V. Cas où le passage est dû sans indemnité

I. — 639. Il est d'intérêt général qu'aucun terrain en état de produire ne reste inculte. En conséquence, la loi autorise le propriétaire d'un fonds qui se trouve enclavé, à passer, pour l'exploitation des terres, sur le fonds d'un de ses voisins, à la charge de lui payer une juste indemnité. C'est là une véritable servitude imposée au voisin, un démembrement de son droit de propriété, une expropriation pour cause d'utilité publique (l).

Un fonds est enclavé non pas seulement quand on n'en peut pas sortir (sans passer sur un voisin), mais quand on n'en peut pas sortir dans telle circonstance, avec telle voiture; en un mot, quand on n'en peut pas sortir de la manière voulue pour l'exploitation du fonds (-2).

Les auteurs et la jurisprudence admettent également qu'il y a enclave quand le terrain est séparé d'un chemin public par une rivière sur laquelle il n'existe ni pont ni bac, et même quand il communique à un

(1) La servitude de passage pour cause d'enclave grève même les fonds dépendaut du domaine public. Montpellier, 20 déc. 1865 (Dev., 68. 1, 30; J. Pul., 68, 46). Voy. aussi Cass., 7 mai 18-29; Caen,l" déc. 1845 (Dev., 46, 2, 128; J. PnL, 46, 392); Demolombe (Serv. Il, n° 615 bis et 625). Contra : Aubry et Rau (II, g 213, p. 505).

(2) Conf. Caen , 16 avril 1859 ( Dev., 59, 2, 652 ; Dali., 59, 2 , 199 ) ; Demolombe [Serv. , II, n° 611). — La servitude légale du passage ne saurait être réclamée pour un héritage desservi jusqu'alors par un sentier communiquant à la voie publique et suffisant à son exploitation, lorsque l'accès au sentier n'a été rendu impraticable qu'à raison de constructions élevées sur cet héritage, sans qu'il soit d'ailleurs allégué qu'un changement d'exploitation eût rendu ce sentier insuffisant pour l'avenir. Cass., 16 mars 1870 (Dev., 70,2, 192; J. Pal , 70,493). Voy. aussi Cass., 14 nov. 1859 (Dev., 60, 1, 236 ; J. Pal.. 60, 874); Cass., 1» août 1861 (Dev,, 61, 1, 945; J. Pal, 62, 1052); Cass., 24 avril 1867 (Dev., 67, 1, 241 ; ./. Pal., 67, 628).

chemin, mais que ce chemin est absolument impraticable (I). Ces décisions nous paraissent très- justes, excepté pour le cas où il s'agirait d'une petite rivière appartenant au propriétaire qui réclame le passage on devrait le lui refuser alors, car il lui est bien facile de s'en procurer un en jetant sur sa rivière un pont peu dispendieux.

II. — 640. Les auteurs et les arrêts s'accordent aussi pour reconnaître, entre la servitude de passage ordinaire et celle de passage pour enclave, une différence qu'il est important de signaler. D'après les art. 688 et 691, la servitude ordinaire de passage se trouve insusceptible de prescription, insusceptible dès lors de possession civile; et tout le monde admet, au contraire, à l'exception seulement de M. Yazeille (Prescr., I, 409), que dans le cas d'enclave la servitude de passage demeure susceptible de possession et de prescription. Cette idée est assurément délicate, et la Cour de cassation elle-même l'avait condamnée dans les premières années du Code (arr. du 8 juill. 1812) ; mais nous pensons cependant qu'on doit l'admettre, et suivre en ce point le sentiment général.

