SECTION PREMIERE

DE l'effet du cautionnement entre le CaéANCIEB ET LA CAOTlOll.

153. Droits da créancier contre la caution , et exercice de ces droits suivant que la dette est cautionnée par un seul ou par plusieurs fidéjusseurs. Division.

153. Les droits du créancier contre la caution sont précisés, en quelque sorte, dans la définition même du cautionnement. La caution étant tenue, d'après cette définition, de satisfaire à Tobligation du débiteur principal si celui-ci n'y satisfait pas lui-même {suprà, n^ 2)^ le droit du créancier est donc de demander payement à la caution s'il n'y «n a qu'une, et aux cautions s'il y en a plusieurs. Mais, d'une part, l'obligation de la caution ou des cautions étant subsidiaire, il était juste

(1) Voy, MM. Duranton (t. XVIII, n* 320); Ponsot (n« 169); Troplong (n* S18h Massé et Vergé (t. V, p. 05, note 13} ; BoUeux (t. YI, p. 648 )•

TIT. XIY. DU GAUTIONNEMET^T. ART. 2021-2024. 81

qu'avant de payer sur la poursuite du créancier, la caution ou les cautions pussent exiger que le débiteur principal fût au préalable contraint de payer : de là le bériéfice de discussion que la loi consacre, et qui, sous eertaines conditions, est acquis au fidéjusseur soit qu'il réponde seul de la dette, soit qu'il en réponde avec d'autres. D'une autre part, dans le cas spécial où la dette est cautionnée par plusieurs personnes , lé droit du créancier reste le même, sans doute, puisqu'en principe chacun des fidéJQSseurs est obligé à toute la dette; mais il était juste, tous les fidéjusseurs étant d'ailleurs également solvables, que l'un d'eux, poursuivi seul pour le tout, pût exiger que la caution divisât préalablement son action et la réduisît à la part et portion de chacun : de là le bénéfice de division que la loi consacre pour ce cas particulier. Nous aurons à développer ces idées dans le commentaire des sept articles de cette section : les quatre premiers (2021-2024) ont pour objet le bénéfice de discussion, dont nous allons nous occuper immédiatement; nous expliquerons ensuite les trois autres (2025-2027), qui traitent du bénéfice de division.

. i021. — La caution n'est obligée envers le créancier à le payer ^ï déliaiDt du débiteur, qui doit élre préalablement discuté dans ses biens;! moins que la caution n*ait renoncé au bénéfice de discussion, 00 a iDoins qu'elle ne se soit obligée solidairement avec le débiteur; loquel cas l'effet de son engagement se règle par les principes qui ont été ^blis pour les dettes solidaires.

2022. — Le créancier n'est obligé de discuter le débiteur principal que lorsque la caution le requiert, sur les premières poursuites dirigées contre elle.

2023. — La caution qui requiert la discussion, doit indiquer au créancier les biens du débiteur principal, et avancer les deniers suflisaots pour faire la discussion.

Elle ne doit indiquer ni des biens du débiteur principal situés hors de farrondissement de la Cour impériale du lieu où le payement doit élre fait, ni des biens litigieux, ni ceux hypothéqués à la dette qui ne sont plus en la possession du débiteur.

2024. — Toutes les fois que la caution a fait l'indication de biens antorisée par l'article précédent, et qu'elle a fourni les deniers suffisants pour la discussion, le créancier est, jusqu'à concurrence des biens indiqués, responsable, à l'égard de la caution, de l'insolvabilité dn débiteur principal survenue par le défaut de poursuites.

15Â. En principe, lorsque la dette est échue, le créancier peut à sa volonté en demander le payement à la caution sans même avoir besoin de mettre le débiteur en demeure. — 155. JMais le principe reçoit un tempérament notable par le droit accordé à la caution d*exiger que le débiteur soit préalablement dis- CQté dam ses biens.

n. 156. Origine da bénéfice de discassion. — 157. Nature de ce droit : il n'est pas de Tesseoce du cautionnemenL Ainsi , la caution ne peut pas toujours Tinyo^ quer : applications et reuToi. — 158. Néanmoins, la discussion peut être requise en matière commerciide : controverse; — 159. Et même dans le cas où la caution, étant devenue elle-même civancière du créancier, poursuit œ dernier, qui lui oppose la compensation.

m. 160. Mais la caution peut renoncer au bénéfice de discussion. — 161. I^ renonciation peut être expresse ou tacite. — 163. La renonciation tacite résulte notamment de ce que la caution s*est engagée solidairement avec le dtfbitenr. — 163. Cependant la caution solidaire ne doit pas être assimilée de tous points au codébiteur solidaire. — 16^. Applications. — 165. Suite.

lY. 166. Conditions auxquelles est soumis Texercice du bénéfice de discussion : énumération et division.

V. 167. 11 faut : 1* que la caution le requière sur les premières poursuites dirigées cont/e elle (art. 2023). — 168. Sens des mots premières pottrêuUes. — 160. Applications. — 170. Suite. — 171. Quid lorsque des biens ne sont survenus au débiteur qu*après les poursuites dirigées contre la caution? — 172. Forme dans laquelle la discussion du débiteur doit être requise.

YL* 173. Il faut : 3* que la caution fasse Tavance des frais. — 17ft. L'avance des frais est nécessaire même pour la discussion des meubles. — 175. L'offre en doit fttre faite dans Tacte même par lequel la caution requiert le bénéfice de discossioiL — 176. Le soin de r^ler la manière dont les frais doivent être avancés est laissé aux tribunaux.

VIL 177. Il faut : 3* que la caution indique au créancier les biens dont il exige la dis* cussion préalable. — 178. Elle peut indiquer des meubles aussi Men que des immeubles. — 179. Tous les biens doivent, en principe, être indiqués eo mène temps : réserves que comporte la règle à cet égard. — lëO. Les biens indiqués doivent être situés dans le ressort de la Cour impériale du lieu où le payement doit être fait. — 181. Ils ne doivent pas être litigieux. — 182. Et si ce sontdss immeublt'S hypothéqués au payement de la même dette, ib doivent se tronver encore entre les mains du débite or principaL — 183. La caution ne peut indiquer les biens des codébiteurs solidaires de la personne qu'elle a cautionnée.

VnL 184' Responsabilité du créancier qui u^ pas profité de l'indication faite par Is caution qui a demandé la discussion. — 185. La responsabilité n'est engigéft qu'autant que le créancier est en faute; — 186. Et quand les biens loi ont été indiqués sur une poursuite dirigée par lui contre la caution.

I. — 154 . Par !e cautionDement, le créancier ne tend pas seulement à se prémunir contre l'insolvabilité possible du débiteur principal; il se propose aussi de s'épargner les ennuis et les lenteurs qui pourraient résulter de poursuites dirigées inutilement contre ce dernier. Aussi esl-il vrai de dire que la caution est tenue directement envers le créancier, cl que rengagement pris par elle, tout accessoire ou secondaire qu'il soit, n'est pas cependant conditionnel et sul)ordonné à la non-exécution de l'obligation principvile : cet engagement est essentiellement pur et simple, comme déjà nous l'avons démontré {svprà^ n* 11).

De là une conséquence : c'est que la dette une fois échue, le créancier en peut, à sa volonté, demander le payement à la caution aussi bien qu'au débiteur principal, sans même avoir besoin de mettre celui-ci en demeure. On a cependant soutenu le contraire. En s'autorisaot de ces mots de Fart. 2021 : « La caution n'est obligée envers le créancier à le payer qu'à défaut du débiteur ^^ quelques auteurs oitt prétendu que, sauf les cas où la mise en demeure du débiteur a lieu de plein droit, le créancier ne peut agir contre la caution quVn rapportant la preuve du

HT. XIY. DU CAimOimEMENT. ART. 2021-2024. 83

retard mis par le débiteur à satisfaire à son obligation (1). Mais on ne saurait s'arrêter à cette opinion, d'ailleurs inconséquente en elle-même (suivant la très-juste remarque de MM. Âubry et Rau) (2), puisque, si le créancier devait faire preuve du retard de la part du débiteur avant d*agîr contre la caution, il n'y aurait aucune raison de réserver le cas où h demeure a lieu de plein droit, une telle circonstance n'étant pas susceptible par elle-même de fournir au créancier la justification prétendue nécessaire. La vérité est qu'en toute hypothèse la caution, directement tenue envers le créancier, peut, à l'échéance de la dette, être actionnée comme pourrait l'être le débiteur lui-même, et sans plus de formalité. Une faut pas scinder le texte de Tart. 2021, et séparer les expressions ifn'en détachent les auteurs dont nous contestons la doctrine de celles qui suivent et précisent la pensée de la loi. La caution n'est obligée enfers le créancier à le payer qu'à défaut du débiteur, qui doit être préalablement discuté dans ses biens : tel est le texte. Et par cette disposition ainsi complétée on voit que la pensée du législateur s'est portée imîqiiement sur le caractère purement subsidiaire de l'engagement pris par h caution : il en résulte que lorsque le débiteur paye, la caution est fibérée, et non que le créancier, dont la créance, d'ailleurs, est certaine ^eûgible, ne puisse pas agir directement contre la caution sans avoir, an préalable, mis le débiteur en demeure (3). Ni l'art. 2021 , ni aucun aotmartide, n'implique la nécessité de cette mise en demeure; elle oesf donc pas nécessaire, et la caution, directement tenue, peut être dnrectement poursuivie : tel est le principe.

155. Mais ce principe reçoit un tempérament notable que devait suggérer le simple raisonnement. En définitive, c'est au débiteur principal à supporter la charge de l'obligation; le créancier devrait donc s'adresser directement à lui plutôt qu'à la caution s'il n'avait pas d'intérêt à actionner d'abord celle-ci. Or, cet intérêt lui manquerait évidemment si, en poursuivant le débiteur, il pouvait arriver sûrement et avec facilité à obtenir le payement de sa créance. Et alors, si la caution sommée de payer prouve qu'il en est ainsi, si elle montre que des poursuites dirigées contre le débiteur conduiraient sûrement et facilement au résultat, 06 serait- il pas juste qu'elle eût le droit de contraindre le créancier à eiercer ces poursuites, sauf à celui-ci à se retourner ensuite contre elle, iecas échéaîit où elles n'aboutiraient pas? Ainsi a pensé le législateur; et c'est ce droit qu'il organise, sous la dénomination de bénéfice de dis^ cussiany par les quatre articles que nous réunissons ici pour en présenter le commentaire.

Nous avons à préciser, notamment, l'origine et la nature de ce droit, les conditions auxquelles l'exercice en est soumis, et la responsabilité dont le créancier peut être tenu.

(1) V09. MM. Delvincourt (aux notes, p. 258, note 1); Duranton (t. XVIII, n^'dSl).

(2) MM. Aabry et Rau (3* édit., t. III, p. 698, note ft).

(3) Voy. MM. Aubry et Rau ( loc. cil.) ; ZacharisB (édit. Massé et Vergé, t. V, p. 67, note 3); Ponsot (n** 33 et 187); Troplong (n- 232); Massé [Droit comm,, 1" édit., U VI, n* 371; 2* édiL, t. IV, n* 2737). Comp. M. Mourlon {Rép. écrit. y t. III, p. 458, i U note). Voy. aussi Bordeaux, 18 août 1841 (/. Pal., 1842, 1. 1, p. 164).

