III. 233. Par 1 le, ;1 fant appftt

formée entre personnes ara

jn aranuge an préjudi position d- l'art. 1 SiO. d'apr qu'entre personnes auquel d'autres personnes, ne doit i la société universelle a la do société, la convention est m -■:.-.: . ~ : . :\ .!•;<.

B la liquidation de la société nniversefle q«i aurait été fermée et» ment à la prohibition de la loi et aurait fonctionné. — 236. Elle doit en de manière à répondre a la présomption selon laquelle la société n'est

are, dounaît i Tua des

I. — 2 1 3 . La disposition c - \ 0 touche à La capadté et po

une règle qui assurément n'eût pas été suppléée dans les mèm

es.

El en eflet, -i . en l'absence de ce texte spécial, 9 y avait à se fis

sur les conditions de capacité cet-essai: es pour contracter une soeiei

.ait de se référer aux principes généraux renfermés dans ses a

rivants du Code Napoléon. Ainsi avons-nous lait en not

expliquant sur la nature du contrat de société et sur ses eleme:

tiels supra, uCi it5 et suiv.' . C'est qu'en elle-même La société, quel

soit l'étendue, est une convention à titre onéreux, et que c. telle elle est régie par les principes du droit commun. Donc, po particularités au point de vue de la capacité : quiconque est capable < Lie par cela m r être capable de s'associer.

Toutefois erait incomplète sans on lerapéJ

nt que suggère la nature même des choses. Elle es à tout quand la société se p: ec les caractères qui lui sont pro-

quacd elle est réellement ce qu'elle par; ..ne convention

laquelle chacune des partie.- 1 rspectnre et ne poursuit que

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x que 1 s à conl si le contrat ap-

parer. .e libéralité, il n'en saurait plus être de n.

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uer ou de recevoir par donation entre-'

T1T. IX. DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ. MÎT. ISiO. h',|

plication. Seulement, ceci comporterait la nécessite d'une prew faudrait avant tout établir qu'une libéralité* est réellemenl cachée !es dehors du contrat de société. Car la présomption de la loi ost ionjours en faveur de celui qui donne aux actes leur sens normal et leur assigne leur fin ordinaire.

Donc et en résumé, voici, dans le silence de la loi, qui I! dû être la régie : si la société est vraiment une société, c est le droit commun sans restriction qui exerce son empire et détermine le conditions de capacité ; mais si la société est, au fond, un acte de libéralité,

il faut, sauf la preuve à fournir du déguisement, la traiti r c< te une

donation apparente, par conséquent l'annuler di i où la doi

; prohibée par la loi, oi [Jets quand la

d'après la loi, serait réductib

214. Néanmoins, il est certain qu'en édictant l'art. 1840, le I •ateur a renversé la présomption pour toute une cl

idée qu'en elle-même la société e ;t un acte > liti substitué la présomption contraire en ce qu

: et il a tenu même comme vérité juridique qu'une I >urs un acte de libci

l'art. 1S40, dont la dis]

eil d'État, finitif de la loi.

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tous biens présents, en la défendant aux personnes entre lesquelles le£ donations sont prohibées; il rejeta la société de biens à venir. » (l) L'art. 1840 est le résultat et l'expression môme de cette idée; car c'est uniquement pour mettre le titre des Sociétés d'accord avec la loi sur les donations que la société universelle , selon l'expression de cet article , « ne peut avoir lieu qu'entre personnes respectivement capables de se donner ou de recevoir l'une de l'autre , et auxquelles il n'est point défendu de s'avantager au préjudice d'autres personnes. »

215. Nous disons la société universelle, parce que la présomption légale dont il s'agit ici est générale, et s'applique à la société universelle de gains tout comme à la société universelle de tous biens présents. Il est vrai que la disposition de l'art. 1S40 a été édictée à la suite d'une discussion dans laquelle cette dernière société était seule en question : Treilhard signalait celle-là seulement, en affirmant que la commission « y a vu une véritable donation. » Mais, sous la plume des rédacteurs du Code, la disposition a revêtu une forme bien autrement compréhensive. Et en présence de ces termes absolus, a nulle société universelle ne peut... >r, il faut tenir pour certain que la société universelle de gains elle-même est comprise dans la disposition prohibitive de notre article, bien que rien dans la discussion ne révèle la pensée d'altérer le caractère que lui imprimait l'ancien droit.

