). Junge : MM. Duvergier (n° 20); Âubry et Rau (3e édit., t. III, p. 391;.

T. vu. 4

argent; c'est, par conséquent, une valeur qui à elle seule et par ellemême peut constituer une mise sociale. Et l'on ne peut pas dire que la foi des tiers y serait trompée, parce que, même quand il ne coopère pas à l'œuvre sociale, celui qui y a porté son nom, son infiuence, son crédit, a par cela même engagé sa responsabilité personnelle envers les tiers qui traiteront avec la société.

66. Complétons nos explications sur la mise en commun par deux observations générales. S'il est essentiel au contrat que chacun des associés mette quelque cho*e en commun, il n'est nullement nécessaire que ce que chacun apporte soit de valeur égale. La différence dans la valeur des apports aura sans doute une importance réelle au point de vue de la répartition des bénéfices (V. infrà les art. 1853 et 1855); mais elle n'en saurait avoir aucune en ce qui touche l'existence même de la société.

67. De même, l'identité dans la nature des apports n'est pas requise. Il n'est pas nécessaire, dit Pothier, que ce que chacune des parties contractantes apporte ou promet d'apporter à la société soit quelque chose de même nature (l). C'était aussi la règle en droit romain. Polhier cite à l'appui ce texte : Societatem, uno pecuniam conferente, alio operam, posse contrahi, magis obtinv.it (1. 1, C. Pro soc). Ajoutons cet autre texte de Justinien : Ita coiri posse societatem non dubitatur, ut alter pecuniam conférât, alter non conférât...; quia sœpè opéra alicujus pro pecunia valet (Inst., lib. III, tit. xxvi, § 2). Nous suivrons les développements de cette combinaison en traitant de la société en commandite, dont elle est le point de départ et l'abrégé.

68. 2° Intention de partager les bénéfices ou le profit commun. Ceux qui s'associent veulent réaliser un bénéfice dont le partage est, pour ainsi dire, le terme de la société : c'est la pensée même qui les rapproche, tellement que sans elle il n'y a pas de société.

Il en était ainsi dans le droit romain aussi bien que dans notre ancien droit : la définition du contrat donnée par Pothier (supra,. n° 3) le démontre suffisamment. C'est donc à tort, pensons-nous, que M. Duvergier a supposé le contraire (2). Mais quoi qu'il en soit de cette difficulté, qui ne nous paraît pas sérieuse, il ne serait pas possible d'équivoquer aujourd'hui. L'art. 1832 définit la société : un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, « dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter»; et, par là, il dit clairement que la production et le partage d'un gain doivent être dans la vue des contractants pour qu'ils puissent se dire associés.

Ainsi, la convention par laquelle divers commissionnaires de transport s'engageraient, dans la vue d'économiser les frais, à mettre en commun toutes les marchandises que chacun d'eux serait individuellement chargé de transporter, ne constituerait pas une société, alors

(.1) Pothier (loc. cit., n° 9).

(2) M. Duvergier (Soc, n° 5).

même que, d'après la convention, il devrait être fait une masse commune des amendes que chacun des contractants pourrait encourir (1). De même, la convention par laquelle deux agents d'assurance s'obligent à partager entre eux les droits de courtage provenant de leurs opérations constitue une simple opération commerciale, et ne présente pas le caractère d'une association (2). Ainsi encore, la collaboration de deux individus, même concubins, dans l'exercice d'une industrie ou d'un commerce, ne suffirait pas pour établir l'existence d'une société civile ou commerciale, susceptible de produire des effets légaux (3). Dans aucune de ces espèces, en effet, on ne voit apparaître cet élément essentiel ou constitutif : l'intention, en consacrant le fonds social à des opérations communes, de « partager le bénéfice qui pourra en résulter. »

69. Le bénéfice dont la loi entend parler est un bénéfice pécuniaire ou un gain matériel, quelque chose, enfin , qui ajoute à la fortune des associés (4). Ainsi, lorsque plusieurs personnes se réunissent dans un but d'agrément, afin de trouver, par exemple, dans une vie commune les joies, affaiblies il est vrai, que procure la famille, elles ne forment pas une société proprement dite. La pensée d'un lucre est en effet absente. Nous en dirons autant des réunions artistiques, littéraires, scientifiques, industrielles ou agricoles (5) : les membres réunis se proposent d'encourager les arts, les lettres, les sciences, l'industrie, l'agriculture; aucun d'eux n'est mû par l'idée, plus positive mais moins élevée, de faire un bénéfice, lucri in commune faciendi gratiâ, selon l'expression de Vinnius. Et c'est ce qu'il faut dire aussi, contre l'opinion de Troplong, de la convention par laquelle deux voisins achètent en commun un terrain non bâti, afin que, maintenu en cet état, il laisse à leurs maisons les jours et la vue dont elles jouissent, ou font ensemble élever un mur pour y appuyer des constructions. Il y a là une indivision établie, une chose mise en commun dans un simple but d'utilité. C'était suffisant, sans doute, en droit romain, pour qu'il y eût lieu à l'action pro socio; et cela explique le texte d'Ulpien (1. 52, § 13, ff. Pro socio), invoqué par Troplong à l'appui de sa solution (6). Il n'en saurait plus être ainsi dans notre droit actuel, la société proprement dite, d'après les dispositions précises de l'art. 1 832, impliquant nécessairement l'intention et la volonté, de la part des contractants, de se procurer non un avantage, un agrément, dont chacun d'eux jouira de son côté, comme dans

(1) Rouen, 5 mars 1846 (S.-V., 46, 2, 484; Dali.. 49, 2, 228 ; /. Pal., 1849, t. I, p. 475).

(2) Req., 29 nov. 1831 (Dali., Rép., v° Société, n° 108).

(3) Rennes, 19 déc. 1833; Paris, 19 août 1851 (S.-V., 52, 2, 209; Dali., 54, 2, 84; J. Pal., 1852, t. II, p. 109).

(4) Il a été décidé néanmoins , par la chambre criminelle de la Cour de cassation, que des particuliers peuvent valablement se constituer en société pour la mise en commun du droit de chasse leur appartenant soit comme propriétaires de terres, soit comme fermiers de la chasse sur des terres à eux louées à cet effet. Crim. Cass., 18 nov. 1865 (Dali., 66, 1, 455 ; S.-V., 66, 1, 415; J. Pal., 1866, p. 1104).

(5) V. Req., 29 juin 1847; Lyon, 1" déc. 1852 (Dali., 47, 1, 342; 53, 2, 99; S.-V., 48, 1, 212; J. Pal., 1848, t. I, p. 55; 1853, t. I, p. 117).

(6) Troplong (no 13). y. aussi MM. Massé et Vergé, sur Zacnariœ (t. IV, p. 423, note 3).

les espèces auxquelles s'applique le texte d'Ulpien, mais un gain matériel, des bénéfices à partager entre eux (l).

70. Ce n'est pas tout : le bénéfice doit être recueilli en commun. Dès qu'il y a avantage privatif pour chacune des parties, l'avantage serait-il alternatif, le contrat n'est plus celui de société. Ainsi, la convention par laquelle deux individus mettent en commun une somme d'argent pour en jouir alternativement pendant un délai déterminé ne constitue pas une société (2). Il en est ainsi du pacte par lequel les propriétaires indivis d'une usine ou d'un établissement industriel conviennent de l'exploiter pi "ivativement, chacun à leur tour, pendant une certaine période, de manière à en jouir alternativement (3). En droit romain, Ulpien voyait de même, non la société, mais un contrat innomé dans la convention par laquelle deux voisins, ayant chacun un bœuf, s'accordent à en former un attelage dont la jouissance appartiendrait à chacun pendant dix jours alternativement, ut per denos dies ego ei, et Me rnihi bovem commodaremus (1. 17, §3, ff. Deprœs. verb.). En effet, l'avantage résultant de cet accord pour chacun des voisins n'est pas commun ; il est, au contraire, absolument distinct, étant successif et absorbé pour le tout, durant un certain temps, tantôt par l'un des contractants, tantôt par l'autre.

Disons , en passant , qu'il n'y a aucune différence entre cette hypothèse, sur laquelle, au surplus, tous les auteurs sont d'accord, et celle où deux personnes achètent en commun un équipage pour en jouir tour à tour. Pothier, cependant, parait supposer qu'il y a ici une société véritable (4), et Troplong, qui partage cet avis, dit de cette convention , qu'à la différence de celle dont nous venons de parler d'après Ulpien , elle n'est pas exclusive de la combinaison requise par l'art. 1832 (5). Cependant, dans cette hypothèse aussi bien que dans la précédente, les contractants, s'ils peuvent trouver un avantage, une utilité dans leur convention, n'en retirent pas des bénéfices proprement dits; et cet avantage même, qu'ils devraient au moins recueillir en commun pour être dans la combinaison de l'art. 1 832, ils sont appelés par la convention à en jouir successivement, Lour à tour, et chacun d'eux d'une manière privative pour le tout. 11 est donc vrai de dire qu'il n'y a société ni dans l'une ni dans l'autre hypothèse.

71 . La vue d'un bénéfice à partager étant une des conditions essentielles du contrat de société, il s'ensuit que l'association formée uniquement dans le but de répartir entre plusieurs le dommage subi par un seul, afin de l'amoindrir; en un mot, que les associations d'assurance mutuelle contre tel ou tel fléau ne sont pas des sociétés dans le sens strict du mot, bien que dans l'usage, et même dans les actes de l'autorité administrative, on les qualifie de la sorte (6). La Cour de cas- Ci) Conf. MM. Aubry et Rau (3e édit., t. III, p. 392, note 7).

(2) Req., û juill. 1826 (Dali., 26, 1, 403; S.-V., 27, 1, 64; /. Pal., à sa date).

(3) Req., 4 janv. 1842 (S.-V., 42, 1, 232 ; Dali., 42, 1, 58; J. Pal., à sa date).

(4) Pothier (Soc, n° 133).

(5) Troplong (no 16 in fine).

(6) Douai, 29 juill. 1850 et 15 nov. 1851 (/. Pal., 1853, t. II, p. 446 et 709; Dali.,

sation a décidé, par application de ce principe, que ces associations ne peuvent être dissoutes par la mort de l'un des membres (1), contrairement à ce qui, en matière de société, a lieu au moins d'après le droit commun (V. infrà l'art. 1865).

72. Au contraire, nous aurions reconnu de véritables sociétés dans ces associations organisées autrefois, en temps de guerre, entre plusieurs personnes ayant obtenu des lettres de marque. A la différence des associations d'assurance mutuelle, dont le but exclusif est la répartition d'une perte, celles-ci étaient formées dans la pensée non-seulement d'opposer aux attaques de l'ennemi une défense commune, mais encore de faire des captures en commun-, et à ce dernier point de vue elles rentrent dans les termes de la définition donnée par l'art. 1832.

73. 11 en est autrement en ce qui concerne le prêt à la grosse et la tontine : ces conventions se distinguent de la société en ce que la production de gain y fait défaut. A la vérité, un avantage en peut résulter; mais s'il est recueilli par Tune des parties, c'est toujours au détriment de l'autre partie ou de ses héritiers.

74. Nous n'insistons pas davantage sur les conditions constitutives, sur les éléments essentiels du contrat de société. La notion de ce contrat se dégage déjà, pensons-nous, de ce qui précède. Mais pour qu'elle soit mieux précisée encore, nous allons comparer !e contrat de société avec des conventions particulières ou des situations juridiques qui s'en rapprochent, et montrer comment et par quels caractères il en est cependant complètement distinct. Nous parlerons d'abord de la communauté.

VIII. — 75. La société et la communauté, dit Pothier, ne sont pas même chose. La société est un contrat... Lorsque, en exécution de ce contrat, les contractants ont effectivement mis en commun ce qu'ils sont convenus d'y mettre, c'est une communauté qui se forme entre eux. Mais cette espèce de communauté s'appelle société, parce qu'elle est formée en exécution d'un contrat de société. Il y a aussi une communauté qui se forme entre plusieurs personnes, sans qu'il soit intervenu entre elles aucune convention, ni par conséquent aucun contrat de société, comme lorsqu'une succession est échue à plusieurs héritiers, ou qu'un legs a été fait conjointement à plusieurs légataires : il y a une communauté de succession entre ces héritiers ; il y a entre ces légataires une communauté des choses qui leur ont été léguées, mais il n'y a pas entre eux de société. Cette communauté n'est pas un contrat, mais c'est un quasi-contrat. . . (2)

Cependant, bien qu'elle soit vraie en elle-même, la différence que signale ici Pothier n'est pas absolument caractéristique. Sans doute, la

54, 5, 12; 2, 116; S.-V., 52, 2, 58). V. cependant Paris, 19 juill. 1842 (Dali., Rép., \o Société, n° 99).

(1) Req., 12 janv. 1842 (S.-V., 42, 1, 14; Dali., 42, 1, 1.32). — V. encore Ren., 10 juill. 1850 (Dali., 50, 1, 322; S.-V., 51, 1, 122; J. Pal., 1851, t. II, p. 296).

(2) Pothier (jContr. de soc, n° 2).

société et la communauté ont très-habituellement une origine différente, la société procédant nécessairement d'un contrat, et la communauté étant ordinairement un quasi-contrat. Mais le texte même d'Ulpien, auquel Pothier emprunte ses exemples, montre qu'en quelques cas la société et la communauté peuvent avoir la même origine : « . . .Communiter autem res agi potest etiam citra societatem : ut puta, » curn non affectione societatis incidimus in communionem , ut evenit » in re duobus legata ; item si a duobus simul empta res sit ; aut si he- » reditas, vel donatio communiter nobis obvenit; aut si a duobus sepa- » ratim emimus partes eorum, non socii futuri. » (L. 31, ff. Pro soc.) Par où l'on voit que si la communauté se forme habituellement d'ellemême et sans contrat, par exemple entre cohéritiers ou colégataires , lesquels ïncidunt in communionem uniquement par suite de la mort de l'auteur commun ou du testateur qui les a gratifiés, elle peut aussi exceptionnellement être le résultat d'un accord de volontés, par exemple si a duobus simul empta res sit, aut si a duobus séparai h ti emimus partes eorum.

Il faut donc , sans s'attacher spécialement à la question d'origine , envisager la communauté et la société quand elles existent déjà, et rechercher alors en quoi elles diffèrent. Or, un fonds commun, des intérêts communs, des droits se rencontrant dans la chose qui en est l'objet, voilà sans doute ce qui existe pour les communistes aussi bien que pour les associés : res communis. Mais pour les premiers entre eux il y a pela seulement, tandis qu'entre les associés il y a cela et quelque chose de plus, V a ffeciio societatis, selon l'expression d;Ulpien. Ainsi nous reconnaissons la communauté à cette copropriété simple, à cette indivision immobile, à ce rapprochement, à cette coexistence des intérêts plutôt qu'à leur mélange et à leur union , tandis que la société apparaît dans l'action, dans le mouvement, dans l'intention des parties, qui, prenant l'état de communauté-non plus comme un état de jouissance calme et de repos, mais comme un instrument de gain, l'emploient et s'en servent pour réaliser les bénéfices convoités. En un mot, la communauté et la société se distinguent par l'esprit qui les anime, le but qu'elles poursuivent : y a-t-il un état actif, la poursuite d'une pensée de lucre par la mise en communauté de la chose commune, c'est la société; y a-t-il un état passif, transitoire , dont l'existence inévitable n'a d'autre raison d'être que de conduire à l'état contraire, le partage, c'est la communauté.

76. Cette distinction délicate, sinon en théorie, du moins en certains cas dans la pratique, offre une incontestable importance à divers points de vue qu'il convient de mettre en lumière. Et d'abord, nous précisons cette première et notable différence entre la communauté et la société, que l'art. 815 du Code Napoléon, écrit pour l'une, est inapplicable à l'autre. La faculté toujours subsistante de demander le partage, que cet article maintient nonobstant toutes conventions ou prohibitions contraires , c'est au communiste exclusivement qu'il appartient de

l'exercer. Aux yeux de la loi, l'indivision constitue un état fâcheux. En tenant sans cesse en présence des droits non définis, elle engendre fréquemment des luttes et des procès (communio jurgia parit), outre que, par le défaut d'unité dans la direction, elle apporte de sérieux obstacles à l'amélioration du fonds commun, et peut par là nuire gravement au bien-être général. Telle est la pensée qui a inspiré au législateur la disposition de l'art. 815. Nul, en principe, ne peut être contraint de rester dans une situation dont l'intérêt public lui-même demande la cessation. Par essence, en un mot, l'indivision est une transition qui doit ramener à la condition ordinaire des biens, c'est-àdire à leur attribution entière et exclusive à une personne déterminée. On ne saurait faire de cet état transitoire, momentané, un état normal, habituel. Aussi est-ce par exception, et seulement pour ménager des intérêts privés respectables, que la loi tolère la prolongation de cet état pendant une durée qui ne peut excéder cinq ans.

Mais, on le comprend, ces considérations diverses sont absolument inapplicables au contrat de société. Bien loin d'être un obstacle au développement agricole, industriel ou commercial, la société donne un moyen puissant de progrès. Soumise à une organisation réglée par la convention, ou par la loi à défaut de convention, elle sert d'instrument docile à l'activité humaine, quelle que soit la direction dans laquelle elle s'exerce. Par conséquent, la société peut être très-valablement contractée pour un temps qui excède, et de beaucoup, cinq années (article 1865, 1°), et cette convention lie ceux qui l'ont faite de telle sorte qu'en principe aucun des associés ne peut sortir de la société avant l'expiration du terme convenu (art. 1871). La Cour de cassation a fait une application de la règle en décidant que la convention par laquelle les propriétaires d'un établissement indivis l'affectent à une association commune, et s'interdisent la faculté d'en demander le partage ou la licitation pendant un certain temps, doit avoir effet tant que le temps fixé n'est pas arrivé, l'art. 815 du Code Napoléon n'étant pas applicable en ce cas (l).

77. Entre simples copropriétaires, il n'existe aucun mandat légal et réciproque d'administrer ; chacun d'eux agit en son propre nom et dans son intérêt, et s'il peut obliger son copropriétaire, c'est au même titre qu'il peut obliger un tiers quelconque comme gérant d'affaires (C. Nap., art. 1375). Il en est autrement dans le contrat de société. Le pacte social détermine, le plus habituellement, dans quelle mesure et à quelles conditions chaque associé peut engager la société, c'est-à-dire ses coassociés; et dans le silence même de la convention, le législateur, plus prévoyant que les parties, trace sur le mode d'administration des règles que nous aurons à préciser dans notre commentaire de l'art. 1859. La Cour de Bordeaux en a fait l'application dans une espèce où elle a considéré l'acquisition et la jouissance en commun d'un immeuble comme

(1) Req., 5 jaill. 1825 (Dali., 25, 1, 354; S.-V., 26, 1, 413; Coll. nouv., 8, 1, 150; J. Pal., à sa date).

établissant une véritable société civile entre les copropriétaires (1). Mais V., à cet égard, infrà, n° 82.

78. Les art. 1848 et 1849, ayant égard aux relations que crée le contrat de société, imposent à l'associé des devoirs qui ne naîtraient pas de la communauté pour le communiste. Ces articles ont en vue le cas où L'un des associés reçoit sa part entière d'une créance commune, et celui où un associé est, vis-à-vis de la même personne, créancier à la fois et comme associé, et pour son compte particulier. Et ils s'attachent à régler soit l'imputation nécessaire et proportionnelle de ce qui est payé sur l'une et l'autre créance, soit la répartition entre tous de ce que l'un avait touché pour sa part, en cas d'insolvabilité ultérieure du débiteur. Il y a là, comme nous le montrerons en commentant ces articles, une dérogation aux droits ordinaires du créancier. Mais cette dérogation , motivée sur le principe qu'un associé ne peut préférer ses intérêts propres à ceux de la société, n'est pas opposable au communiste, que ce principe ne régit pas, et qui, s'il acquiert une fraction de créance ou s'il reçoit le montant de sa part dans la dette, reste soumis au droit commun , affranchi de toute obligation de rapporter ce qu'il a touché, et libre dans le mode d'imputation.

79. La mort de l'un des associés est une cause de dissolution. La société disparaît pour faire place à l'indivision dépouillée désormais de ce qu'elle offrait auparavant d'activité et de mouvement : fondés sur la considération de la personne de toutes les parties et de chacune d'elles, les rapports sociaux sont atteints et détruits. Au contraire, le décès de l'un des copropriétaires, loin de mettre fin à la situation antérieure, l'aggrave et la complique en quelque sorte, puisque son effet immédiat est de créer ordinairement, dans l'indivision primitive, une indivision nouvelle du chef de celui qui a cessé d'exister.