H. — 1 56. Le droit que nous connaissons sous le nom de bénéfice de discussion avait été d'abord consacré à Rome par une loi très-ancienne que Cujas fait remonter hypothétiquement aux Douze Tables. Il ne s'était pas maintenu cependant : soit qu'il ait paru contraire au but de la fidëjussion, soit par tout autre motif, il était tombé en désuétude. Sons Alexandre Sévère et encore sous Dioclétien, il était admis, au contraire, que le créancier pouvait exiger des cautions le payement de ce qui loi était dû sans s'adresser au débiteur principal. Ântonin Caracalla s'en expliquait en ces termes : « Jure nostro est potestas creditori, relicto reo, n eligendi fidejussores, nisi inter contrahentes aliud placitum doceatur. ■ (L. 5^ C. De Fidej.) Dioclétien et Maximien disaient également : « Si » alienam reo principaliter constituto obligationem suscepisti fidejus- » sorio nomine... non posse creditorem urgeri, eum, qui mutuam ac- » cepit pecuniam, magis quam te convenire, scire debueras : cùm si hoc » initio contractus specialiter non placuit, habeat liberam electionem. • (L. 19, eod. tit.)

Mais, par un retour au premier état des choses, Justinien voulut rétablir l'exception au moyen de laquelle les fidéjusseurs pouvaient renvoyer le créancier qui leur demandait le payement de la dette à discuter auparavant les biens du débiteur principal. Ce fut Tun des objets de h Novelle 4 : « Si quis igitur crediderit, et fidejussorem aut raandatorem, » aut sponsorem acceperit : is non primum adversus mandatorem, aut N fidejussorem, aut sponsorem accédât : neque negligens, débitons in- » tercessoribus molestus sit : sed veniat primum ad eum, qui aurum ao- » cepit debitumque contraxit : et si quidem inde receperit, ab aliis » abstineat; quid enim ei in extraneis erit, a debitore completo?...» (Cap. I, pr.)

Ce droit, que Justinien désignait sous le nom de beneficium ordinU ou excussionis, fut admis dans notre ancienne jurisprudence française, qui, cependant, ne Taccorda pas dans tous les cas, ni à toutes les cautions (1). Notre législation actuelle, en l'admettant à son tour, y a fait également certaines réserves.

1 57. En effet, le bénéfice de discussion n'est pas de l'essence du cautionnement : aussi n'est-il pas accordé à toutes les cautions. Par exemple, la caution judiciaire ne serait pas reçue à exiger la discussion da débiteur principal : la loi s'en explique positivement dans fart. 2042, dont nous aurons bientôt à faire le commentaire. ' ' >^ '^4H -^39^^

De même, en dehors du cautionnement judiciaire, il est des cas où la caution ne pourrait pas invoquer le bénéfice de discussion. Les auteurs énumèrent ces cas (2), dont la plupart, d'ailleurs, ne présentent qu'une application pure et simple du droit commun. Ainsi, il est certain que la caution qui a succédé au débiteur principal ne peut pas opposer le bénéfice de discussion au créancier qui l'actionne, puisqu'elle est engagée alors, non plus comme caution , mais comme héritier, partant comme

(1) Pothier(n*û07).

(2) Voy, notamment MM. TroploDg (n** 233 à 230) ; Vergé et Massé, sur Zachaiia» (t. V, p. 60, note 13); Boileux (t VI, p. 650).

principal obligé. — Ainsi encore, la caution d'un vendeur, lorsqu'elle troable Tacquéreur par une action en revendication à laquelle celui-ci oppose la règle quem de evictione tenet actio, etc. , ne peut pas invoquer le bénéfice de discussion, puisque, comme le dit Pothier, une telle oception ne saurait être produite que lorsque le débiteur principal peut acquitter la dette, et que dans le cas proposé ce n'est pas le vendeur, c'est la caution qui seule peut satisfaire à l'obligation , elle seule pou- Tuit dire cesser l'action intentée de son chef contre Tacquéreur en abandonnant cette action (1). — Ainsi encore, lorsqu'il est notoire que le débiteur principal est absolument insolvable, il va de soi que la caution ne soit pas admise à opposer le bénéfice de discussion, puisque, ne pouvant indiquer les biens du débiteur qu'elle voudrait faire discuter préalablement, elle serait empêchée de remplir l'une des conditions essentielles auxquelles elle doit avant tout satisfaire pour faire admettre i'eicepUon.

158. Mais outre ces cas, les auteurs en comptent d'autres dont, pour notre part, tout en reconnaissant que le bénéfice de discussion n'est pas de l'essence du cautionnement, nous ne saurions dire que l'exception n'v peat pas trouver sa place.

En premier lieu, nous ne croyons pas qu*on puisse dire, en thèse générale, que le bénéfice de discussion n'est pas admis dans les matières coauDodales. Les auteurs qui posent cette thèse la restreignent, il est îraî, en ce sens que, selon eux, elle serait applicable seulement aux marchands ou personnes faisant acte de commerce ; en sorte que le nonnégociant pourrait, sans difiiculté, opposer le bénéfice de discussion au créancier commerçant envers lequel il se serait obligé comme caution dans la forme ordinaire (2). Mais, même avec cette restriction, la thèse ne nous semble pas admissible ; et les arguments à la faveur desquels elle est soutenue accusent, il faut le dire, une certaine confusion d'idées qiû en compromet la décision.

Ainsi, on dit que le cautionnement en matière commerciale est presque toujours payé, et que, par conséquent, il y a moins de raison de se montrer favorable à la caution, et spécialement de lui accorder le droit exorbitantde renvoyer le créancier à discuter le débiteur principal. Mais on ne prend pas garde que le cautionnement payé se transforme en contrat d'assurance (suprà, n® 17). Or, si le bénéfice de discussion n'est pas admissible en ce cas, ce n'est pas parce que le cautionnement se produit en matière commerciale ; c'est parce qu'au lieu d'un cautionnement, il y a un contrat d'assurance qui lie les parties et ne comporte pas le bénéfice de discussion.

On invoque encore l'art. 142 du Code de commerce, d'après lequel les donneurs d'aval, c'est-à-dire les cautions d'une lettre de change, sont tenus solidairement, et par les mêmes voies que les tireurs et en-

(1) Voy. Pothier (De la Vente, n* 177).

(5) Voy. MM. Troplong (n* 233); Delamarre et le Poitvio {Cont. de eomm., U II» a* 303).

dosseurs, sauf les conventions différentes des parties, du payement de la lettre de change. Mais on n'aperçoit pas qu'ici encore il s'agit d'autre chose que d*un cautionnement ordinaire : il s'agit d'un engagement solidaire, lequel, d'après le texte même de notre art. 2021 , est exclusif du bénéfice de discussion {infrà, n^ 162).

Enfin, on ajoute que la célérité des affaires commerciales ne s'accom* mode pas des lenteurs du bénéfice de discussion , et que les Romains eux-mêmes Tavaient reconnu en refusant ce bénéfice aux argentarii, ou banquiers (Nov. 4, chap. m, § 1, in fin.; Nov. 136, préface). Mais on oublie que les argentarii étaient soumis, à Rome, aune législation toute spéciale, et que si le bénéfice de discussion leur était refusé, il n'était pas refusé aux autres commerçants. On ne prend pas garde, d'ailleurs, que ce sont là des raisons de législation, non de droit, et qu'en les supposant fondées, il faudrait aller jusqu'à interdire le bénéfice de discussion d'une manière absolue en matière commerciale, sans s'occuper desavoir si la caution est ou non commerçante, extrémité logique à laquelle, nous l'avons dit, n'arrivent pas les auteurs dont nous contestons la doctrine.

Que faut-il conclure de là? Que, dans le silence de la loi, on doit s'en tenir au droit commun consacré par l'art. 2021, et accorder le bénéfice de discussion aux commerçants qui cautionnent même une opération conmierciale. Quand le législateur a voulu établir, en matière de cautionnement, une différence entre les commerçants et les non-commerçants, il n'a pas manqué de s'en expliquer. C*est ce que nous avons vu, notamment, dans Tart. 2019 touchant les règles à suivre pour Tap- . prédation de la solvabilité d'une caution promise par le débiteur. Or, il n'a rien fait de semblable ici ; par aucune disposition il n'a enlevé, ni expressément, ni virtuellement, le bénéfice de discussion aux fidéjus» seurs en matière commerciale : ce serait donc ajouter arbitrairement à la loi que leur refuser l'exercice de ce droit (1). La Cour de cassation a implicitement admis cette doctrine lorsqu'elle a décidé que celui qui, en mettant son aval sur un effet de commerce , n'a entendu s'obliger que comme ceriificateur de la caution du débiteur principal de cet effet, peut opposer aux poursuites dirigées contre lui l'exception de discussion de la caution qu'il a certifiée (2).

159. En second lieu, nous ne croyons pas que le bénéfice de discussion doive être refusé au fidéjusseur qui , étant devenu créancier luimême du créancier, et le poursuivant pour obtenir son payement, se voit opposer la compensation par ce dernier. L'opinion contraire est indiquée par M. Troplong (3) comme soutenue par Balde et par un grand nombre d'autres auteurs anciens. Néanmoins, nous n'en apercevons

(1) Voy., en ce sens, MBL Pardessus {Droit comm,, u^ 387); E. Vincens {Droit comm., t. II, p. 28 et 136); Massé {Droit comm., V ôdiL, t. VI, n<^ 377; V édit., t. IV, n» 2743).

(2) Req., 4 mars 1851 (S. V., 51, 1, 380; Dalioz, 51, 1, 123; /. Pal., 1851, t. Il, p. 171).

(3) Voy. M. TroploDg {n? 235].

pas le fondement. La compensation opère comme un payement; et chaque fois que la partie à laquelle on Toppose pourrait se refuser à payer, la compensation, en principe, ne saurait avoir lieu. Or, dans le cas donné, la caution n'est tenue de payer pour le débiteur principal fD^aatant que la discussion des biens de ce dernier par le créancier n'aura pas amené de résultat. Comment, en Tabsence de toute disposition de loi, la circonstance qu'elle est devenue créancière elle-même du créancier lui enlèverait-elle le droit de demander cette discussion?. . .

UI. — 1 60. Mais la caution peut renoncer au bénéfice de discussion, lequel, eu effet, n'est introduit qu'en sa faveur et dans son intérêt : cette bôiltë est reconnue par le Code, qui s'en explique dans notre art. 2021 . La renonciation, très- fréquente en pratique, est devenue, on peut le dire, e&qodque sorte de style dans les usages du notariat. Elle a lieu habitoeUemoit dès le principe et dans l'acte même de cautionnement. NéannxMos, elle pourrait intervenir utilement plus tard et au moment même où des poursuites seraient dirigées par le créancier contre la caution.

161. La renonciation au bénéfice de discussion est. habituellement expresse. Elle peut cependant être virtuelle ou tacite. Mais, dans ce cas, de ne saurait résulter que de termes ou d'actes indiquant manifesteneol, de la part du fldéjusseur, la volonté de renoncer. Par exemple, dei opcessions vagues comme celles-ci : promettant^ obligeant et re^ ntmçni; ou encore comme celles-ci : avec les soumissions et renonciatms requises, ne seraient pas suffisantes pour enlever à la caution le droit dinvoquer le bénéfice de discussion, si elles n'étaient pas accompagnées d^explications plus précises (1). La Cour de cassation est allée même jusqu'à décider que celui qui, en se portant caution, déclare faire de la dette sa propre affaire, comme s'il était seul débiteur et principal obligé, peut n'être pas considéré comme débiteur principal et comme ayant renoncé aux droits et exceptions appartenant à la caution (2).

