V. Observations sur une inexactitude de M. Dalloz

I. — 231. Il existe quatre causes d'incapacité. La première est la qualité de mineur; mais on excepte le père et la mère du pupille.

Est-ce à tous père et mère, ou seulement aux père et mère légitimes, que l'exception s'applique? Nous pensons que c'est aux père et mère légitimes seulement. D'abord, nous savons déjà que c'est seulement des parents et des enfants légitimes que le Code parle dans l'ensemble du titre (ce qui est encore prouvé par le 3U, qui cite la mère et les ascendantes , quoiqu'il n'y ait jamais d'ascendantes, légalement, pour les enfants naturels), en sorte que la disposition ne pourrait s'étendre aux parents naturels que par analogie; or, l'analogie n'existe pas, puisqu'un auteur naturel est loin de mériter la même faveur qu'un auteur légitime : la disposition doit donc être restreinte à ceux dont

elle parle, au double titre de faveur et d'exception. D'ailleurs, il serait absurde de confier la gestion d'une tutelle à ceux qui seraient euxmêmes en tutelle; or, c'est ce qui peut arriver à des auteurs naturels, tandis que les auteurs légitimes auront toujours ete émancipés et affranchis de la tutelle par leur mariage (art. 476).

Au reste, il est clair que les père et mère légitimes, mineurs émancipés, ne pourraient pas faire comme tuteurs les actes dont ils sont incapables pour eux-mêmes-, il leur faudrait pour ces actes l'assistance de leur propre curateur (art. 482).

Le contraire a lieu pour la femme mariée qui n'est incapable qu'à ce titre. Cette femme, incapable d'agir pour elle-même, n'en est pas moins capable d'agir pour un autre. Ainsi, dans la présomption d'absence du mari, la mère a pour l'administration des biens de ses enfants plus de droits que pour l'administration des siens (art. 14 1, n° III). Ceci tient, on le conçoit, à ce que la femme mariée (majeure) n'est incapable que dans ses rapports avec son mari et pour les actes qui la concernent elle-même, tandis qu'un mineur l'est absolument.

II. — 232. La seconde cause d'incapacité se trouve dans l'interdiction judiciairement prononcée pour imbécillité, démence ou fureur (article 489) (1).

Nous verrons, par les art. 499 et 523, que les individus faibles d'esprit à un degré trop peu grave pour être interdits, et aussi les prodigues, doivent être pourvus d'un conseil, sans l'assistance duquel ils ne peuvent faire certains actes, ce qui les assimile à peu près aux mineurs émancipés; or, notre article ne parlant pas de ces individus, et une nomenclature d'incapacités étant une matière rigoureuse qui ne peut être étendue au delà de ses termes, nous ne pouvons pas les y faire rentrer (2). Mais il restera une autre ressource : ce serait, s'ils ne voulaient pas renoncer bénévolement à la tutelle, de prononcer, d'après l'article 441, 2°, pour gestion attestant incaparité, leur exclusion, ou, s'ils étaient antérieurement en exercice, leur destitution.

III. — 233. La troisième cause d'incapacité est fondée sur le sexe : les femmes sont incapables d'exercer la tutelle et d'entrer aux conseils de famille; mais la loi excepte la mère et les autres ascendantes. Pour la mère d'abord, non-seulement elle peut être tutrice, mais nous savons qu'elle l'est de plein droit par la mort de son époux. Quant aux autres ascendantes, elles n'ont jamais la tutelle de plein droit; mais elle pourra, d'après notre article, leur être conférée, soit par le dernier mourant des père et mère, soit par le conseil de famille. Pour ce qui est de leur entrée au conseil de famille, nous savons que toutes les ascendantes en sont de plein droit membres, honoraires seulement, il est vrai; mais c'est seulement quand elles sont veuves. Ici, au

(1) Quant à l'interdiction légale (pour crime), elle ne frappe que des individus subissant une peine infamante (C. pén., art. 29), et qui, dès lors, ne seront pas seulement incapables, mais exclus ou destitués d'après l'art. 443.