216. Cela posé, il faut préciser quel est l'effet de la prohibition résultant de l'art. 1840. Mais, pour cela, il convient de reprendre successi-

. vement les deux hypothèses auxquelles se réfère le texte ; car il s'en faut que l'effet soit le même dans l'une et dans l'autre.

II. — 217. La société universelle, soit de tous biens présents, soit de gains, « ne peut avoir lieu qu'entre personnes respectivement capables de se donner ou de recevoir l'une de l'autre. » Cette première disposition de l'art. 1840 ne peut présenter aucune difficulté d'interprétation. Entre personnes respectivement capables de se donner ou de recevoir, la société universelle conserve le caractère qui lui est propre de contrat à titre onéreux ; car il n'y a aucune raison de supposer que les parties ont voulu dissimuler une libéralité qu'elles auraient pu faire directement et ouvertement. Mais il n'en est plus ainsi lorsqu'une telle société se forme entre personnes respectivement incapables au point de vue de la donation. On peut craindre alors que les associés aient voulu se soustraire à leur incapacité réciproque. Et comme on peut le craindre, la loi le suppose. Et elle prohibe virtuellement la société universelle aux personnes entre lesquelles la donation serait prohibée. C'est la première induction par laquelle s'affirme. la présomption qui sert de base à l'article 1840. Par exemple, en reprenant le cas discuté plus haut (nos 36 et suiv.), supposons qu'une société universelle, même renfermée dans la mesure et les conditions déterminées par l'art. 1837, soit stipulée entre personnes unies par le mariage, le sort de la société devra être

(1) Voy., pour cette discussion, Fenet (t. XIV, p. 3GS à 373V, Locré (t. XIV, p. 492 à 407).

réglé comme s'il s'agissait d'une donation proprement dite. Ainsi, la convention sera valable, sans doute, mais toujours révocable , par application de l'art. 1096 du Code Napoléon, s'il résuite des clauses de l'acte qu'en fait il n'y a pas réciprocité; car, nous l'avons établi, les époux ne sont pas, en principe et à raison de cette seule qualité d'époux, incapables de former entre eux un contrat de société même universelle après le mariage (suprà, n° 37). Mais si la convention est réciproque, elle devra nécessairement être annulée, comme faite entre personnes respectivement incapables de se donner; car, aux termes de l'art. 1097 du Code Napoléon, les époux ne peuvent, pendant le mariage, se faire, par acte entre-vifs, aucune donation mutuelle et réciproque par un seul et même acte [suprà, n° 38).

218. D'ailleurs, la disposition de la loi étant générale, la prohibition qui en résulte doit être prise comme atteignant non-seulement la société universelle formée entre personnes respectivement incapables de se donner, comme dans le cas qui précède, mais encore cède qui serait établie par des associés entre lesquels l'incapacité de donner ou de recevoir n'existerait que d'un côté.

