I. Rapport intime de la tutelle officieuse avec l'adoption

II. En quoi consiste l'effet principal de la tutelle officieuse.

III. C'est toujours et uniquement quand la jouissance des biens de l'enfant n'appar-

tient pas à son père ou à sa mère que leur administration passe au tuteur officieux.

IV. Quant à l'administration de la personne, elle lui appartient toujours.

I. — 123. On sait que, dans la pensée du législateur, la tutelle officieuse a pour but de faciliter et de préparer l'adoption. Ceci exjv pourquoi la loi demande pour cette tutelle plusieurs des conditions exigées pour l'adoption : i° l'âge de cinquante ans chez les tuteurs; 2° l'absence de descendant légitime ; 3° le consentement des père et mère de l'enfant (ou, à leur défaut, du conseil de famille, de l'administration de l'hospice ou du conseil municipal, selon les cas) ; 4° le consentement du conjoint du tut . C'< I pour cela aussi que l'enfant qu'il s'agit de prendre en tutelle officieuse doit avoir au plus quinze ans : il faut qu'il puisse recevoir les soins du tuteur pendant six années de minorité.

II. — 124. En outre de l'effet subsidiaire que la tutelle produit quant à L'administration des biens du pupille, elle a pour effet principal, aux termes du deuxième alinéa de l'art. 364, la d obligation imposée au tuteur, 1° d'élever, nourrir et entretenir le pupille jusqu'à sa majorité; 2° de le mettre * fournir plus tard i ses besoins, soit en l'adoptant, soit en lui procurant une profession ou un métier pnr lesquels i! puisse gagner sa vie.

Cette double obligation, dont le Code va s'occuper de nouveau et dédui les art. 367 et 269, constitu

indispensable du contrai de tutelle officieuse-, la supprimer, ce anéantir le contrat lui-même. Donc, les stipulations particulières dont it l'art. 364 el ces art. 367 et 369, lesquelles auront souvent lieu lors de rétablissement de la tutelle officieuse., ne pourraient pas avoir pour objet de décharger le tuteur de cette obligation, ou même àv la diminuer; leur but sera seulement d'éviter toute contestation ulare en fixant à l'avance, au profit du pupille, des avantages qui

remplacent ou dépassent l'effet de cette obligation imposée au tuteur par la loi même. Ainsi, le tuteur pourrait dire que, dans le cas où l'adoption n'aurait pas lieu, le pupille aurait, à partir de sa majorité, ou de la mort du tuteur arrivée avant cette majorité, une rente viagère de..., ou un capital de..., ou tel bien déterminé, etc.

III. — 125. C'est au tuteur officieux qu'appartient l'administration des biens que peut avoir l'enfant ; mais seulement, dit l'art. 365, quand l'enfant était antérieurement en tutelle. Or, ces termes rendent mal la pensée de la loi ; le tuteur pourrait avoir l'administration, bien que l'enfant n'eût pas été en tutelle antérieurement; et il pourrait réciproquement ne pas l'avoir, quoiqu'une tutelle antérieure existât. En effet, l'adoption elle-même laissant l'enfant dans sa famille et ne pouvant nuire en rien aux droits des père et mère, il en sera ainsi, à plus forte raison, de la tutelle officieuse; or, l'un des droits du père pendant le mariage, et du survivant des père et mère après la dissolution du mariage, c'est d'administrer les biens de l'enfant dans leur propre intérêt et pour en garder les revenus (art. 348). Lors donc que l'un des deux parents sera mort et que l'enfant se trouvera ainsi en tutelle ; (art. 390), l'existence de cette tutelle n'empêchera pas le survivant des époux de conserver son usufruit légal sur les biens de l'enfant, et, par conséquent, le tuteur officieux ne prendrait pas alors l'administration de ces biens : par les mots s'il était en tutelle, le Code veut dire s'il dépendait d'un tuteur qui ne fût que son tuteur, qui n'eût que les droits de tuteur, et qui ne fût pas en même temps son père ou sa mère. Maintenant, et réciproquement, par des circonstances exceptionnelles et qui ne se présentent guère que pour des enfants naturels, il pourrait se faire que l'enfant qui a perdu ou qui n'a jamais connu ses père et mère n'eût pas de tuteur, parce que personne ne se serait occupé de lui en faire nommer un; il est bien clair, cependant, que ceci n'empêcherait pas le tuteur officieux de prendre l'administration des biens quand la jouissance de ces biens n'appartient pas au père ou à la mère de l'enfant.