162. Le moyen le plus énergique pour la caution de renoncer au bénéfice de discussion, c'est de s'engager solidairement avec le débiteur. En ce cas, dit Tart. 2021, l'effet de l'engagement pris par la caution se règle par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires, lesquels principes, nous l'avons dit déjà (n** 158), sont exclusifs du bénéfice de discussion. Néanmoins, la déclaration contenue, à cet égard, dans l'art. 2021 , doit être restreinte et prise au point de vue de l'exception à l'occasion de laquelle elle est formulée.

163. Il faudrait se garder, en effet, de donner à cette déclaration une portée générale et de la prendre en ce sens, que la caution solidaire serait de tous points assimilée au codébiteur solidaire, comme paraissent ravoir supposé quelques auteurs (3). Le fait même par la loi d'avoir maintenu à l'obligé la qualité de caution sous laquelle il est désigné in-

(1) Voy. Pothier (n* 408). Jungê : M. Troplong (n<> 2&0].

(2) Req., 10 mars 1S53 (S. V., 52, 1, 630; J. Pal, 1852, t. Il, p. 120; Dalloz, 52, 1, 103). Voy. cependant Pothier {loc. cit.).

(3) Foy. notamment MM. Delvincourt (t. III, p. 259, note 7) ; Duranton (t. XVIII, n* 332).

88 EXPLICATION DU CODE NAPOLÉON. LIT. lU.

dique suffisamment qu'il n'en est point ainsi. Sans doute, les divers bénéfices qui ne sont pas de Tessence du cautionnement ne sauraient être accordés à une caution qui, en s'attachant à Tobligation principale par le lien de la solidarité , a manifesté Tintention d'être tenue envers le créancier absolument comme un débiteur principal. Ainsi, elle ne jouira ni du bénéfice de discussion (art. 2021), ni du bénéfice de division (art. 2026). Mais son obligation, continuant d'être accessoire, ne pourra jamais être plus étendue que celle du débiteur principal, ni lui survivre (1) : les explications dans lesquelles nous entrons touchant ces deux points, à l'occasion des art. 2013 et 2036, s'appliquent à la caution solidaire aussi bien qu'au fidéjusseur simple.

164. Ainsi, pour ne prendre qu'un exemple, Texécution d'une obligation entachée de violence a été garantie par une caution solidaire; si nous supposons que l'obligation principale vienne à être annulée sur la demande du débiteur principal, l'annulation anéantira, du même coup, l'engagement pris par la caution solidaire.

165. Nous aurons à revenir sur la théorie du cautionnement solidaire en expliquant les art. 2034 et 2036. Mais, en attendant, nous pouvons, à l'aide des observations qui précèdent, résoudre une question fiscale qui s'y rattache plus particulièrement : c'est la question , fort pratique et très-controversée, de savoir si Tacte constatant un cautionnement solidaire doit être considéré, lorsqu'il est présenté à l'enregistrement, comme soumis à un seul droit, le droit d'obligation, ou s'il doit être regardé comme rendant exigible un droit proportionnel de cautionnement, indépendamment du droit dû sur l'obligation principale. Les auteurs, en s'appuyant sur un avis du conseil d'État, du 27 juin 1832, statuant dans le cas où une femme se porte caution solidaire de son mari, n'ont vu, en général, dans un tel engagement, qu'une obligation solidaire. Et nous-méhne, nous avons partagé cet avis (2). Toutefois, en y regardant de plus près, nous croyons qu'une pareille obligation, malgré les différences notables par lesquelles elle se distingue du cautionnement, n'en conserve pas moins le caractère de ce contrat; c'est toujours une obligation accessoire et distincte : à ce titre, elle rend exigible un droit particulier, indépendant de celui de l'obligation principale (3).

Remarquons, d'ailleurs, qu'il ne serait même pas nécessaire, pour que le droit pût être perçu, que l'acte contînt le mot caution ou cautionr nement : nous n'avons plus de termes sacramentels dans notre droit. 11 suffirait donc, comme nous l'avons expliqué plus haut (n® 14 ), qu'il résultât des circonstances, et surtout des termes de l'acte, que l'une des parties n'avait pcas d^intérét propre au contrat, et que son intention

(1) Voy., en ce sens, MM. Troplong (n** 241 et 522) ; Rodiëre {De l'Indiv, et delà Soli., n"» 160 et suiv.).

(2) Voy. notamment MM. Cliampionnière et Rigaud {Droit d'enreg., i, II, d9 1361). Voy, aussi le Répertoire de MM. Dalloz (v^ Enregistr., n*' 1380 et suiv.).

(3) Cass., 21 fév. 1838, 27 Janv. 1840; ReJ., 21 fév. 1838 (Dallox, 38, 1, 116, 117; 40, 1, 100; S. V., 38, 1, 268, 270; 40, 1, 232; J. Pal., à leur date). — Gomp. Gass., 10 nov. 1858 (S. V., 50, 1, 844; Dalloz, 58, 1, 462; J. Pal., 1859, p. 101), et le Répertoire de M. Garnier {n? 2808).

TIT. Xn. DU CAimONlfEMENT. ART. 2021-2024. 89

té de n*y intervenir que comme répondant de l'autre. MM. Cham- Ire et Rigaud vont assurément trop loin en refusant aux tribu- Mite base d'appréciation autre que celle des termes de l'acte, soient en leur contestant le droit de donner à la convention une alion autre que celle qu'elle aurait reçue des parties elles-

— 166. Nous avons maintenant à préciser (et c'est l'objet im- . en cette matière) les conditions auxquelles est soumis Texercice it pour la caution qui, étant dans le cas d'user du bénéfice de ion, n'y a pas renoncé. — Avant tout, la caution doit, sans au- Eu*d, manifester son intention à cet é^rd : c'est la première con- Puis, comme il ne faut pas, en définitive, que le créancier ait à d'une exception accordée à la caution par une faveur d'équité, ission réclamée ne doit pas être onéreuse pour lui ; elle doit lui idue facile et courte. C'est à la caution à y pourvoir, et elle y it, d'une part en avançant les frais suffisants pour faire la discus- 'une autre part en indiquant au créancier les biens du débiteur entend faire discuter. Ces trois conditions sont précisées par les 22 et 2023. 11 faut les reprendre, et insister sur chacune d'elles ement.

-167. Et d'abord, le créancier n'est obligé de discuter le débibeipal qu'autant qu'il en est requis par la caution : le juge ne t pas, en effet, ordonner la discussion d'office. Notre ancienne idence était fixée en ce sens (2).

à quel moment la discussion doit-elle être demandée par la cauhi a beaucoup discuté sur ce point autrefois. Des auteurs, en *and nombre, disaient du bénéfice de discussion qu'il n'est pas à nent parler une exception dilatoire, en ce sens qu'il n'a pas seupour but de gagner du temps -, que la caution qui l'invoque en ou en espère un résultat plus décisif et plus complet, la discusvant amener sa décharge et sa libération si le débiteur discuté se avoir des biens suffisants pour payer. On concluait de là que Texi ainsi expliquée était en réalité péremptoire; et, par une conséultérieure, on enseignait que l'exception pouvait être proposée . état de cause. Merlin cite les auteurs nombreux qui se prononen ce sens, et il mentionne, d'après d'Olive, un arrêt du Parlele Toulouse, du 2 juillet 1636, qui l'avait ainsi jugé, sur le font « que celte exception est irrégulière ; qu'il dépend de l'événement iscussion qu'elle soit jugée ou dilatoire ou péremptoire ; qu'on ne me pas la considérer comme purement dilatoire, mais plutôt i un remède et un bénéfice du droit , auquel il est permis de reen tout temps et en chaque partie du procès; enfin, que la coules fidéjusscurs est si favorable que, nonobstant toutes les subti-

IL Championoière et Rigaud (t. II, n® 1363). Comp. deux Jugements du Tric la Seine des 15 juin 1836 et 17 avril 1844, rapportés au Répertoire de >z (v*Enreg., nM387).

7y. PoUiier {d? kiO).

90 eiplicàtion du code napoléon, liv. m.

lités du droit, la justice doit toujours être en état de les protéger lorsqu'ils réclament son secours. » ( 1 )

Au contraire, d'autres auteurs, et parmi eux Pothier, enseignaient qu'en elle-même l'exception de discussion était du nombre des exceptions dilatoires, puisqu'en définitive elle tendait à différer l'action da créancier contre le fidéjusseur jusqu'après le temps de la discussion, et non à l'exclure entièrement (2). Ils tenaient en conséquence que, selon la règle commune aux exceptions dilatoires, elle devait être opposée avant la contestation en cause; que si le fidéjusseur avait contesté ta fond, sans l'opposer, il n'y était plus recevable, étant censé, en défendant au fond, avoir tacitement renoncé à cette exception (3).

Sauf l'expression, les rédacteurs du Code se sont rattachés à cette dernière opinion. Ce n'a pas été du premier coup, toutefois, car le projet primitif se bornait à dire que « le créancier n'est obligé de discuter b débiteur principal que lorsque la caution le requiert » ; etspar là il se rattachait à l'opinion de ceux des anciens auteurs qui laissaient à la cautioD la faculté d'invoquer le bénéfice de discussion en tout état de cause. Hais, sur la communication officieuse qu'il reçut du projet, le Tribunal fit remarquer que lorsque a différentes poursuites ont eu lieu contre la caution, sans qu'elle ait requis la discussion des biens du débiteur, elle est censée avoir renoncé à la faculté que la loi lui donne ; que le crâuDcier ne doit pas être le jouet du caprice de la caution, et qu'il doit pouvoir achever la route dans laquelle le silence de la caution l'a laissé sV vancer. » (4) Le Tribunat proposa, en conséquence, d'ajouter au texte du projet et de dire que la discussion devrait être requise par la cautioQ sur les premières poursuites dirigées contre elle. La proposition fut accueillie , et l'art. 2022 ainsi complété est passé dans le texte définitif avec ces dernières expressions.

168. Mais, remarquons-le bien, le législateur ne dit pas, comme les anciens auteurs, que la discussion sera refusée à la caution qui ne l'aurait pas proposée avant la contestation en cause. Les expressions diflKrentes dont il se sert, et qui, suivant l'observation de Merlin, ne smit évidemment pas synonymes , impliquent l'idée que le silence seul susceptible de produire la déchéance de la caution poursuivie est celui qui fait nécessairement présumer la renonciation de sa part à la faculté d'opposer l'exception. C'est en ce sens, d'ailleurs, que les expressions de la loi ont été expliquées par le Tribunat, qui les y a fait introduire. Nous déterminerons donc d'après cette présomption de renonciation la portée de l'art. 2022 et le sens des mets n premières poursuites» dont se sert le législateur.

169. Ainsi nous ne dirons pas, avec un ancien arrêt de la Cour de Paris, que la caution, pour éviter la déchéance, doit opposer l'excep-

(1) Voy. Merlin {Rép., v« Caution, J &, n» 1).

(S) Voy. Pothier (n^ 610). Comp. ce que nous disons dans notre Traité-Comment, des Priv. et Hyp. (n* 1158).

(3) Pothier {loc, cit.)\ Guy-Pape (Quest. 50).

(4) Voy. Locré (t. XV, p. 313 et 314); Fcnet (t. XV, p. SS).