Ainsi, la société universelle ne peut pas être établie entre un pupille et son tuteur avant l'apurement du compte de tutelle; car si le tuteur peut bien disposer en faveur de son pupille, la réciproque n'est pas vraie d'après l'art. 907 du Code Napoléon , aux termes duquel le mineur devenu majeur ne peut disposer, par donation entre-vifs, au profit de celui qui a été son tuteur, si le compte définitif de la tutelle n'a été préalablement rendu et apuré. — Ainsi encore, la société ne peut être formée entre*un malade, pendant la maladie dont il meurt, et le médecin •qui le soigne ou le ministre du culte qui l'assiste; car si le médecin ou le ministre peuvent bien donner au malade, ils ne peuvent pas recevoir de lui, d'après l'art. 909, aux termes duquel les docteurs ou médecins et les ministres du culte qui ont traité ou assisté une personne pendant la maladie dont elle meurt ne peuvent profiter des dispositions entrevifs qu'elle aurait faites en leur faveur pendant le cours de cette maladie. — De même, la société universelle ne peut pas être contractée entre un père et son enfant adultérin ou ince^ueux; car, d'après l'article 908 du Code Napoléon, les enfants naturels, qui pourraient bien disposer en faveur de leur père, ne peuvent, au contraire, rien recepar donation , au delà de ce qui leur est accordé nu titre des Suems, et l'art. 762, écrit dans ce titre, dispose que la loi n'accorde que des aliments aux enfants incestueux ou adultérins. — De même, la société serait stipulée sans efficacité entre membres d'une communauté religieuse d'hommes non autorisée, toutes les clauses de l'acte fussentelles conformes au droit commun (l); car, quelque capables qu'ils soient individuellement de donner et de recevoir, les membres de la soi éunis en congrégation religieuse perdentcette capacité, puisqu'en

'.i] V. Cacn, 20 juill. 1846 (S.-V., 47, 2, 27S; /. Pal., 1847, t. I, p. 747), et l'arrêt ., !'~v- ?S/l9, qui reJette le pourvoi diriez contre cet arrêt (.7. Pal, 1849, t. II, p. 21,,; Dali., 49, 1, 4'i; S.-V., 49, 1,- 245).

principe nulle congrégation ne peut s'établir en France si elle n'a été formellement autorisée , et qu'elle est incapable de recevoir tant que cette autorisation ne lui a pas été accordée.

219. Nous n'insistons pas davantage, les exemples qui précèdent étant suffisants à préciser exactement la portée de la règle. Ajoutons seulement que lorsque la société est nulle à raison de l'incapacité de l'une des parties, la nullité est simplement relative-, en ce sens que ceux-là seuls en faveur de qui elle est établie, ou ceux qui les représentent, peuvent s'en prévaloir et l'opposer.

220. Ceci dit sur l'application de la première disposition de l'article 1840, nous avons à préciser deux conséquences qui découlent du principe même de la loi. La première , c'est que la présomption légale d'interposition de personnes, établie par le deuxième paragraphe de l'art. 911 du Code Napoléon, reçoit ici son entière application. Ainsi, la société universelle établie avec le père ou la mère de l'incapable, avec ses enfants ou descendants, avec son époux, serait de plein droit réputée formée avec l'incapable lui-même par l'interposition de la personne dénommée dans l'acte. Elle devrait donc être annulée, sans que la partie à laquelle la nullité serait opposée pût être admise à prouver que l'interposition supposée n'existe pas et que le contractant véritable est celui que l'acte désigne. Il y a là une présomption sur le fondement de laquelle la loi annule l'acte, selon l'expression de l'art. 1352 du Code Napoléon, et qui, par cette raison même, est exclusive de la preuve contraire.

221. La seconde conséquence, c'est que la survenance d'un enfant légitime à l'un des associés, ou la légitimation d'un enfant naturel né depuis la formation de la société universelle, aura pour effet de détruire cette société. Il y aurait, en effet, à appliquer, en ce cas, l'art. 960 du Code Napoléon , aux termes duquel toutes donations entre-vifs faites par personnes qui n'avaient point d'enfants ou de descendants actuellement vivants dans le temps de la donation, de quelque valeur que ces donations puissent être, et à quelque titre qu'elles aient été faites, demeurent révoquées de plein droit par la survenance d'un enfant légitime du donateur, même d'un posthume, ou par la légitimation d'un enfant naturel par mariage subséquent, s'il est né depuis la donation. C'est une conséquence qui, à deux reprises différentes, a été expressément formulée par M. Real dans les discussions du conseil d'État (l). A la vérité , le consul Cambacérès a cru devoir répondre « que si la société donne quelque avantage à l'autre associé, on le réduira à la portion disponible. » Mais l'observation manquait d'exactitude, puisque la révocation par survenance d'enfant a pour effet non pas simplement la réduction de la libéralité, mais sa complète annihilation. Aussi, malgré l'ambiguïté de cette observation, faut-il s'en tenir à la remarque de Real, parce qu'elle précise et formule une conséquence logique, sinon raisonnable et pratique, du principe ou de la présomption qui trans-

(1) Lccré vt. XIV, JJ. .',0G et 497); Fcnet (t. XIV, p. 372 et 373).

forme en une donation véritable la société universelle contractée entre personnes respectivement incapables de se donner ou de recevoir l'une de l'autre.