(2) Conf. Cass., 21 nov. 1848 (Dev.,48, 1, 677; Dali., 48, 1, 230); Demolombe (VII, n" 285). Contra : Aubry et Rau (I, g 92, note 7, p. 374, 4'édit.).

contraire, c'est par leur seule qualité d'ascendantes et sans aucune condition de viduité qu'elles se trouvent capables , à la différence des autres femmes, et d'entrer au conseil de famille, si le juge de paix les y appelle, et d'exercer la tutelle, si on la leur donne. Ainsi, du vivant même d'un ascendant exclu, destitué ou excusé, l'ascendante, sa femme peut, d'après notre article, recevoir la tutelle dative, et elle le pourrait aussi si elle était remariée en secondes noces. La mère qui, par un second mariage contracté sans l'assentiment du conseil de famille, aurait perdu la tutelle légale, pourrait également recevoir cette tutelle dative sans qu'il fallût pour cela lui donner son second mari pour cotuteur. On ne peut pas s'étonner de voir notre 3° accepter la gestion d'une femme mariée, quand le 1° accepte celle d'un mineur.

Remarquons , au surplus , que si les ascendantes peuvent être tutrices ou membres des conseils de famille , elles ne peuvent jamais être contraintes d'accepter ces fonctions, qui sont toujours facultatives pour elles. Nous en trouvons la preuve dans l'art. 394, qui permet à la mère elle-même de ne pas accepter la tutelle de son enfant. Ainsi , le sexe , qui est pour les autres femmes une cause d'incapacité , reste pour les ascendantes une cause de dispense.

IV. — 234. La quatrième et dernière cause d'incapacité résulte d'une grave opposition d'intérêt entre le pupille et l'individu appelé à la tutelle. Mais ce n'est pas pour tous les cas de grave opposition d'intérêt que la loi crée l'incapacité-, c'est seulement quand l'état, la fortune, ou une partie notable des biens du mineur sont compromis par un procès actuellement existant entre lui et le tuteur, ou les père et mère de ce tuteur.

Cependant M. Duranton , sans tenir compte des limitations si précises de l'article, enseigne que l'incapacité existe dans plusieurs autres circonstances (t. III, n° 505). Ainsi, quand le procès a lieu avec l'enfant du tuteur, le même résultat doit être admis à plus forte raison, dit-il ; quand c'est avec son conjoint, il doit l'être encore par une raison au moins égale; puis il veut qu'il en soit de même dans les cas réciproques, c'est-à-dire quand le procès entre le mineur et l'une de ces personnes compromettra l'état ou la fortune, non plus du mineur, mais de son adversaire, et il s'appuie pour cela sur l'autorité du droit romain. M. Duranton, dans cette liste des cas à ajouter à celui de la loi, en oublie deux qui devraient, ce semble, passer avant ceux qu'il indique : 1° celui où le procès existerait entre le mineur et une personne dont le tuteur est l'héritier présomptif; 2° celui où ce procès aurait lieu non plus avec le tuteur lui-même, mais avec son père ou sa mère (écartés de la tutelle par une cause quelconque).

Où ce système nous conduirait-il? La loi ne prononce l'incapacité que dans deux cas : 1° procès, compromettant l'état ou la fortune du pupille, contre le tuteur; 2° même procès contre l'auteur du tuteur. Nous aurions, nous, le cas du même procès; 3° avec l'enfant du tuteur; 4° avec son conjoint ; 5° avec celui dont il doit hériter, puis les cinq cas réciproques, ce qui fera dix; puis, enfin, les dix cas analogues