TIT. IIV. DU CAUnONNEMEtrr. ART. 2021-2024. 91

tioo m limine Mis (1) ; ni même , avec Pigeau , que la caution est dédne du bénéfice de discussion lorsque, étant poursuivie par le créancier, dfe s'est défendue, et cela quel qu*ait été son système de défense, soit frïi ait eu pour objet de contester Texistence même du cautionnement, JHt qu'il ail eu en vue seulement les poursuites et leur validité (2). Il fliplus exact de dire que la caution ne peut plus exiger que le débiteur flît préalablement discuté dans ses biens , alors que Ip silence par elle prié devant les poursuites dont elle est l'objet suppose nécessaire- Mot chez elle Tintention de rester en face du créancier dans la contestatioo engagée. Ainsi, un jugement de défaut, faute de conclure, est fris par le créancier; une saisie est pratiquée contre la caution sans réchmation de sa part, ou bien sans qu'elle fasse autre chose que discuter bmérite de la saisie et en contester la validité : la caution est désormais Mme du droit d'invoquer le bénéfice de discussion ; en ne le requérant jm en présence des poursuites et au moment où elle les a connues, elle otcensée avoir renoncé. A plus forte raison y a-t-il déchéance si elle a nnplî, dans la discussion, un rôle actif; si elle a pris des conclusions «fond : par exemple si elle a opposé, en compensation, une dette dont de fcétendait que le créancier était tenu envers elle ; ou si elle a inter» yl^ind d'un jugement qui la condamnait; etc.

170. Mais si la caution commençait par invoquer une exception propremem dite, ou bien si elle déniait soit l'existence même de la dette prioqpale, soit sa qualité de caution, il serait impossible de voir dans ces actes, simples préliminaires du procès sur le fond, une renonciation ipfisante au droit de se prévaloir du bénéfice de discussion ; en sorte qœ, même après avoir échoué sur ces préliminaires, la caution devrait encore être admise à opposer la discussion. La Cour de cassation a décidé sans doute que, le bénéfice de discussion devant être réclamé par h caution sur les premières poursuites dirigées contre elle , ne peut Tétre pour la première fois en Cour d'appel, alors même qu'en première instance la caution se fût bornée à contester l'existence ou l'étendue du cutionnement (3). Mais il y avait, dans la cause, cette circonstance particulière, qu*après avoir dénié sa qualité, en première instance, la caution avait partiellement exécuté ensuite le jugement, ce qui avait justement déterminé d'abord les juges d'appel à déclarer la déchéance, et ensuite la Cour de cassation à rejeter le pour\'oi formé par la caution condamnée.

171. Ce n'est pas tout : l'absence de toute réclamation de la part d'one caution poursuivie pourrait, dans tel ou tel cas donné, n'être pas prise comme impliquant renonciation au bénéfice de discussion. Il en serait ainsi, par exemple, si, au moment où la caution est poursuivie^ le débiteur principal ne se trouvait pas dans les conditions requises pour être discuté. Le fidéjusseur, dit Pothier, pourrait être reçu, même après

(1) Ptris, 31 ayr. 1806 (S. V., 7, 2, 819; Coll. douv., S, 2, 137 ; Dalloz, Rép. alph., S. 430).

[iï H. Pigeaa {Prœ, etv., t. II, p. 13). (3) Req., 27 JaoT. 1835 (S. V., 35, 1, 774; Dalloz, 35, 1, 123; /. Pal., à sa date).

92 EXPLICATION DU CODE NAPOLÉON. LIT. lU.

avoir défendu au fond , à opposer Texcepiion si les biens dont il demande la discussion n'étaient échus au débiteur principal que depuis la contestation en cause; fmtà, par une succession qui lui serait échue depuis : car la règle « que les exceptions dilatoires doivent être opposées avant la contestation en cause » , ne peut avoir lieu qu*à Fé^rd des exceptions déjà nées , et non à Tégard de celles qui ne sont nées que depuis, le défendeur ne pouvant pas être censé, lorsqu'il a défendu au fond, avoir renoncé à des exceptions qui ne sont nées que depuis (1). A la vérité, la solution ne s'accorde guère avec le texte de Tart. 2022, qui exige, en termes absolus, une réquisition faite parla caution sur les premières poursuites dirigées contre elle; et , par ce motif, elle est contestée par quelques auteurs (2) . Mais c'est à l'esprit de la loi qu'il se faut attacher. Or, encore une fois, dans la pensée de la loi , la déchéance qu'elle fait résulter du défaut de réquisition sur les premières poursuites tient à une présomption de renonciation tacite de la part de la caution; et la caution ne peut pas être présumée avoir renoncé lorsqu'on fait il n'existait pas , entre les mains du débiteur, an moment où elle a été poursuivie, des biens qu'elle pût faire discuter par le créancier : aussi la doctrine de Pothier a-t-elle été plus généralemeol suivie sous le Gode Napoléon (3).

172. Le mode suivant lequel la caution doit manifester la volonté de faire discuter préalablement le débiteur dans ses biens varie selon que les poursuites dirigées contre elle sont judiciaires ou exlrajudiciairei. Au premier cas , l'exception doit être proposée par acte d'avoué à avoué, avec offre de faire l'avance des frais nécessaires à la discussion^ indication des biens à discuter. Dans le second cas, le bénéfice de discussion est requis par exploit notifié au créancier, sauf, si celui-ci ne sursoit pas à l'instance, à faire statuer dans les termes de l'art. 554 dtt Code de procédure civile.

VI. — 173. Il faut, en second lieu, pour que la caution puisse prétendre au bénéfice de discussion, qu'elle mette le créancier en situation de poursuivre le débiteur facilement {suprà, n® 155). Or, le créancier agira facilement si, pour lui éviter de nouveaux frais, la caution Id avance les deniers nécessaires à la discussion. C'est donc une autre coo* dition à remplir par la caution qui oppose Texception de faire Tavanœ des frais (art. 2023).

En ce point, la disposition de la loi a été, dans la discussion au Tribunat, l'objet de très-vives critiques. Il faut de fortes raisons, disait M. Goupil de Préfeln, pour placer dans notre législation une exception inique, dont l'effet sera d'imposer à une personne l'obligation de faire l'avance des frais d'une instance dans laquelle elle ne sera pas même partie, et d'autoriser celle qui plaide à puiser dans la bourse de celle qui

(1) Pothier (n« MO).

(2) Voy. MM. Durantoa (t. XVIII, n» 337); Ponsot (n» 191).

(3) Voy. MM. Aubry et Rau (t. III, p. 499, note 7) ; Massé et Vergé, sur Zacbaria <t. V, p. 68, note 5); Troplong (n^ 256); Boileax (t. Vf, p. 655); TauUer (L VII, p. 123).

TIT. XIV. DU CAUnONNEMENT. ART. 2021-2024. 93

! phide pas, jusqu'à concurrence des frais auxquels Taction donnera 0. Pourquoi assujettir la caution, qui rend gratuitement un bon office débiteur et même au créancier, à faire l'avance des frais, lorsqu'on r assujettit ni le cocréancier, ni le codébiteur, ni le garant du défenir? La loi est juste en ne permettant pas à la caution de renvoyer le iocier à des biens litigieux ou situés au loin ; mais celui-ci est sufimment protégé par là, puisqu'il ne sera pas obligé d'attendre la lin i procès qui retarderaient ses poursuites et son payement , ni de se Dsporter à des distances éloignées. Sans doute, si la loi n'obligeait (h caution à faire l'avance des frais nécessaires pour discuter préalament le débiteur, la stipulation consentie par la caution pourrait y ipléer; mais il ne faut pas conclure de ce que les parties pourront œorder, et régler leurs conventions à cet égard , qu'il soit indifférent t \e droit commun établisse, pour le cas où les parties n'auront pas été de convention à ce sujet, un droit rigoureux, exorbitant, et en poMtîon avec les principes qui ont dirigé la rédaction du projet de . Que la caution soit assujettie à payer, en définitive , à rembourser i frûs employés par le créancier à la discussion du débiteur, rien de . Mais l'obliger à faire l'avance de ces frais, c'est lui accorder le de discussion et le lui retirer aussitôt, au moins implicitement; rdnt-on considérer comme partie poursuivante ou le créancier qui 9iflRao procès que pour y donner son nom, ou la caution qui, sans 19 parUe , sera obligée néanmoins d'avancer chaque jour les frais teigera la poursuite , et n'en aura pas cependant la direction , ni hue le choix des conseils et des défenseurs? (l) Il n'y avait qu'un mot à répondre à ces objections, et il a été dit par tribun Chabot. En définitive, par le bénéfice de discussion, il est déjé au droit que devrait avoir le créancier de réclamer Texécution au ment de Téchéance, tant contre la caution que contre le débiteur, t bveur de qui la dérogation est-elle introduite? Ce n'est pas en faveur créancier, puisque la discussion éloigne le payement de la dette, et 'elle force le créancier à des poursuites désagréables, lorequ'il pourt, à rinstant même, contraindre la caution au payement. La discus- D n'est donc faite que pour le fidéjusseur, car elle n'a d'autre objet e de l'exempter du payement; elle ne profite qu'à lui, car elle lui icure sa décharge, ou au moins un délai. N'est-il donc pas juste 'il avance les fonds nécessaires pour une discussion qui n'est admise e pour ses propres intérêts? Et ne serait-il pas beaucoup trop dur UT le créancier, à qui elle porte un double préjudice par le retard *eUe lui fait éprouver et par les embarras qu'elle lui cause , qu'il fût core forcé à faire Tavance des sommes nécessaires pour la soulir? (2) Ces observations décisives devaient faire maintenir dans la loi la con-

1) Voy. MM. Locré (t. XV, p. 353 et sui?.) ; Fenet (t. XV, p. 60 et suiv.).

t) Voy. la réponse du tribun Chabot (Locré, t. XV, p. 363 et suiv.; Fenet, t. XV,

»8etftuiv.}.

dition relative à Tavance, par la caution, des fonds nécessaires pour la discussion. '

174. Dans notre ancienne jurisprudence, Tavance des frais était exigée seulement pour la discussion des immeubles. L'art. 2023 ne faisant aucune distinction à cet égard, il en faut conclure que, dans Fétat actuel de la législation , la condition doit être remplie par la caution pour la discussion des meubles aussi bien que pour la discussion des immeubles (1).

175. L'offre de faire Favance doit accompagner, selon nous, Tacte J même par lequel la caution requiert le bénéfice de discussion. Il paraît ] cependant résulter de la doctrine émise par Pothier que le fidéjusseur ne « iserait pas tenu de faire Toffre spontanément : il ne devrait avancer les : frais qu'autant que la demande lui en serait faite par le créancier (2). La ^ Cour de cassation s'est aussi prononcée en ce sens , sinon dans notre ^ matière même, au moins par application de l'art. 2170, en décidant ^ que le tiers détenteur qui , pour faire cesser les poursuites dont il est ^^ l'objet en cette qualité, demande la discussion préalable des biens de ^ son vendeur, est obligé de faire les fonds nécessaires pour cette discos- v -sion lorsqu'il en est requis, mais qu'il n'y a pas nécessité pour lui d'ea ^ faire l'offre (3). On est mieux , ce nous semble, dans Tesprit de la loi ^ en disant que les frais doivent être préalablement offerts : comme b Cour de Bordeaux, nous pensons qu'il n'est pas satisfait aux prescriptions de l'art. 2023 lorsque la caution n'offre pas réellement et aie' ^^ niers découverts, sans attendre la demande du créancier, somme suffi- -. santé pour la discussion du débiteur (4) . ^

176. Que, s'il s'élevait une difficulté, soit sur le chiffre, soit sur la remise des avances, ce serait aux tribunaux de la résoudre. C'était là aussi l'un des points sur lesquels insistait M. Goupil de Préfeln, en produisant contre la disposition de la loi, devant le Tribunat, les critiques que nous avons rappelées tout à Theure. Où se fera, disait-il, le montant des . avances auxquelles la caution sera assujettie? Aux mains du créanciert

11 n'est pas besoin de développer tous les inconvénients qui pourraiefit en résulter. Au bureau des consignations ou au greffe? 11 faudra aco(X>der des remises qui aggraveront le sort de la caution (5) . Mais le principe étant posé, le législateur n'avait pas à statuer sur ces détails secondaires: le soin d'y pourvoir devait être laissé aux tribunaux. Donc si les parties ne s'accordent pas entre elles sur le point en question , les tribunaux aviseront : ils ordonneront soit la remise des fonds au créancier sur reçu de lui, soit la consignation; ils en fixeront le montant approximativement, sauf à compléter ultérieurement, s'il y a lieu : et le tribunal compétent à cet égard sera celui devant lequel la caution aura réclamé la discussion du débiteur principal.