80. L'action en partage est la seule dont les simples copropriétaires puissent faire usage. Outre cette action, les associés ont encore, au moment de la dissolution , celle que les Romains appelaient l'action pro socio, dont l'objet, comme nous le verrons, est de garantir l'exécution entre associés de toutes les obligations qui pèsent sur chacun d'eux.

8 1 . Ce sont là les différences principales que nous avions à signaler entre la société et la simple communauté. Certains auteurs en ajoutent une autre, laquelle consisterait en ce que, selon eux, la société constitue une personne juridique, tandis qu'il en est autrement de la simple communauté. Mais comme cette idée de la personnalité juridique ne nous paraît pas attachée à la société plus qu'à la communauté, ou au moins comme elle ne s'attache pas à toute société sans distinction (infrà, nos 123 et suiv.), nous nous abstenons de la présenter comme susceptible d'établir une marque distinctive entre les deux situations.

82. Reste une question générale, agitée par les auteurs tant anciens que modernes , et que l'on rencontre fréquemment dans la pratique :

(1) Bordeaux, 11 avril 1845 (J. Pal., 1845, t. II, p. 203: S.-V., 46, 2, 315; Dali.,

c'est celle de savoir si telles ou telles circonstances étant données, spécialement une acquisition faite en commun, il y faut voir une communauté ou une société; en d'autres termes, si, dans le doute, c'est pour la simple communauté ou pour la société qu'il faut se prononcer... Quant à nous, nous posons en thèse que la copropriété simple doit toujours être admise dès que la société n'apparaît pas clairement. En un mot, la société comprenant une communauté et quelque chose de plus, il y aura non pas à se demander si les parties ont voulu établir une société pu une communauté, mais à rechercher d'abord si une copropriété existe, et puis, ce point reconnu, si les parties ont voulu aller plus loin et animer, en quelque sorte, cette indivision par la société. Mais on ne saurait hésiter entre les deux situations , car l'une suppose l'autre; en sorte que si la société n'apparaît pas nettement, il faut s'en tenir à la communauté, qui est certaine.

Ainsi , deux personnes se réunissent pour acheter ensemble un ou plusieurs immeubles : on pourra, en tenant compte des circonstances pour en induire l'intention présumée des parties, décider en fait que la convention constitue une société (1), ou bien qu'elle a engendré une simple indivision. C'est à ce dernier parti que s'est arrêtée la Cour de cassation. « Attendu, a-t-elle dit, que les faits relevés sur l'achat fait en commun par les frères Dervieux , sur la jouissance en commun et par indivis qu'ils ont eue pendant plusieurs années, et sur la revente du domaine avec bénéfice, en l'absence de toute constatation que les frères Dervieux avaient acheté ce domaine dans la vue d'en opérer la revente et de partager le bénéfice qui pourrait en résulter, ont constitué entre eux non le contrat de société défini par l'art. 1832 du Code Napoléon, mais un simple état de communauté et d'indivision. » (2) La vue d'un bénéfice à réaliser en commun étant, en effet, une circonstance essentiellement caractéristique de l'intention de former une société, la société ne pouvait pas être reconnue là où cette circonstance faisait absolument défaut. La Cour a donc justement décidé, en conséquence, que dans l'espèce les copropriétaires n'étaient pas réputés s'être réciproquement donné le pouvoir d'administrer l'un pour l'autre, en sorte que le payement du prix fait entre les mains de l'un des communistes par celui auquel le domaine a été revendu ne libère pas l'acquéreur vis-à-vis de l'autre communiste. Mais supposons, au contraire, qu'en acquérant en commun certains immeubles les acheteurs aient été dirigés par la pensée de faire un gain, l'indivision qu'ils établissent constitue une société véritable; et c'est sur ce fondement, sans aucun doute, que, dans cette hypothèse, la Cour de Paris a reconnu à l'un' des acquéreurs le droit de procéder valablement en instance tant pour lui que pour ses coïntéressés (3).

Du reste, ce que nous disons ici de l'acquisition d'immeubles faite en

(1) V. l'arrêt de la Cour de Bordeaux, du 11 avril 1845, cité sous le no 77.

(2) Cass., 22 nov. 1852 (S.-V., 53, 1, 73; Dali., 52, 1, 325; J. Pol., 1853, t. I, p. 238).

(3) Paris, 22 nov. 1811 (Dali., Rép., v° Société, n» 119).

commun s'applique littéralement à un achat de meubles. Ainsi, il y aura simple communauté dans le cas d'une acquisition d'arbres réalisée en commun par deux marchands pour s'en servir chacun suivant son industrie particulière (1) ; mais il faudrait considérer comme constitutive de la société une convention par laquelle plusieurs marchands se réuniraient et chargeraient l'un d'eux d'acheter à une vente publique des choses qui font l'objet de leur commerce, pour se partager ensuite entre eux ces choses en nature (2) : il y a évidemment, dans cette dernière hypothèse, ce qui n'apparaît en aucune manière dans la première, la pensée de s'unir en vue de réaliser des bénéfices.

83. Ce qui précède suffit, croyons-nous, à séparer nettement la société et la communauté ; et dans cette dernière expression nous ne comprenons pas l'association qui peut exister entre deux époux quant à leurs biens. Ce n'est point là une vraie société; c'est, comme le dit Pothier au début du Traité de la communauté, une espèce de société qui ne saurait être confondue avec la société proprement dite : d'abord, à la différence de la société, elle est un contrat accessoire qui n'existe qu'à la condition d'être dépendant; et puis son but est non de procurer un gain, mais- d'aider à l'entretien, à la conservation de la famille issue du mariage, et dont la fin principale est « l'indivisibilité des intérêts conjugaux bien plus que le partage des bénéfices. » (3)

IX. — 84. Il faut, avant de passer à un autre ordre d'idées, rapprocher la société de quelques autres situations relevées soit par les auteurs anciens, soit par la jurisprudence, et dans lesquelles parfois apparaît, au point de vue de la qualification juridique, une certaine difficulté. Sans doute, en bien des cas l'absence de l'-un des éléments essentiels du contrat de société , un fonds commun formé des apports individuels, ou la vue d'un bénéfice à réaliser et à partager, permet de nier, sans aucune hésitation, l'existence d'une société. Mais dans telle ou telle hypothèse, au contraire, ces éléments se rencontrent en apparence et donnent à la convention quelque ressemblance avec la société ; lorsque, par exemple, les contractants réalisent des bénéfices qui résultent pour eux du mélange de ce qu'on pourrait appeler leurs mises. Quel sera donc le critérium qui servira à discerner, parmi ces conventions, celles qui constituent vraiment une société? A notre avis, c'est la volonté des parties contractantes : lorsque les éléments essentiels du contrat se trouvent réunis, si la volonté de s'unir, Yaffectio societatis apparaît également, il y a certainement société. Sans doute, la volonté de créer une société serait à tous égards impuissante si le contrat manquait des conditions constitutives de la société; et c'est ainsi qu'un acte, bien que qualifié de société en commandite, a été déclaré constituer un simple contrat de prêt de la part des commanditaires au -, du gérant responsable, alors qu'il n'y avait ni mise sociale, ni chances

■ 1 1 Aix, 30 nov. 1853 (Dali., 55, 2, 117).

(2) Cass., li déc. 1839 (S.-V., 50, 1, 897; Dali., 40, 1, ftl; J. Pal, à sa datr .

(3) Expressions de M. Gillet présentant au Corps législatif le vœu du Tribunat.

de (juin ou de perte pour les prétendus associés (1). Mais certes aussi, on préciserait en vain l'existence de ce qui pourrait être envisagé soit comme un apport, soit comme un bénéfice provenant de la réunion des apports; si la volonté de s'unir n'était pas constante, il n'y aurait pas société. Cette volonté de s'unir est donc ce qui caractérise la société, ou au moins ce qui doit la faire distinguer de telles ou telles autres positions qui peuvent avoir avec elle plus ou moins de ressemblance (2).

85. Cela posé, rapprochons la société du contrat de louage. Lorsque ce dernier contrat se présente- sous ses traits ordinaires, il se distingue très-nettement de la société ; et rien n'est plus facile que d'éviter la confusion. Mais quelquefois il contient des clauses particulières qui en modifient singulièrement l'aspect : c'est, alors, en pénétrant dans l'intention même des parties qu'on peut arriver à préciser le fait et à qualifier exactement la convention.

Par exemple, le propriétaire d'un immeuble en abandonne l'exploitation à une autre personne avec laquelle il consent à partager les produits et les fruits qui résulteront de cette exploitation. Ce peut être là une société. Car il y a d'abord des apports respectifs mis en commun, l'industrie d'une part, et d'une autre part l'immeuble sinon en propriété, au moins en jouissance; et puis il y a la vue d'un bénéfice, le produit de la culture, à partager entre les contractants. Mais ce peut être aussi un simple bail à colonage partiaire, dans lequel l'une des parties jouit de l'héritage à condition de payer une certaine redevance , dans l'espèce, une certaine portion des fruits. Or, les deux situations diffèrent quant à leurs effets : ainsi, la mort de l'une des parties survenant, les obligations respectives prendront fin s'il y a société (art. 1865), tandis que ces obligations subsisteront et passeront aux héritiers s'il n'y a que simple louage (art. 1742). Il importe donc de ne pas les confondre. C'est là une difficulté de fait pour la solution de laquelle la position respective des parties, les termes de la convention, les usages locaux, devront être pris en considération. Tels sont les éléments par lesquels les juges arriveront à reconnaître si les parties ont eu la volonté de s'unir en société, ou bien si elles ont établi simplement le bail à colonage partiaire tel qu'il est réglé par les art. 1763 et 1764 du Code Napoléon.

86. Il est une espèce particulière de bail dont le Code trace les règles au titre du Louage, le bail à cheptel, qui, en certains cas, se rapproche beaucoup de la société, et qui quelquefois même se confond avec elle. Ainsi, quant au cheptel à moitié, la loi elle-même dit qu'il est « mie société dans laquelle chacun des contractants fournit la moitié des bestiaux, qui demeurent communs pour le profit et pour la perte. » (Art. 1818.) Une telle définition ne permet pas de douter qu'il y a vraiment société en ce cas; et, comme le dit Pothier, cette société a même « cela d'exorbitant des sociétés ordinaires, que la mort de l'un

(1) Rej., 20 avril 1842 (S.-V., 42, 1, 728; Dali., /»2, 1, 214; J. Pal., à sa date).

(2) V. Pardessus (C. de dr. comm., 6e édit., t. III, n° 969/ .

des associés n'en opère pas la dissolution , et que le droit et la qualité d'associé qu'avait l'associé défunt passent à ses héritiers. » (l)

Mais nous n'en saurions dire autant du cheptel simple ou ordinaire, réglementé par les art. 1 804 et suivants du Code Napoléon. D'après Pothier, à la vérité, ce contrat peut être envisagé de deux manières différentes, suivant ce qui peut apparaître de l'intention des parties contractantes : Tune d'après laquelle la convention impliquerait la volonté, de la part des parties, d'établir une société de bestiaux ; l'autre d'après laquelle il y faudrait voir un contrat innomé, tenant plutôt du bail que de la société , en ce que l'intention du bailleur a été de demeurer seul propriétaire du fonds de cheptel (2). Mais c'est évidemment à ce dernier point de vue, adopté d'ailleurs par la Coutume, que s'est placé le Code Napoléon : toutes les dispositions relatives au cheptel simple paraissent rédigées en vue d'établir une sorte de présomption légale, d'après laquelle les parties doivent être réputées avoir eu pour objet un contrat de louage. C'est donc à une convention de cette nature qu'il y a lieu de ramener les éléments du cheptel simple. Et par suite la Cour de Paris s'est méprise lorsque, trouvant dans le bail à cheptel tous les caractères d'une association, elle a décidé, par application de l'art. 59 du Code de procédure, que toutes les contestations y relatives doivent, tant que le bail existe, être portées au tribunal du lieu où les parties ont placé le cheptel (3).

87. Avant de quitter cette comparaison ou ce rapprochement entre le louage et le contrat de société, arrêtons-nous à une espèce qui se produit fréquemment en pratique : nous voulons parler du cas où un négociant qui emploie un commis dans l'exploitation de son commerce lui donne droit, pour le rémunérer de ses services, à une part dans les, bénéfices. Quel est le caractère de cette convention? La question présente un intérêt véritable , notamment au point de vue de la position du commis intéressé qui, s'il était un associé, devrait contribuer aux pertes, serait commerçant, et comme tel pourrait être mis en faillite. Donc, y a-t-il là société? Cela peut être. Sans doute, nous n'irons pas, avec la Cour de Lyon, jusqu'à dire « qu'un commis intéressé doit être assimilé en tout à un associé dans ses rapports avec ses chefs. » (4) Mais nous admettons que dans telle ou telle hypothèse les tribunaux pourraient déclarer en fait que la volonté des parties a été de créer entre elles une société. C'est ce qui a eu lieu dans une espèce où un individu avait été pris pour diriger une manufacture avec partage des bénéfices et avec stipulation qu'il ne pourrait être congédié avant la fin du bail de l'usine (5).

Cependant, et en thèse générale, nous tenons qu'une telle convention implique l'idée d'un contrat de louage d'ouvrage ou de services,

(1) Pothier (Chept., n° 3).

(2) Pothier (loc. cit., n- 2 et 4).

(3) Paris, 23 fév. 1809 (J. Pal., 1800, p. 405.)

(4) Lyon, 27 août 1835 (S.-V., 37, 2, 112; Dali., 36, 2, 181; J. Pal., h sa date).

(5) Rej., 21 fév. 1831 (J. Pal., t. XXIII, p. 1228; Dali., 32, 1, 388).

T1T. IX. DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ. ART. 1832, 1833. Gl

dans lequel le salaire, au lieu d'être fixe et déterminé, est proportionné à des éventualités qui le rendent aléatoire. A la vérité, on a reconnu au commis le droit de demander communication des livres à l'effet de vérifier les bénéfices sur lesquels doit être calculée la part à lui afférente^), comme aussi l'obligation de subir le prélèvement de tous frais et intérêts susceptibles d'amoindrir la somme des bénéfices (2); toutes choses qui , dans une certaine mesure , lui donnent un droit de contrôle et en cela lui communiquent quelques-unes des prérogatives de l'associé. Mais, en définitive, il n'en est pas moins soumis à la volonté du chef auquel il donne ses services; vis-à-vis de lui, tout comme vis-à-vis de l'employé dont le salaire serait fixe, le patron est maître des affaires de sa maison, qu'il administre seul et qu'il exploite à sa guise; quant à lui, il n'a aucun droit sur le fonds de commerce; sa responsabilité n'est jamais engagée par les affaires de la maison. Il n'est donc pas un associé dans le sens propre du mot ; il reste un véritable employé , que le patron peut renvoyer quand ses services cessent de lui convenir, et n'a d'autre droit que celui de réclamer, outre sa part aux bénéfices dans les proportions convenues, l'indemnité à laquelle pourrait donner lieu la rupture du contrat, par exemple si le contrat avait été rompu avant le terme fixé. Telle est l'opinion admise généralement en doctrine et en jurisprudence (3).

88. Les mêmes principes doivent être suivis si, au lieu d'un commis intéressé, nous supposons un mandataire salarié auquel on alloue, à ce titre, une part des bénéfices. Il y a toujours là une question d'intention; et on devra décider qu'il y a société dès qu'apparaît Yaffectio societatis, et simple mandat dans le cas contraire.

Par exemple, deux négociants conviennent entre eux que l'un fera dans une localité des achats de marchandises , et que l'autre, à qui ces marchandises seront expédiées , les revendra dans une localité différente, avec partage entre eux des bénéfices et des pertes, déclarant d'ailleurs qu'ils renoncent à tout droit de commission pour les achats et les ventes : c'est là évidemment, dans l'intention des parties comme dans tous les éléments de la convention, une société véritable. Ainsi a décidé la Cour de cassation , qui a vu l'association en participation et non un simple mandat dans une convention ainsi formée, et qui a jugé, en conséquence, que les contestations relatives à cette convention ne sau-

(1) V. Paris, 7 mars 1835 ; Nîmes, 20 juill. 1S64 (Dali., 35, 2, 95 ; 66, 2, 57 ; S.-V. , 35, 2, 235; 64, 2, 235;.

Req., 16 avril 1855 (S.-V., 55, 1, 430; Dali., 55, 1, 325; J. Pal., 1856, t. II, p. 58).

(3) V. MM. Pardessus (loc. cit., n° 969); Malepeyre et Jourdain (p. 10 et 11); Bellot des Minières (Arbitr., n»224); Duvergier (Soc, n°53); Molinier (Tr. dedr.comm., n° 234); Troplong (Soc, n°46); Delangle (no 5); Alauzet (t. I, n° 81); Bédarride (Soc, n°13). — V. aussi Req., 31 mai 1831 (S.-V., 31, 1, 249; Dali., 31, 1, 206; /. Pal., à sa date); Rouen, 28 fév. 1818; Rennes, 28 avril 1828 ; Paris, 7 mars 1835 (déjà cité); Lyon, 30 mai 1838 et 21 fév. 1844; Bordeaux, 15 mai 1846 (J.Pal., 1845, t. II, p. 390 et 391 ; 1847, 1. 1, p. 255 ; Dali., 45, 2, 146 ; S.-V., 45, 2, 422 ; 47, 2, 43). Junge : Req., 2 juill. 1861 (S.-V., 61, 1, 717; y. Pal., 1861, p. 973; Dali., 61, 1, 440).

raient être l'objet de la compétence exceptionnelle établie par l'art. A 20 du Code de procédure (l).

Mais, au contraire, i! n'y a rien qui révèle Ya/fectio societatis, c'està-dire la pensée de s'unir en société, dans une convention par laquelle le titulaire d'un bureau de tabac, ne voulant pas le gérer par luimême, en confie la gestion à un tiers, pendant un certain temps, moyennant une part dans les bénéfices, et même avec la charge par le tiers de faire l'avance des fonds nécessaires pour l'exploitation du bureau. Aussi est-il admis en jurisprudence qu'une telle convention constitue un mandat salarié et non une société en participation (2).

Ceci nous conduit à l'examen de deux hypothèses posées par les lois romaines, relevées par les auteurs modernes, et dans lesquelles les jurisconsultes romains se demandaient s'il y avait un mandat, une société ou toute autre convention.

89. La première hypothèse est posée par Ulpien dans les deux fragments AA, Pro soc, et 13, Prœsc. verb. Je charge, dit-il, une personne de vendre mes pierres précieuses, et je conviens avec elle que si elle vend dix, cette somme me sera remise en entier, et qu'elle gardera, au contraire, pour elle-même tout ce qui excédera, dans le cas où elle obtiendrait un prix plus élevé. En thèse, dit le jurisconsulte, ce n'est pas un mandat, quia mandata gratuita esse debent ; ce n'est pas non plus une société nécessairement, car societas non videtur contracta in eo, qui te non admisit sociw/i dhtrcictionis, sed sibi certum pretium excepit (1. 13, Prœsc. verb.). Toutefois ce peut être un contrat de société, si animo contrahendœ societatis id actum sit (1.44, Pro soc). Ainsi, pour Ulpien, si habile, comme tous les jurisconsultes romains, à définir la nature d'une convention; à la qualifier, c'était dans l'intention seule des parties qu'il fallait chercher la raison de décider quel était le contrat formé.

Il en doit être de même dans notre droit actuel, avec cette seule différence que la gratuité n'y étant pas de l'essence du mandat (C. Nap., art. 1986), il faudrait hésiter entre le mandat ou peut-être la libéralité et la société , tandis qu'en droit romain c'est entre la société et le contrat innomé qu'il y avait à choisir. Cependant un auteur moderne, M. Duvergier, se refuse à admettre cette distinction : pour lui, dans le cas supposé par Ulpien, et nonobstant la volonté la plus claire, la mieux établie des parties, il ne saurait jamais exister de société, parce que les éléments essentiels du contrat, c'est-à-dire la mise de la propriété en commun, la réalisation en commun et le partage de bénéfices, feraient absolument défaut (3). Mais évidemmenU'appréciation manque d'exactitude. — Quant au premier élément, nous avons montré plus haut que la mise en commun de ta propriété n'est en aucune façon indispensable à l'existence de la société , et que l'une des qualités de la chose, par

(1) Cass., h juin 1SG0 (Dali., 60, 1, 267; J. Pal., 1860, p. 702 ; S.-V., Cl, 1, 75).