III . — 222. Passons à la seconde des deux hypothèses auxquelles se réfère l'art. 1840. Nulle société universelle, y est-il dit, ne peut avoir lieu qu'entre personnes « auxquelles il n'est point défendu de s'avantager au préjudice d'autres personnes. » A la différence de la première, cette seconde disposition a fait naître des difficultés d'interprétation. Pour nous, elle découle visiblement de la même pensée. Elle procède encore de cette même présomption par l'effet de laquelle la société universelle est assimilée à une donation. La loi suppose que si, contrairement à sa disposition, une telle société était formée entre personnes auxquelles il serait défendu de s'avantager au préjudice d'autres personnes, c'est-à-dire entre associés ayant des héritiers à réserve, par exemple, entre un père et l'un de ses enfants, entre personnes ayant des enfants ou des ascendants, le contrat impliquerait l'idée non point d'une convention à titre onéreux, mais d'une véritable libéralité. D'après cela, on entrevoit quelles seraient, dans notre pensée, les conséquences d'une infraction à la disposition virtuellement prohibitive de la loi. Pourrait-on dire que la société universelle serait, alors aussi, nulle et absolument sans effet, comme si elle avait été contractée entre personnes respectivement incapables de se donner ou de recevoir l'une de l'autre? Non; et précisément parce que, même en ce cas, la société universelle est assimilée à la donation, il faut dire, en reprenant l'observation de Cambacérès , mal à propos appliquée par lui au cas de révocation pour survenance d'enfant, que si un avantage résultait de la convention au profit de l'un des associés et au préjudice des héritiers réservataires de l'autre, cet avantage, en cas d'excès, serait simplement réductible à la quotité disponible.

Ainsi, Primus, qui avait pour 100 000 francs de biens présents ^ a formé une société universelle avec Secundus , qui en avait pour 10 000 à peine. Et comme celui-ci avait des aptitudes ou une industrie sur lesquelles les parties avaient compté pour rétablir l'égalité dans les apports, il a été convenu qu'elles seraient associées pour portions égales. Cependant, il est arrivé que la société n'a ni perdu ni gagné, et à la dissolution le capital social s'est retrouvé tel qu'il était lors de la fondation. Donc, chacun des associés a pris, conformément à la convention, la moitié du fonds commun, soit 55 000 francs, en sorte que Secundus se trouve avoir en sus de son apport de 10 000 francs les 45 000 francs que Primus reçoit en moins sur sa mise de 100 000. La convention a ainsi procuré à Secundus un avantage notable. Mais cet avantage, s'il eût été le résultat d'une donation directe et patente que Primus lui aurait faite, ne serait pas nul ; il serait simplement réductible à la quotité disponible sur la demande des héritiers réservataires du donateur. Dès lors, les héritiers réservataires de Primus ne peuvent pas demander autre chose et plus que la simple réduction, alors que l'avantage est le résultat de la société universelle que leur auteur avait formée

avec Secundus. Car, par l'effet d'une sorte de présomption légale, une telle société n'est pas autre chose qu'une donation lorsqu'elle intervient entre personnes auxquelles il est défendu de s'avantager au préjudice d'autres personnes.