(1) Voy. M. Troplong (n« 272).

(2) Pothier (n® 613). Voy. aussi M. TropIonR (n« 273).

(3) Cass., 21 mars 1827 (S. V., 27, 1, 354; Coll. nouY., 8, 1, 554; Dallez, 27, 1, 182).

(6) Bordeaux, 6 août 1833 (S. V., 34, 2, 51). (5) Voy. Locré et Fenet ( loc. cit.).

ce de biens dont l'indication doit être faite au créancier par la . Il en résulte que la caution peut faire porter la discussion sur ibles aussi bien que sur des immeubles (l). Néanmoins , la causaurait s'autoriser du silence de la loi pour éluder la condition I indication dérisoire. Les biens dont elle demande la discussion ;donc présenter une certaine consistance : la caution ne saurait ger de son obligation en signalant au créancier quelques objets leur, ou des objets dont la valeur serait absorbée par des charges , par exemple un immeuble grevé d'usufruit , de servitudes ou Ihèques, pour une valeur égale à la somme qu'on en pourrait re-

'. L'équité et la bonne foi, qui doivent présider à l'indication des discuter, exigent de la caution qu'elle les désigne tous en même Cette indication, dit Pothier, doit se faire en une fois : on y doit ïndre tous les biens du débiteur qu'on veut que le créancier disn ne serait pas recevable, après la discussion de ceux qu'on a inà en indiquer d'autres (2). C'est une opinion généralement adir les auteui*s (3), et à juste raison ; car des indications successives it pour résultat, au grand dommage du créancier, de prolonger la ion d'une manière indéfinie. La règle comporte, néanmoins, ceréserves. Par exemple, on ne saurait exiger de la caution qu'elle -e tous les biens du débiteur, quand un seul, qu'elle indique, est râleur telle que le prix doit sufiire largement à désintéresser le er. De même, on ne saurait lui refuser le droit de s'y reprendre à tis, si elle a eu un juste sujet d'ignorer que les biens dont l'indin'avait pas été faite du premier coup étaient en la possession du IF, ou encore si ces biens ont été acquis à ce dernier seulement ue la discussion a été demandée {suprà, n® 171). Ces exceptions,

96 EXPLICATION DU CODE NAPOLÉON. UY. ni.

blement discuter. Le but qu'elle se propose en cela est de rendre la discussion le moins incommode possible au créancier. Elle exige d'abord, dans cette vue, que les biens dont la discussion est réclamée soient situés dans le ressort de la Cour impériale du lieu où le payement doit être fait. Il a toujours été reçu, a dit M. Bigot-Préameneu en répondanl à une objection du consul Cambacérès, que le créancier n'est pas teoti de discuter les biens situés à une si grande distance que la discussion ^ devienne et trop dispendieuse et trop embarrassante (1).

181. La loi exige , en second lieu , que les biens indiqués ne soîeni pas litigieux; et ici, comme sous Tari. 2019, nous prenons l'expression de la loi dans son sens large, c'est-à-dire que les biens ne sont susceptibles d'être utilement indiqués par la caution qu'autant qu'ils ne paraissent pas devoir donner lieu à une contestation sérieuse {suprà^ n? 124). La Cour de Toulouse a décidé, en ce sens, que la caution qui veut exciper du bénéfice de discussion ne peut indiquer au créancier les biens échus au débiteur principal dans les successions indivises de ses père et mère. Ces biens, ou la part afférente au débiteur, ne pouvant être déterminés que par suite d'une instance en partage entre les cohéritiers, il est vrm de dire qu'ils sont litigieux, et ne se trouvent pas en la possession du débiteur principal (2).

182. Enfin, la caution ne peut pas indiquer des biens hypothéqués! la dette qui ne sont plus en la possession du débiteur. En ce poii^ encore, comme en ce qui concerne l'avance des frais par la caution {iVh prà, n® 173), le tribun Goupil de Préfeln s'était énergiquement pro* noncé contre la disposition de la loi au sein du Tribunat. Mais ses critiques ne pouvaient pas tenir devant la vérité des choses. 11 y a été justement répondu que la discussion qu'il est permis à la caution de demander ne doit être ni longue, ni difficile : l'équité le veut ainsi ; les auteurs n'ont cessé de le réclamer, et les tribunaux l'ont demandé constamment. Ne serait-ce donc pas exposer le créancier à une discussioa longue et difficile que de le forcer à discuter des biens qui ne seraient plus dans la possession du débiteur? N'aurait-il pas des contestations sans nombre à soutenir et avec les nouveaux détenteurs de ces biens et avec les créanciers? Des demandes en désistement, des expropriations forcées, des instances d'ordre, ne sont-ce pas là des procès? Et pourquoi forcerait-on le créancier à en subir toutes les longueurs et tous les désagréments pour les intérêts de la caution? (3)

Ces considérations justifient pleinement la disposition de la loi. £n définitive, la faveur due à la caution a bien pu faire admettre qu'dle exige, avant de payer elle-même, que le débiteur principal soit préalablement discuté dans ses biens; mais elle ne pouvait aller jusqu'à Tai»toriser à exiger aussi la discussion d'un tiers détenteur, c'est-à-dire de celui qui , n'étant pas personnellement obligé à la dette , peut trouver

(1) Voy. Locré (t. XV, p. 298); Fenct (t. XV, p. 16).

(2) Toulouse, 9 mars 1819 (S. V., Coll. nouv., 6, 2, 39).

(3) Voy. la réponse du tribun Chabot dans la discussion déjà citée sous le no 173.

isive à M. Troplong, qui la présente comme tranchant la dif- . Nous ne la croyons pas exacte, pour notre part, et le légismême paraît ne l'avoir pas goûtée, puisque, par Tart. 2030, présenterons bientôt le commentaire, il accorde seulement à qui a cautionné tous les débiteurs principaux solidaires d'une te le recours contre chacun d'eux pour la répétition du total Ile a payé. Quoi qu'il en soit, dans la doctrine de Pothier, ad- II. Troplong, il n'y aurait pas de différence entre la caution ge à ce titre pour un seul des codébiteurs et celle qui les cauis, ce qui n'est pas possible, comme M. Troplong semble d'ail- •connaitre lui-même (3). Et en effet, supposons que l'un des rs demande et obtienne l'annulation de son engagement pour iolence pratiquée envers lui, il est bien évident que la caution dt répondu que pour ce débiteur se trouverait libérée par cela fprày n® 164), tandis que celle qui les aurait cautionnés tous ait à être tenue du chef des autres. Il est donc vrai de dire, nent à la proposition de Pothier, que la caution engagée pour ^ débiteurs solidaires ne garantit le payement de la dette que -là et pour le cas où le créancier viendrait à l'actionner; et, iste réciprocité , il faut admettre que si le créancier veut en payé par ce codébiteur, et s'adresse à ce titre à la caution qu'il , cette caution est tenue soit de payer, soit, si elle invoque le le discussion , d'indiquer des biens possédés par le débiteur L Si la loi eût entendu que la discussion pourrait s'étendre à codébiteurs solidaires, elle n'eût sans doute pas manqué de !r, dans notre titre Du Cautionnement, en traitant de la discusîse par la caution, comme elle Ta fait, au titre Des Hypothè» l'art. 2070, où, en traitant de la discussion requise par le

teur principal survenue par défaut de poursuites de la part du créancier à qui Texception aurait été opposée? La question était controversée dans notre ancienne jurisprudence. Pothier et Henrys la tranchaient contre la caution. Le créancier, disaient-ils, à qui le fidéjusseur a opposé l'exception de discussion , et qui n'ayant point jugé à propos de la faire aussitôt a laissé passer plusieurs années pendant lesquelles le débiteur est devenu insolvable, est fondé, en le discutant depuis, à revenir contre le fidéjusseur, et celui-ci ne peut lui opposer aucune fin de non-recevoir, sous le prétexte qu'il n'a pas fait assez à temps la discussion des biens du débiteur principal à laquelle il a été renvoyé (1). Au contraire, la coutume de Bretagne tranchait la question contre le créancier.

Les rédacteurs du Code, après une vive discussion au conseil d'État (2), ont fait cesser la controverse sur ce point en disposant, par al'rt. 2024 , que a toutes les fois que la caution a fait l'indication de biens autorisée par Tarticle précédent, et qu'elle a fourni les deniers suffisants pour la discussion, le créancier est, jusqu'à concurrence des biens indiqués , responsable , à l'égard de la caution , de finsolvabilité du débiteur principal survenue par le défaut de poursuites. » Ainsi, dès que l'exception a été opposée par la caution, avec indication des biens à discuter, le créancier doit, sans retard, procéder à la discussion pour se faire payer. S'il néglige de le faire, s'il laisse le débiteur devenir insolvable, il ne pourra plus se retourner contre la caution : il doit porter la peine de sa négligence. C'est ce que Tronchet a très-nettement expliqué dans la discussion dont notre article a été l'objet au conseil d'État. L'enchaînement des idées sur ce sujet, a-t-il dit, est infiniment simple: la caution doit payer pour le débiteur; telle est la règle générale. Le bénéfice de discussion lui donne seulement la faculté de prouver que le débiteur peut payer. La condition de cette faculté est d'indiquer les biens et d'avancer les frais de discussion : alors le créancier ne peut se dispenser de prendre sur lui les poursuites. Néanmoins, la caution n'est pas déchargée : si les biens du débiteur ne suffisent pas à l'acquittement de la dette, elle est forcée de compléter le payement. Ainsi, le bénéfice de discussion ne fait que suspendre l'action du créancier contre la caution. Cependant le créancier, lorsqu'il a reçu l'avance des frais, devient son mandataire; de là résulte, non qu'elle soit affranchie de plein droit, mais que, si son mandataire néglige de remplir son mandat, il doit répondre des suites de son inexactitude; et alors la caution se trouve dé* gagée envers lui , comme créancier, jusqu'à concurrence de ce qu'il a pu recouvrer de la dette.

185. Seulement, on le voit, le principe même, la cause de la peine, en limitent l'application : la loi entend punir dans le créancier, mis en position par la caution de discuter les biens du débiteur, le tort qu'il aurait eu de ne pas faire cette discussion à temps, ou de ne pas la éûre

(1) Voy. Pothier { n© 414) ; Henrys (t. Il, liv. iv, art. 34).