Ce n'est pas qu'on puisse dire, comme on le fait souvent, que le droit de passage pour enclave peut s'acquérir par prescription; car l'idée, quoique reproduite par plusieurs arrêts de la Cour suprême, est évidemment inexacte. La prescription, c'est-à-dire l'exercice du passage pendant trente années, ne peut pas faire acquérir le droit de passer, puisque par le fait même de l'enclave ce droit existe. Du moment que mon terrain est enclavé, et par cela seul, j'ai le droit de passer sur mon voisin ; ce droit m'est directement conféré par la loiv cette loi constitue pour moi un titre; or, je ne peux pas acquérir par prescription ce qui m'appartient déjà... Et la prescription ne peut pas plus éteindre mon droit qu'elle ne peut le créer. Si, après avoir passé plus ou moins longtemps, je restais trente ou quarante années sans exercer mon droit, ce droit ne serait pas éteint par ce non-usage, puisque, par cela seul que mon terrain est enclavé, j'ai toujours le droit de passer. Mais si la prescription ne peut ici ni faire perdre le droit de passage ni le faire acquérir, ne peut-elle pas du moins en fixer le mode d'exercice en déterminant le lieu par où Ton passera? Nous le croyons.

Le Code dit bien que mon fonds enclavé a, de par la loi, droit au passage ; mais il ne fixe pas et ne pouvait pas fixer le point par où ce passage s'exercera : il se contente de dire qu'il devra se prendre par l'endroit où le trajet sera plus court ou moins dommageable (2). Or,

(1) Merlin (Rép.,\° Voisin, g 4, iv); Favard (v<> Serv.,sect.%%l); Zacbarise (II, p. 63); arrêt du Parlement de Paris, 26 juin 1612; Rej., 31 juillet 1844 ( Dev , 44, 1, 845); Angers, 14 janvier 1847 ; Dev., 47, 2, 250; Dali., 47,2, 47); Cass., 8 mars 1852 (Dev., 52, 1, 314); Bastia, 2 août 1854 (Dev., 54, 2, 573; Dali., 56, 2, 281). — Voy. encore Chambéry, 10 janvier 1863 (Dev., 63, 2, 237); Cass., 4 juin 1866 (Dev., 67, 1, 209; J. Pal.. 67, 508); Cass., 15 janvier 1868 (Dev., 68, 1, 321; /. Pal., 68); Cass., 27 avril 1868 (Dev., 68, 1,433).

(2) La règle que le passage doit être pris du côté où le trajet est le plus court n'e>f pas absolue : la considération de la brièveté du trajet peut se combiner avec d'autre1-

si j'ai passé pendant plus de trente ans sur tel fonds, le propriétaire de ce fonds ne pourra plus me contraindre à passer sur un autre fonds : j'aurai acquis par prescription le droit d'exercer par là ma servitude légale. Voici la raison de cette différence entre le droit de passage ordinaire et le droit de passage légal dont il s'agit ici. Dans les cas ordinaires, je n'ai aucun droit de passer sur vous ; il est raisonnable dès lors que mes charriages à travers votre terrain soient regardés comme (\o, simples actes de bon voisinage, et que la loi les trouve trop peu significatifs et trop précaires pour y attacher la prescription. En cas d'enclave, au contraire, vous savez qu'il faut absolument que je passe sur le fonds d'autrui, que j'ai positivement le droit d'y passer; mes charriages à travers votre héritage doivent donc vous apparaître comme l'exercice d'un droit rigoureux, et il est tout naturel que cet exercice suffisamment prolongé engendre la prescription. D'ailleurs, la lettre même des art. 688 et 691 ne peut pas être invoquée ici, puisqu'ils ne sont écrits que dans le chapitre des Servitudes établies par le fait de l'homme, c'est-à-dire pour les servitudes proprement dites (1).

111. — 641. Le propriétaire enclavé peut aussi, par une jouissance de trente années, prescrire l'obligation où il était de payer une indemnité au propriétaire sur le fonds duquel il passe.