Au reste, la tutelle officieuse emportant de plein droit obligation de nourrir et d'élever le pupille (art. 364), il s'ensuit que, dans le cas même où l'enfant aura des biens, ce n'est pas sur les revenus de ces biens, mais de ses propres deniers, que le tuteur devra payer les dépenses d'éducation. Donc, dans le cas même où le pupille a des biens non soumis à l'usufruit légal du père ou de la mère, le tuteur officieux, quoiqu'il se trouve ainsi chargé de la tutelle ordinaire en même temps que de la tutelle officieuse, diffère cependant encore d'un simple tuieur ordinaire.

IV. — 126. Quant à l'administration de la personne, remarquons qu'elle n'est pas attribuée au tuteur pour le cas seulement où l'enfant était déjà en tutelle; c'est seulement pour l'administration des que l'art. 365 exige cette condition. L'article signifie que dans ce cas l'administration des biens passera aussi au tuteur, avec l'administration de la personne, laquelle lui passe toujours. En effet, c'est précisé-

ment cette administration de la personne de l'enfant qui constitue la tutelle officieuse; c'est toujours au tuteur, d'après l'art. 364, de nourrir et d'élever le pupille; c'est par les soins qu'il donne qu'il peut étudier son caractère, voir s'il est digne de l'adoption, et se procurer ainsi, en continuant ces soins pendant six ans, l'une des conditions indispensables de cette adoption.

366. — Si le tuteur officieux, après cinq ans révolus depuis la tutelle, et dans la prévoyance de son décès avant la majorité du pupille, lui confère l'adoption par acte testamentaire, cette disposition sera valable, pourvu que le tuteur officieux ne laisse point d'enfants légitimes.

SOMMAIRE

I. Troisième et dernière espèce d'adoption. Elle n'est soumise qu'à trois conditions.

II. Elle ne devient irrévocable que par l'acceptation de l'enfant arrivé à sa majorité;

mais elle produirait alors les mêmes effets que l'adoption entre-vifs.

1. — 127. Cet article nous présente le troisième et dernier mode d'adoption, l'adoption testamentaire, que nous avons annoncée en commentant l'explication de ce titre. Cette adoption exceptionnelle n'est soumise qu'à trois conditions : 1° que le testament ne soit fait qu'après cinq ans de tutelle officieuse; 2° que le tuteur meure avant la majorité de l'enfant-, 3° entin, qu'il ne laisse pas d'enfant légitime en mourant.

1° Et d'abord, le testament ne doit pas, malgré l'opinion contraire de M. Odilon Barrot (Encycl., v° Adopt., n° 63), être écrit avant cinq ans de tutelle. S'il l'était après trois ou quatre années, il ne produirait pas son effet, quand même le tuteur ne mourrait qu'après ce délai, sans l'avoir révoqué : le texte de la loi est formel, et nous sommes ici dans une matière exceptionnelle, où les conditions exigées ne sauraient être mitigées par la doctrine. Cette rigueur a d'ailleurs une raison facile à comprendre. La loi veut que le tuteur n'adopte que l'enfant qui en est digne; elle craint qu'après un court délai, avant d'avoir connu suffisamment l'enfant, un tuteur ne fasse, par un mouvement peu réfléchi, un testament que plus tard il n'aurait pas le courage d'anéantir ou de modifier, quoiqu'il en regrettât peut-être les dispositions. La répugnance que bien des personnes éprouvent à s'occuper de rédiger leurs volontés dernières , les empêche quelquefois de changer des dispositions qu'elles ne feraient pas, si elles n'étaient écrites déjà (l).

2° La seconde condition exigée, c'est que l'adoption se réalise, c'està-dire que le testament produise son effet par la mort du tuteur, pendant la minorité de l'enfant : c'est seulement dans la prévoyance de son décès avant la majorité du pupille que le tuteur, aux ternies de notre article, peut l'adopter par acte testamentaire. C'est qu'en effet,

(1) Duranton (III, 304); Demante {Tliémis , VII, p. 149); Zacliariœ (IV, p. 26); Valette (II, p. 270); Demolombe (VI, 73); Cass., 26 nov. 1856 (Dev., 57, 1, 129; Dali., 56, 1,388).

ce mode tout privilégié n'est permis que quand le mode ordinaire est .impossible, et si l'enfant devient majeur avant la mort du tuteur, c'est par ce mode ordinaire que l'adoption doit se faire, comme le dit positivement l'art. 368 (1).