(2) Locré (t. XV, p. 208 et suiy.); Fenet (U XV, p. 17 et suiv.).

eonvenablement et de manière à en obtenir tous les résultats qu'elle peat donner. 11 faut donc qu'il y ait faute de la part du créancier pour que la caution puisse invoquer le bénéfice de Tart. 2024. D après cela, la été justement décidé que le créancier auquel trois immeubles du dékiteur avaient été indiqués à discuter ne peut plus être admis à revenir eontre la caution lorsque, n'ayant compris dans sa poursuite qu'un seul des ioimeubles indiqués, il n'a pas trouvé à être payé sur le prix (1). Tainement le créancier invoquait-il l'art. 2209 du Code Napoléon, d'après lequel un créancier ne peut poursuivre la vente des immeubles qui ne lui sont pas hypothéqués que dans le cas d'insuffisance des biens qui kd sont hypothéqués (2). La Cour de cassation a répondu, avec toute nisoo, que cet article est sans application au cas où la créance étant prantie par un cautionnement, et la caution ayant d'abord été pour- SDvie, celle-ci a indiqué pour être discutés préalablement tant les biens hypothéqués que les autres biens libres du débiteur. Alors, en effet, le crôiicierest tenu de discuter tous les biens sans distinction ; et si, dans Ks poursuites, il fait état seulement des biens hypothéqués, il perd son recours contre la caution jusqu'à concurrence de la valeur des biens non fimlés.

Viis s^il n'y avait aucune négligence à reprocher au créancier, par cumple si l'insolvabilité du débiteur était survenue avec une rapidité feDeqQe le créancier n'a pu se faire payer auparavant, sa responsabilité est à couvert : il devra être admis à revenir contre la caution et à l'actionuer.

Le premier Consul, qui, lors de la discussion deTart. 2024, présidait le conseil d'Ëtat, avait proposé un amendement qui donnait expressément ce droit au créancier lorsque le débiteur était devenu insolvable isns Us trois mois après l'indication par la caution des biens à discuter; Tamendement avait môme été accueilli par la majorité du conseil d'État. 11 n'est pas passé, cependant, dans la rédaction définitive; mais la pensée en est si conforme à la raison, elle est tellement d'accord avec les principes, que, dans l'application, on n'en saurait faire abstraction d'une manière absolue. Seulement, au terme fixe de trois mois, les tribanaux, usant de leur droit d'appréciation, substitueront tel autre délai qa'ib arbitreront d'après les circonstances particulières de chaque affaire : leur déclaration, à cet égard, sera nécessairement souveraine et à Fabri de tout contrôle de la part de la Cour de cassation.

186. Il est bien entendu, d'ailleurs, que la seule indication de biens susceptible de mettre le créancier en demeure d'agir à peine d'engager sa responsabilité en cas d'insolvabilité est celle qui serait faite par la ciotion poursuivie et opposant, par ce motif, l'exception de discussion. Qoe si l'indication était faite avant toutes poursuites , elle ne pourrait être prise que comme un simple conseil de la caution au créancier : ce

(1) Req., 8 avr. 1835 (S. V., 35, 1, 717; Dalloz, 35, 1, 216; /. Pal., à sa date).

(2) Toy. notre Traité-Comment, de l'Expr. forcée (n«* 10 et suir.}.

100 explicâtioii du code napoléon, liv. m.

derpier ne serait, à aucun titre, responsable si les biens indiqués venaient à dépérir avant qu'il eût suivi le conseil (1).

2025. — Lorsque plusieurs personnes se sont rendues cautions d'un même débiteur pour une même dette , elles sont obligées chacune à toute la dette.

2026. — Néanmoins chacune d'elles peut, à moins qu'elle n'ait renoncé au bénéfice de division , exiger que le créancier divise préalablement son [action, et la réduise à la part et portion de chaque caution.

Lorsque, dans le temps ou une des cautions à fait prononcer la division , il y en avait d'insolvables , cette caution est tenue proportionnellement de ces insolvabilités ; mais elle ne peut plus être recherchée à raison des insolvabiUtés survenues depuis la division.

2027. — Si le créancier a divisé lui-même et volontairement son action, il ne peut revenir contre cette division, quoiqu'il y eût, même antérieurement au temps où il l'a ainsi consentie, des cautions insolvables.

80MBIAZBZ.

I. 187. Transition aa cas où plusieurs personnes cautionnent la même dette. — 188. La loi s'occupe ici du cas où le cautionnement a été donné par chacone d'elles en termes généraux. Quelle est, en ce cas, la position de chacune des cautions?

IL 180. Historique de la loi. — 100. Droit actuel : discussions dont il a été l'objet aa sein du Tribunat. — 101. A la différence des codébiteurs principaux obligés conjointement, chaque caution est tenue de toute la dette vis-à-vit du eréan» cier (art. 3025). — 102. Mais les cautions ne sont pas tenues entre elles par on lien de solidarité parfaite : controverse; conséquences.

III. 103. Même vis-à-vis du créancier, chacune des cautions n'est tenue pour le tout

que sauf l'exception connue sous la dénomination de bénéfice de division (art 2026). — 104. Circonstances dans lesquelles l'exception peut avoir lieu.

IV. 105. Il faut : 1» que la caution soit poursuivie par le créancier; — 1 06. 2o Qu'elle

demande la division, le juge ne pouvant pas l'ordonner d'office. — 107. Formes et conditions de la demande. — 108. L'exception étant péremptoire, la cantioa n'est pas tenue de l'opposer sur les premières poursuites. — 100. EUe ne serait pas déchue quand même eUe aurait commencé par nier sa qualité de cautioik — 200. Il y a un terme, cependant, après lequel la division serait Yaioeiiient demandée : en cas de poursuites judiciaires, elle ne peut pas être demandée après le jugement de condamnation. — 201. En cas de poursuites extn^udi* ciaires, la caution pourrait opposer l'exception jusqu'à la saisie et la vente de ses biens; — 202. A moins que les circonstances n'impliquassent renonciation de la part de la caution au bénéfice de division.

V« S03. En effet, la caution peut renoncer au bénéfice de division. — 204. La reooii« dation peut être expresse on tacite. — 205. La renonciation tacite s'induit no» tamment de ce que la caution s'est obligée solidairement avec le débiteur. — 206. Mais l'exception étant indépendante de l'exception de discussion « la i«nonciation à l'une n'implique pas renonciation à l'autre.

VL 207. Entre queUes personnes s'opère la division quand la caution a conservé le

(1) Foy. M. Ooranton (t XVni, n* 330).

TIT. Xnr. DU CAOTIONNEMENT. ART. 2026-2027. 101

didt de la demander? — 308. Entre les cautions qui ont cette qualité réellement et efficacement : ainsi, la caution dont rengagement est nul ne compte pas pour opérer la division. Quid de la caution dont l'engagement est simplement annulable? — 300. La division s*opère entre les cautions de la même dette et du même débiteur : applications; — 210. Peu importe qu'elles se soient obligées en même temps ou à des époques différentes, ou même en termes différents. — 311. Enfin, la division a lieu entre les cautions qui sont solvables au moment où elle s'opère. — 312. Les insolvabilités survenues après sont supportées par le créancier. — 213. Suite et exception. — 214. On n'assimile pas à nne caution insolvable la caution domiciliée à l'étranger, même quand elle n'a pas de biens en France. — 215. Du cas où il y a doute et contestation sur la solvabilité de l'une des cautions. — 216. La caution solvable qui a un certificateur solvable doit être comptée. TIL 217. Le créancier peut toujours renoncer au droit de poursuivre chaque caution pour le tout (art. 2027). — 218. La renonciation peut être expresse ou tacite. — 210. Le seul fait par le créancier d'avoir divisé son action implique renonciation : l'art 1211 n'est pas applicable. — 220. Secùi en cas de solidarité entre les cautions. — 221. L'art. 1210 est applicable en tous cas : ainsi, le créancier qui a divisé la dette à l'égard de l'une des cautions conserve son action contre ehacnne des autres pour le reste de la créance. — 222. Le créancier qui a fait la division volontairement et sans réserve ne peut plus revenir, y eût-il des inaolyabilités même antérieures.

l. — 187. Nous voici parvenus au deuxième cas prévu par le légistatenrdans la section qui a pour objet le règlement des effets du eautMODement entre le créancier et la caution : c'est le cas , déjà indiqué dhos DOS observations préliminaires {suprà, n^ 153), où la dette est eutîoDnée par plusieurs personnes s'engageant pour un même débiteur principal. Quelle sera alors la situation des cautions vis-à-vis du créamcier?

Il est tout d'abord un point certain : c'est que les cautions peuvent s'engager seulement pour une partie de la dette principale {suprà, a* 60 et suiv.). La circonstance que plusieurs se sont réunies pour cantionner une dette ne fera donc pas obstacle à ce que chacune d'elles n'en soit tenue cependant que pour une fraction, par e^remple un tiers, OD quart, un cinquième, s'il y a eu stipulation formelle à cet égard.

188. Mais telle n'est pas l'hypothèse de la loi. Il faut supposer ici, ivec le législateur, que le cautionnement a été donné en termes généraux pv chacune des cautions. Dans quelle mesure les ddéjusseurs seront-ils alors tenus vis-à-vis du créancier? Répondront -ils chacun de toute la dette? Ou bien la circonstance qu'ils sont plusieurs fera-t-elle que chacun ne soit tenu que d'une fraction correspondante à la dette divisée eatre eux tous? Cette circonstance du nombre aura-t-elle pour effet de transformer le cautionnement donné en termes généraux en un caution- Denoent restreint et limité? Telle est la question.

II. — 189. Dans le droit romain, la division entre les obliges accessoires était acquise de plein droit et forcément aux sponsores et aux fidefnmissores {suprà, n® 5), quels que fussent les termes de leur engagement (l). Au contraire, les fidejussores {ibid.) qui avaient répondu,

(1) Gains (Comm. ni« 8 î^)*

102 EIPLIGATION DU CODE NAPOLÉON. UV. UI.

sans explication ni réserve, du payement d'une même dette principale, étaient obligés chacun à toute la dette, quel que fût leur nombre. Seulement, sous Adrien et depuis, il leur fut permis d'opposer au créancier une exception par Teffet de laquelle ce dernier était contraint de diviser son action entre tous les fidejussores solvables au moment où il intentait cette action, ou, pour employer l'expression technique des Romains, au moment de la litis contestatio (l).

Notre ancienne jurisprudence française s'était rangée sans réserve à ce dernier parti : elle avait admis le principe de l'obligation de chacune des cautions à toute la dette, mais cela avec le tempérament du bénéfice de division. Si plusieurs se rendent cautions d'une même dette, disait Domat, chacun répond du tout; car chacun promet la sûreté de toute la dette, ou autre engagement, et de suppléer à ce que le principal obligé n'aura pu acquitter. Ainsi, leur obligation est naturellement solidaire entre eux , après la discussion du principal obligé. Mais cette obligation se divise de môme, et par la même raison, que celle des principaux débiteurs obligés solidairement. Ainsi, lorsque les cautions sont solvables, le créancier ne peut demander à chacun que sa portion. Mais les portions des insolvables se rejettent sur les autres, et chacun en porte sa part sur le pied de celle qu'il devait du tout (2).