(2) Bordeaux, 7 juin 1836 (Dali., 37, 2, 137; S.-V., 37, 2, 365).

(3) M. Duvergier (n" h5 et 50).

exemple sa vénalité, peut, aussi bien que la chose elle-même, faire l'objet d'un apport (suprà, n° 62). Or, il y a cela dans l'hypothèse d'Ulpien : le propriétaire qui confère la faculté de vendre met en so- La vénalité des pierreries, ce qui concourt à la formation du fonds commun, lequel comprend cela d'abord, et puis les soins, l'habileté, l'industrie qu'apporte de son côté celui à qui l'opération est confiée. — Quant au second élément , la réalisation en commun et le partage des bénéfices, il apparaît également. Si, ayant un bijou qui m'a coûté 2 000 francs, je consens à le faire vendre pour le prix déterminé de 2 500 francs, à la condition que cette somme me sera remise en entier et que la personne chargée de la vente retiendra pour elle ce qu'elle pourra retirer en plus de son marché, il est évident que, le cas échéant où le bijou viendrait à être vendu pour 3 000 francs , l'opération donnerait un bénéfice de 1000 francs, dans lequel chacune des parties prendrait 500 francs pour sa part. Sans doute, il n'est pas certain, au moment où la convention est formée, que chacun des contractants aura, en toute hypothèse, une part dans les bénéfices; mais il suffit, pour la validité du contrat de société, que chacune des parties puisse espérer d'avoir sa part du profit; et rien ne s'oppose à ce qu'on fasse dépendre cette part, pour l'un d'eux, de la quantité ou de la somme môme à laquelle s'élèvera le profit, comme d'une sorte de condition (l) . — 11 est donc évident que, même dans notre droit actuel, on pourrait voir un contrat de société dans la convention prévue par Ulpien.

Mais il faudrait pour cela que les parties s'en fussent clairement expliquées, ou que l'intention de contracter une société résultât clairement soit des termes de la convention même, soit des circonstances dans lesquelles elle a été formée. Selon Pothier, il y aurait société, par exemple, si la personne chargée de vendre les pierreries était un revendeur ou un joaillier. Ce ne serait pas assez, à notre avis : à défaut d'une explication précise ou de circonstances plus significatives , une telle convention intervenant entre le propriétaire des pierreries et le joaillier impliquerait bien moins un contrat de société qu'un mandat salarié, ou, comme le dit Pardessus, une commission par l'effet de laquelle celui qui loue ses peines et son entremise pour opérer la vente obtient simplement un salaire éventuel et sous une chance aléatoire (2). Elle pourrait aussi impliquer l'idée de libéralité, suivant l'occurrence (3) ; par exemple, si la personne chargée de faire la vente est étrangère au commerce des pierreries, la part à elle faite dans le cas où la vente serait plus ou moins avantageuse pouvant être considérée alors comme une simple gratification. Mais la convention ne sera une société que dans le cas où , d'une manière quelconque , elle révélera bien formellement, de la part des contractants, l'intention et la volonté de s'associer : si animo contraliendœ societatis id actum sit (4).

(1) V. Pothier (Soc, w* 12 et 13).

(2) V. Pardessus (6e édit., t. III, n° 969). Junije : MM. Bédarride (n° 14) ; Troplong (n" 39 et suiv.).

(3) Pothier (/oc. cit.).

(4) V. l'arrêt déjà cité de la Cour de Bordeaux, du 7 juin 1830 (suprà, n° 88).

90. La deuxième hypothèse est posée clans la loi 52 , ff. Pro socio. Un fonds contigu aux héritages de deux voisins étant à vendre, l'un d'eux demandera l'antre de faire l'acquisition de ce fonds , de manière à ce qu'il lui en cède la partie attenante à son héritage et garde le surplus. Plus tard il achète lui-même le fonds , à l'insu de celui qu'il avait chargé de faire le marché. La question est de savoir si celui-ci a une action quelconque pour contraindre le voisin qui a acheté à lui faire part de son acquisition. Julianus scripsit, dit Ulpien en la loi citée, implkituia esse facti quœdionem. C'est une simple question de fait dont la solution dépend de l'intention, de l'esprit dans lequel la convention première avait été formée. Si l'intention des parties était que l'une d'elles achetât pour faire plaisir à l'autre, c'était un mandat qui, non exécuté par le mandataire, et révoqué par cela seul que le mandant a fait lui-même et directement l'opération en vue de laquelle le mandat avait été constitué , ne donne aucune action au mandataire : « Nam si » hoc solum actum est, ut fundum vicinus emeret, et mecum communi- » caret, adversus me, qui emi, nullam actionem vicino competere. » Si l'intention des parties était de faire l'acquisition pour en retirer chacune leur profit, la convention première constituait un contrat de société qui donnait l'action pro socio au voisin, primitivement chargé du marché : « Si vero id actum est, ut quasi commune negotium gereretur, societait tisjudicio tenebor, ut tibi, deducta parte, quam mandaveram, reli- » qnss partes prsestes. » — La distinction serait à faire dans le même sens encore aujourd'hui. Il y aurait à rechercher également l'esprit dans lequel les parties ont contracté; et comme, dans l'hypothèse où la volonté de s'associer serait certaine, on trouve incontestablement un apport mis en commun ou promis, plus un bénéfice à réaliser et a partager, c'est-à-dire tous les éléments propres au contrat de société, il faut dire qu'il y aurait là une société véritable et non une simple communauté (1).

91 . De même, c'est Vaffectio societatis qui permettra de distinguer le contrat de société de celui de prêt, et de déjouer les combinaisons et les déguisements à la faveur desquels on tente fréquemment de cacher l'un des deux contrats sous les apparences de l'autre.

L'avantage principal de la société est de procurer des bénéfices importants, mais indéterminés; seulement, ces bénéfices ne sont rien moins qu'assurés, la réalisation en étant subordonnée au succès de l'entreprise sociale. Il en est autrement du prêt, qui, s'il n'est plus frappé de stérilité par nos lois actuelles, ne peut au moins donner qu'un prolit limité par la loi elle-même; toutefois, ce profit est assuré et à l'abri de tout accident autre que l'insolvabilité de l'emprunteur. Ainsi, on peut dire que chacun de ces contrats a pour cùté avantageux ce qui est le côté défavorable de l'autre : gain plus ou moins considérable , mais incertain, d'une part; d'autre part, gain limité, mais certain. Cela étant, il n'est pas rare de voir, dans la pratique, qu'en réunissant dans un

(1) V. Troplong (n° 42). — V. cependant M. Duvergier (n° 52).

même acte les éléments de chacune des deux conventions , on cherche à cumuler les avantages de l'une et de l'autre, ou plutôt à se ménager la possibilité de se dire associé ou simple prêteur, suivant qu'on a intérêt à prendre l'une ou l'autre qualité. Par exemple, étant donné un acte présentant à la fois les caractères de la société et du prêt, — si l'on suppose que des bénéfices ont été réalisés par l'entreprise dans laquelle une somme a été versée, il est évident que celui qui a fait le versement se dira associé, afin de toucher, à ce titre, une part de bénéfices supérieure à l'intérêt qu'il serait en droit d'exiger comme simple prêteur; — si l'on suppose, au contraire, que l'entreprise est en perte, il répudiera le titre d'associé, qui lui enlèverait le droit de réclamer sa mise, qui l'obligerait même à en faire le versement s'il ne l'avait pas effectué, puisque, comme partie de l'actif social, elle est le gage des créanciers de la société ; il affirmera sa qualité de prêteur pour venir, comme créancier, en concours avec les autres sur l'actif de l'emprunteur prétendu. Les tribunaux doivent donc aviser-, suivant l'expression de la Cour de Paris dans un arrêt notable, ils ont à opter et à voir quel est, des deux contrats, celui que les parties ont voulu faire, celui qu'elles ont supposé, et qui sert d'enveloppe à l'autre (1). Puis cette question d'intention résolue, ils maintiendront le contrat dans son caractère constitutif et avec les effets qui lui sont propres, comme s'il avait été formé par les parties sans simulation ni déguisement; en d'autres termes, ils se borneront à retrancher ce que, par un emprunt illicite aux éléments de la convention supposée, les parties ont ajouté à l'acte que dans le fait et dans la vérité des choses elles ont entendu contracter.

Ainsi a-t-il été procédé.

92. Par exemple, en nous plaçant dans l'hypothèse où le prêt a été caché sous les dehors de la société, nous rencontrons tout d'abord la convention célèbre imaginée par les casuistes , et qui fut connue sous le nom de contractus trium. Elle contenait, en effet, trois contrats à la fois : 1° un contrat de société où l'une des parties, l'emprunteur, apportait son industrie, tandis que l'autre, le prêteur, versait son argent; 2° un contrat d'assurance par lequel l'emprunteur assurait au prêteur, moyennant l'abandon d'une partie des bénéfices à lui promis, le remboursement intégral de sa mise dans la société; 3° une vente aléatoire par laquelle l'emprunteur achetait au prêteur la part de bénéfices laissée à ce dernier moyennant une somme périodique fixe. Pothier réfute avec une simplicité pleine de force les sophismes accumulés autrefois pour établir que ces trois contrats étant licites considérés isolément, il n'y avait pas de raison pour que, réunis ensemble par une même convention, ils ne fussent pas déclarés également licites. 11 montre clairement que ce frauduleux assemblage de pactes cachait un prêt à intérêt qui devait être proclamé usuraire dans le for extérieur aussi bien que dans le for de la conscience (2). Évidemment, il en serait ainsi aujour-

(1) Paris, 10 août 1807 (S.-V., 7, 2, 1203; Coll. nouv., 2, 2, 288; Dali., Alpl)., t. XII, p. 130, no /,).

(2) V. Pothier (Conlr. de soc, n° 22).

d'hui, si ce n'est que, le prêt à intérêt n'étant plus proscrit par nos lois actuelles, le contrat ne pourrait être considéré comme usuraire qu'autant que la somme à payer par l'emprunteur au prêteur pour prix de sa part de bénéfices excéderait le taux légal de l'intérêt (l).

Aussi, dans les cas analogues où l'on peut voir les apparences du contrat de société à côté du prêt, les tribunaux, en s'attachant à la convention réelle plutôt qu'à la qualification de l'acte, ont-ils fait, sans hésitation, la juste application de nos lois en matière d'usure, en même temps qu'ils ont maintenu la somme prêtée à l'abri des chances de perte qu'encourt nécessairement la mise d'un associé. Il résulte, en effet, de la jurisprudence, que le versement dans une société d'une somme remboursable en divers termes constitue un prêt, encore que les associés, au lieu de payer à celui de qui le versement émane les intérêts stipulés, lui aient abandonné une partie des bénéfices de leur commerce, cela ne suffisant pas pour faire attribuer la qualité d'associé au prêteur (2), ou pour le faire déclarer passible des pertes éprouvées par l'entreprise (3). Et, par voie de conséquence, il est décidé que si un tel contrat n'est pas nul , s'il n'en résulte même pas que la somme versée par l'associé prétendu ait à subir les chances de perte inhérentes à toute association , il en résulte du moins qu'une action est ouverte, contre celui qui n'a été réellement qu'un prêteur, en restitution des intérêts usuraires, et que' ce dernier peut être obligé à rendre tout ce qu'il aurait touché au delà du taux légal (4). En droit, la décision est irréprochable, quoi qu'en aient dit MM. Malepeyre et Jourdain. D'après ces auteurs, « dès qu'il y a participation aux bénéfices, il y a société ; peu importe que les contractants aient eu l'intention vraie ou simulée de ne faire qu'un simple prêt. » (5) Mais évidemment cela importe beaucoup, au contraire. Et comment admettre, en effet, que la volonté de s'unir, de former une société ou de ne point la former, puisse être indifférente et rester sans influence sur l'existence même de ce contrat? 11 est incontestable que la volonté, l'intention, est avant tout la condition essentielle; tellement que si elle fait défaut, ou plus encore s'il apparaît que les parties ont voulu se lier par une convention non de société, mais de prêt, il faut reconnaître sans hésiter que les parties n'ont fait que ce qu'elles avaient voulu faire, car elles pouvaient ce qu'elles voulaient.

93. Dans l'hypothèse inverse, les tribunaux n'ont pas hésité davantage à écarter les clauses accessoires qui, tendant à donner à la convention l'apparence du prêt, auraient pu permettre à celui qui est véritablement associé de chercher à se soustraire aux conséquences légales

(1) V. notre Traité-Commentaire des Petits Contrats (t. I, n° 306). V. aussi Troplong {Soc. n° 47).

(2) V. Liège, 16 nov. 1820 et 9 juin. 1821; Bordeaux, 3 juill. 1860; Rouen, 24juill. 1861; Rcj., 16 juin 1863 (S. -V., 61, 2, 190 ; 62, 2,325; 63,1, 334; Dali., Rép., v° Société, n° 143; liec.pér., 61, 5, 458; 63, 1, 295; J. Pal., 1861, p. 745 ; 1863, p. 167 et 1078).

(3) Req., 10 mai 1837 (Dali., 37, 1, 388; S.-V., 37, 1, 1008; /. Pal., à sa date).

(4) V. les arrêts cités aux notes précédentes.

(5) MM. Malepeyre et Jourdain {Soc. comm., p. 21, à la note).

de son engagement en se présentant comme simple prêteur. Rappelons ici l'arrêt de la Cour de Paris déjà cité, d'après lequel celui qui, sous le titre de prêt, a fourni des fonds à une maison de commerce, avec stipulation d'un intérêt déterminé, doit être réputé associé, et non simple préteur, si, outre l'intérêt convenu, il s'est réservé une quote-part dans les bénéfices présumés , le droit de prendre communication des registres, celui d'assister aux inventaires, etc. (1). La Cour de Lyon a jugé de même dans une espèce où le contrat avait également réservé à un bailleur de fonds certaines prérogatives appartenant généralement aux associés, et auxquelles les simples prêteurs ne sauraient prétendre (2). La Cour de cassation a sanctionné cette interprétation (3). Et dans toutes ces affaires , les tribunaux , en déclarant l'existence d'un contrat de société, ont, par suite, laissé à celui qui s'était posé comme simple prêteur sa charge ou sa part dans les pertes.

94. Pour terminer cette comparaison, il nous reste à dire quelques mots touchant les rapports ou les ressemblances qu'en certains cas on pourrait signaler entre la vente et la société. Sans doute, chacune de ces conventions a son caractère propre et ses traits distinctifs; et il est facile ordinairement de distinguer l'une de l'autre. Mais parfois, et au moyen de stipulations secondaires ou accessoires plus ou moins habiles, l'un des deux contrats peut revêtir jusqu'à un certain point les caractères de l'autre. Par exemple, l'auteur d'un ouvrage littéraire a le juste désir de retirer de son travail le profit qu'il en doit attendre; il s'adresse à un libraire, et lui cède le droit exclusif de publier le livre pendant un certain temps. S'il stipule un prix déterminé, fixé d'une manière définitive, le traité constituera incontestablement une cession, une vente. En sera- 1- il de même si , au lieu d'un prix ferme, l'auteur s'est réservé une part dans les bénéfices réalisés, c'est-à-dire dans ce qui restera déduction faite des frais? La difficulté a été soumise à la Cour de Paris, qui, sans la résoudre nettement, s'est bornée à décider, au point de vue d'une règle de compétence, qu'un tel traité ne constitue pas une société commerciale (4). — Par exemple encore, le propriétaire d'une certaine quantité d'arbres , se proposant de les exploiter, les met à la disposition d'un tiers. Celui-ci accepte; mais l'acte qui intervient est qualifié par les parties acte de société, et il contient, soit quant à la délivrance, soit quant au prix, des conventions qui, sans être exclusives de l'idée de vente, ne sont pas absolument inconciliables avec la qualification que l'acte a reçue. Est-ce une vente mobilière donnant ouverture à un droit proportionnel? Est-ce un contrat de société, lequel rend exigible un simple droit fixe? La Cour de cassation s'est prononcée dans ce dernier sens (5).

Ce sont là des solutions spéciales sur lesquelles nous n'avons pas ,

(1) V. 1 arrêt de la Cour de Paris, du 10 août 1807, cité au n° 91.

(2) LyoD, 20 août 1849 (Dali., Rép., \» Société, n» 142).

(3) Rej., 11 avril 1849 (Dali., 54, 5, 719).

(4) Paris, 10 mars 1843 (S.-V., 43, 2, 139; Dali., 43, 4, 8; J. Pal., à sa date).

(5) Rej., 7 jany. 1835 (Dali., 35, 1, 167 ; S.-V., 35, 1, 540; /. Pal., à sa date).

quant à présent, à prendre parti (V. infrà, n° 1 14). Nous les signalons ici seulement pour montrer comment il peut arriver dans la pratique que la société se cache sous les apparences de la vente, et réciproquement. Or, dans ce cas comme dans tous les autres, c'est encore et toujours à l'intention des parties qu'il faut s'attacher : c'est là le critérium, c'est le signe dont l'existence devra conduire le juge à affirmer, nonobstant les apparences ou les qualifications contraires, que la convention litigieuse constitue, d'après la volonté des parties, soit une vente, soit une association. La Cour suprême a dit en ce sens que le contrat par lequel l'acquéreur d'une coupe de bois a cédé ses droits à des tiers, avec stipulation d'exploiter à moitié perte et profit, peut, d'après l'intention des parties, et nonobstant cette clause, être considéré comme constituant une vente et non une société (l).

95. Ici s'arrête notre commentaire des art. 1832 et 1833. — Après avoir défini le contrat de société, et en avoir déterminé la nature et les éléments essentiels, l'ordre logique des idées nous conduirait à traiter des sociétés civiles. Toutefois, nous voulons auparavant envisager le contrat dans son objet même, ce qui doit nous amener à la division des sociétés-en civiles et commerciales, et à l'indication des traits auxquels on peut les reconnaître et les distinguer les unes des autres.

X. — 96. La distinction entre les sociétés civiles et commerciales n'était pas inconnue dans notre ancien droit; seulement, les auteurs anciens qui ont traité du contrat de société n'ont pas assez nettement séparé ces deux sortes d'associations, aujourd'hui si profondément distinctes. C'est ainsi que Pothier consacre à peine quelques pages aux sociétés de commerce, et cela incidemment et à propos des sociétés particulières dont les sociétés commerciales ne sont qu'une espèce (2). Il importe de faire une place plus large à cette distinction vraiment capitale, sinon en théorie, du moins au point de vue pratique. L'usage des sociétés commerciales n'est certes pas moins fréquent que celui des sociétés civiles. Le commerce, en effet, étant par lui-même un instrument de gain, il n'y a pas à s'étonner de ce que, par des appels incessants à l'association, l'activité prodigieuse de notre époque ait largement usé, et parfois abusé, de ce fécond et puissant moyen d'obtenir des bénéfices. Quand nous aurons étudié, dans leur ordre et successivement, les dispositions de la loi relatives aux sociétés civiles et aux sociétés commerciales, nous saisirons mieux, sans doute, par un retour en arrière, les différences nombreuses et considérables qui les séparent. Mais dès à présent, et avant de préciser le caractère propre, exclusif, des unes et des autres, nous voulons signaler dans quelques observations rapides les points de vue surtout sous lesquels la distinction présente un véritable et sérieux intérêt. Ce sera en quelque sorte et à l'avance montrer l'importance qui s'attache à cette classification.

97. La société civile, nous l'avons indiqué déjà et nous aurons à y

(1) Req., 12 déc. 1842 (Dali., 43, 1, 24).

(2) Pothier (Soc, n" 56 et suiv.).

revenir encore, reste soumise, quant à sa formation, au droit commun qui régit la généralité des contrats. Les parties sont liées par le consentement seul, pourvu que les éléments essentiels de la société se trouvent réunis; aucune condition de forme n'est requise, ni la rédaction d'un écrit, ni l'emploi de certaines paroles, ni la remise des objets : le consentement nu suffit à la perfection de la convention. C'est la règle commune; elle régit la société civile comme, en général, les autres contrats. Notons seulement, pour prévenir toute confusion, que ceci s'entend, uniquement de la formation même de la société , et ne touche en rien à ce qui a trait à la preuve du contrat. Mais, même sous ce dernier rapport, la société civile reste sous l'empire des règles générales; et en effet, nous montrerons que la disposition de l'art. 1834, dont le commentaire va suivre, est une application pure et simple à un cas spécial du principe énoncé en l'art. 1341 du Code Napoléon.