Mais il faut entendre cette condition de minorité du pupille d'une, manière raisonnable. La pensée de la loi, en autorisant l'adoption testamentaire, c'est de faire qu'après cinq ans de tutelle officieuse, îe tuteur ne soit jamais dans l'impossibilité d'adopter l'enfant auquel il a donné ses soins dans ce but. Donc l'adoption testamentaire ne restera sans effet que quand il se sera écoulé, entre la majorité de l'enfant et la mort du tuteur, un délai suffisant pour réaliser l'adoption ordinaire. Ce délai, qui n'est pas précisé par la loi, devra être apprécié par les tribunaux d'après les circonstances dans lesquelles se sont trouvées les parties. (Conf. Demolombe, VI, 75).

3° Il faut, enfin, que le testateur ne laisse en mourant aucun descendant légitime. Il importerait peu qu'il en eût au moment qu'il écrit le testament; et la doctrine contraire de MM. Taulier (I, p. 468) et Odilon Barrot (Encijcl., n° 50) est évidemment inexacte, puisque ce testament n'est qu'un projet qui ne doit se réaliser et conférer l'adoption qu'à la mort du testateur (2).

La loi ne requiert point pour l'adoption testamentaire l'homologation des tribunaux; et, en effet, cette adoption ne se réalisant qu'après la mort de l'adoptant et au moment, dès lors, où l'intérêt déjà né et actuel des héritiers de cet adoptant leur permet de la critiquer et de faire annuler le testament, il n'est guère à craindre, dans ce cas, qu'on la laisse se réaliser en dehors des conditions légales. La loi n'exige pas non plus le consentement du conjoint, parce que l'adoption ne doit avoir effet qu'à un moment où le mariage sera dissous et où le conjoint ne sera plus conjoint. Quant à l'inscription sur les registres, nous allons voir au numéro suivant pourquoi la loi ne l'exige pas non plus, quoiqu'elle puisse toujours être faite.

IL — 128. Ainsi, trois conditions seulement sont requises pour l'adoption testamentaire. Mais il est clair que, par l'accomplissement de ces trois conditions, l'adoption n'a pas lieu de plein droit; car il n'y a pas d'adoption possible sans le consentement de l'adopté. Il faudra que ce legs de la qualité d'enfant soit accepté par ceux qui représentent le mineur. Encore, la qualité de fils de telle personne étant une chose trop grave pour être jamais attribuée ou enlevée à un enfant, alors qu'il n'est pas en état d'en apprécier les conséquences, il faut dire que le mineur pourrait, à sa majorité, revenir sur ce qui aurait été fait ; en sorte que les représentants du mineur ne pourront jamais accepter ni répudier d'une manière irrévocable. Comment la loi enten-

(1) Cass., 26 nov. 1856 (Dev., 57,1, 129; Dali., 56,1, 388); Dict. not. (v° Adopt., n° 29).

(2) Duranton (111,342); Demante (77/., VII, p. 152); Zachariae (IV, p. 27); Valette 'II, p. 202); Demolombe (VI, 77).

drait-elle investir d'une manière indélébile de la qualité de fils un enfant deonze ou douze ans, par exemple, elle qui nepermet pas l'adoption, même rémunératoire, avant la majorité de l'adopté?... Il est d'ailleurs un texte qui ne peut s'expliquer que par cette pensée du législateur, que l'adoption testamentaire ne deviendra irrévocable et définitive que par l'acceptation faite par l'adopté devenu majeur. En effet, la loi, qui se tait sur les effets de l'adoption testamentaire, prend la peine de dire (art. 368) que l'adoption du pupille devenu majeur produira tous les effets indiqués au chapitre précédent; la loi entend donc qu'il y aura une certaine différence entre l'adoption testamentaire et l'adoption par contrat. Or, une adoption, dans quelque forme qu'elle se réalise, ne pouvant jamais avoir pour effet que d'attribuer la qualité d'enfant avec ses conséquences, la seule différence qui soit possible entre le cas qui nous occupe et les cas du chapitre précédent, c'est l'irrévocabilité qui existera dans un cas et n'existera pas dans l'autre. C'est sans doute à cause de cette révocabilité de l'adoption testamentaire, dont les effets pourraient disparaître après quelques années par la répudiation de Tentant majeur, que la loi, sans défendre son inscription sur les registres, ne l'exige cependant pas. Il sera toujours temps que l'enfant devenu majeur la requière lui-même.