Seulement, il convient de le dire, l'avantage, en cas d'excès, serait inévitablement et de plein droit réductible. Par l'effet de la présomption légale, l'associé avantagé, fût-il lui-même l'un des héritiers de son associé , n'aurait pas , pour se soustraire à la réduction , le bénéfice de l'art. 854 du Code Napoléon. Ainsi, vainement dirait-il, en invoquant cet article, qu'il n'est pas dû de rapport pour les associations faites sans fraude entre le défunt et l'un de ses héritiers. Vainement offrirait-il de prouver que la société a été formée de bonne foi ; que dans sa pensée, comme dans celle de son associé, c'est très-sérieusement un acte à titre onéreux qui a été conclu, et que l'avantage retiré par lui de la convention a été le résultat d'un cas purement fortuit. On lui répondrait justement qu'il s'agit non pas d'une association ordinaire, mais d'une société universelle, et que lorsqu'elle a lieu entre personnes auxquelles il est interdit de s'avantager au profit d'autres personnes, une telle société est réputée donation de par l'art. 1840, qui, pour ce cas, déroge à l'article 854 et y fait exception.

223. Cependant, nous devons le dire, cette différence que, d'accord avec la généralité des auteurs (l), nous établissons, au point de vue de la sanction, entre les deux cas auxquels se réfère l'art. 1840, a été énergiquenient contestée. Quelques auteurs, prenant le texte de cet article à la lettre, ont soutenu que, dans sa disposition complexe, il implique deux prohibitions distinctes, qui, faites dans les mêmes termes, et associées même dans une formule commune, doivent nécessairement être considérées comme placées l'une et l'autre sous une seule et même sanction. La loi est précise, disent ces auteurs. Il en résulte que rmlle société universelle ne peut avoir lieu : 1° entre personnes respectivement incapables de se donner ou de recevoir l'une de l'autre- 2° entre personnes auxquelles il est défendu de s'avantager au préjudice d'autres personnes. Donc, elle entend que la convention sera nulle et restera destituée de tout effet si elle a lieu contrairement à la seconde prohibition, aussi bien que si elle est faite en infraction de la première (2). Mais ainsi entendue, la loi serait en contradiction avec elle-même. En définitive, elle autorise la formation de sociétés universelles; elle admet donc que de telles sociétés pourront exister valablement et fonctionner. Or, elle les prohiberait en réalité si elle enlevait la faculté de s'y engager non-seulement à ceux qui ont aujourd'hui des héritiers ré-

(1) V. MM. Duranton (t. XVII, n° 381); Troplong (t. I, n° 301); G. Massé (S.-V., 39, l, 545, à la note); Persil {Soc. comm., n" 22); Massé et Vergé, sur Zacharise (t. IV, p. 430, note 15); Aubry et Rau (t. III, p. 400 et note 7); Alauzet (2e édit., 1. 1, n° 163); Taulier (t. VI, p. SC4); Dalloz {Rép., v° Société, n° 2S2); Rauter {op. cit., p. 203); Talon {op. cit., p. 101}; Cavaré [op. cit., p. 104); Démètre B. Polizu {Des Soc. civ., p. 213, n° 73).

(2) V. MM. Delvincourt (t. III, p. 120 et note 2); Duvergier {Soc, n° 119); Zacharias (édit. Massé et Vergé, t. IV, p. 430 et note 15).