Au contraire, quant aux sociétés de commerce, le droit commun, sinon au point de vue de la formation du contrat (ce qui peut présenter quelques difficultés), au moins en ce qui concerne la preuve, a été jugé insuffisant. Et en conséquence, le Code de commerce, modifié ultérieurement par la loi du 24 juillet 1867, a organisé un système complet de publicité dont l'objet est de porter à la connaissance des tiers l'existence de la société et sa constitution.

Sous ce premier rapport, il importe au plus haut point de savoir, quand une société est fondée, si elle est civile ou commerciale; car si elle est commerciale, elle doit être publiée en la forme établie par la loi, et ce à peine de nullité (loi du 24 juillet 1 867, art. 56 in fine).

98. Cela importe, sous un second rapport, au point de vue de la capacité. Il ressort déjà des explications présentées plus haut (nos 25 et suiv.) qu'un individu capable à l'effet de contracter telle ou telle société commerciale , ne serait pas capable de former telle autre société commerciale ou une société civile. Nous n'avons plus à insister sur ce point, auquel, d'ailleurs, nous aurons à revenir, comme nous l'avons indiqué, dans les deuxième et quatrième parties de notre commentaire.

99. De même, au point de vue de l'administration, l'examen de la loi et l'interprétation rigoureuse de la volonté des associés devront nous conduire à noter des différences importantes entre les deux espèces de sociétés. Mais il ne faut pas anticiper. La matière de l'administration doit être l'une des parties importantes de nos explications tant sur les sociétés civiles que sur les sociétés commerciales. Nous y verrons que les pouvoirs des administrateurs, déjà très-divers dans les diverses espèces de sociétés commerciales, varient plus encore peut-être dans la société civile, eu égard à l'objet même de la société. Bornons-nous donc, quant à présent, à dire que généralement et à raison de l'exercice même du commerce, les administrateurs sont investis de plus larges pouvoirs dans les associations commerciales que dans les sociétés civiles.

100. Arrivons aux conséquences juridiques des actes passés au nom de la société. Ces conséquences, on le conçoit, doivent être réparties

entre tous les associés. Seulement, la répartition s'opère d'une manière bien différente suivant que la société est civile ou commerciale.

Le fardeau de l'obligation contractée au nom ou dans l'intérêt d'une société civile se partage, entre tous les membres de la société, dans une mesure fixée par la loi : c'est l'objet des art. 1862, 1863 et 1864 (V. infrà le commentaire). Mais dans les sociétés de commerce, les dettes sociales pèsent en général (sauf ce qui sera dit pour une certaine classe d'associés appelés actionnaires ou commanditaires) sur tous les membres de la société et sur chacun d'eux pour le tout (C. comm., art. 22, 24, 28) ; en un mot, il y a solidarité entre les associés. Et à cette première garantie venait s'ajouter celle de la contrainte par corps, qui, jusqu'à la loi du 22 juillet 1867, abolitive de cette voie d'exécution, a été de droit commun en matière commerciale. Il est inutile d'insister, on le conçoit, sur ces graves conséquences de la nature de la société en ce qui touche soit l'intérêt des associés, soit l'intérêt des créanciers sociaux : s'il y a société civile , la position des associés s'améliore, tandis que celle des créanciers est aggravée; c'est le résultat inverse qui se produit s'il y a société de commerce.

Et ce n'est pas tout. Quand un débiteur est dans le cas de ne pouvoir pas satisfaire à son obligation , il peut y avoir déconfiture simple ou faillite. Si l'impuissance du débiteur à acquitter son obligation provient de l'insuffisance de son actif absorbé par son passif; en un mot, si ce débiteur a plus de dettes que de biens, il est en état de déconfiture. Lorsque c'est un embarras momentané qui entrave le débiteur et le force à cesser ses payements, ce débiteur, s'il est commerçant, est dans le cas d'être déclaré en faillite, c'est-à-dire dans un état qui a ses règles particulières (C. comm., art. 437 et suiv.). Mais si, commerçant ou non, un débiteur peut tomber en déconfiture, le commerçant seul peut faire faillite. De là cette nouvelle différence, au point de vue des conséquences juridiques des actes faits au nom d'une société, que seules les sociétés commerciales sont exposées à être déclarées en faillite, et à être soumises au régime exceptionnel créé par la loi en vue de ce cas (C. comm. , art. 438, §2).

101 . Dans les sociétés civiles, la mort de l'un des associés met fin à la société elle-même (C. Nap., art. 1865, 3°). La règle ne saurait être appliquée aux sociétés commerciales, si ce n'est avec des restrictions nombreuses, fondées sur la qualité de l'associé. Ainsi, et d'un mot, la société anonyme ou en commandite par actions survivra au décès de l'associé actionnaire ou commanditaire.

102. Lorsqu'une société civile est dissoute, les membres de cette société restent obligés aux dettes sociales, dont ils ne peuvent obtenir la libération que conformément au droit commun; par exemple, pour la prescription , que suivant l'art. 2262 du Code Napoléon. 11 existe, au contraire , en faveur de ceux qui ont fait partie d'une société commerciale, une disposition spéciale qui crée une prescription beaucoup plus prompte (C. comm., art. 64), dont assurément les membres d'une

société purement civile ne sauraient se prévaloir pour échapper aux règles générales.

103. Enfin, au point de vue de la compétence, en cas de contestations intérieures, c'est-à-dire entre les associés eux-mêmes, les sociétés civiles se séparent des sociétés commerciales. Avant la loi du 17 juillet 1856 sur l'arbitrage forcé, et en vertu des art. 51 et suivants du Code de commerce , on devait nécessairement porter devant des arbitres les difficultés pendantes entre les membres des sociétés commerciales, tandis que les tribunaux civils étaient compétents pour statuer sur les contestations nées entre ceux qui faisaient partie d'une société civile. Aujourd'hui, si la juridiction forcée des arbitres est supprimée, c'est du moins aux tribunaux de commerce que, suivant l'art. 631 du Code de commerce modifié par la loi précitée , doivent être portées les contestations entre associés pour raison d'une société de commerce , ce qui confirme la compétence des tribunaux ordinaires pour les procès de même nature en matière de société civile. — Ajoutons, en outre, qu'au point de vue de la procédure , la loi a tracé des règles particulières relativement à l'assignation des sociétés commerciales (C. proc. , art. 69, 6°).

• Après avoir ainsi établi, par ce simple résumé, l'importance qui s'attache à la distinction des sociétés civiles et commerciales , pénétrons plus avant dans le sujet et recherchons le fondement de cette distinction .

104. Pothier, lorsqu'il définissait les diverses espèces de sociétés de commerce , définissait , par cela même , la société de commerce en général : pour lui, la société de commerce était celle que l'on contractait pour faire un certain commerce (l). C'est la vérité même, et elle apparaissait aux yeux de Poth;er tellement évidente, qu'il la supposait acquise et ne jugeait pas nécessaire de l'exprimer formellement. Nous reconnaîtrons donc la nature de la société à son objet, à son but; et nous la tiendrons pour commerciale quand elle sera fondée pour exercer un commerce quelconque. En d'autres termes , toute association tendant à faire en commun certains actes dont l'accomplissement par une personne ferait de cette personne un commerçant, sera nécessairement une association commerciale. — En présence des mêmes actes, là où l'individu serait commerçant, la société sera une société de commerce. Or, le commerçant étant celui dont la profession habituelle consiste à exercer des actes' de commerce (C. comm., art. 1er), la société sera commerciale si elle a pour objet l'exercice habituel de tels actes. Et puis, comme la loi a pris le soin de décrire les actes de commerce en indiquant, par les art. 632 et 633 du Code de commerce, ceux qu'elle répute tels, il s'ensuit que pour savoir quelle est la nature de la société, il faudra préciser tout d'abord les opérations auxquelles la société entend se livrer, et rechercher ensuite si ces opérations rentrent dans les termes des art. 632 et 633 précités. Telle est la règle à suivre pour dis-

(1) Pothier (Soc, n°' 57 et suiv.).

linguer les sociétés civiles des sociétés commerciales : toute société qui n'est pas commerciale est civile ; il n'y a de société commerciale que celle dont l'objet est l'exercice fait en commun d'un commerce quelconque.

Mais , ajoutons-le , ceci n'est rigoureusement exact que par rapport aux vraies sociétés de commerce, c'est-à-dire à celles qui se développent par une série d'opérations. Quoique l'association commerciale en participation paraisse classée par la loi au nombre des sociétés (C. comm.r art. 47 et suiv.), nous n'entendons pas parler de cette association qui se résout à une seule opération , et qui , n'ayant pas d'autre durée que celle de cette opération elle-même, commence et finit avec elle. Dans ce cas, évidemment, il peut y avoir association commerciale, bien quet l'exercice habituel des actes faisant défaut , on ne puisse pas dire que celui-là serait commerçant qui seul poursuivrait la fin poursuivie à l'aide de l'association. Néanmoins, c'est toujours un acte de commerce qui est l'objet de l'association; et par conséquent l'association reste commerciale, ainsi qu'elle est qualifiée par la loi, même dans le cas tout exceptionnel où l'acte qui en est l'objet émane de personnes non commerçantes. Et cela nous conduit à reconnaître que la qualité des parties n'est d'aucune considération lorsqu'il s'agit de déterminer la nature de la société par elles contractée : des non-commerçants peuvent s'engager dans une association commerciale, nous venons de le voir; de même, des commerçants peuvent, à l'inverse, constituer entre eux. une société civile. Donc, et en définitive, le signe à l'aide duquel on classera la société, c'est la nature de l'opération, ou, plus souvent, des opérations qu'elle se propose.

105. Complétons cet exposé de la règle en ajoutant que la question relative à la nature de la société est de celles dont la solution ne rentre pas nécessairement , d'une manière absolue et sans contrôle possible, dans les attributions souveraines des juges du fond. Sans doute, déclarer que la convention spéciale dont il s'agit de déterminer le caractère constitue une société commerciale ou une société civile à raison du genre d'opérations que les parties ont eu en vue , est dans le domaine exclusif des juges du fond, en ce sens qu'après leur décision il est constant que l'objet de la convention est l'objet même que les juges ont déclaré. Mais, ce point établi, restent la qualification de la société à raison de son objet et la détermination de ses effets légaux à raison de sa nature ou de son caractère. Or, à cet égard, il ne saurait être contesté que la décision des juges du fond peut être soumise au contrôle de la Cour de cassation, qui assurément a le pouvoir et le droit de fixer l'interprétation de la loi, et de dire si telle ou telle opération constitue un acte de commerce et rentre dans les termes des art. 632 et 633 du Code de commerce. Nous tenons donc que, dans cette mesure, une décision statuant en dernier ressort sur la nature d'une société peut donner ouverture à cassation. Et dès lors la Cour suprême, à notre avis, n'a pas. suffisamment tenu compte de ses prérogatives et de ses attributions lorsqu'elle a décidé « que la question de savoir si une association commer-

ciale constitue une pure association en participation ou une société qui a pour objet de faire le commerce d'une manière générale, est une question de fait exclusivement dévolue à l'appréciation des juges du fait. » ( 1 ) Mais nous reviendrons sur ce point en rapprochant, dans la quatrième partie, lès associations commerciales en participation des sociétés collectives.

106. Cela dit, suivons l'application du principe dans quelques cas spéciaux, objet de controverses plus ou moins vives.

Tout achat de denrées et marchandises pour les revendre soit en nature, soit après les avoir travaillées et mises en œuvre, ou même pour en louer simplement l'usage , est réputé acte de commerce : la loi est précise et formelle sur ce point, que l'art. 632, n° 1, du Code de commerce a tranché dans ces mêmes termes. Mais acheter des immeubles pour les revendre soit tels qu'ils ont été achetés, soit par lots après morcellement, est-ce également faire acte de commerce? Non, assurément. Si l'achat des immeubles devait être assimilé à l'achat de denrées et marchandises dont parle l'art. 632, il faudrait dire, pour rester dans les termes de cet article, que celui-là fait acte de commerce qui achète ou loue un immeuble en vue de le louer ou de le sous-lover, puisque la commercialité, aux termes de cet article, est étendue même à l'achat de denrées et marchandises fait pour en louer seulement l'usage. Or, il est bien évident qu'on ne saurait aller jusque-là (2). Donc l'achat d'immeubles pour les revendre ne saurait, pas plus que l'achat en vue de la location, être pris comme constituant un acte de commerce. C'est qu'en effet, par leur nature, par leur condition même, les immeubles résistent à la commercialité, les formalités et les lenteurs nécessaires pour que la propriété en passe et se consolide sur la tête des acquéreurs étant absolument incompatibles avec la simplicité, la facilité et la rapidité qui constituent des conditions essentielles dans les transactions commerciales. Aussi voit- on que pas un des actes dont les art. 632 et 633 du Code de commerce contiennent l'énumération ne serait applicable aux immeubles. Et comme ces articles, s'ils ne sont pas limitatifs, sont au moins démonstratifs, nous nous rangeons sans hésiter à l'opinion dominante, laquelle invoque la tradition et tient que les immeubles ne sont certainement pas compris et ne peuvent être considérés comme rentrant dans les termes denrées et marchandises dont se sert le législateur dans l'art. 632 du Code de commerce (3).

(1) V. Rej., 8 janv. 1840, 8 mai 1867 (S.-V., 40, 1, 19; 67, 1, 313; Dali., 40, 1, 53; 67, 1, 225; J. Pal., 1867, p. 849). Junge : Rej. (ch. réun.), 2 fév. 1808 (S.-V., 8, 1, 183; Coll. nouv., 2, 2, 480; Dali., 8, 1, 198; J. Pal., à sa date).

(2) V. Paris, 13 juill. 1861; Trib. civ. de Marseille, 17 mai 1867 (S.-V., 61, 2,568; /. Pal., 1861, p. 929; 1868, p. 109; Dali., 61, 5, 9). — V. aussi Aix , 27 déc. 1855 (Dali., 56, 2, 208).

(3) V. Merlin [Quest., \o Acte de comm., g 4); Favard [Rép., eod. v°, g 1, n° 6);

Disons-le néanmoins, cette opinion a été très-vivement contestée. Quelles que soient les expressions dont le législateur s'est servi , a-t-on dit, il est certain que l'esprit de la loi ne résiste en aucune manière à ce que la commercialité soit étendue aux immeubles. Et en effet, pour déterminer ce qu'on doit entendre par commerce, il faut s'attacher aux actes mêmes plutôt qu'à l'objet sur lequel les actes sont exercés. Or, si dans un sens restreint le mot marchandises comprend seulement des objets mobiliers, dans un sens plus étendu, et d'ailleurs plus en rapport avec les faits économiques nouveaux, il doit comprendre également les immeubles, quand cette nature de biens devient l'objet de spéculations semblables à celles qui s'exercent sur les meubles et les objets mobiliers (l). Mais, bien évidemment, l'esprit ne se prête pas plus que la lettre de la loi à cette interprétation. Rappelons, à cet égard, le Rapport si remarquable de M. le président Mesnard, alors conseiller, dans une affaire où ces mêmes idées étaient présentées devant la chambre des requêtes. Dans l'esprit de l'art. 632 du Code de commerce, disait en substance l'éminent rapporteur, pour qu'une chose soit réputée marchandise, il ne suffit pas qu'elle soit susceptible d'achat et de vente; il faut, de -plus, que la transmission de main en main soit prompte et facile, et que par sa nature elle se prête, à l'aide d'un prix courant habituellement déterminé, au trafic et aux rapides mouvements de la spéculation. Or, de toutes ces conditions, facilité de transmission, valeur vénale habituellement déterminée par un prix courant, simplicité des transactions, rapidité des échanges et de la consommation , il n'en est aucune qui puisse convenir aux immeubles et aux biens-fonds. Ils ne changent de main qu'en traînant à leur suite, pour la plupart du temps, un cortège d'hypothèques et de charges réelles qui entravent leur marche et ne les laissent arriver aux mains d'un nouvel acquéreur qu'après un long et difficile travail de dégagement et d'affranchissement. Comment des choses d'un déplacement si lent et si difficile pourraient-elles se prêter aux allures tout à la fois si simples et si rapides de la spéculation commerciale? Comment serait-il possible de faire intervenir les procédés expéditifs de la juridiction commerciale dans les contestations auxquelles donnent naissance les contrats souvent hérissés de difficultés qui, sous des formes si variées et si savantes, assurent la régulière transmission des immeubles? (2) Ces considérations sont d'une évidence palpable. Et comme la spéculation, en se portant sur les immeubles, ne saurait avoir pour effet de changer la nature et les conditions de la propriété immobilière, de la mobiliser en quelque sorte, on peut affirmer que les faits nouveaux dont on argumente se fussent-ils accomplis sous les yeux des rédacteurs du Code de commerce, les dispositions de la loi n'en auraient pas moins été écrites de manière à laisser les immeubles

(1) V. MM. Goujct et Mcrgcr (Divt. de droit comm., v° Acte de comm., n" 20); Beslay (Des Comm., n° 107); Frémy-Ligneville (Législ. des bâtim., 1. 1, p. 7); Emile Ollivier (Rev. prat., t. I, p. 241 et suiv.).

(2) V. ce Rapport dans les Recueils de jurisprudence (S.-V., 50, 1, 595; /. Pal., 1850, t. II, p. 699).

en dehors de la spéculation commerciale. Ce qui le prouve, c'est que des Codes étrangers, rédigés récemment sous l'influence ou en présence de ces faits nouveaux, n'ont pas hésité cependant à déclarer que « les transactions immobilières ne sont pas commerciales. » Ainsi s'explique le Code allemand ; les Codes portugais et espagnol sont conçus dans le même sens(l).

Maintenons donc que la location ou l'achat d'immeubles , soit pour les louer ou les sous-louer, soit même pour les revendre en totalité ou par lots, ne constitue pas un acte de commerce. Et concluons, dès lors , que toute société qui serait formée dans le but de faire de telles opérations serait une société purement civile. La jurisprudence, sauf quelques décisions, se prononce en ce sens (2).

107. De même, l'exploitation de son fonds par un propriétaire n'étant pas un acte commercial , comme cela s'induit de la disposition de l'art. 638 du Code de commerce, l'association de plusieurs propriétaires pour vendre les produits de leurs fonds ne sera qu'une société civile. En généralisant la proposition , nous disons que toutes les fois qu'il s'agira soit de l'exploitation d'un immeuble, soit de l'exercice en commun d'une industrie, la société restera civile. Tel est, par exemple, le caractère de la société formée entre des cultivateurs ou des bergers pour engraisser des bestiaux et les vendre (3) . Tel aussi celui de la société formée entre plusieurs propriétaires dans le but de mettre en commun le lait de leurs vaches , de le convertir en fromages et de les vendre ainsi fabriqués pour en partager le prix entre eux proportionnellement (4).

Remarquons, cependant, que si l'intention des contractants a été d'exploiter ce qui , quoique immeuble , était envisagé par eux comme meuble au moment du contrat , par exemple les matériaux d'une maison à démolir, les coupes de bois à faire, l'association devrait être qualifiée autrement : elle sera commerciale si les associés tendent à spéculer sur l'achat et la vente de ces objets qu'ils considèrent comme meubles, en les supposant détachés par avance de l'immeuble.

108. Mais que faut-il décider en ce qui concerne les compagnies d'assurance? Ici, la solution ne saurait être absolue : il faut distinguer, en effet, entre les sociétés d'assurance à prime et les sociétés d'assurance mutuelle.

(1) V. M. Beslay (Comm., Cod. cornm., n° 107, à la note).

(2) V. Req., 28*brum. an 13 et 14 déc. 1819; Lyon, 26 fév. 1829; Bourges, 4 déc. 1829; Paris, 8 déc. 1830; Bourges, 10 mai 1843; Nancy, 18 mai 1849; Poitiers, 19 août 1849, et sur le pourvoi, Req., 4 juin 1850; Paris, 28 nov. 1851; Aix, 10 nov. 1854 ; Caen, 10 août 1857; Paris, 24 mai 1864 et 15 fév. 1868; Dijon, 19 mars 1868; Paris, 17 et 29 août 1868 (,/. Pal. , 1 844, 1. 1, p. 572 ; 1850, t. I, p. 553, et t. II, p. 698 ; 1852, t. 1, p. 29S; 1854, t. II, p. 554; 1859, p. 388; 1864, p. 588; 1868, p. 1225 et 1231; S.-V., 7, 2, 1205; Coll. nouv., 2, 1, 25; 6, 1, 148; 44, 2, 37; 50, 2, 577, et 1, 593; 55, 2, 245; 58, 2, 414; 68, 2, 329 et 333). —V. cependant Paris, il fév. 1837, 5 août 1847, 21 avril 1849, 8 oct. 1851 (/. Pal., 1847, t. II, p. 410; 1850, t. I, p. 108; 1854, t. II, p. 556).