à ceux-ci, dans l'hypothèse où cesserait l'état ou la fortune de l'auteur du mineur, ou de l'adversaire de cet auteur, qui seraient compromis. Dans tous ces cas , en effet, on retrouve le prétendu motif que M. Duranton attribue à la loi, la crainte de graves inimitiés. Ainsi, au lieu de deux causes que la loi consacre, nous en aurions vingt, sauf à d'autres interprètes à en ajouter de nouvelles ! Car d'autres , en s'appuyant sur ce prétendu principe que la crainte d'inimitiés est le point de départ de la loi, pourraient dire que notre 4° n'est qu'un exemple qui doit faire admettre en entier les règles romaines que cite M. Duranton : ainsi toute inimitié avec le père du pupille, de quelque manière qu'elle se fût manifestée, suffirait pour rendre incapable. C'est-à-dire que l'on ne saurait plus où s'arrêter.

Ce n'est pas le Digeste ou les Novelles que nous avons à suivre aujourd'hui, c'est le Code; et le Code est certes très-clair et très-précis sur le point qui nous occupe. Le Code ne s'est point préoccupé, à l'égal du droit romain, des inimitiés à craindre de la part du tuteur, parce que, d'abord, autres temps autres mœurs, et que la civilisation est plus avancée chez nous qu'elle ne l'était à Rome (1) ; parce que, d'un autre côté, notre droit français a placé, dans son organisation des tutelles, un fonctionnaire inconnu aux Romains, et dont la présence diminue singulièrement les dangers que pouvait offrir la mauvaise volonté du tuteur, savoir le subrogé tuteur, qui surveille sans cesse le premier; parce qu'enfin, la tutelle légitime (la seule pour laquelle ce 4° soit bien utile , puisque dans les autres le survivant des époux ou le conseil de famille se garderont bien de choisir un homme suspect) étant beaucoup moins fréquente chez nous qu'à Rome (où tous les collatéraux, tous les agnats y étaient appelés), il devenait ridicule d'offrir ici un luxe d'incapacités sans objet.

235. Le Code devait donc restreindre les causes d'incapacité; i! l'a fait. Il n'y a d'incapacité, d'après notre 4°, que sous deux conditions.

Il faut 1° qu'il existe un procès qui compromette l'état du pupille ou sa fortune, soit en entier, soit en grande partie. Ceci exclut positivement tous les cas dans lesquels l'état ou la fortune compromis seraient ceux de l'adversaire de l'enfant, ou de ses père ou mère. Et en effet, quand ce sont ceux de l'adversaire, le pupille ne se trouve plus dans le péril qu'a voulu prévenir l'article; son état et la fortune dont il jouit

(1) Nous en trouvons un exemple, entre bien d'autres, dans les Institutes de Justinien, au tit. xvi du liv. II, De pupillari substitulione, $ 3. L'empereur indique au père qui fait le testament de son fils impubère le moyen de garantir l'enfant des dangers qu'il va courir de la part du substitué, et il est à remarquer que les précautions citées par Justinien comme un simple avis aux parents craintifs, si quis ita formidolosus sit, etc., sont copiées dans Gaius, qui les rapporte comme étaut, de son temps encore, d'un usage général : In usu est... (Gaii, Inst. Comm., II, 181). Dieu merci, de semblables défiances, d'aussi tristes précautions, «e sont pas dans nos mœurs, in usu non swit : chez nous, le père meurt tranquille sur la vie de son jeune enfant; il ne craint pas que l'héritier présomptif de celui-ci vienne l'empoisonner pour avoir sa fortune; de pareil» forfaits ne sont plue pour nous que de rares exceptions, in utu non sunt.

ne courent plus aucun danger. Que si ce sont ceux de ses père ou mère, il n'y a pas d'inconvénient à ce que l'adversaire de ceux-ci devienne tuteur; car la qualité de tuteur du fils ne donne aucun moyen d'empêcher les parents de réussir dans leurs prétentions.