190. La question s'est posée, lors de la discussion de la loi actuelle, entre les deux systèmes successivement établis par le droit romain. Le projet soumis au conseil d'État avait cependant nettement consacré le premier, et le conseil d'État paraît l'avoir adopté sans discussion. Hais la ditiiculté s'éleva au sein du Tribunat, et la section de législation, à laquelle le projet fut communiqué, se divisa en deux parties égales. Ne conviendrait-il pas, dit-on d'un côté, d'établir la division ipso jure dans les cas des art. 2025 et 2026 du Code? Lorsqu'il ne résulte pas de l'acte que les cautions ont entendu s'obliger solidairement, il semble qu'elles ne devraient pas être traitées avec moins de faveur que les obligés euxmêmes. Chaque obligé est censé ne s'être engagé que pour sa part, si le contraire n'est prouvé. Ne doit-il pas en être de même à l'égard de chaque caution? Le projet admet la caution au bénéfice de division lorsqu'elle n'a pas renoncé à ce bénéfice; seulement, il exige que la caution le demande. Il serait plus simple que la division eût lieu de plein droit toutes les fois qu'il n'y aurait pas de renonciation. Si la caution peut obtenir ce bénéfice dans un temps, on ne voit pas pourquoi elle ne l'aurait pas dans un autre; ou, au contraire, s'il répugne que la division ait lieu de plein droit, parce que chaque caution s'est obligée pour le tout, celte raison devrait également empêcher qu'en aucun temps le bénéfice de division fût accordé. Dans ce système, on proposait de remplacer les art. 2025 et 2026 du projet par une disposition ainsi conçue : « Lorsque plusieurs personnes se sont rendues cautions du même débiteur pour la même dette, si elles ne se sont pas obligées solidairement, chacune

(1) Gains (Comm. III, g 122).

(2) Domat (liv. ill, lit. iv, sect. 3, n? 6). Voy, aussi PoUiicr (d* A15}.

T1T. XIY. DU CAimONNEMENT. ART. 2025-2027. 103

d'elles n'est tenue que de sa part et portion de la dette, sans être garante deTinsolvabilité ni de Tincapacité des autres cautions. »

Mais, d'un autre c6té, on répondit que le bénéfice de division est acdfdé par la loi par voie d'exception. La loi romaine, dit-on, le porte linsi, et de tout temps le droit français s'y est conformé. On ne peut comparer les fidéjusseurs aux coobligés. Lorsque ceux-ci s'engagent par h même obligation, et que la solidarité n'est pas expressément stipulée, il y a au moins doute s'ils ont entendu s'obliger chacun pour le tout. Ce doute doit être interprété en leur faveur. En conséquence, la loi décide qu'ils ne sont obligés chacun que pour leur part et portion ; mais comme il est de la nature du cautionnement que chaque fidéjusseur s*oblige pour toute la dette, ce qui est conforme à la définition même du cntionnement, il résulte de là que chacun d'eux a consenti que le créancier, si le débiteur ne satisfait pas à son obligation, s'adressAt à roo ou à l'autre, à sa volonté, pour y satisfaire, de même que s'il n'y nait qu'un seul fidéjusseur. En un mot , le bénéfice de division n'est ({D'une grâce. Il n'a existé chez les Romains que depuis la Constitution ^Adrien, dont il est fait mention dans les Institutes. La faveur des cautions l'a fait adopter; et si l'on y substituait la division de plein droit, oa 1 ferait renoncer presque toujours les cautions, et les transactions lonail beaucoup plus difficiles (1 ) .

La question ainsi débattue fut mise aux voix; il y eut un partage égal pir l'effet duquel le projet présenté par la commission et admis au conseQ d'État prévalut et fut maintenu.

191. Ainsi, il n'en est pas des cautions comme des obligés principaux. Ceux-ci, lorsqu'ils s'obligent conjointement à une même dette, contractent une obligation qui se divise de plein droit entre eux, et chacun d'eux n'en est tenu que pour sa part et portion. Au contraire, quand il s'agit du cautionnement, la circonstance que plusieurs personnes se trouvent réunies pour garantir le débiteur et le payement de la dette principale n'empêche pas que chacune de ces personnes ne soit accessoirement tenue de la totalité de la dette envers le créancier. Ainsi dispose l'art. 2025. On peut critiquer cette disposition : on peut dire, avec M. Delvincourt, qu'au moins dans le cas où les cautions se sont obligées toutes ensemble sans s'engager solidairement, la disposition de la loi et la différence qu'elle établit entre les cautions et les obligés principaux n'ont pas d'explication bien plausible ; que celle qui en est donnée par Pothier d'après Vinnius, et qui a été rappelée dans la discussion du Tribunat, est peu concluante en ce qu'elle donne la thèse pour raison et que, d'ailleurs, elle s'appliquerait aux débiteurs principaux tout aussi bien qu'aux cautions (2). Mais enfin la loi est précise, et il s'y iant tenir.

192. Cependant il n'en faudrait pas étendre et exagérer la disposition. Quelques auteurs tirent du texte cette conclusion que les cautions sont

fl) Locré (t. XV, p. 3U et 315); Fenet (t. XV, p. 28 et suiv.). (3) Voy. M. Delvincourt (aux notes, t. III, p. 257, note 2). Comp. M. Ponsot (n'206). '^

104 EXPLICATION DU CODE NAPOLÉON. LIV. lU.

unies entre elles par un lien de solidarité parfaite, à ce point que la prescription interrompue vis-à-vis de Tune serait également interrompue visà-vis de toutes les autres (C. Nap., art. 1 206, 2249), et que la demande d'intérêts dirigée contre Tune ferait courir les intérêts à la charge des* autres (art. 1207) (1). Nous sommes sur ce point d'un avis différent, et nous n'apercevons pas sur quel argument sérieux on pourrait asseoir une telle opinion. La solidarité ne se présume pas (art. 1202). Il faut, pour qu'elle existe, quand elle n'est pas convenue entre les parties, une disposition expresse de la loi. Et même quand il y a une disposition qui déclare, en effet, plusieurs personnes solidairement tenues d'une même obligation , un doute s'élève , dans quelques cas du moins (2) , sur le point de savoir si ces personnes sont liées entre elles par une solidarité parfaite ou si elles sont solidaires d'une manière imparfaite seulement, en ce sens que Tinterruption de prescription vis-à-vis de l'une ne profite pas aux autres et que la demande d'intérêts n'a d'effet que vis-à-vis de celui contre qui elle est formée. Nous ne sommes pas, quant à nous, de cet avis, et, comme Marcadé, dans toute solidarité légale nous voyons une solidarité parfaite (3) . Mais aller jusqu'à établir cette solidarité, par voie d'analogie, sans que la loi l'ait dit expressément, c'est ce que nous ne saurions faire. A nos yeux, donc, le seul rapport qui , en l'absence de conventions contraires, puisse lier entre elles les cautions d'une même dette, est celui que crée la solidarité que les commentateurs ont appelée imparfaite; c'est-à-dire que chaque caution est tenue vis-à-vis du créancier commun de toute la dette, mais que le payement fait par l'une libère toutes les autres. Telle est, à notre sens, la pensée de l'art.

111 . — 1 93. Mais l'art. 2026 vient aussitôt apporter un tempérament notable à cette situation des cautions vis-à-vis du créancier. La loi, rappelant ici la concession faite par Adrien aux fidejussores {suprà, n® 189), permet à la caution, lorsqu'elle est poursuivie par le créancier, de demander et d'exiger, si elle n'a pas aliéné par une renonciation le droit de le faire, que le créancier divise son action entre toutes les cautions solvables au moment où intervient le jugement qui la condamne envers lui. Ces expressions, dans lesquelles nous résumons les dispositions de l'art. 2026, ont chacune une véritable importance.

194. Elles montrent que le bénéfice de division n'est pas accordé aux cautions d'une manière absolue; elles font entrevoir les circonstances dont la réunion est nécessaire pour qu'il y ait lieu à l'exception, et les conditions dans lesquelles la division peut être opérée. Ainsi qu'on le voit , il faut avant tout que la caution soit poursuivie par le créancier pour qu'elle puisse opposer l'exception ; que la caution poursuivie oppose en effet cette exception , en d'autres termes qu'elle de-

(1) Fov-MM. Tropbng(n0 201); Dalioz (v<> Cautionnement, d* 300) ; Boileax (t. Vf, p. 658) ; Massé et Vergé, sur Zachariaa (t. V, p. 71 et 72, note 10). Mais voy., en sens contraire, MM. Delvincourt (loc. cit.); Âubry et Rau (t. III, p. 501, note 17); Mourlon (t. m, p. 660) ; Taulier (t. VII, p. 26 et 27).

(2) Voy. notamment Marcadé (sur Tart. 1736).

(3) Marcadé (loc. cit., n» IV).

responsables des insolvabilités de chacune d'elles. » (1) Ainsi, dière condition pour que la caution puisse invoquer le bénéfice don, c'est qu'elle soit poursuivie par le créancier. Hors le cas de ites exercées contre elle, la caution qui veut se libérer n'est pas à offrir sa part contributive; elle doit offrir le tout au créancier, lit fondé à refuser, comme insuffisantes, des offres partielles (2). loulin va mt^me si loin dans cet ordre d'idées que , selon lui , même roblip;ation des cautions serait divisée de plein droit entre Ar exemple si chacune s'était rendue caution pour une fraction ônée de la dette principale , la moitié, le tiers, le quart, la caun ne serait pas poursuivie ne pourrait pas contraindre le créanvcevoir la fraction qu'elle aurait déterminément cautionnée, car, l'obligation des cautions ne doit pas porter indirectement atteinte galion principale en la rendant payable par parties avant qu'elle risée (3). Toutefois, c'est là une exagération évidente. Le fidéjusli a limité son obligation en fixant la portion qu'il entend cau- *dans la dette principale, ne doit et ne devra jamais rien au delà ; donc , usant de la faculté qui appartient au débiteur, prévenir, éance, la demande du créancier, et se libérer envers lui par l'offre lyement de la fraction qu'il a cautionnée et qui est, quant à lui, (qu'il doit (4).

autre est la situation pour les cautions qui, sans limitation auont toutes accédé à l'obligation du débiteur principal. A leur la dette n'est pas divisée de plein droit; elles ont seulement une on pour faire prononcer la division. Et dès lors, pour que cette on soit opposable de leur part, il faut nécessairement que Tac- L o^ncier ait été mise en mouvement. Chacune d'elles étant I pour le tout jusque-là, celle qui voudrait se libérer sans atten-

ger que le créancier divise préalablement son action et la réduise à la part et portion de chaque caution; mais elle peut aussi ne pas vouloir user de Texception. H faut donc que la caution, lorsqu'elle est pout^ui- Tie, s'explique à cet égard : elle ne saurait obtenir la division qu'à la condition de la demander, et le juge excéderait ses pouvoirs en Tordonnant d'office. Ici, d'ailleurs, se présentent, touchant les formes et conditions de la demande, des questions que nous avons vues se produire à l'occasion du bénéfice de discussion {suprày n®* 167 et suiv.). Quant au mode, nous pouvons nous référer à ce que nous avons dit au n^ 172, la forme étant exactement la même. Ainsi, la caution est-elle poursuivie judiciairement, c'est par acte d'avoué à avoué qu'elle demandera la division. Est-elle poursuivie extrajudiciairemeut, elle offrira réellement la portion dont elle est personnellement tenue, et si le créancier se refuse à la division, en n'acceptant pas les ofifres, elle l'assignera au provisoire pour qu'il soit sursis aux poursuites (l).