367. — Dans le cas où le tuteur officieux mourrait soit avant les cinq ans , soit après ce temps , sans avoir adopté son pupille , il sera fourni à celui-ci, durant sa minorité, des moyens de subsister, dont la quotité et l'espèce, s'il n'y a été antérieurement pourvu par une convention formelle, seront réglées soit amiablement entre les représentants respectifs du tuteur et du pupille, soit judiciairement en cas de contestation.

368. — Si, à la majorité du pupille, son tuteur officieux veut l'adopter, et que le premier y consente, il sera procédé à l'adoption selon les formes prescrites au chapitre précédent, et les effets en seront, en tous points, les mêmes.

1-29. Nous retombons ici dans l'adoption ordinaire, telle que nous l'avons expliquée au chapitre précédent, et à laquelle la tutelle officieuse avait pour but unique de conduire. Donc, les diverses conditions, les formes et les effets détaillés sous les art. 343 à 360 doivent s'appliquer ici. Si la loi, en proclamant expressément cette assimilation, ou plutôt cette identité, quant aux formes et aux effets, ne prononce pas le mot de conditions, on ne doit pas s'en étonner; puisque ce mot ne se trouve pas non plus dans les rubriques des deux sections du chapitre I". lesquelles sont intitulées : 1° De l'Adoption et de ses effets; -2" /V>- Formes de l'adoption. Cette identité ne peut pas être plus douteuse pour les conditions que pour le reste, puisque les formes, explicitement exigées ici, n'ont pour but que de garantir l'existence des

conditions (art. 355). D'ailleurs, l'ensemble de notre titre fait clairement saisir la pensée complète du législateur, laquelle est évidemment celle-ci :

1° En principe, l'adoption, vu l'importance et l'irrévocabilité de ses effets, n'est permise qu'entre personnes vivantes et majeures, avec des conditions rigoureuses et des formes lentes et solennelles. Mais, 2° par exception et pour récompenser la bonne volonté d'un tuteur officieux que la mort va mettre dans l'impossibilité d'adopter d'après la règle générale, la loi permet une adoption moins parfaite, tombant sur un mineur, et pour laquelle elle se contente de conditions et de formes plus faciles, parce qu'elle n'est pas irrévocable, l'enfant pouvant la répudier quand plus tard il deviendra majeur.

Donc, quand le tuteur officieux n'est plus dans le cas exceptionnel de l'adoption d'un mineur, quand c'est le pupille devenu majeur qu'il veut adopter, il tombe en plein dans la règle générale, dans le système unique et indivisible des principes de l'adoption régulière. Et comment la tutelle officieuse le dispenserait-elle de telle ou telle des dispositions de l'adoption ordinaire, puisqu'elle n'est rien autre chose qu'un moyen de conduire à cette adoption ordinaire? Comment serait- elle une cause d'exception à la règle, puisqu'elle n'est destinée qu'à amener l'application de cette règle ?

369. — Si, dans les trois mois qui suivront la majorité du pupille, les réquisitions par lui faites à son tuteur officieux, à fin d'adoption, sont restées sans effet, et que le pupille ne se trouve point en état de gagner sa vie , le tuteur officieux pourra être condamné à indemniser le pupille de l'incapacité où celui-ci pourrait se trouver de pourvoir à sa subsistance.

Cette indemnité se résoudra en secours propres à lui procurer un métier; le tout sans préjudice des stipulations qui auraient pu avoir lieu dans la prévoyance de ce cas.

130. Il nous paraît, malgré l'opinion contraire de quelques auteurs, notamment de M. Demolombe (VI, 249), que le délai de trois mois, fixé par cet article, ne l'est pas contre le pupille et dans ce sens que, s'il n'a pas réclamé dans ce délai, il ne pourrait plus réclamer ensuite et serait déchu de son droit à une indemnité. Ce délai est seulement écrit en faveur du tuteur, qui ne peut pas être condamné avant l'expiration de ces trois mois. Le contexte de l'article prouve assez cette idée : il dit que le tuteur ne pourra être condamné qu'après les trois mois: mais non pas qu'il ne pourrait plus l'être après quatre ou cinq mois. Et, en effet, ce n'est pas parce que le pupille s'est montré plus facile, plus respectueux, en laissant au tuteur un délai plus long que celui qu'il a droit d'exiger, que ce pupille pourrait être puni et déclaré non recevable! La loi ne soumettant point l'action en indemnité à une prescription particulière, elle durerait en principe trente ans; sauf aux

tribunaux à déclarer que telle ou telle circonstance présente une renonciation tacite de la part de l'enfant (l).