Il faut 2° que, dans ce procès, le tuteur, ou l'un de ses deux auteurs, soit l'adversaire de l'enfant. Que l'adversaire même de l'enfant ne puisse devenir son tuteur, c'est-à-dire son protecteur, son représentant, c'est de toute rigueur; et l'on conçoit que la loi étende cette idée première jusqu'au fils de l'adversaire, parce qu'un fils regarde tout naturellement la fortune de ses père et rnère comme sa fortune propre; en sorte que l'homme peu délicat usera de fraude tout aussi volontiers pour augmenter le patrimoine de son père que pour augmenter le sien. Mais qui nous autorise à aller plus loin, dans le silence de la loi?...

Ainsi, on veut déclarer incapable le père de l'adversaire, et ce , diton, à plus forte raison! Mais il est évident qu'il n'existe même pas une raison égale : un père ne s'accoutume pas à regarder les biens de son fils comme ses biens; il ne vit pas dans l'espoir de les voir devenir siens; si la succession des père et mère passe tous les jours aux enfants; celle des enfants ne remonte aux père et mère qu'accidentellement et par exception à l'ordre ordinaire des choses. Même observation, et plus décisive encore, pour le conjoint de l'adversaire; car, en définitive, les biens de ma femme ne sont pas mes biens, et nous ne devons succéder l'un à l'autre qu'à défaut de parents du douzième degré (art. 755 et 767). Le cas qui paraîtrait plus que tout autre devoir rentrer dans la disposition , c'est celui où le tuteur se trouve être l'héritier présomptif de l'adversaire, et c'est précisément celui auquel M. Duranton n'étend pas l'incapacité. Ce que M. Duranton ne fait pas, doit-on le faire?... Nous ne le pensons pas; car en généralisant ainsi la règle toute spéciale de l'article, on lui ferait embrasser des hypothèses qui ne sont ni dans les termes ni dans l'esprit de la disposition. Ainsi, s'il s'agit d'un oncle, d'un cousin n'ayant pas d'enfants et dont le tuteur est le parent le plus proche, il n'y a plus ni cette certitude de recueillir l'héritage, ni cette confiance et cet attachement intimes de père et mère à enfant, qui sont si puissants pour déterminer à grossir le patrimoine par des moyens déloyaux. Ces derniers éléments, cette intimité profonde, l'habitude de l'influence chez les père et mère, de la déférence chez les enfants qu'ils ont élevés , n'existent même pas pour les autres ascendants. (Voy. art. 211, n° I.)

Ainsi, et pour nous résumer sur ce point délicat, nous disons : il s'agit, dans notre article, d'incapacités, c'est-à-dire de dispositions exceptionnelles, rigoureuses, exorbitantes du droit commun; d'un autre côté, parmi les hypothèses qui peuvent être prévues en dehors des termes de la loi , il n'en est pas une qui présente une analogie parfaite, pas une qui place les parties dans une position identique à celle que choisit le législateur^ enfin, on ne pourrait pas abandonner le texte de la loi sans tomber dans une série d'idées de l'une à l'autre desquelles il n'y aurait pas de règle pour s'arrêter; par ces trois raisons nous pensons

T. il. 16

qu'il faut s'en tenir rigoureusement aux termes mêmes du Code(l) V. — 236. Dt\s quatre causes d'incapacité que la loi nous indique, il en est deux, l'interdiction et le procès dont on vient de parler, qui peuvent se présenter pour un tuteur déjà entré en exercice, aussi bien que pour celui qui n'a pas encore géré ; et l'on conçoit que dans un cas elles feraient écarter le tuteur, comme dans l'autre elles l'empêchent d'arriver à la tutelle. 11 ne faut donc pas dire, avec M. Dulloz [Dictionn., v° Tutelle, n° 24-2), que l'incapacité s'applique toujours à un individu qui n'est pas encore tuteur. Un tuteur très-capal>lt> d'abord peut fort bien se trouver frappé d'incapacité pendant sa gestion.

443. — La condamnation à une peine alïlictive ou infamante emporte de plein droit l'exclusion de la tutelle. Elle emporte de même la destitution, dans le cas où il s'agirait d'une tutelle antérieurement déférée.