scrvataires, mais encore à tous ceux qui pourraient en avoir ultérieurement. En tout cas, elle ferait à ces sociétés la position la plus précaire et la plus incertaine, à raison de l'incertitude même que, soit la mort des ascendants de tel ou tel associé, soit la naissance ou le décès des enfants de tel ou tel autre, feront nécessairement planer, jusqu'à la dissolution, sur la nullité ou la validité de la société. Telle ne saurait être assurément la portée de la loi. La pensée du législateur a été toute différente, et jl n'est pas possible de s'y méprendre. Cette pensée, qui s'est manifestée avec évidence dans les discussions du conseil d'État, a été en outre formulée de la manière la plus nette par le tribun Boutteville dans son Rapport au Tribunat. L'art. 1840, a-t-il dit, « avertit les personnes déclarées incapables de se donner ou de recevoir l'une de l'autre, et celles auxquelles il est défendu de s'avantager au préjudice d'autres personnes, qu'elles ne peuvent se soustraire, les premières à leur incapacité réciproque, les secondes aux prohibitions de la loi. Ces dispositions pouvaient seules mettre le projet en parfait accord avec nos lois sur les successions, donations et testaments. » (l) Or, cet accord ayant été établi au moyen de la présomption légale d'où procèdent les dispositions de l'art. 1840, il n'est pas possible non plus de se méprendre sur les conséquences qui, dans la pensée du législateur, doivent s'attacher à cette présomption. En droit, la convention de société universelle intervenant soit entre personnes respectivement ou réciproquement incapables de donner ou de recevoir une libéralité quelconque, soit entre personnes auxquelles il est défendu de s'avantager au préjudice d'autres personnes , est , par la volonté de la loi , un acte de libéralité : c'est une donation présumée. Donc, dans le premier cas, cette donation présumée sera nulle absolument ou de nul effet, puisque entre personnes incapables de se donner ou de recevoir, une donation directe et patente serait nulle absolument et radicalement. Mais, dans le second cas, la donation présumée sera simplement réductible s'il y a lieu, puisque, faite au préjudice d'héritiers réservataires, une donation directe et patente vaudrait en elle-même et serait maintenue en principe, sauf, en cas d'excès, réduction à la quotité disponible.

224. Par où l'on voit, en définitive, que la seconde disposition de l'art. 1840, dont il s'agit en ce moment, est, tout comme la première, une suite naturelle et nécessaire de l'assimilation de la société universelle à la donation. Ou, pour mieux dire, la disposition ainsi entendue est une déduction juridique de ce fait que, dans la circonstance prévue, invention de société, simple fiction par la volonté de la loi, disparaît et fait place à la réalité, c'est-à-dire à la donation. Et c'est ainsi qu'à vrai dire le texte lui-même ne résisterait pas à notre interprétation. La loi veut que nulle société universelle n'ait lieu qu'entre personnes auxquelles il n'est point défendu de s'avantager au préjudice d'autres personnes. Qu'est-ce à dire? Simplement que la convention de société universelle intervenant entre personnes ayant des héritiers réserva-

(1) Fenet (t. XIV, p. 407); Locré (t. XIV, p. 533).

taires serait nulle ou n'existerait pas en tant que société. Mais l'inexistence de la société convenue en cette hypothèse n'implique pas l'inexistence de la libéralité ; au contraire, la libéralité est légalement supposée par le fait même de la convention. Par conséquent, elle reste dans les conditions et avec les règles qui lui sont propres, c'est-à-dire parfaitement valable en elle-même, et simplement réductible, en cas d'excès, à la quotité de biens dont le donateur pouvait disposer.

C'est, au surplus, ce qu'a décidé la Cour de Bourges par un arrêt du 30 mars 1835, dont un arrêt de rejet du 25 juin 1839 a sanctionné la doctrine (l). On a dit de cet arrêt qu'il manque de précision à ce point que chacune des opinions opposées pourrait l'invoquer en sa faveur. Mais en y regardant de près, on voit qu'il n'en est rien. L'arrêt exprime d'abord qu'une société universelle de gains ne peut existe?' entre un père et l'un de ses enfants, en quoi il est d'accord avec le texte, d'après lequel « nulle société universelle ne peut avoir lieu qu'entre personnes auxquelles il n'est point défendu de s'avantager au préjudice d'autres personnes. » Puis il ajoute que la société universelle étant écartée, le partage cfui a eu lieu entre les parties n'apparaît plus que comme une donation qui , si elle n'est pas nulle , est au moins réductible à la portion disponible; et en cela il répond très-exactement à la pensée de la loi, qui, dans l'hypothèse, fait du contrat à titre onéreux de société convenue entre lès parties un acte de pure libéralité. La décision est donc exacte à tous égards, et seule la thèse que nous avons soutenue peut s'en prévaloir, comme aussi de l'arrêt de rejet dont elle a été suivie.