(3) Bruxelles, 23 fév. 1822 (S.-V., Coll. nouv., 7, 2, 29).

(4) Lyon, 22 nov. 1850 (S.-V., 51, 2, 191; Dali., 51, 2, 239; /. Pal., 1852, t. I, p. 402).

Lorsque celui qui a la possession d'un droit ou la propriété d'une chose s'engage à payer périodiquement une certaine somme à un tiers qui , de son côté , s'oblige à indemniser ce possesseur ou ce propriétaire de la perte qu'il pourrait éprouver de son droit ou de sa chose par l'effet d'événements prévus (1), il se forme un contrat d'assurance à prime. Si ce moyen de garantie est employé pour protéger un navire ou des marchandises à charger, il y a certainement, de la part de l'assureur, un acte de commerce (C. comm., art. 633). Et par conséquent la société d'assurances maritimes est incontestablement une société commerciale. Mais la disposition précise de la loi en ce qui touche les assurances contre les risques de mer révèle la pensée du législateur : à ses yeux, ce qui imprime au contrat le caractère commercial au moins du côté de l'assureur, c'est la spéculation à laquelle celui-ci se livre ; le contrat est commercial à raison de sa nature même, et nullement à raison de l'espèce des choses qui en sont l'objet. Aussi, malgré le silence du Code de commerce, nous n'hésitons pas à conclure que toute compagnie d'assurance à prime, qu'elle ait pour but de garantir contre les fortunes de mer, ou contre l'incendie, la grêle, la mort, les chances du tirage au sort, est u-ne société commerciale. Nous n'insisterons pas sur ce point, définitivement fixé par la jurisprudence (2).

Lorsque, au lieu de cette prime qui révèle la pensée d'un bénéfice dont la réalisation est subordonnée à certaines chances déterminées, celui qui assure une personne stipule que cette personne l'assurera réciproquement, il n'en saurait plus être de même. L'espoir ou la pensée de réaliser un bénéfice qui, dans le premier cas, imprime au contrat le caractère d'un acte de commerce, n'apparaît en aucune manière dans celui-ci. L'assureur ne vise pas à un gain; il est assuré en même temps qu'assureur, et l'objet unique de la convention est de répartir entre toutes les parties la perte que l'une ou l'autre viendrait à éprouver par l'effet d'événements qui auraient pu atteindre chacune d'elles. C'est là un contrat d'assurance mutuelle; ce n'est pas un acte de commerce; et la convention qui intervient à cet effet entre les parties ne saurait à aucun titre être prise comme constituant une société commerciale, puisque, nous l'avons établi plus haut, elle ne constitue pas même une véritable société (suprà, n° 71). La jurisprudence est également fixée sur ce point (3). Et la Cour de cassation est allée jusqu'à dire qu'il en est ainsi même quand la convention est formée entre commerçants contre les risques des faillites, et que l'acte qui la constitue stipule

(1) V. M. Pardessus (n° 584).

(2) V. Cass., 8 avril 1828; Rouen, 24 mai 1825; Paris, 23 juin 1825; Grenoble, 19 juill. 1830 (Dali., 28, 1, 204, et 2, 9; 25, 2, 216; 31, 2, 82; S.-V., 29, 1, 28; 25, 2, 252; 31, 2, 89; J. Pal., à leur date). — V. aussi Caen, 12 mai 1846 (/. Pal., 1847, t. II, p. 340; Dali., 47, 2, 138); Cologne, 1" fév. 1847 (Dali., 47, 2, 142).

(3) Rouen,9oct. 1820; Douai, 4 déc. 1820; Req., 15 juill. 1829; Paris, 27 janv. 1854; Besançon, 4 fév. 1854; Paris, 12 fév. et 28 mars 1857; Metz, 10 août 1858; Rej., 9 nov. 1858 (S.-V., 21, 2, 250; 22, 2, 225; 29, 1, 315; 59, 1, 15; Dali., 21, 2, 48 et 86; 29,1,407; 54,2,238; 58,1,461; J. Pal., 1854, t. I, p. 594; 1857, p. 1066; 1858, p. 1079; 1859, p. 297). — V. encore Rej., 16 avr. 1856 (Dali., 56, 1, 153).

l'établissement d'une caisse de réserve et le partage en certains cas, entre les parties, des fonds versés dans cette caisse (l).

La Cour juge par le même arrêt que le gérant, le directeur ou l'organisateur d'une telle société ne peut, par le seul fait de sa gestion, être considéré comme commerçant; et, en thèse générale, cela n'est pas contestable (2). Mais si, par la nature de la gestion qui lui serait confiée, ce gérant faisait des actes de commerce, des opérations commerciales, s'il était investi de ses fonctions moyennant une somme fixe et sous la condition de supporter certaines charges, évidemment il y aurait alors, de sa part, une véritable entreprise d'agence; l'acte serait au nombre de ceux que la loi déclare expressément réputer actes de commerce (C. comm., art. 632, 3°) ; et dans le cas où le gérant se donnerait des associés pour agir en commun avec eux sous ces conditions ou dans ce but, l'association constituerait incontestablement une société de commerce (3). Nous en dirions autant de l'association établie par les administrateurs d'une tontine afin de partager leurs bénéfices éventuels (4) : il y aurait aussi là une entreprise d'agence exploitée par des associés; ce serait une société commerciale vivant à côté de la tontine qui, elle, non-seulement n'est pas une société de commerce, mais n'est même pas une société (suprà, n° 73).

En résumé donc, sur ce qui précède, sans parler des administrateurs des compagnies d'assurance , lesquels peuvent occasionnellement être considérés comme agents d'affaires, les compagnies elles-mêmes ne prennent le caractère de sociétés de commerce et ne sont soumises à la législation commerciale qu'autant qu'on y voit apparaître cet élément essentiel du contrat de société, la vue d'un bénéfice à acquérir et à partager en commun. Cela revient à dire que seules les compagnies d'assurance à prime constituent des sociétés de commerce. Par cela même, il est à propos d'ajouter qu'il appartient aux juges du fond, alors même que les parties ont qualifié leur association d'assurance mutuelle, de déclarer qu'à raison de certaines clauses spéciales révélant de leur part la pensée de réaliser un bénéfice en commun, l'association participe de la nature des sociétés d'assurance à prime, et constitue dès lors une société de commerce. Ainsi a jugé la Cour de Caen (5); et tout en reconnaissant que le contraire paraît s'induire de l'arrêt ci-dessus cité de la Cour suprême, qui prononce la cassation d'un arrêt rendu en ce sens par la Cour d'Amiens (6), nous tenons la solution de cette dernière Cour et de la Cour de Caen comme juridique et parfaitement exacte.

(1) Cass., 8 fév. 1860 (S.-V., 60, 2, 207; /. Pal., 1860, p. 570; Dali., 60, 1, 83).

(2) V., dans le même sens, l'arrêt déjà cité de Rouen, 9 oct. 1820. Junge : Paris, 25 mars 1857 (S.-V., 58, 2, 197).

(3) Caen, 24 nov. 1846; Bordeaux, 16 nov. 1850; Paris, 6 déc. 1852 (/. Pal., 1847, t. I, p. 272; 1853, t. I, p. 56; Dali., 53, 2, 84).

(4) Req., 15 déc. 1824 (Dali., 25, 1, 15; S.-V., 25, 1, 205; /. Pal., à sa date).

(5) Caen, 12 mai 1846, arrêt déjà cité sous ce numéro. — V. encore Caen, 1er juill. 1845, et sur le pourvoi, Req., 30 déc. 1846 (Dali., 47, 1, 80; S.-V., 47, 1, 285 ; /. Pal., 1847, t. I, p. 374).

(6) Amiens, 27 août 1858 (S.-V., 58, 2, 702 ; Dali., 59, 2, 30) : arrêt cassé par celui du 8 fév. 1860, cité à l'une des notes précédentes.

109. Depuis le régime nouveau relativement aux mines, organisé par la loi du 21 avril 1810, l'acte de concession d'une mine crée une propriété particulière, distincte de la propriété de la surface, et dont l'exploitation ne constitue pas un commerce. « L'exploitation des mines, dit en effet l'art. 32 de la loi, n'est pas considérée comme un commerce, et n'est point sujette à patente. » Cette disposition spéciale a pour fondement l'intérêt public qui se lie à l'exploitation des mines, c'est-à-dire à une industrie spéciale que les règles sévères de la loi commerciale au point de vue de l'exécution des engagements auraient pu entraver. Mais s'il est une entreprise qui excède et dépasse les forces individuelles, c'est assurément celle qui a pour objet l'exploitation d'une mine : aussi a-t-on vu presque toujours les concessionnaires recourir à l'association comme à un moyen nécessaire pour la mise en action et le succès de l'entreprise. Et par cela même la question s'est posée immédiatement de savoir quel est le caractère de ces sortes d'associations. Il y avait sur ce point une controverse qui subsisterait peut-être encore si l'art. 32 de la loi de 1810 avait été maintenu tel qu'il fut d'abord proposé. En effet, dans les termes du projet, cet article, tout en affranchissant l'exploitation des mines de la patente , pouvait cependant donner à penser que cette exploitation n'en serait pas moins un commerce : « L'exploitation des mines, disait-il, ne sera pas considérée comme un commerce sujet à patente. » Mais la rédaction définitive ci-dessus reproduite a été plus explicite et plus claire. Elle affirme tout à la fois et que l'exploitation d'une mine n'est point sujette à patente, et qu'elle n'est pas considérée comme un commerce. Par elle-même, elle permet donc de conclure que la société dont une telle exploitation est l'objet a un caractère purement civil. Toutefois, si quelques doutes subsistaient à cet égard, ils s'évanouiraient devant les observations de la commission du Corps législatif, qui, en proposant la rédaction définitive à la place de celle du projet, disait : « Cette rédaction est proposée pour plus grande clarté. Elle fera cesser les contestations qui s'élèvent fréquemment sur la question de savoir si les sociétés qui exploitent une mine sont de la compétence des tribunaux de commerce. — La mine étant une propriété foncière, le particulier ou la société qui l'exploite fait valoir son héritage, et rien de plus. Il faut donc exprimer clairement qu'il n'y a pas lieu à le traduire devant les tribunaux de commerce. » (l)

Airlsi, rien n'est plus précis que l'intention et la volonté du législateur : aussi la jurisprudence des tribunaux ordinaires est-elle d'accord avec la jurisprudence administrative pour considérer comme civile , et non commerciale, la société ayant pour objet l'exploitation d'une mine concédée (2). Bien entendu, nous avons supposé qu'il s'agit de l'ex-

(1) Observations de la commission du Corps législatif (Locré, t. IX, p. 465).

(2) V. notamment Req., 7 fév. 1826; Cass., 10 mars 1841; Trib. civ. de Reims, 13 juin 1833; Crd. du conseil d'Etat, 7 juin 1836; Paris, 19 août 1840; Dijon, 26 avril 1841; Riom, 21 janv. 1842; Toulouse, 19 avril 1844 (S.-V., 27, 1, 137; 41, 1, 357; 34,2, 122; 41, 2, 481; 42, 2, 260; 45,2, 18; Dali., 26, 1, 157; 41, 1, 173, et 2, 216; 42, 2, 202; 45, 4, 251 ; J. Pal., à leur date). — V. cependant Req., 30 avril 1828 (Dali., 28, 1, 233; S.-V., 28, 1, 418; J. Pal., à sa date .

ploitation proprement dite. Que si des spéculations auxiliaires ayant le caractère commercial venaient s'ajouter à l'extraction des produits naturels de la mine, il faudrait dire que la société prendrait par ces agissements le caractère commercial. La jurisprudence reconnaît en effet que, quoique civile en thèse générale, la société formée pour l'exploitation d'une mine peut être considérée comme commerciale d'après les circonstances (1). Et la Cour de Colmar a décidé que tel est le caractère de la société lorsque les produits naturels de la mine sont , à l'aide de leur combinaison avec d'autres matières achetées, convertis en produits industriels, pour être livrés comme tels au commerce (2).

110. Mais on se demande ce qu'il faudrait décider par rapport à la société dont l'objet serait la recherche de la mine, ou l'exécution des travaux préparatoires, souvent fort considérables, à l'effet de vérifier si la mine existe ou non.

Il faut ici distinguer. Si la société qui a en vue la recherche de la mine tend aussi à en obtenir la concession , il n'est pas possible de ne pas la déclarer société purement civile. Le motif même de la loi pour ranger la société formée pour l'exploitation au nombre des sociétés civiles, c'est l'importance attachée par le législateur à la mise en valeur, à la réalisation de nos richesses minérales, c'est la faveur dont il entoure toute entreprise inspirée par cette pensée. Cela étant, il faut bien, sous peine d'inconséquence, attribuer le même caractère à l'association préliminaire qui prépare l'association pour l'exploitation, et sans laquelle cette dernière association est ordinairement impossible. Évidemment, si la loi de 1810 a dégagé de la solidarité, de la compétence commerciale, et, jusqu'en 1867, de la contrainte par corps, celui qui exploite une mine ou ceux qui se sont associés pour l'exploiter, il a été dans son esprit d'accorder les mêmes avantages à ceux qui, en agissant pour obtenir la concession de la mine dont ils prétendent vérifier l'existence, ne font en définitive que préparer ses voies à l'exploitation. Cette exploitation étant en elle-même et sans aucun doute une opération exclusivement civile, comment le fait de se livrer à certains travaux en vue de la concession, préliminaire obligé de l'exploitation, pourrait-il être commercial?... (3)

Que si la société est uniquement formée pour faire les recherches nécessaires à la découverte de la mine, sans prétendre à en obtenir ultérieurement la concession; si son unique pensée est d'agir dans l'intérêt de tiers à la disposition desquels elle met ses forces et ses moyens d'investigation, elle ne saurait être considérée comme ayant le caractère de société civile. Elle se livre alors à un trafic ; elle est à la poursuite d'un gain ; elle constitue une de ces entreprises d'agence que la loi classe parmi les actes de commerce. C'est donc une société empreinte éminemment du caractère commercial.

111. Du reste, la réalisation des produits naturels de la mine ou son exploitation ne change pas de nature, bien qu'elle soit faite par d'autres que par les concessionnaires eux-mêmes. Ainsi , dès qu'entre les mains des concessionnaires l'exploitation , en général , n'est pas un commerce d'après les termes formels de la loi , elle ne saurait être davantage un commerce entre les mains de celui qui exploiterait en qualité de preneur à bail de la mine. Nous concluons de là que la société non concessionnaire de la mine, mais qui l'aurait prise à ferme et qui en aurait la jouissance à ce titre, serait une société purement civile (l) , toutefois sous la réserve du cas où il se mêlerait à l'exploitation proprement dite des opérations accessoires ou des agissements ayant le caractère commercial.

112. Quant à l'exploitation des carrières , elle n'a pas été l'objet de dispositions analogues à celle de l'art. 32 de la loi du 21 avril 1810. On en a conclu que la société formée pour louer une carrière et en vendre les produits est une société commerciale et non civile (2). Nous ne saurions partager cette manière de voir. La carrière est une propriété ordinaire qui, comme toute autre propriété, a pour elle le bénéfice du droit commun, dont, au surplus, l'art. 32 de la loi de 1810 s'est borné à faire une application spéciale. Or, d'après le droit commun, exploiter sa propriété, ce n'est pas faire acte de commerce (C. comm., art. 638). Donc la société formée entre plusieurs propriétaires de carrières pour se livrer à une exploitation commune ne peut être qu'une société civile. Cela ne saurait faire difficulté. 11 n'y a aucune raison pour dire que la société serait commerciale si, au lieu d'être propriétaire des carrières qu'elle exploite, elle en était simplement locataire et s'était formée précisément en vue de les prendre en location et de les exploiter. Une carrière peut , comme toute autre propriété, être la matière d'un contrat de louage ; et dès qu'il est admis que de la part du fermier d'un immeuble qui le cultive et en vend le produit il n'y a pas acte de commerce, il doit être admis également qu'il n'y a pas acte de commerce non plus de la part du locataire d'une carrière qui l'exploite. Et par une conséquence ultérieure, il faut dire que pas plus que la société formée entre des propriétaires qui mettent leurs immeubles en commun, la société qui a pour objet la location et l'exploitation d'une carrière n'est une société commerciale.

113. Comme nous l'avons établi plus haut, les associations formées pour exploiter un office sont illicites et nulles en règle générale (suprà, n° 46). Par conséquent il ne pourrait exister, dans les rapports mutuels des parties réunies dans une telle association, qu'une simple communauté de fait qui n'aurait rien de commercial (3). Toutefois, nous l'avons indiqué aussi , il y a maintenant une exception à la règle. Elle

(1) Aix, 12 mars 1841 (S.-V., 41, 2, 484; Dali., 41, 2, 153; J. Pal, à sa date).

(2) V. Pardessus (n° 11); Troplong (n° 337). Junge : M. Bédarride (n° 105). — V. aussi Bordeaux, 29 fév. 1832 ; Caen, 26 janv. 1836; Angers, 5 fév. 1842 (Dali., 32, 2, 95 ; 40, 2, 222 ; 42, 2, 36 ; S.-V., 42, 2, 247).

(3) V. Lyon, 29 juin 1849 (Dali., 50, 2, 155; J. Pal, 1850, t. I, p. 296).

résulte de la loi du 2 juillet 1862, qui a modifié les art. 74, 75 et 90 du Code de commerce, et elle est relative aux charges d'agent de change, dont cette loi , en sanctionnant en quelque sorte ce qui jusqu'à elle avait été assez généralement pratiqué, a autorisé l'acquisition et l'exploitation au moyen de capitaux associés. Désormais autorisées, les associations pour l'exploitation des charges d'agent de change sont légales; et quant à leur nature, elle est déterminée nettement par la nature même des actes qu'elles ont pour objet. L'agent de change, en intervenant dans lçs transactions dont il certifie la régularité et la sincérité, ne fait pas autre chose qu'une de ces opérations de courtage rangées par l'art. 632 du Code de commerce au rang des actes de commerce. C'est, d'ailleurs, le caractère qui lui était assigné par la jurisprudence dès avant la loi qui en a consacré la légalité (l).

114. La société ayant pour objet l'exercice d'un métier ou d'une profession, ne serait commerciale qu'autant que la profession ou le métier aurait le caractère commercial. Ainsi., l'auteur qui publie ou qui vend son œuvre ne fait pas un commerce. Donc, s'il s'associe avec un autre auteur pour achever la publication et la perfectionner par le concours de deux arts différents , la société qui se forme est purement civile (2). Il en est toujours ainsi, quelle que soit d'ailleurs la qualité de la personne avec laquelle l'auteur s'est mis en société (3). Dès que l'association a pour objet la composition d'une œuvre artistique ou littéraire, fût-elle formée par l'auteur soit avec un imprimeur (4), soit même avec un libraire (5) , elle n'en est pas moins une société civile.

115. De même , le fait de l'artisan qui se borne à exercer son état n'est pas rangé par la loi au nombre des actes ayant un caractère commercial. En conséquence, l'association entre plusieurs ouvriers pour travailler en commun et partager entre eux le produit de leur industrie est une société civile , à moins que par l'achat des matières premières qu'ils revendraient après les avoir façonnées, ces ouvriers ne rentrent dans la catégorie des commerçants, selon l'art. 632, 1°, du Code de commerce.

A ce point de vue, on ne peut qu'approuver la jurisprudence qui tient comme purement civile la société formée pour la direction d'une maison d'éducation (6). En effet, les maîtres de pension ne sont pas des commerçants; ils ne spéculent pas; et s'ils livrent à leurs élèves certaines fournitures, c'est accessoirement, comme condition même de Leur noble profession ; ce n'est pas une entreprise de leur part , le but unique qu'ils doivent se proposer étant l'éducation de la jeunesse. Ce

(1) V. Paris, 15 juin 1850; Trib. de la Seine, 16 mars 1850 (S.-V., 50, 2, 433; Dali., 50, 3, 29).

(2) Paris, 16 déc. 1837 (Dali., 38, 2, 33; J. Pal., à sa date).

(3) Paris, 23 déc. 1840 (S.-V., 41, 2, 323; Dali., 41, 1, 175; /. Pal., à sa date).