237. Nous avons déjà dit que l'exclusion et la destitution ont des causes identiques, et que la loi, dans les sept articles auxquels nous arrivons, s'en occupe simultanément. Nous voyons ici une première cause qui opère de plein droit et sans que le conseil de famille ait besoin de prononcer. A cette première cause il en faut joindre une seconde que notre article n'indique pas. En effet, outre les cinq peines infamantes dont il s'agit ici (2), lesquelles sont toutes des peines criminelles (Gode pén., art. 7 et S), il est encore une peine simplement correctionnelle, et dès lors non infamante, qui emporte aussi exclusion ou destitution. C'est l'interdiction, formellement prononcée par un jugement correctionnel, du droit d'être tuteur (G. pén., art. 9, 2°, et 42, 6°). — Cette interdiction, toujours temporaire (à la différence de celle qui résulte d'une condamnation à une peine infamante, laquelle dure toujours), ne peut être prononcée par un tribunal correctionnel que dans les cas où elle est spécialement ordonnée ou autorisée par la loi (C. pén., art. 443). Elle est ordonnée dans deux cas dont un nous est déjà connu, celui d'excitation d'enfants mineurs à la débauche (C. pén.,

(1) Conf. Toullier (II, 1161); Proudhon (II, p. 345); Paris, 15 juin 1857 (/. Pal., 57,1032); Lyon, 24 février 1859 (J. Pal., 60, 526). Contra: Delvincourt, Zachariae (I, p. 210). — Mais nul des quatre auteurs ne donne aucune raison de sa décision. — M. Domolombe (VII, 476j adopte notre doctrine et ses motifs. — Jugé que l'étranger qui ne jouit pas en France des droits civils ne peut être investi d'une tutelle, ni faire oartie d'un conseil de famille. Paris, 21 mars 1861 i,Dev., 61, 2, 209). — Un arrêt du 21 mars 1862 de la même Cour décide, au contraire, qu'il peut être tuteur de son enfant mineur (Dev., 62, 2, 411).

(2) Nous avons déjà dit , et l'on voit en effet par l'art. 7 du Code pénal, que toutes les peines afflictives sont infamantes Parmi les peines infamantes, qui sont au nombre ..•■• hait, nous n'indiquons que les cinq dernières comme opérant l'exclusion ou la destitution : les Travaux forcés à temps, la Détention, la Réclusion, le Bannissement et la Dégradation civique. Quant aux trois premières : la Mort, les Travaux perpétuels et la Déportation, nous u'en parlons pas, attendu qu'elles retranchent le condamné du nombre des vivants, ou réellement, ou du moins légalement, puisqu'elles emportent la mort civile. — Nota. La mort civile a été abolie par la loi du 31 mai 1854, dont l'art. 2 porte que les condamnations à des peines afflictives perpétuelles entrai tient l'interdiction ligule.

art. 334, 335 et 374) ; elle est autorisée dans les cas des art. 401, 405 à 408 et 410 du Code pénal.

Il est important de remarquer que, quand l'une des cinq condamnations infamantes, ou la condamnation correctionnelle dont nous venons de parler, frappent un père ou une mère, elles ne les privent que du droit de tutelle légale et ne peuvent leur enlever celui d'être nommés tuteurs de leurs enfauts par le conseil de famille (voy. C. pén., art. 28, 34, 4°, et 42, 6°); excepté, toutefois, quand c'est pour excitation à la débauche des enfants que l'interdiction est prononcée. (C. pén., art. 335).

444. — Sont aussi exclus de la tutelle, et même destituables, s'ils sont en exercice ,

1° Les gens d'une inconduite notoire;

2° Ceux dont la gestion attesterait l'incapacité ou l'infidélité.

238. Dans le cas de cet article, l'exclusion ou la destitution n'ont pas lieu de plein droit; elles doivent être prononcées par le conseil de famille (art. 446). Deux causes permettent de les prononcer : 1° Tinconduite notoire du tuteur; 2° une gestion attestant son incapacité ou son infidélité.