La loi ne dit pas, remarquons- le, que quand les réquisitions faites par le pupille seront restées sans effet, le tuteur devra nécessairement être condamné à payer l'indemnité; elle dit qu'il pourra l'être. Et en effet, si c'était la mauvaise conduite de l'enfant qui le rendît indigne de l'adoption et qui l'eût empêché d'ailleurs de profiter des dépenses que le tuteur avait faites pour lui procurer une profession ou un métier, il est clair que le tuteur, à qui l'on ne peut alors reprocher aucune faute, ne devrait pas être condamné.

Il est, du reste, évident que cette indemnité serait également due dans le cas où, le tuteur étant mort pendant la minorité du pupille sans l'avoir adopté-, ce pupille se trouverait, par la faute du tuteur, hors d'état de gagner sa vie. Les héritiers du tuteur subiraient alors les obligations que notre article impose au tuteur lui-même. Et dans ce cas, comme l'adoption n'est plus possible, les héritiers du tuteur ne jouiraient pas du délai de trois mois accordé à celui-ci pour délibérer sur le point de savoir s'il doit adopter.

Il est inutile d'ajouter que dans le cas de notre article, comme dans le cas de l'art. 367, il n'y aurait aucune discussion possible sur l'exécution des obligations du tuteur ou de ses héritiers, si ces obligations avaient été fixées d'avance, et lors de l'établissement de la tutelle, par des stipulations spéciales.

370. — Le tuteur officieux qui aurait eu l'administration de quelques biens pupillaires, en devra rendre compte dans tous les cas.

131 . C'est une question controversée parmi les auteurs que de savoir s'il faut appliquer à la tutelle officieuse les règles générales de la tutelle ordinaire. Ainsi, y aura-t-il dans ce cas un conseil de famille (art. 407)? nommera-t-on un subrogé tuteur (art. 4 20)? le tuteur sera-t-il grevé d'une hypothèque légale (art. 2121)?... Cette question nous paraît bien simple à résoudre, au moyen d'une distinction qui résulte de la nature même des choses.

En effet, la tutelle officieuse ne peut pas être confondue avec la tutelle proprement dite : celle-ci est une charge que la loi, par d'impérieuses circonstances, impose forcément, sous des conditions rigoureuses et indispensables à la bonne administration des biens des mineurs; l'autre est un pur acte de bienfaisance par lequel un individu s'oblige bénévolement d'élever à ses frais un enfant qu'il espère adopter plus tard. On ne peut donc pas, dans le silence de la loi, transporter d'un cas à l'autre des rigueurs qui sont nécessaires dans le premier et complètement inutiles dans l'autre. Ainsi, à quoi bon, dans quel but, nommer un conseil de famille et un subrogé tuteur pour la tutelle officieuse d'un enfant qui a encore ses père et mère; d'un enfant, dès lors, qui

(1) Conf. Valette >ur Proudlion,!, p. 232); Duvergier (sur Toullier, II, 1035).

n'est pas et ne peut pas être en tutelle ordinaire?... Donc la tutelle officieuse, par elle-même et quand elle sera seule, n'emportera jamais application des règles de la tutelle ordinaire. Mais quand le tuteur officieux sera tout à la fois, comme il arrive souvent, tuteur ordinaire; quand l'enfant tombé en tutelle proprement dite par la mort d'un de ses auteurs se trouvera tout ensemble sous la tutelle officieuse et ordinaire du même individu, pourquoi n'appliquerait-on pas toutes les règles de cette tutelle ordinaire?... En un mot, la tutelle officieuse peut bien n'être qu'officieuse et frapper sur un enfant qui n'est pas en tutelle ordinaire; quand, au contraire, cette tutelle ordinaire existe, elle est réunie par la loi à la tutelle officieuse : eh bien , quand la première tutelle sera seule, on n'appliquera pas les règles rigoureuses dont il s'agit, parce que la loi ne les exige pas; quand, au contraire, il y aura aussi tutelle ordinaire, on les appliquera toutes, parce que la loi n'en dispense pas pour ce cas.