(4) Paris, 14 juin 1842 (Dali., 42, 2, 236). — V. cependant Paris, 7 août 184" (S.-V., 49, 2, 114; J. Pal., 1847, t. II, p. 484 ; Dali., 50, 2, 204).

(5) Paris, 10 mars 1843 (S.-V., 43, 2, 139; Dali., 43, 4, 8 ; J. Pal., à sa date).

(6) Paris, 23 juill. 1352 (Dali., 54, 2, 102; J. Pal., 1853, t. I, p. 99).

T. vu. 6

serait donc rabaisser et matérialiser, en quelque sorte , le rôle de ceux qui se vouent à l'enseignement , que rattacher l'idée de spéculation à leurs soins et à leurs efforts dans l'accomplissement de leur mission élevée. Cela ne touche évidemment par aucun côté aux pratiques commerciales ; et par cela même, il est vrai de dire que la société formée en vue d'accomplir une telle mission ne saurait à aucun titre avoir un caractère commercial.

116. La loi, dit l'art. 633 du Code de commerce, « répute pareillement acte de commerce toute entreprise de construction, etc. » Mais, dans le texte cité, ces mots sont appliqués nominativement aux entreprises de construction pour la navigation. Faut-il les étendre aux constructions terrestres, aux entreprises d'autres travaux? Et faut-il dire que ces constructions terrestres , ces autres travaux , constituent également des actes de commerce? Les auteurs et la jurisprudence sont divisés à cet égard; et, par suite, le point de savoir quel est le caractère d'une société formée en vue de mener à fin de telles entreprises subit le contre-coup de cette controverse.

Il est un cas, cependant, qu'il faut mettre hors de cause , parce que la commercialité de la société n'y pourrait pas être sérieusement contestée : c'est lorsque l'objet de l'association consiste non-seulement à élever telle ou telle construction , mais encore et surtout à se servir de la construction achevée d'une manière assurément commerciale. La destination de l'objet étant alors de faciliter l'exercice d'un commerce, elle doit nécessairement influer sur la qualification de la société fondée pour l'entreprise même des travaux et lui imprimer un cachet commercial. Ainsi, la société créée pour construire un théâtre et l'exploiter sera commerciale, à raison de sa fin principale, l'entreprise d'un spectacle public (C. comm., art. 632, 3°). De même, la société tendant à la construction d'un canal ou d'un chemin de fer, et aussi à l'exploitation de l'un ou de l'autre, sera commerciale, à raison de son objet définitif, une entreprise de transport (même article, 2°). La Cour de cassation a jugé, en effet, qu'une société formée pour l'exploitation d'un chemin de fer constitue une société commerciale qui, en conséquence, doit, à peine de nullité, être assignée au siège social (l). Et l'on trouve une application remarquable du principe dans un autre arrêt duquel il résulte que la société formée à l'effet d'obtenir la concession d'un chemin de fer est commerciale , alors même qu'elle n'est pas demeurée adjudicataire (2).

Mais ce cas écarté, reste la question de savoir si la société peut être considérée encore comme commerciale alors qu'elle a pour objet , non pas une opération commerciale à réaliser à l'aide des constructions ou des travaux par elle exécutés , mais la seule entreprise de ces travaux ou de ces constructions.

Nous le répétons, la question, étroitement liée à celle de savoir si

(1) V. Cass., 26 mai 1857 (S.-V., 58, 1, 264; Dali., 57, 1, 246).

(2) Paris, 19 mai 1848 (/. Pal,, 1848, t. II, p. 224; Dali., 49, 2, 27).

l'entreprise de construction constitue ou non un acte de commerce, a divisé les auteurs et la jurisprudence. Quant à nous, elle nous semble devoir être résolue négativement en principe. Et nous nous prononçons en ce sens par la raison dominante qui nous a conduit à considérer comme purement civile la société fondée en vue de Tachât et de la revente des immeubles [suprà, n° 106) , à savoir que, par leur nature même, les immeubles résistent à la commercialité. Ajoutons que, par rapport aux entreprises de construction mentionnées dans l'ait. 633 du Code de, commerce, nous avons de plus la formule restrictive de cet article. Et c'est décisif, en ce que la limitation , tout à fait intentionnelle, a été faite à la suite d'observations précises et on ne peut plus significatives. L'art. 3 du projet de Code de commerce présenté par la commission et soumis à l'examen des tribunaux mettait, en effet, au nombre des actes réputés de commerce, toutes les entreprises de construction. Or, cette rédaction générale et même absolue fut critiquée précisément en ce qu'elle semblait embrasser même les constructions terrestres. « C'est une nouveauté qui ne paraît pas admissible, dit la Cour d'Orléans. Ces entreprises sont de simples locations d'ouvrage; elles n'ont aucune analogie avec les faits de commerce, et ne sauraient être réglées par les lois qui lui sont propres; elles lui sont trop étrangères, si ce n'est peut-être les constructions de navires marchands, à raison de leur destination pour le commerce. Quant aux entrepreneurs de bâtiments, s'ils peuvent être considérés comme commerçants, ce n'est que relativement à l'achat des matériaux qu'ils emploient et fournissent dans leurs entreprises... » La Cour d'Angers s'expliqua dans le même sens. Et c'est à la suite de ces observations que la disposition projetée a été successivement modifiée , d'abord par la commission elle-même, qui proposa de mentionner seulement les constructions maritimes, et puis par les rédacteurs du Code, qui, dans une formule encore moins comprehensive, et aussi plus exacte, surtout plus conforme à l'avis exprimé par les tribunaux, ont dit définitivement que ce qui est réputé acte de commerce, c'est l'entreprise de construction « de bâtiments pour la navigation intérieure et extérieure. » (l) La pensée de ta loi ressort de là avec une évidence palpable : il en résulte qu'il a été dans la volonté du législateur de considérer l'entreprise de constructions terrestres comme étrangère en elle-même au fait du commerce, selon l'expression de la Cour d'Orléans , et par cela même de laisser une telle entreprise sous l'empire du droit commun. Il est donc vrai de dire, en principe, qu'une société fondée en vue de faire des constructions ou d'autres travaux sur des biens- fonds, sur des immeubles qui lui appartiennent, est une société civile et non commerciale.

Est-ce à dire, pourtant, qu'une société dont l'objet serait une entre-

(1) V. là-dessus l'Esprit du Code de commerce, de Locré (t. VIII, p. 292), et les Observations des tribunaux (t. I, p. 2U et 98). Junge : M. Molinier ( Tr. du droit comm., W 39).

prise de constructions ou d'opérations immobilières ne pourrait jamais être une société commerciale ? Ce que nous venons de dire fait pressentir que nous n'allons pas jusque-là. Sans doute nous n'admettrions pas la distinction proposée par quelques auteurs, d'après lesquels la société serait civile ou commerciale suivant que l'entreprise serait pour les associés un acte spécial ou une opération habituelle tenant à la profession (1). Il implique, en effet, que l'acte de l'entrepreneur, qui en lui-même n'a pas de caractère propre , qui n'est pas commercial , devienne tel par l'effet de la répétition. Si, étant propriétaire d'un terrain, je ne fais pas acte de commerce en y élevant une maison, je ne ferai pas acte de commerce davantage lorsque, étant propriétaire de dix, de vingt parcelles, je les couvrirai de constructions. Par cela même, si l'acte est accompli par plusieurs propriétaires réunis en société , il importe peu qu'il s'agisse d'une opération immobilière unique ou de plusieurs opérations : dans un cas aussi bien que dans l'autre, la société fondée en vue d'opérer sur des biens- fonds dont elle a la propriété serait une société purement civile.

Mais, on le voit, nous supposons la société propriétaire des terrains sur lesquels elle édifie ses constructions. Que si l'entreprise avait pour objet des constructions à élever sur des terrains appartenant à autrui , la société, à notre avis, revêtirait alors le caractère commercial. La distinction a été indiquée, sinon appliquée, par la Cour de Paris dans l'un des derniers arrêts qu'elle a rendus sur la question (2). Il s'agissait, dans l'espèce, de la Compagnie générale immobilière, fondée en 1854, à Paris, dans le but de se livrer à l'achat, la vente, la construction et l'exploitation des terrains et bâtiments. Le gérant avait reçu des statuts le pouvoir non-seulement de passer des marchés, d'acheter des matériaux, de créer des ateliers et de commanditer des entreprises, mais encore d'entreprendre des constructions sur des terrains appartenant à des tiers. La Cour, en déclarant que la société était purement civile, ne s'arrêta pas à cette dernière clause, parce qu'en fait elle était restée sans application. Toutefois elle reconnut virtuellement, dans les motifs de son arrêt, que cette faculté d'entreprendre des constructions pour le compte de tous aurait suffi pour communiquer à la société le caractère commercial, si l'éventualité en vue de laquelle elle avait été conférée était venue à se réaliser. C'est qu'en effet, dans cette situation, la société ne se borne pas à agir pour elle-même, à accomplir son œuvre propre sur sa chose, par son travail ou celui de ses ouvriers, comme ferait un propriétaire exploitant ses immeubles dans son intérêt particulier. Elle complique ses opérations, et y ajoute des actes qu'elle ne peut pas ne pas accomplir et dont la nature est essentiellement commerciale; spécialement, la fourniture et le transport des matériaux nécessaires à la construction, par conséquent l'achat de ces matériaux qu'elle ne possède pas, pour les employer à l'œuvre qu'elle livrera en-

<1) V. Troplong (Soc, n° 351). Junge : M. Bédarride (cod., n0' 107 et suiv.). (2) V. l'arrêt du 15 fév. 18G8, cite plus haut sous le n° 106.

suite au tiers pour le compte duquel elle s'est employée. En définitive, s'il y a là une entreprise de construction, il y a aussi et avant tout une entreprise de transport et de fourniture , et par là la société prend incontestablement le caractère de la commercialité (1).

117. Il n'entre pas dans le plan de notre commentaire de suivre dans ses nombreuses applications le principe que les sociétés civiles et commerciales se distinguent par la nature même des actes ou des opérations que l'association a pour objet. Comme, en définitive, tout se borne à apprécier si ces actes ou opérations rentrent dans les termes des art. 632 et 633 du Code de commerce, c'est aux commentateurs de ces articles qu'il appartient de donner à cet égard de plus amples détails; il nous suffit, quant à nous, d'avoir cherché la justification du principe par quelques-unes de ses applications les plus notables. Mais il nous reste maintenant, en revenant à cette idée que c'est l'objet ou le but de la société qui en détermine la nature, le caractère civil ou commercial, à rechercher quelle est la valeur de certaines modifications qu'on a prétendu apporter au principe.

118. Et d'abord, la qualification donnée parles parties à l'acte social est impuissante à modifier le caractère qui résulte pour la société de la nature de ses opérations. Ainsi, les juges saisis de la question de savoir si telle société est civile ou commerciale , auront à examiner la nature même de l'objet direct et principal de l'association, sans se préoccuper en aucune façon des dénominations sous lesquelles les parties auraient elles-mêmes formé leur convention. La détermination exacte et précise de ce qui est ou n'est pas commercial se lie, en effet, trop essentiellement à l'ordre public, pour qu'on puisse abandonner le soin de poser la limite aux appréciations souvent erronées des personnes qui contractent. Les juges laisseront donc sans en tenir compte ce qui est en quelque sorte l'extérieur de la convention, et s'attachant à en pénétrer le but, à préciser le caractère des opérations en vue desquelles les parties se sont réunies , ils détermineront la nature véritable de l'association. La jurisprudence a constamment observé ces principes. Ainsi, la Cour de cassation a rangé parmi les associations commerciales, comme ayant pour objet des opérations de banque, la société qui, en réalité et au fond, se livrait aux opérations ordinaires du banquier, mais qui, soit par une exagération de ce qui était accessoire ou de simple garantie dans ses actes, par exemple l'achat d'immeubles à réméré, soit par la qualification de Banque territoriale donnée à l'acte social, avait essayé de donner le change sur son caractère véritable de société commerciale (2). — 11 en faudrait dire autant, par analogie, de la Société du crédit foncier, qui , prêtant sur hypothèque des fonds qu'elle obtient en émettant des obligations ou des lettres de gage, fait une véritable opération de banque.

(1) V. Cass., 6 juill. 1868; Aix, 5 août 1868 U. Pal., 1868, p. 1073 et 1233; S.-V., 68, 1, 396; 2, 334).

(2) Rej., 21 mars 1808 (S.-V., 8, 1, 225; Coll. nouv., 2, 1, 503; Dali., 8, 2, 75; J. Pal., à sa date). — V. aussi M. Bédarride [Soc, n° 121).

De même , la Cour de Paris a rétabli la vérité du fait en déclarant commerciale une société qui, fondée pour la publication d'un journal, s'était néanmoins proclamée société civile (l). Citons enfin un arrêt de la Cour de Bordeaux qui , sinon pour distinguer le caractère civil du caractère social , au moins pour préciser si l'acte qui lui était soumis constituait une société en nom collectif ou une association en participation, s'attache à cette maxime certaine qu'il faut prendre en considération les éléments constitutifs et intérieurs de la convention , et non la dénomination sous laquelle elle se présente (2).

En résumé, une erreur dans la qualification est impuissante à modifier le vrai caractère que la société tire de son but , de la nature de ses opérations.

119. Faudrait-il en dire autant, non plus d'une erreur, mais de la volonté exprimée par les parties de transformer une société, civile d'après la tin qu'elle a eu en vue, en société commerciale ou réciproquement?

Fixons la portée même de la question ; c'est le meilleur moyen d'arriver sûrement à la solution. Puisqu'il s'agit de mesurer la puissance d'une volonté qui tend nettement à déclasser, pour ainsi dire, la société stipulée, il faut voir quelle serait, en droit, la conséquence directe de ce déclassement. A cet égard , nous ne reviendrons pas sur des points déjà précisés en détail ; nous nous bornerons à rappeler les différences capitales qui existent entre la société civile et la société commerciale, et dont le fondement unique et exclusif est la nature même ou le caractère de la société. Sans parler désormais de la contrainte par corps, qui, avant la loi abolitive du 22 juillet 1867, était de droit en matière de commerce, il reste encore aujourd'hui que les membres d'une association commerciale sont justiciables des tribunaux de commerce , et que, le cas échéant, la société peut être soumise au régime tout exceptionnel de la faillite. Au contraire, la société civile est à tous égards sous l'empire du droit commun, en sorte que les associés ont pour juges les tribunaux ordinaires, et que les règles spéciales de la faillite ne leur sont pas applicables, tout comme leurs engagements, même avant la loi du 22 juillet 1867, échappaient à la dure sanction de la contrainte par corps. Donc, et en définitive, donner force et valeur à la déclaration supposée dans notre espèce, ce serait soit supprimer certains effets juridiques attachés à la convention par la loi elle-même, soit, au contraire, ajouter ces mêmes effets à une autre convention qui, d'après la loi, ne les comporterait pas : en d'autres termes et d'un mot, ce serait exclure la juridiction consulaire et la possibilité de la faillite là où ces garanties existent de par la loi , ou , au contraire , les faire surgir là où elles ne se rencontrent pas. Est-ce possible? Telle est la question; et c'est ainsi seulement qu'à notre avis elle doit être posée quand on se demande quelle peut être la portée de la volonté exprimée par ceux qui

(1) Paris, 2 août 1828.

(2) Bordeaux, G fév. 1849 (S.-V., 40, 2, 535; J. Pal., 1850, t. I, p. 180; Dali., 51, 2, 230).

s'associent. Or, la question étant posée en ces termes, la solution ne saurait être douteuse ni dans l'une ni dans l'autre situation.

D'une part, la société est civile de sa nature, elle reçoit de son objet même un caractère purement civil, et pourtant les parties ont déclaré vouloir contracter une société commerciale : à nos yeux, cette déclaration est sans aucune valeur. Vainement on invoquerait le principe de la liberté des conventions ; vainement dirait-on que si les parties ont pensé qu'elles ajouteraient au crédit de leur société par cette stipulation de commercialité, il doit leur être loisible de l'introduire dans l'acte, puisqu'elles ne font en cela qu'aggraver leur situation personnelle. L'objection ne saurait nous arrêter. Nous ne disons pas, sans doute, que la stipulation sera nécessairement et absolument sans effet : ainsi, ce pourra être une question de fait à résoudre par les circonstances, de savoir si la simple manifestation de la volonté de se constituer en société commerciale, quand de fait on forme une société purement civile, suffira pour importer dans la société civile un des attributs ordinaires, mais non exclusifs , de la société commerciale , par exemple la solidarité, laquelle, aux termes de l'art. 1202 du Code Napoléon, est susceptible d'être ajoutée par une convention (V. infrà, n° 123). Mais l'effet que cette simple manifestation ne saurait produire, c'est de transformer en société commerciale la société qui est civile par sa nature et son objet. Cette société restera purement civile, parce que la volonté individuelle ne peut rien contre la réalité des choses consacrée par la loi. Dire que cette volonté pourrait ici être satisfaite, ce serait admettre que les parties seraient libres de changer l'ordre des juridictions et de modifier le régime de la faillite. Or, même à la faveur du principe de la liberté des conventions, cela ne saurait être, parce que cette liberté a sa limite nécessaire aux choses qui, comme la compétence et les règles de la faillite, touchent à l'ordre public.

D'une autre part, la société est commerciale par sa nature, et les associés ont déclaré former une société civile : la déclaration ne peut rien non plus contre la réalité du fait. Dans ce cas, sans doute, la position des contractants, telle qu'elle serait réglée par la convention, serait notablement améliorée, bien loin d'être aggravée comme dans le cas précédent. Mais elle serait améliorée aux dépens de ceux qui traiteraient avec la société, et qui se trouveraient ainsi dépouillés des garanties protectrices créées par la loi en matière commerciale. Or, une telle modification aux droits des tiers ne saurait résulter de cette seule déclaration que les parties ont entendu fonder une société civile; en sorte que la déclaration, ne pouvant avoir ce résultat, n'en aurait aucun. Donc, dans cette hypothèse comme dans la précédente, la société reste telle qu'elle est d'après la nature des actes qu'elle doit accomplir ; et de même qu'elle restait civile tout à l'heure nonobstant la volonté des associés de se réunir dans une entreprise commerciale, de même, maintenant, elle reste commerciale à l'inverse, malgré l'expression de la volonté de former une société civile.

120. Néanmoins, la solution n'est pas admise unanimement sur les

deux points. Les auteurs qui ont traité la question s'accordent bien à reconnaître que les contractants ne peuvent pas, par leur seule volonté et par l'effet d'une déclaration formelle , transformer une société d'essence commerciale en société purement civile. Mais en se plaçant dans l'hypothèse inverse, celle où les parties voudraient commercialiser, s'il est permis d'ainsi dire, la société civile, la doctrine est moins absolue : elle propose une distinction , ou du moins elle subordonne l'efficacité de la déclaration des parties à la circonstance que la nature des opérations projetées par la société ne répugne pas à la transformation. Les auteurs citent, à titre d'exemple, le cas où un propriétaire de vignes ou de forêts voudrait faire de ses propres récoltes l'objet d'un commerce : cela lui est permis assurément, dit-on, car il ne saurait lui être interdit de renoncer au bénéfice de la disposition d'après laquelle le propriétaire ne fait pas acte de commerce en vendant les produits des fonds qu'il cultive. Or, ce qu'un propriétaire peut faire, une association de propriétaires le peut faire également ; et c'est ainsi que la société formée entre propriétaires de vignes, de forêts, quoique civile par sa nature, pourra devenir commerciale par la volonté des associés (l).

Nous ne saurions admettre ce tempérament. Comment, en effet, à quel signe et d'après quelles règles discernerait-on, parmi les opérations auxquelles les associés doivent se livrer en commun , celles qui répugnent à la transformation de leur caractère civil en faits de commerce, et celles qui se prêtent à cette transformation ? Les auteurs qui tombent d'accord pour proposer la distinction sont eux-mêmes divisés sur ce premier point; car les uns estiment que, par exemple, la société pour acheter et revendre des immeubles, laquelle est civile par essence (suprà, n° 106), se prête à la transformation en société commerciale (2), tandis qu'elle y répugnerait d'après les autres (3).