L'inconduite est notoire quand elle se constitue de faits connus d'un très-grand nombre de personnes, et dont on s'entretient dans le public. Mais ce n'est pas à dire, évidemment, que ces faits doivent être connus de tout le monde, et que l'exclusion ou la destitution ne puissent pas être prononcées par le conseil, ou maintenues par les tribunaux, dès que les membres du conseil ou les juges auraient besoin de se faire renseigner par une enquête. C'est à tort que M. Zacharise (t. I, p. 2 1 1 , note 9) enseigne cette doctrine, que rejette avec raison la jurisprudence (Aix, 24 août 1809; Rennes, 18 mai 1829; Rejet, 12 mai 1830).

Quant à la gestion qui doit attester l'incapacité ou l'infidélité, il n'est pas nécessaire que ce soit celle de la tutelle dont il s'agit. Le texte même de notre article le prouve, puisqu'il fait produire à cette cause non pas seulement la destitution, mais aussi l'exclusion, c'est-à-dire l'impossibilité d'entrer en exercice. Il suffit d'une gestion quelconque, pourvu, bien entendu, qu'elle révèle l'incapacité ou l'infidélité actuelle ou au moins récente de l'individu (l).

445. — Tout individu qui aura été exclu ou destitué d'une tutelle, ne pourra être membre d'un conseil de famille.

1. — 239. Cet article ne dit pas que les causes qui produisent l'ex-

(1) Conf. Aix, 7 janvier 1868 (Dev., 69, 2, 151; J. Pal., 69, 694); Besançon, 31 août 1870 (Dev., 71,2, 162). — L'art. 444 s'applique au père et à la mère comme à tous autres tuteurs. Bordeaux, 8 août 1845 (Dev., 47, 2, 134); Cass., 15 mars 1864 (Dev., 64,1, 155; J. Pal., 64, 972). Conf. Demolombe ( Tutelle, 1. 1, n° 495); Musse et Vergé (t. I, l 228, note 41; Aubry et Rau (t. I, g 119, p. 480, note 4, 4e édit.).

clusion ou la destitution de la tutelle emportent aussi l'exclusion des conseils de famille : c'est l'exclusion ou la destitution réalisées qui amènent cet effet. Ainsi, il ne suffit pas qu'un individu présente les circonstances d'inconduite notoire, d'incapacité ou d'infidélité, pour être exclu d'un conseil de famille; il faut que, pour l'une de ces causes, il ait été exclu ou destitué d'une tutelle. La loi a voulu restreindre autant qu'il était possible les causes d'incapacité ou d'indignité; et, comme un mauvais membre du conseil de famille est moins à craindre qu'un mauvais tuteur, elle a porté dans notre article une disposition plus étroite que celle de l'article précédent (1).

Quant aux causes qui opèrent de plein droit l'exclusion ou la destitution de la tutelle, savoir, 1° la condamnation à une peine infamante, 2° la condamnation correctionnelle portant spécialement sur cet objet, elles opèrent de la même manière l'exclusion des conseils de famille (C.pén.,art. 28, 34 et 42). — Dans le second cas, il faut, bien entendu, que la condamnation correctionnelle porte spécialement sur l'interdiction du droit de vote dans les assemblées de famille.

Ainsi, 1° condamnation à une peine infamante; 2° condamnation correctionnelle prononçant l'interdiction temporaire du droit de vote dans les conseils de famille; 3° exclusion ou destitution d'une tutelle : telles sont les seules causes d'indignité qui s'opposent à l'entrée ou au maintien d'un individu dans un conseil de famille.

Quant aux causes d'incapacité, qui sont au nombre de quatre, elles nous ont été indiquées par l'art. 442.