Cette prescription, bien entendu, courrait, comme la précédente, du moment même où le passage a été exercé, et non pas seulement du moment où il y aurait eu entre les parties convention et règlement pour le chiffre de l'indemnité (2). Il est évident, en effet, que Y action en indemnité dont parle l'art. 685 n'est pas Y action en payement de la somme à laquelle l'indemnité aurait été fixée, mais bien l'action par laquelle on demande la fixation de cette indemnité. La règle est ici la même que dans l'art. 643, pour l'indemnité que les habitants d'une commune ou d'un hameau doivent au propriétaire d'une source dont l'eau leur est nécessaire. Dans chacun de ces cas, il y a lieu à deux prescriptions bien distinctes : 1° la prescription du droit de réclamer et de faire fixer une indemnité : elle court du jour même "où commence l'exercice du passage ou l'usage de l'eau, mais elle ne s'accomplit que par trente ans d'un exercice continu ; 2° la prescription de la créance d'argent à laquelle l'indemnité a été fixée : elle ne courrait que du jour où la somme devait se payer, mais elle s'accomplirait alors même que les débiteurs n'auraient pas joui continuellement du droit de passer ou

considérations tirées soit de la difficulté du passage, soit du dommage qu'il peut occasionner. Bourges, 9 mars 1858 (Dev., 58, 2, 670; Dali., 59, 2, 38).

(1) Toullier (V, 562); Pardessus (n° 223) ; Delvincourt (t. I); Proudhon (Dr. d'usage, I, 260); Favard (V Serv., sect. 2, g 7, iv); Solon (n° 553); Demolombe (Serv., II, n° 624); Massé et Vergé (II, g 337, pi 1 90) ; Aubry et Rau (III, g 243, p. 31, 4« édit.); Cass., 10 juillet 1821; Rej., 7 mai 1829, 16 mars 1830; Cass., 19 nov. 1832; Cass., 16 févier 1835; Rej., 7 juin 1836, 12 déc. 1843 (Dev., 30, 1, 271; 33, i, 253; 35, 1, 806; 36, 1, 936; 41, 1, 352); Cass., 29 déc. 1847 (Dev., 49, 1, 134; Dali., 48, 1,204); Nancy, 30 mars 1860 (Dev., 60,2,447); Grenoble, 7 juin 1860 |»Md.i; Paris, 5 avril 1861 (Dev.. 62, 2,255); Metz, 19 janvier 1865 (Dev., 65, 2, 1241. Vov. aussi Cass., 7 janvier 1867,1" août 1871 (Dev., 67, 1, 62; 71,1, 150; /. Pal., 67, 135).

(2) ConJ. Bastia, 2 août 1854 (Dev., 54, 2, 573).

TIT. IV. DES SERVITUDES. ART. 685. 63 i

de prendre l'eau, par cela seul qu'il s'est écoulé trente ans depuis l'exigibilité de la créance.

IV. — 642. La servitude dont il s'agit ici n'étant établie que vu le défaut de communication avec la voie publique, il s'ensuit que si cette communication venait à exister ensuite, soit parce qu'on établirait une route contre le terrain primitivement enclavé, soit parce que le propriétaire de ce terrain aurait acquis l'un des fonds qui le séparaient d'un chemin auquel il touche maintenant, la servitude s'évanouirait ; sauf le droit pour celui qui aurait payé une indemnité d'en réclamer une partie, laquelle serait plus ou moins forte en raison du temps pendant lequel la servitude aurait existé (1).

V. — 643. 11 est un cas où le passage devrait, selon nous, être fourni sans indemnité : c'est celui où l'enclave résulte de la division d'un seul fonds, division opérée ou par le partage de ce fonds, ou par son aliénation partielle. Dans ce cas, celui des copartageants, ou celle des parties contractantes dans l'acte d'aliénation, qui aurait la portion de terrain communiquant à la voie publique, devrait livrer passage à l'autre sans indemnité, quoiqu'on ne s'en fût pas expliqué dans l'acte. Telle a été forcément l'intention tacite des parties; car qui veut la fin, veut les moyens (2).

On comprend donc qu'alors la servitude est établie non plus par la loi, mais par le fait de l'homme; ce n'est plus une servitude légale, ce n'est plus le cas de notre article.