Ce dissentiment sur un point essentiel révèle par lui-même le vice du système. La vérité est qu'en présence de textes qui précisent nettement et définissent les actes réputés actes de commerce par la loi, on ne conçoit pas un acte qui puisse rentrer dans la nomenclature ou en sortir par le seul effet de la volonté de celui qui agit. Le propriétaire qui exploite son fonds ne fait pas un acte de commerce; il a beau proclamer qu'il veut être commerçant, il ne l'est pas tant qu'il reste dans les conditions du propriétaire, du cultivateur, du vigneron qui exploite, sans faire aucun des actes de commerce que le législateur a pris le soin d'énumérer. Il vend les produits de son cru, des denrées qui en proviennent, soit; mais il n'y a acte de commerce que dans V achat pour revendre : or il n'achète rien. Donc le propriétaire, en exploitant ses vignes ou ses forêts, n'est pas un commerçant, quoi qu'il dise; et de même, des propriétaires de vignes ou de forêts qui s'associent pour vendre en commun les produits de leurs fonds, ne contractent et, quoi qu'ils

(1) Comp. Troplong (n0' 320 et suiv.), et MM. Delangle (n° 36) et Bédarride (nos 89 et suiv.).

(2) Tronlong (/oc. ci*.).

(3) MM". Dclanglo et Bédarride (loc. cit.).

disent, ne peuvent contracter qu'une société purement civile. Et vainement dira-t-on qu'on ne peut s'opposer à ce que la société cherche dans sa transformation un moyen de présenter plus de garanties aux tiers qui traiteront avec elle : l'objection contient en elle-même la raison déterminante de repousser le système. Répétons, en effet, qu'il s'agit là de garanties touchant à l'ordre public, et par conséquent qui existent quand la loi les accorde, sans que jamais la convention, la volonté individuelle, puissent les introduire là où légalement elles n'existent pas. 121. Ceci dit touchant l'impossibilité par les parties de changer par une déclaration expresse le caractère que la société tiendrait de son objet même, voyons ce que vaudrait l'emploi des formes commerciales pour une société civile. Notons d'ailleurs, il est bon de le remarquer, que c'est là le seul aspect possible de la difficulté. Il n'y a pas , en effet, à se demander si, à l'inverse, une société de commerce peut emprunter la forme civile. Il y en a deux raisons : la première, que les sociétés civiles ne sont assujetties à aucune condition de forme, aucun type de conformation n'étant imposé à une convention qui demeure sous l'empire du droit commun (infrà, nos 129 et suiv.) ; la seconde, qu'au contraire la société de commerce est régie, par rapport à sa forme ou mieux à sa structure, à certaines lois impératives auxquelles elle doit se soumettre à peine de nullité. Or, puisque les formes dites commerciales sont rigoureusement exigées lorsqu'il s'agit de former une société de commerce, puisqu'une telle société doit nécessairement être moulée, en quelque sorte, sur l'un des trois types connus sous les dénominations de société en nom collectif, société en commandite, société anonyme, l'unique objet de notre examen, ici, doit être l'influence, sur une société civile par la nature de ses opérations, de l'emploi de l'une des formes commerciales.

Après ce que nous venons de dire, on pressent aisément quelle est notre pensée sur ce point. Selon nous, la société civile en elle-même, d'après sa fin, reste civile en dépit de la forme commerciale qui lui serait donnée. Ainsi, la juridiction consulaire et le régime de la faillite demeurent aujourd'hui choses entièrement étrangères à ces sociétés, tout comme, avant la loi du 22 juillet 1 867, la sanction de la contrainte par corps n'aurait pas été attachée aux engagements des associés. Et comment pourrions-nous décider autrement? Quand nous tenons que les parties ne peuvent pas , par une expression de volonté directe et patente , transformer en société commerciale la société civile qu'elles constituent en s'unissant, nous ne saurions admettre qu'elles puissent arriver, indirectement et par un détour, à opérer la transformation (1). 122. Mais si la société reste civile, ne peut-elle pas du moins conserver l'apparence de la société commerciale, et emprunter à cette der-

(1) V. Pardessus (n° 966); Troplong (t. I, n° 328); Bravard (édit. Démangeât, t. I, p. 180); Malepeyre et Jourdain (p. 174). V. aussi MM. Duvergier (Soc, n°" 481 et 485); Molinier (n<> 244); Paris (n° 667;; Alauzet (2e édit., 1. 1, n° 273); Labbû (J. Pal., 1868, p. 1226, à la note); Rauter (Soc. civ., p. 175 et suiv.); Talon (Et. sur le contr. de soc, p. 235 et suiv.).

nière société les règles qui se lient à cette forme? Quelques auteurs enseignent que les formes d'association décrites par le Code de commerce ne peuvent pas être adaptées à la société civile, et que dans la pensée de la loi ces formes sont exclusivement réservées pour les opérations commerciales (l). Il a été décidé, en ce sens, qu'une société qui réunit les caractères de la société anonyme est, quel qu'en soit l'objet, une société de commerce (2); que l'exploitation d'une mine, quand elle a lieu au moyen d'une réunion d'actionnaires, doit être réputée acte de commerce, en sorte que les contestations y relatives sont de la compétence des tribunaux de commerce (3); qu'une entreprise quelconque, et spécialement une exploitation de mine, prend le caractère d'un acte de commerce lorsqu'elle fait l'objet d'une société en commandite (4).

Toutefois cette solution n'a pas prévalu, et elle ne devait pas prévaloir. Et pourquoi, en effet, refuser à ceux qui créent une société civile le droit de la façonner à l'image de la société commerciale ? Le type commercial est indispensable pour les sociétés de commerce ; mais est-il interdit aux sociétés civiles? Où est la loi prohibitive? Elle n'existe pas. Une seule fois, le législateur, en instituant la société à responsabilité limitée par la loi du 23 mai 1863, maintenant abrogée (loi du 24 juillet 1S67, art. 47), semble avoir voulu réserver au commerce l'usage de ce mode d'association. « Il peut être formé, portait l'art. 1er de la loi de 1863, sans l'autorisation exigée par l'art. 37 du Code de commerce, des sociétés commerciales dans lesquelles aucun des associés n'est tenu au delà de sa mise. .. » Et bien évidemment cette volonté du législateur a dû être obéie : aussi était-il décidé que la forme de la société à responsabilité limitée n'avait pas pour effet de faire jouir une entreprise civile à laquelle elle aurait été adaptée des avantages spéciaux attribués à ce genre d'association (5). Mais, à part cette réserve touchant une forme désormais supprimée, il n'y a pas un seul texte qui interdise, pour les opérations civiles, l'emploi des modes d'association que la pratique a imaginés et que le Code de commerce a consacrés pour les opérations commerciales. ,

A défaut d'un texte prohibitif, y aurait-il au moins, dans les règles propres aux sociétés civiles, quelque chose d'incompatible avec la forme des sociétés de commerce? Pas davantage.

Et d'abord, quant à l'anonymat, son application aux entreprises civiles ne souffrait aucune difficulté dès avant la loi du 24 juillet 1867, qui, en réglementant ce genre d'association, l'affranchit désormais, en principe, de la nécessité de l'autorisation du gouvernement et de la surveillance administrative. Et en effet, le conseil d'État ne faisait aucune difficulté d'approuver les statuts de sociétés civiles qui avaient revêtu

(1) V. MM. Vincens (t. I, p. 349 et suiv.) ; Delangle (n"s 28 et suiv., et 624); Bédarride (n*" 97 et 123).

(2) Bruxelles, 3 mars 1810 (S.-V., 7, 2, 1206; Dali., Alph., t. XII, p. 160).

(3) Req., 30 avril 1828 (Hall., 28, 1, 233; S.-V., 28, l, 618; /. Pal., à sa date). (6) Paris, 19 août 1841 (Dali., 41, 2, 247; /. Pal., à sa date).

(5) V. l'arrêt déjà cité de la Cour de Paris du 17 août 186S.

la forme anonyme. La jurisprudence suivait la même voie, et la Cour de cassation notamment, en jugeant que cette forme n'appartenait pas exclusivement aux sociétés commerciales, déclarait même qu'elle était celle qui paraissait se concilier le mieux avec la nature de certaines associations tontinières, par exemple les sociétés ayant pour objet l'assurance mutuelle contre l'incendie, dont le caractère purement civil ne saurait être mis en doute (l). Depuis la loi du 24 juillet 1867, c'est moins contestable encore; car l'art. 66 prévoit et autorise expressément l'application de l'anonymat même aux sociétés d'assurance mutuelle, en laissant, au moins à toutes celles qui n'ont pas pour objet l'assurance sur la vie, c'est-à-dire aux sociétés d'assurance contre l'incendie et les autres fléaux ou contre les faillites, la faculté, que la jurisprudence antérieure leur avait refusée (2) , de se former sans l'autorisation préalable du gouvernement.

De même quant à la forme de la société en nom collectif. Les règles sévères de ce genre d'association diffèrent sans doute de celles que le Code Napoléon a tracées pour les sociétés civiles; mais celles-ci ne sont assurément que l'explication et le développement par le législateur de la volonté présumée des parties contractantes. Par cela même, ces parties sont absolument libres de modifier le régime légal , lequel n'existe qu'à défaut d'un régime convenu. Et pourvu que les clauses modificatives ne soient ni prohibées par la loi , ni contraires à l'ordre public et aux bonnes mœurs, le régime légal disparaît devant elles, tout comme, dans la société conjugale, la loi qui règle les intérêts pécuniaires des époux s'efface devant les conventions particulières.

Enfin, reste la forme de la commandite. Ici, nous en convenons, l'incompatibilité pourrait être alléguée avec une certaine apparence de raison. Ainsi, on peut dire que le principe de la commandite consiste dans la limitation de la responsabilité du commanditaire, tandis que le principe de la société civile est, au contraire, de laisser toute son étendue à l'engagement de l'associé (C. Nap., art. 1863). Et en passant de la commandite ordinaire ou par intérêt à la commandite par actions, on a dit en outre et plus radicalement que le fait seul de la création et de l'émission d'actions au porteur ou même à ordre, cessibles par voie d'endossement, constitue un acte de commerce dont l'effet n'irait à rien moins qu'à transformer la société civile en société commerciale (3). Ces objections, néanmoins, ne nous arrêtent pas. Limiter l'engagement de la personne, c'est, il est vrai, déroger au droit commun (art. 2092 et 2093). Toutefois cette dérogation, dans la commandite, a pour principe la publicité qui accompagne et entoure la formation de la société. C'est là aussi son correctif, les tiers avertis ne

(1) V. notamment l'arrêt du 27 mars 1S6G (Dali., 66, 1, 628; S.-V., 66, 1, 211; /. Pal., 1866, p. 541). Conip. les arrêts des 23 août 1820, 13 mai 1857, 9 nov. 1858 (Dali., 57,1, 201; 58, 1,461; S.-V., 58, 1,129; 59, 1,15; J. Pal., 1857, p. 928; 1859, p. 297). Adde : Paris, 1" fév. 1858; Dijon, 19 mars 1868 (Dali., 58, 2, 28; J. Pal., 1858, p. 218; 1868, p. 1231; S.-V., 58, 2, 129; 68, 2, 333).

(2) V. les arrêts déjà cités des 13 mai 1857 et 9 novembre 1858.

(3) V. MM. Vinceos (t. I, p. 353); Delangle (n° 34).

pouvant suivre la foi des commanditaires et sachant bien que le mandat du gérant ne lui permet pas d'obliger ceux-ci au delà de ce qu'ils ont mis dans la société. Or cette publicité est une nécessité qui s'impose même à la société civile dès qu'elle revêt une forme commerciale; nous allons revenir sur ce point. Donc rien ne s'oppose à ce que , sauf l'accomplissement de cette formalité, les parties qui fondent une société civile la façonnent à l'image de cette commandite simple, dont le trait distinctif est de supposer l'irresponsabilité dans une certaine mesure, puisque cet effet, encore une fois, a son principe et sa cause seulement dans la publicité, et nullement dans la nature civile ou commerciale de la société. Et maintenant, pourquoi les parties ne pourraient-elles pas recourir également à la forme de la commandite par actions? Est-ce que cette forme répugnerait plus que celle de la commandite simple à la société civile? Nous n'admettons pas que créer des titres au porteur ou négociables par voie d'endossement, ce soit faire un acte certainement commercial, comme on le dit dans le système contraire; et, à notre sens, la jurisprudence est allée trop loin, nous l'établirons plus tard, en décidant que la souscription d'actions dans une société en commandite constitue un acte de commerce qui soumettait autrefois le souscripteur à la contrainte par corps et le soumet encore aujourd'hui à la juridiction commerciale (l). Mais fût-il certain que la création de titres au porteur ou négociables par voie d'endossement constitue en elle-même un acte de commerce , comme , dans le cas particulier, elle n'est pas l'objet spécial de la société et a pour but unique la réunion du capital , elle ne saurait en aucune manière changer le caractère inhérent à la société, celui qu'elle tire exclusivement de la nature même des opérations en vue desquelles elle a été fondée (2) . La loi elle-même vient à l'appui de cette solution par de nombreuses dispositions. Citons d'abord celle du 21 avril 1810, qui, à l'art. 8, parle des actions dans les sociétés formées pour l'exploitation des mines, lesquelles sociétés, d'après l'art. 32 de la même loi, sont purement civiles. Citons ensuite la loi du 5 juin 1850, qui soumet au timbre proportionnel tout certificat d'action dans une société, compagnie ou entreprise quelconque, financière, commerciale, industrielle ou civile (art. 14). Citons enfin et surtout la loi récente du 24 juillet 1867, qui, en se plaçant au point de vue des sociétés coopératives, dont la plupart ont le caractère civil, a supposé que le capital de ces sociétés serait divisé en actions (art. 50), et par conséquent pourrait affecter la forme de la commandite ou celle de l'anonymat.

(1) V. Rej., 13 août 1856, 15 Juill. 1863 et 8 mai 1867; Rcq., 3 mars 1863; Grenoble, 25 fév. 1857; Lyon, 21 juill. 1858; Rouen, 25 juin 1859; Paris, 10 janv. 1861; Caen, 10 août 1864 (S.-V., 56, 1, 709; 63, 1, 485 et 137; 67, 1, 253; 60, 2, 247; 61, 2, 188; 65, 2,33; J. Pal., 1857, p. 55; 1863, p. 644; 1864, p. 91; 1867, p. 642; 1860, p. 65 et 917; 1861, p. 577; 1865, p. 217; Dali., 56, 1, 343; 63, 1, 347; 67,1,193; 59, 2, 15 et 29; 60, 5, 7). — V. cependant Dijon, 20 mars 1851 et 4 août 1857; Angers, 18 janv. 1865 (S.-V., 51, 2,764; 58, 2, 195; 65, 2, 221; J. Pal., 1852, t. II, p. 320; 1865, p. 857; Dali., 52, 5, 5; 65, 2, 67).

(2) V. Paris, 11 déc. 1830 (S.-V., 31, 2, 282; Dali., 31, 2, 140).

Il est donc vrai de dire qu'aucune des formes de la société commerciale n'est incompatible avec la société civile. Donc, par cela même que ces formes différentes ont toutes pour but uniquement de créer, par la réunion de capitaux et la collectivité des actions individuelles, une force productrice que nul, réduit à ses propres ressources, ne pourrait se procurer, il convient que toutes puissent être adaptées aux opérations civiles. En définitive, ces opérations ne sont pas moins licites que les opérations commerciales; et dès lors elles sont dignes, au même titre, de la faveur et de la protection de la loi. Tout ce qu'on peut concéder, c'est que si, les opérations étant nombreuses, les unes étaient civiles et les autres commerciales, il faudrait faire prévaloir ce dernier caractère, qui dès lors placerait la société sous l'empire des règles spéciales au commerce. C'est ce que nous avons expliqué plus haut en parlant des sociétés formées pour l'exploitation des mines (n° 109 in fine).

1 23. Un autre point encore est à préciser. Si la société dont les opérations sont exclusivement civiles reste société civile nonobstant l'emploi d'une forme commerciale, ce n'est pas à dire qu'elle soit à tous égards dans les conditions de la société purement civile : elle doit être traitée à l'égal de la société commerciale, sinon quant au fond, au moins quant à la forme, aux conditions que cette forme impose et aux conséquences qui lui sont propres. Ainsi, en premier lieu, les associés devront remplir scrupuleusement les conditions de publicité que la loi impose à la formation même des sociétés de commerce. Remarquons, en effet, que tout ce qui touche à l'organisation intérieure et extérieure de la société, avec les conséquences si graves qui en découlent au point de vue de la responsabilité, dépend, dans la pensée de la loi, de la stricte observation de ces conditions. Donc la conformation sociale et la publicité se lient en quelque sorte entre elles comme l'effet est lié à la cause. En sorte que tout en reconnaissant qu'il est permis d'imprimer à l'association civile le sceau commercial , nous subordonnons l'exercice utile de cette faculté à l'accomplissement des formalités de publicité prescrites par la loi pour la formation des sociétés commerciales.

En second lieu, ces formalités étant accomplies, il n'y aura aucunedifficulté, en ce qui touche la mesure dans laquelle les associés seront tenus des engagements de la société, à faire l'application pure et simple des règles du droit commercial. Ainsi, la société civile a-t-elle revêtu la forme de l'anonymat, les associés ne pourront être poursuivis que jusqu'à concurrence de leur apport. La publicité du contrat a mis les tiers en mesure de connaître la portée des engagements; car elle n'est pas moins efficace, à ce point de vue, dans le cas où la société est civile que dans celui où elle serait commerciale. — La société a-t-elle pris la forme de la commandite, il faudra dire, et par les mêmes motifs, que l'obligation des commanditaires ne va pas au delà de leur mise; car ici encore, de même que s'il s'agissait d'une société commerciale au fond, les tiers avertis savent que les commanditaires ont donné mandat au gérant de ne les obliger que dans cette mesure. — Enfin, les associés ont-ils donné à l'acte la forme de la société en nom collectif,

ils seront réputés avoir renoncé au bénéfice de l'art. 1862 du Code Napoléon, et avoir consenti à être tenus solidairement des engagements de la société. Sans doute, la forme qu'ils ont prise ne les soumettra ni à la juridiction commerciale, ni au régime de la faillite, à raison d'opérations qui restent purement civiles, parce que, comme nous l'avons expliqué plus haut, ce sont là des points tenant à l'ordre public, et qu'il n'appartient pas aux parties d'en changer les règles (suprà, n° 119). Mais la solidarité n'est pas du même ordre : la loi elle-même reconnaît qu'elle peut être l'objet d'une convention et qu'elle existe à la condition d'avoir été expressément stipulée (C. Nap., art. 1202). Or, revêtir la société civile d'une forme qui, en principe et par la volonté de la loi, rend les associés solidaires pour tous les engagements de la société (C. comm., art. 22), c'est en réalité faire une stipulation expresse de la solidarité.

Après avoir envisagé le contrat de société dans son objet, ce qui nous a conduit à la division des sociétés en civiles et commerciales , nous avons à le considérer dans son organisation même : c'est par là que nous terminerons cette première partie de notre commentaire.

XI. — 124. Une question, grave entre toutes, se présente à notre examen touchant ce point de l'organisation de la société. Par cette convention, plusieurs personnes se réunissent en vue d'accomplir certains actes ou de se livrer à certaines opérations dont elles attendent un bénéfice. Quelle est la situation qui s'établit alors? La société est-elle simplement une collection d'individus entre lesquels vont se répartir, dans une mesure plus ou moins large, les conséquences juridiques, actives et passives, des actes ou des opérations faits en commun -, ou bien ces conséquences vont-elles retomber directement sur la société envisagée comme une personne juridique instituée pour posséder, contracter et agir pendant toute la durée de l'association ? En d'autres termes , la société forme-t-elle une personne morale distincte de la personne des associés , et sur laquelle les intérêts communs viendraient se grouper, toutes les charges et tous les droits étant concentrés sur sa tête? Telle est la question. Elle est l'objet d'une controverse que nous avons eu l'occasion de signaler ailleurs (1), et dans laquelle nous avons maintenant à prendre parti.

Mais, avant tout, écartons les points sur lesquels il n'y a pas ou il n'y a plus de divergence. Nous voulons parler des sociétés de commerce, anonyme, en commandite ou en nom collectif, et des associations en participation. Il est certain et admis aujourd'hui, quant aux associations en participation, qu'elles ne supposent pas l'existence d'une personne morale distincte de la personne des associés, et au contraire, quant aux sociétés de commerce, que l'être moral est la fiction légale du contrat.

(1) V. notre Traité du Contrat de mariage en collaboration avec M. Rodière (lre édit, t. I, n° 296; 2e édit., t. I, n° 334).