IV. — 225. Après avoir expliqué les dispositions de l'art. 1840, il nous reste à parler de la liquidation des sociétés universelles qui, formées contrairement à la prohibition résultant de la loi, auraient fonctionné. Ainsi, une société universelle a été formée entre personnes auxquelles ce contrat était, interdit d'après l'art. 1840 ; les apports ont été faits; la confusion des biens s'est opérée, et les associés se sont livrés en commun à l'œuvre sociale. La nullité ou l'inexistence de la société étant alors déclarée, comment la communauté qui a existé dans le passé sera-t-elie liquidée? Comment et suivant quelles règles faudrat-il répartir, entre les prétendus associés, le fonds social, les bénéfices ou les pertes? A cet égard, il faut d'abord écarter le cas où la société universelle aurait été formée entre personnes auxquelles il était défendu de s'avantager au préjudice d'autres personnes. On a vu , par les observations présentées aux numéros précédents , que la nullité ou l'inexistence de la société universelle ne pourrait donner lieu, en ce cas, qu'à une action en réduction de la donation, qui, par la volonté de la loi, prend la place du contrat apparent de société. Les juges n'auraient donc, en ce cas, qu'a apprécier toutes les clauses du contrat, à rechercher l'exécution qu'elles ont reçue, le tout afin d'arriver à préciser la

(1) Bourges, 30 mars 1S35; Rej., 25 juin 1839 (S /. Pal., à sa date).

.-V.,39, 1, 545; Dali., 39, 1, 250;

libéralité, à en reconnaître l'importance, et à déterminer ensuite ce qui, étant excessif eu égard à la quotité disponible, doit être retranché dans l'intérêt des héritiers réservataires du donateur. Ainsi, ce ne serait pas d'une liquidation proprement dite qu'il s'agirait dans cette hypothèse. L'obligation du juge serait précisément celle qui lui est imposée dans un cas presque identique prévu par les art. 1496 et 1527, dont la disposition implique le devoir, pour le juge, de scruter toutes les conventions modificatives de la communauté entre époux, et de les analyser pour découvrir si elles ne cacheraient point une donation sujette à retranchement dans l'intérêt des enfants d'un précédent mariage.

226. La question de liquidation ne se pose donc en réalité que dans l'hypothèse où lu société universelle aurait été contractée entre personnes respectivement incapables de se donner ou de recevoir Tune de l'autre, par exemple entre un père et son enfant adultérin. Mais la question est en quelque sorte tranchée sinon par le texte même de la loi, qui ne dit rien de précis sur ce point, au moins par la présomption qui en est la base. Dans le cas donné, la société universelle est réputée donation; la liquidation ne pourra donc être faite que dans le sens de cette présomption et de manière à la laisser dominante. Ainsi, la règle ne saurait plus être ici celle que nous avons suivie pour la liquidation d'une société déclarée nulle à raison de sa cause illicite. Nous ne pouvons plus dire qu'il s'en faut tenir rigoureusement au fait accompli au moment où la nullité du contrat est reconnue (suprà, n° 54). Car, maintenir le statu quo pour éviter toute réclamation judiciaire fondée sur la convention de société, ce serait précisément consacrer le résultat que le législateur a voulu proscrire. Comment donc faudra- t-il procéder? La situation faite aux parties par la loi ne permet pas de s'y tromper. Chacun des associés prétendus devra reprendre ce dont il a fait apport, et la distribution des bénéfices ou la répartition des pertes se fera ensuite selon cette grande loi d'équité naturelle que chacun doit subir la perte ou recueillir le bénéfice dans la mesure de son apport réel, sincère, et proportionnellement. On ne tiendra nul compte d'aucune des clauses particulières qui tendraient à modifier ce mode de liquidation. Car, en dehors de lui, ce serait la donation; et précisément, c'est la donation que la loi veut atteindre. Donc, et en résumé, la ligne à suivre dans la liquidation d'une société universelle nulle ou inexistante, comme faite entre personnes respectivement incapables de se donner ou de recevoir l'une de l'autre, est tracée par le but même vers lequel a tendu le législateur, à. savoir : la proscription d'une libéralité déguisée sous les dehors d'une société de la part d'une personne incapable de donner ou au profit d'une personne incapable de recevoir.

SECTION il.