II. — 240. L'une des causes qui écartent d'un conseil de famille pour indignité, c'est la destitution d'un tuteur. Mais il ne faut pas comprendre, sous ce nom de destitution, tous les cas dans lesquels le conseil de famille éloigne un tuteur pour en nommer un autre. Dans toute tutelle dative, le conseil de famille, dispensateur suprême du droit de tutelle, a le droit évidemment, si l'intérêt du pupille le demande, de changer un tuteur, quoiqu'il ne soit pas incapable et qu'aucun fait d'infidélité ne puisse lui être reproché; mais ce ne sera pas là une destitution. Dans la tutelle légale elle-même, nous avons vu (art. 395) le conseil de famille appelé à décider du droit de la mère quand celle-ci veut se remarier, et investi du pouvoir de lui retirer la tutelle s'il le juge nécessaire aux intérêts de l'enfant : or, il n'y a dans ce cas ni incapacité ni infidélité de la tutrice; ce n'est donc pas une destitution. De même, quand la mère se remarie sans consulter le conseil de famille, il peut assurément y avoir très-bonne foi de sa part, et il n'y a rien de commun entre ce cas et ceux où la loi prononce destitution de plein droit. Aussi l'art. 443 ne rappelle pas ce cas, et l'art. 395 dit seulement que la mère perd alors la tutelle.

Il n'y a donc exclusion ou destitution proprement dite que pour les causes indiquées dans notre section ou au Code pénal. Quant au tuteur

(1) Conf. Cass., 13 oct. 1807; Besançon , 25 août 1808; Rennes, 14 février! 810; Rouen, 17 nov. 1810; Caen, 15 janvier 1811; Rennes, 30 mai 1831.

auquel la tutelle est enlevée dans le cas de l'art. 421, il est clair qu'il est vraiment destitué, puisque c'est par sa fraude, pour son dol que la tutelle lui est retirée; en sorte que, dans le peu de temps que sa gestion a duré, il a fait preuve ^infidélité, ce qui le place sous le coup de l'art. 444.

446. — Toutes les fois qu'il y aura lieu à une destitution de tuteur, elle sera prononcée par le conseil de famille, convoqué à la diligence du subrogé tuteur, ou d'oftîce par le juge de paix.

Celui-ci ne pourra se dispenser de faire cette convocation, quand elle sera formellement requise par un ou plusieurs parents ou alliés du mineur, au degré de cousin germain ou à des degrés plus proches.

24 1 . L'article ne parle que de la destitution ; mais c'est aussi par le conseil de famille que se prononce l'exclusion, comme le prouvent les deux articles suivants. Seulement, dans ce cas d'exclusion , notre article ne sera pas toujours applicable; le conseil ne pourra pas toujours être convoqué par le subrogé tuteur, car celui-ci pourrait bien ne pas exister encore. Ainsi, quand c'est pour le survivant même dés père et mère qu'il y a lieu à l'exclusion, ou bien pour un ascendant oa un tuteur testamentaire qui se trouve appelé par le décès de ce survivant, mort avant d'avoir eu le temps de convoquer le conseil, il est clair qu'il n'existera pas de subrogé tuteur. Le juge de paix ne pourra donc alors convoquer un conseil que d'office, ou sur la réquisition des parents , ou sur la demande de créanciers ou autres parties intéressées (art. 421).

Au contraire, quand il s'agira d'une destitution, c'est-à-dire d'un tuteur déjà en exercice, il y aura toujours un subrogé tuteur.

447. — Toute délibération du conseil de famille qui prononcera l'exclusion ou la destitution du tuteur, sera motivée, et ne pourra être prise qu'après avoir entendu ou appelé le tuteur.

448. — Si le tuteur adhère à la délibération, il en sera fait mention, et le nouveau tuteur entrera aussitôt en fonctions.

S'il y a réclamation, le subrogé tuteur poursuivra l'homologation de la délibération devant le tribunal de première instance, qui prononcera sauf l'appel.

Le tuteur exclu ou destitué peut lui-même, en ce cas, assigner le subrogé tuteur pour se faire déclarer maintenu en la tutelle.