Le premier point, d'abord contesté, est maintenant établi par une jurisprudence constante. Si l'on peut considérer comme des êtres moraux, a dit la Cour de cassation dans plusieurs de ses arrêts, les sociétés commerciales comprises dans l'art. 19 du Code de commerce, sous les noms de sociétés en nom collectif, sociétés en commandite et sociétés anonymes, c'est parce qu'elles sont accompagnées de formalités qui les font connaître au public, et sont représentées par une raison sociale au nom et pour le compte de laquelle se font tous les actes. Mais il n'en saurait être de même des associations en participation qui n'ont aucune publicité. Le caractère qui les distingue ne consiste pas seulement en ce qu'elles ont lieu pour les objets et aux conditions convenus entre les participants, en ce qu'elles peuvent être constatées par la représentation des livres, de la correspondance, ou par la preuve testimoniale, mais plus particulièrement encore en ce que l'ensemble des dispositions législatives qui leur sont spéciales en fait une espèce de société qui, dans l'intérêt même du commerce, n'est représentée vis-à-vis des tiers que par un des associés qui traite avec eux en son propre et privé nom, et devient leur débiteur direct (l).

Quant aux sociétés de commerce, leur personnification juridique, affirmée dans ces mêmes arrêts de la Cour de cassation, a été de tout temps admise et consacrée par la loi. Il en était ainsi déjà dans le droit romain, qui, tout en posant en principe que les sociétés ne sont pas des personnes civiles, la création de telles personnalités juridiques ne pouvant émaner que de la loi ou de la puissance publique, admettait cependant, mais en des cas rares, certaines exceptions relatives à quelques associations industrielles ou commerciales, par exemple celles qui étaient formées pour la perception des impôts publics, ou pour l'exploitation des mines d'or ou d'argent et des salines. «... Paucis adrno- » diim in causis concessa sunt hujusmodi corpora : ut eccè, vectigalium » publicorum sociis permissum est corpus habere : vel aurifodinarum, » vel argentifodinarum , et salinarum. . . » (L. 1 , princ. ff. Quod cujusc. univers, nom., vel contra.) 11 en a été de même dans notre ancien droit français, sous l'empire duquel la fiction de la personne juridique a été étendue même à toutes les sociétés de commerce. C'est ainsi que Straccha disait, dans sa Rote de Gênes : Societas est corpus mysticum ex pluribus nominibus conflatum; et qu'en considérant la société comme ayant son domicile propre et des biens, il lui reconnaissait toute capacité pour s'obliger et pour engager les tiers envers elle. Et c'est encore sur ce fondement que le Statut de Gênes accordait toute préférence aux créanciers de la société sur les créanciers personnels, même privilégiés, des associés : « Creditoressocietatummercatorum... » in rébus et bonis societatum , praeferuntur quibuscumque aliis credi- » toribus et etiam dotibus. » (Liv. IV, ch. xii.) Enfin, notre législation actuelle a très-nettement confirmé ce point de droit par l'art. 69 du

(1) V. Cass., 2 juin 1834 et 19 mars 1838 (S.-V., 34, 1,603; 38, 1, 343; Dali., 34, 1, 202; 38, 1, 102; /. Pal, à leur date).

Code de procédure , dont le n° 6 précise que les sociétés de commerce doivent, « tant qu'elles existent, être assignées en leur maison sociale; et s'il n'y en a pas, en la personne ou au domicile de l'un des associés. » Il résulte en effet de là que dans les sociétés commerciales il y a non pas une réunion d'individus qui, en cas de contestation, doivent être tous et personnellement assignés, mais une personne juridique, laquelle doit seule être mise en cause, sans qu'il soit besoin d'appeler tous les associés. L'induction est nécessaire ; mais si un doute quelconque pouvait s'élever à cet égard, il disparaîtrait devant cette circonstance que le projet du Code de procédure avait proposé de dire, article 65, que « les associés et intéressés, dans une société de commerce, seront assignés en leur maison sociale, et s'il n'y en a pas, en la personne de l'un d'eux » ; et que la disposition fut modifiée sur l'observation du Tribunat, qui, en présentant le texte définitivement admis, expliquait que cette rédaction paraissait plus claire, et avait « d'ailleurs l'avantage de faire disparaître le mot intéressé, qui ne devait pas rester dans l'article, attendu que les intéressés ne sont pas censés connus du public, et que la loi ne peut avoir en vue que les assignations à donner à une société considérée comme être moral et collectif. » (l)

Répétons-le donc, l'être moral est incontestablement la fiction légale du contrat dans les sociétés de commerce. On peut rattacher à cette idée une décision d'après laquelle chaque membre d'une société en faillite devrait être réputé en état de faillite individuelle par cela seul que la société est en état de faillite collective (2). Néanmoins, il convient de ne pas mettre ceci en thèse absolue : la solution, notamment, ne serait pas exacte par rapport à l'associé commanditaire, et cela même dans le cas où il serait obligé au delà de sa mise pour s'être immiscé dans la gestion (3) ; et même dans les sociétés de commerce où la solidarité existe de plein droit, la solution ne serait pas nécessairement applicable aux associés qui ne se trouveraient pas en état de cessation de payements à l'égard de leurs créanciers personnels (4). Quoi qu'il en soit, il faut maintenir la personnalité juridique des sociétés de commerce : c'est l'avis de tous les auteurs, sans exception. Et comme cette situation s'explique, ainsi que le dit la Cour de cassation dans les arrêts rappelés tout à l'heure, par les formalités mêmes, par les conditions de publicité qui doivent révéler l'existence de ta société aux tiers, et leur faire connaître la durée de la société, la mesure dans laquelle les associés sont obligés, la raison sociale sous laquelle l'association pourra contracter et agir, il est vrai de dire que cette situation sera le propre non-seulement des sociétés véritablement com-

(1) Locré (t. XXI, p. 405).

(2) V. Douai, 9 fév. 1825 (S.-V., 26, 2, 134; Coll. nouv., 8, 2, 26; Dali., 25, 2, 195).

(3) Bourges, 2 août 1828 (Dali., 29, 2, 284; S.-V., 30, 2, 44; Coll. nouv., 9,2, 133).

(4) V. Paris, 26 mars 1840 (S.-V., 40, 2, 247; Dali., 40, 2, 191). V. aussi Pardessus (n° 976); Troplong (Soc, nos 74 et 75); Persil (sur l'art. 28 C. comm., n° 3). — V. cependant M. Delanglc (t. I, n0> 404 et suiv.).

merciales, mais encore, et par les mêmes motifs, des sociétés civiles qui auraient revêtu la forme commerciale. C'est là un point qui n'est pas non plus contesté (l).

125. La difficulté n'existe donc que par rapport aux sociétés civiles non revêtues de la forme commerciale. Mais elle a, au point de vue de la pratique, une importance capitale, si Ton songe aux conséquences juridiques qui s'y rattachent. En effet, ces sociétés forment-elles un être moral, aussi bien que l'association commerciale, le n° 6 de l'art. 69 du Code de procédure, dont nous venons de parler, leur est applicable, et il faudra dire qu'elles pourront agir ou se défendre en justice par l'intermédiaire de leurs gérants ou directeurs. Au contraire, les sociétés civiles ne sont-elles que des réunions d'individus, ce sont ces individus, et nullement la société, qui agissent ou se défendent en justice, en sorte qu'ils doivent figurer en nom et individuellement dans les affaires relatives à la société. Il existe, à la vérité, une décision de la Cour de cassation qui, en même temps qu'elle admet la fiction de l'être moral, repousse l'action collective, poursuites et diligences du gérant de la société (2). Mais, en cela, la décision est contradictoire (3), et ni la doctrine, ni la jurisprudence, n'hésitent plus à reconnaître qu'admettre l'existence de l'être moral, c'est exclure l'action individuelle des associés, et, au contraire, que rejeter la fiction, c'est reconnaître la nécessité de l'action individuelle (4).

Ce n'est pas tout : si la société forme un être moral , le fonds social, c'est-à-dire l'ensemble des biens de la société, est le gage des créanciers sociaux, et il y a lieu dès lors d'appliquer la règle ci-dessus rappelée du Statut de Gênes, d'après lequel ces créanciers doivent être payés par préférence sur ces biens et à l'exclusion des créanciers personnels des associés. Ainsi décide-t-on, en effet, dans les sociétés commerciales, qui, nous venons de le dire, forment incontestablement un être moral (ô). Mais si la société n'est qu'une réunion d'individus, les créanciers particuliers et les créanciers sociaux auront les mêmes droits; ils formeront ensemble une seule classe, et viendront tous en concours sur les biens de la société. Ainsi en est-il, d'après la jurisprudence, dans les associations en participation qui, nous l'avons dit aussi, ne comportent pas l'existence d'un être moral distinct de la personne des associés (6).

(1) V. notamment MM. Aubry et Rau (3e édit., t. I, p. 190 et note 15).

(2) Req., 8 nov. 1836 (S.-V., 36, 1, 811; Dali., 36, 1, 412; J. Pal., à sa date).

(3) V. MM. Duvergier (Soc, nos 316 et suiv.) ; Aubry et Rau (3e édit., t. III, p. 396, >te 17); Thiry (Rev. crit., t. V, p. 415 et 416).

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1849 (S.-V., 43, 2, 81; 49, 2, 427; Dali., 43, 2, 84; 49, 2, 180; J Pal., 1850, t. I, p. 100); Req., 6 juill. 1864 (Dali., 64, 1, 424 ; S.-V., 64, 1, 327; J.Pal., 1864, p. 1038). (5) V. Taris, 10 déc. 1814, 9 août 1831; Grenoble, 1" juin 1831 (S.-V., 15, 2, 79;

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31, 2, 259 et 591; Dali., 31, 2, 209; 32, 2, 40). V. encore Req., 13 mars 1823 et 9 août 1859 (S.-V., 23, 1, 343; 60, 1, 470; J. Pal., 1859, p. 1102).

(6) V. Paris, 19 avr. 1831 et 22 nov. 1834 (S.-V., 31, 2, 202; 35, 2, 69; Dali., 35,

La société forme-t-elle une personne juridique, c'est cette personne qui , pendant la durée de la société, aura la propriété du fonds social. Par suite, les immeubles dépendants de la société ne pourraient être hypothéqués par les associés et ne seraient pas grevés de l'hypothèque légale de leur chef (1); l'action de ceux-ci dans la société, mobilière quand même des immeubles dépendraient de la société, tomberait, à ce titre, dans la communauté légale de l'associé qui se marierait pendant la durée de la société (2); l'aliénation qui en serait faite par l'un des associés ne serait passible que d'un droit de mutation mobilière (3). Mais si la société ne forme qu'une réunion d'individus, les associés sont copropriétaires par indivis des biens mis en commun, en sorte que chacun d'eux est censé, à la dissolution, avoir eu la propriété ab initio des choses que le partage a fait passer dans son lot. En conséquence, la part de chacun entre dans la communauté légale ou en est exclue, suivant que par le partage il est déclaré propriétaire de meubles ou d'immeubles; les immeubles ont pu, pendant la durée de la société, être hypothéqués par celui des associés qui les a reçus dans son lot, et ils ont été grevés de l'hypothèque légale de son chef, etc.

D'autres indications pourraient être ajoutées encore. Mais celles qui précèdent suffisent à mettre dans tout son jour l'intérêt pratique de la question.

126. Or nous tenons, quant à nous, que pas plus que la communauté légale, ou l'hérédité vacante, les sociétés civiles non revêtues de la. forme commerciale ne constituent des personnes morales. C'est l'opinion par nous exprimée ailleurs (4) , et bien que la majorité des auteurs se soit prononcée en sens contraire (5), nous ne pouvons que persister dans ce sentiment qui, au surplus, trouve aussi dans la doctrine de très-solides appuis (6). 11 a pour lui, d'abord, la raison histo-

2, 77). — Junge les arrêts déjà cités de la Cour de cassation, des 2 juin 1834 et 19 mars

(1) V. notre Traité-Commentaire des Privilèges et Hypothèques et les autorités citées (t. I, n° 512). — V. aussi Rej., 7 mai 1844 (S.-V., 45, 1, 53).

(2) V. notre Traité du Contrat de mariage en collaboration avec M. Rodière (1" édit., t. I, n° 340; 2e édit., t. I, n° 407).

(3) Req., 14 août 1833 (S.-V.. 33, 1, 780).

(4) V. notre Traité du Contrat de mariage en collaboration avec M. Rodière (1" édit., t. I, n° 296; 2e édit, t. I, n" 334).

(5) V. Proudhon \JJsuf., nos 1264 et 2065); Pardessus (Droit comm., n" 965, 1089 et 1207); Duranton (n° 334); Troplong (n° 58); Taulier (t. VI, p. 383); Rravard (Man. de droit comm., p. 83 et suiv.); Favard (v° Soc, chap. n, sect. 4, g 2). Junqe : MM. Malepeyre et Jourdain (p. 23;; Championnière et Rigaud (t. III, n" 2743); Delamarre et le Poitvin (Cont. de comm., t. II, p. 468); Duvergier {Soc., n°' 381 et suiv.); Molinicr (n" 236); Delangle (n" 14 et suiv.); Foureix (Soc. comm., n° 11); Massé et Vergé, sur Zacharise (t. IV, g 719, note 10); Alauzet (n° 87); Rédarride (n° 9); Dalloz (Rép., v° Société, n" 182). — V. aussi un arrêt de la Cour de cassation de Relgique rapporté par M. Thiry (lïev. crit , t. V, p. 413).

(6) Nous citons surtout la remarquable dissertation de M. Thiry (Rev. crit. de législ., t. V, p. 412 et suiv.). Junge : MM. Toullier (t. XII, n° 82); Vincens (Législ. comm., t. I, p. 297, et Soc. par oc/., p. 6 et 7); Frémery (Et. de droit comm., en. iv, p. 30); Aubry et Rau (3e édit., t. III, p. 394 et note 14); Rauter (De la Soc. av. en droit franc., p. 184 et suiv.). — D'après M. Talon (Et. sur le cont. de Soc., p. 238 et suiv.), la société civile, à la différence des sociétés commerciales, n'est pas toujours et essentiellement un être moral; tantôt le Code semble l'envisager comme telle, et tantôt il ne la prend que comme une réunion d'individus.

rique, tirée du droit romain et de notre ancien droit français. Et en effet, Troplong a supposé par erreur que le droit romain était contraire sur ce point. La vérité, méconnue par cet écrivain illustre, dont plusieurs auteurs ont ensuite trop facilement suivi l'opinion à cet égard, a été rétablie dans toute son évidence par M. Thiry. Sans reprendre une réfutation et une discussion auxquelles nous ne saurions ajouter rien, nous concluons avec ce savant professeur, sur l'autorité des textes par lui rappelés et discutés (l), qu'en droit romain les personnes civiles ne pouvaient être constituées que par un acte spécial de la puissance souveraine, et que sauf quelques associations industrielles et commerciales spécialement autorisées à se constituer en corpora, les sociétés n'étaient pas considérées comme personnes civiles. 11 en était de même dans notre ancien droit français. On y tenait pour maxime indubitable, selon l'expression de Ferrière, « que personne ne peut établir aucune congrégation, corps, collège, communauté... sans congé et lettres du roi » (2); et en conséquence il était admis que la personnalité juridique, sauf en ce qui concerne les associations commerciales, ne naissait pas de la simple formation d'une société. Aussi les auteurs n'avaient-ils garde de considérer les sociétés civiles comme constituant des personnes juridiques. Tous, au contraire, repoussent cette idée, sinon en termes exprès, au moins par une suite de déductions desquelles il résulte que pas plus que la communauté, la société civile ne suppose l'existence d'une personne morale distincte de la personne des associés. Pothier notamment, sans parler de beaucoup d'autres, présente les associés comme copropriétaires par indivis des choses apportées en société (3) ; il reconnaît à chaque associé le droit d'engager et même d'aliéner les choses dépendant de la société, sinon pour le tout, au moins pour la part qu'il y a (4)-, il donne au partage un effet rétroactif au moyen duquel chaque associé est censé avoir été toujours propriétaire des choses ou des biens échus dans son lot (5), toutes solutions absolument incompatibles avec la personnification de la société civile.

Telle est la tradition : et bien évidemment, si la loi moderne n'a pas, d'une manière ou d'une autre, manifesté l'intention de s'en écarter, c'est que de son côté aussi elle a entendu repousser la fiction de l'être moral dans les sociétés civiles. Or, il n'y a pas un seul texte, pas un seul mot dans les travaux préparatoires qui manifeste la pensée d'innover à cet égard. Y a-t-il quelque chose d'où s'induise une telle pensée? Pas davantage. Sans doute, on trouve dans notre titre quelques

(1) V. notamment la loi 1, ff. Quod cujusc. univers, nom., vel contra, déjà citée suprà, n° I2ù. Junge les lois 1, ff. />e colleg. et rorpor.; 13, g 1, ff. Prœscriptis verbis ; 13, ff. Pro socio, et 3, C. De comm. rer. alienatione.

(2) Ferrière (Dict., v° Communauté). V. aussi Loisel {Inst. coût., liv. III, tit. m, n° 22); Loiseau {Des Ofl., liv. V, en. vu, n° 73); Domat (Droit publ., liv. I, tit. xv, sect. 2, n° l).

(3) V. Pothier {Soc., n°3).

(4) Id. (n° 89).

(5) Id. (n° 179).

dispositions dans lesquelles la société est mentionnée par opposition aux associés, et figure comme propriétaire, comme créancière, comme débitrice : ce sont notamment les art. 1845, 1846, 1851, 1859 et 1867; et l'on n'a pas manqué de présenter ces dispositions comme ayant, au moins implicitement, introduit la fiction de l'être moral dans les sociétés civiles. Mais, disent très-justement MM. Aubiy et Rau, «il faut distinguer ce qui n'est que simple image, forme plus commode ou plus abrégée de langage, de ce qui tient au fond et à la substance même des choses. Dans toute société, il peut y avoir opposition entre les intérêts individuels de chaque associé et les intérêts communs de tous les associés pris collectivement. C'est uniquement pour désigner ces intérêts communs que la loi se sert du mot société (dans les articles précités). Ce qui le démontre, c'est que ce mot ne se retrouve que dans les dispositions légales qui statuent sur les rapports respectifs des associés les uns à l'égard des autres, et disparaît, pour faire place à celui d'associés, dans les art. 1 862 à 1864, qui s'occupent des engagements des associés à l'égard des tiers. » (l) Ainsi rien, dans la loi moderne, n'est contraire à la tradition, même implicitement, et il n'en faudrait pas davantage pour conclure que, pas plus que la loi ancienne, la loi moderne n'a entendu établir la fiction de l'être moral dans les sociétés civiles.

Mais il y a mieux : cette fiction est repoussée par d'autres textes qui l'excluent nettement des sociétés civiles, et qui par cela même donnent à la tradition une confirmation explicite. On pourrait citer d'abord, en les prenant dans notre titre même, les art. 1849, 1862, 1863, dont les auteurs qui partagent notre sentiment argumentent en ce sens. Toutefois, nous nous attacherons de préférence à une autre disposition qui, quoique prise en dehors de notre titre, est la plus nette et la plus décisive de celles qu'on peut invoquer sur le point de droit en question. Nous voulons parler de l'art. 69, n° 6, déjà cité (suyrà, n° 124), du Code de procédure. Cet article, nous le rappelons, mentionne limilativement les sociétés de commerce, en indiquant qu'en cas de contestation elles doivent être assignées en leur maison sociale ou au domicile de l'un des associés. Il ne dit rien de semblable quant aux sociétés civiles, et l'on sait que, d'après la jurisprudence, les membres de ces sociétés doivent être assignés individuellement sur les demandes intéressant leur association (2). Or, qu'est-ce à dire et pourquoi cette distinction, si ce n'est précisément que, dans la pensée de la loi, la société civile diffère essentiellement de la société commerciale au point de vue de l'organisation? C'est là incontestablement, comme le dit M. Thiry, « le seul motif rationnel qu'on puisse donner pour justifier cette différence, et en dehors duquel on ne trouverait que l'arbitraire. » (3)

(1) V. MM. Aubry et Rau (loc. cit.).

(2) V. les arrêts de la Cour de cassation des 8 nov. 1836 et 26 mai 1841, cités suprà, il0 125.

(3) V. Thiry (loc. cit., p. 445).

Concluons donc que la fiction de l'être moral est, aujourd'hui comme dans le passé, étrangère aux sociétés civiles, et que, sauf le cas où elles affectent Tune des formes commerciales , ces sociétés continuent à n'être qu'une réunion d'individus.