449. — Les parents ou alliés qui auront requis la convocation, pourront intervenir dans la cause, qui sera instruite et jugée comme affaire urgente.

I. — 242. L'art. 883 du Code de procédure indique, pour le mode suivant lequel peut être attaquée, devant le tribunal, une délibération du conseil de famille, une règle toute différente de celle présentée ici

par l'art. 448. Plusieurs jurisconsultes, en se fondant sur ce que le Code de procédure est postérieur au Code civil, prétendent que cet article a dérogé au nôtre, et que c'est la règle par lui indiquée qui doit être suivie.

Ce sentiment nous paraît erroné. Cet art. 883 est fait, en général, pour les différents cas dans lesquels la délibération n'a pas été prise à l'unanimité; et il permet pour cela seul, aux tuteur, subrogé tuteur ou curateur, et aux membres du conseil dont l'avis a été contraire à la délibération, d'en demander l'infirmation contre les membres qui ontpre la délibération , le tout dans l'«iniérêt de l'enfant (1). Ce n'est pas de ce cas que s'occupe notre art. 448 ; il s'agit ici d'un tuteur qui, dans son intérêt particulier et pour sauver son honneur, attaque, même dans le cas d'unanimité, la délibération qui le frappe d'exclusion ou de destitution. Alors même que la délibération n'est pas unanime, ce n'est pas sur cette circonstance qu'il fonde son action, mais bien sur ce qu'on le frappe injustement, selon lui, d'une mesure déshonorante. Le cas prévu est donc tout différent, et les deux articles doivent s'appliquer distributivement aux hypothèses distinctes qu'ils prévoient. Quant aux questions et observations de détail auxquelles peut donner lieu le texte des art. 883 et suivants du Code de procédure, c'est dans l'explication de ce Code qu'elles ont leur place naturelle; elles seraient ici un hors-d'œuvre.

Au reste, le tuteur n'aura besoin de se porter demandeur qu'autant que le subrogé tuteur n'aurait pas pris le devant en demandant de suite l'homologation, comme le veut le second alinéa de l'art. 448. Que s'il n'existait pas de subrogé tuteur, parce qu'il s'agirait de Yexclusion d'un tuteur légitime ou testamentaire arrivé à la tutelle avant l'existence même du conseil , et que le conseil formé par le juge de paix aurait négligé, en prononçant l'exclusion, de nommer de suite ce subrogé tuteur, le tuteur pourrait alors, mais dans ce cas seulement, intenter son action contre les membres du conseil de famille. Mais ce cas sera rare et ne pourrait d'ailleurs se réaliser que par contravention à la loi; car le conseil, en prononçant l'exclusion ou la destitution, doit nommer de suite le nouveau tuteur, et immédiatement après un subrogé tuteur, s'il n'en existe pas un (art. 448, alin. 1, et 422).

Dans tous les cas, l'affaire sera instruite comme urgente, c'est-à-dire sans préliminaire de conciliation devant le juge de paix (C. pr., article. 49, 2°), et aussi sans l'emploi des écritures nécessaires dans les affaires ordinaires («Wd,), art. 404, alin. 5, 405 etsuiv., 77 et 78).

II. — 243. Quand le tuteur exclu ou destitué réclame contre la délibération, sa réclamation, qui est une espèce d'appel de la sentence du conseil, en empêchera l'exécution, à moins que le conseil n'ait déclaré sa sentence exécutoire nonobstant la réclamation (C. pr., art. 135, 6°, et 457).

(1) Cet art. 883 du Code de procédure exige que, quand il n'y a pas unanimité, l'avis de chacun des membres soit exprimé au procès-verbal.

Si l'exécution provisoire n'est pas prononcée, l'ancien tuteur administrera jusqu'à la décision des tribunaux; dans le cas contraire, l'administration sera prise par le nouveau tuteur que le conseil a dû nommer par la même délibération (art. 448, alin. 1).

SECTION VIII