197. Quant aux conditions, c'est tout autre chose. D'abord, l'art. 2026 ne dit pas pour le bénéfice de division, comme l'art. 2023 pour le bénéfice de discussion , que la caution qui l'invoque doit faire l'airance des frais. Nous en concluons que la caution n'est pas tenue, lorsqu'elle demande la division , de fournir au créancier les deniers nécessaires pour poursuivre les autres cautions (2). C'est qu'en effet, il n'ea est pas de l'exception de division comme de l'exception de discussion. Celle-ci, dilatoire plutôt que péremptoire {suprà, n® 167), laisse subsister la demande du créancier et l'engagement de la caution, à laquelle 6lle procure seulement un délai pour le payement : il ne serait donc pas juste que le créancier, qui souffre de ce retard et subit les embarras de la procédure, fût obligé, en outre, d'en avancer les frais {suprà, n® 173). Au contraire, l'exception de discussion, péremptoire et noa dilatoire, tend à exclure l'action du créancier contre celui qui l'oppose pour les parts des autres cautions ; et comme, après la division, la caution ne doit rien au delà de sa part afférente dans la dette principale, le créancier ne peut pas lui demander, en sus de cette part, les frai^ nécessaires pour poursuivre les autres cautions , dont elle est maintenant séparée.

198. Ensuite, il n'est pas dit non plus à l'art. 2026 que le bénéfice de division devra être invoqué par la caution sur les premières pouf' suites dirigées contre elle. Ainsi la loi ne reproduit pas ici la disposition de l'art. 2022, relative au bénéfice de discussion ; et de cette réserve, qui marque mieux encore la différence existant dans le caractère des deux exceptions, nous concluons que la caution poursuivie pour le tout ne serait pas déchue du droit de requérir la division pour n'avoir pas exercé ce droit sur les premières poursuites dont elle a été l'objet. Sans doute, il lui importe d'opposer l'exception sans retard, car la di-

[i) Voy. Pigeau (t. II, p. 10).

[2) Sic MM. Duranton (t. XVIII, n<* 3&8 lns)\ Dalloz (y* Caudonnemeat, n* S18); Troplong (n« 315) ; Massé et Vergé, sur Zachari» (t. V, p. 72, note 22) ; Boîleux (t. VJ, p. 662).

mioD, comme nous le verrons tout à Theure {infrà, n® 21 1 ), s'opérant seaiemeot entre les cautions solvables, la caution qui l'invoque a intérêt à se hâter, afin d'éviter Taugmentaiion de sa part afférente dans la dette prindpale par Teffet d'insolvabilités qui pourraient survenir après eoop. Mais de ce que, négligeant son intérêt sous ce rapport, elle laismit les poursuites s'engager contre elle sans élever immédiatement roception, il ne s'ensuivrait pas qu'elle fut déchue du droit de l'oppo- Mr. Pothier reprend avec raison des docteurs anciens, Pierre de Belle- [Krche, Cynus et autres, qui, se méprenant évidemment sur le caraclèrede l'exception de division, enseignaient qu'elle devait, de même pe Texception de discussion, être opposée avant la contestation en »ise(l}.

199. On ne pourrait pas même, dans le silence de notre Code, adnettre la solution de la loi 10, ff. De Fidejuss. et Mand. D'après cette loi, S 1, celui-là devait être considéré comme indigne du bénéPice de finsion qui, de mauvaise foi, avait commencé par nier son obligation : ■Itt demam înter fidejussores dividitur actio, si non inficientur : nam ■infidantibus auxilium divisionis non est indulgendum. »» Aujourd'hui, hcintion qui, poursuivie pour le tout, aurait défendu aux poui'suites en fiétaidant qu'elle n'a pas la qualité de caution , ne serait pas déchue, pour odi, du droit d'exiger la division (2).

200. Ce n'est pas à dire, cependant, que la division puisse être indéfinBDeoldemandée. Il y a un terme après lequel l'exception serait vaineoeDl opposée. La caution est^elle poursuivie judiciairement, son droit à cet égard s^arrête devant le jugement qui la condamne à payer le créancier. C'était la décision de la loi romaine. « Ut autem is, qui cum altero • fidejussit, non solus conveniatur, sed dividatur actio inter eos qui, sol- > Tendo sunt : ante condemnationem ex ordine postulari solet. » (L. 10, \\f De Fidej. et Mand.) Nous disons, de même, que si les cautions peuvent, en tout état de cause et jusqu'au jugement de condamnation, eiiger du créancier poursuivant qu'il divise son action, elles ne le peuvent plus après le jugement de condamnation (3). Ici encore Pothier relève l'opinion d'auteurs qui , tombant dans l'excès opposé à celui que Dous avons signalé tout à l'heure, enseignaient que l'exception de diviâon pourrait , comme V exception cedendarum actionum, être opposée même après le jugement de condamnation. H y a, dit-il, entre les deux cas une différence notable. L'exception cedendarum actionum n'attaque pis la sentence, ni le droit acquis par cette sentence au créancier; et lorsque la caution condamnée a payé le créancier, celui-ci n'a aucun intérêt à refuser la cession de ses actions; tandis que l'exception de division, si on la proposait après le jugement de condamnation, attaquerait ce jugement et le droit acquis au créancier, puisqu'elle tend à restrein-

(l) Pothier (ii« 425).

(l) Voy. Pothier {lor. cit.), Voy. aussi M. Troplong (n« 302).

(3) Foy. MM. Favard (v« Cautionnement, sect. 1, g 2); Duranton (t. XVIII, ii« 348); TroptoDg (n** 295 et suif.); Ponsot (n» 220); Aubry et Rau (t. III, p. 501); Massé et Vergé, sur Zachari» (t. Y, p. 72, note 20); Boileax (p. 650, in fin.).

dre à une portion de la dette le droit d'exiger la dette entière de la caâ« tion condamnée, par le jugement, à payer ( 1 ) .

Ajoutons, toutefois, que le droit, pour la caution, d'opposer Texception, s'arrête seulement devant un jugement défmitif et passé en force de chose jugée. Si la décision était suspendue par un appel qui remettrait tout en question , il n'y aurait pas de condamnation à vrai dire; l'exception de division serait donc utilement proposée, même en cause d'appel, jusqu'à la décision définitive par laquelle la condamnation serait confirmée.

201 . La caution est-elle poursuivie extrajudiciairement, elle ne peut plus exiger la division quand le prix de ses biens est distribué. M. Do- ; ranton enseigne, cependant, que la caution doit opposer TexceptioD ; sinon à la date de la saisie, au moins au moment de la vente; en sorte qu'après la vente elle n'y serait plus recevable (2). Mais cette opinioa a été justement contredite (3). En effet, la vente est également néceêsaire soit que la caution doive payer seulement sa part de la dette, soK qu'elle doive acquitter la dette en totalité ; le silence qu'elle garde sur . la saisie et même sur la vente ne saurait donc lui faire perdre le droit qu'elle a de demander à ne contribuer au payement de la dette prinet pale que pour sa part afférente. Ce droit subsiste évidemment, et doit être maintenu tant que le prix est entier et disponible; mais la caution le perd défînitivement si elle laisse le prix aller aux mains du créander.

202. 11 est vrai, cependant, que même sans attendre jusque-là it caution serait privée du droit de demander la division si les ciroon» stances qui auraient accompagné soit la vente, soit la saisie, soit tost autre acte même antérieur de procédure, impliquaient forcément de tt part une renonciation à la faculté d'exiger du créancier qu'il divise soir action.

V. — 203. En efifet, le bénéfice de division a été introduit par grâce en faveur des cautions. Chacune des cautions y peut donc renoncer, à peine était- il besoin de le dire. Aussi le législateur s'est-il abstenu de consacrer directement cette faculté ; il s'est borné à la signaler en indiquant, d'une manière incidente, dans l'art. 2026, § 1 , que chacune dee cautions perdrait, par la renonciation, le droit qu'elle a, en principe, d'opposer l'exception.

204. La renonciation est habituellement expresse. De même que la renonciation au bénéfice de discussion, elle est constatée par une déclaration formelle qui est devenue en quelque sorte de style, et que, par conséquent, il est rare de ne pas trouver dans l'acte de cautionoement, soit que toutes les cautions s'engagei\t ensemble, soit qu'die» s*obligent successivement. Cependant la renonciation peut aussi o'élie que virtuelle ou tacite. Mais en nous référant à ce que nous avons dit' par rapport au bénéfice de discussion {suprà, n^ 161), nous répétons^

(1) Pothîer {loc. cit,).

M. Duranton (t. XVIII, n* 368).

Koy. MM. PoDflOt (n* 223) ; Troplong (ii« 208); Bolleox (U VI, p. MO).

TIT. XIY. DU CAfmONNEMEMT. ART. 2025-2027. 109

que h raftonciation, alors, ne saurait être opposée à la caution qu'autint que le fait ou la stipulation d'où on prétendrait Tinduire impiiquenitbien nettement, de la part de celle-ci, la volonté de rester engagée psor le tout vis-à-vis du créancier. Il n'y a pas ici, on le comprend, de règle précise à formuler : tout dépend des circonstances, dont Tapprétttion souveraine appartient aux juges du fait.

205. Il est une situation, pourtant, dans laquelle la renonciation serait évidente et où le juge ne pourrait la méconnaître sans se mettre en opposition avec la loi : c'est le cas où la caution se serait obligée solidiirement soit avec le débiteur principal, soit avec les autres cautions. La combinaison et le rapprochement des art. 202 1 et 1 203 du Code Napolàn ne permettent pas Téquivoque en ce cas , et ne laissent pas de pbœ pour le doute. D'un côté, en effet, par le premier de ces articles, le Upslateur avertit que Tobligation de la caution engagée solidairement avec le débiteur se règle par les principes établis pour les obligations soidaires; d^un autre côté, par l'art. 1203, il dispose que le créancier d'une obligation contractée solidairement peut s'adresser à celui des débitan qu'il veut choisir, sans que celui-ci puisse lui opposer le bénéfice ie Hviskm. La renonciation est donc , en ce cas , aussi certaine que si de était expressément formulée; toute décision qui refuserait d'en dédairek conséquence et d'en appliquer les effets contiendrait une violatÎQD maaifeste de la loi.

206 Mais les exceptions de discussion et de division étant essentiellement indépendantes, et ayant chacune son objet spécial et tout à fait Astincii on ne pourrait pas dire que la renonciation à l'une implique reooDciation à l'autre. Cela est vrai de la renonciation virtuelle aussi bien que de la renonciation formelle ou expresse; et, par exemple, si des cautions se sont engagées solidairement entre elles, la solidarité stipulée fera perdre à chacune d'elles, comme nous venons de le voir, le bénéfice de division, sans lui enlever le droit d'opposer l'exception de discussion [suprày n" 162 etsuiv.).

VI. — 207. Cela dit sur ta renonciation, revenons au cas où chacune des cautions a conservé plein et entier le droit d'exiger que le créancier divise préalablement son action , et la réduise à la part et portion de chaque caution. Supposons que la division soit, en effet, demandée par le fidéjusseur contre lequel le créancier a dirigé ses poursuites. Comment celui-ci va-t-il procéder? Et entre quelles cautions va-t-il être obligé de diviser son action ? C'est ce qu'il faut maintenant préciser.

208. Et d'abord, la division ne saurait être opérée qu'enti'e les répondants ayant réellement et efficacement la qualité de cautions. Par exemple, une dette de 24000 francs est cautionnée par quatre personnes; Tune d'elles est poursuivie par le créancier, et elle oppose Texeeption de division : si toutes les cautions sont valablement obligées, elles compteront toutes pour la division, en sorte que le créancier, forcé de réduire son action à la part et portion de chaque caution, devra, dans Fespèce, ne demander que 6000 francs à chacune d'elles, ûs, des quatre cautions supposées, il y en a une dont l'engagement

est radicalement nul : celle-là n'a pas efficacement la qualité de caution elle ne comptera donc pas pour la division, en sorte que, cette divisio ne devant plus s'opérer qu'entre les trois autres cautions, le créanciei dans l'espèce, pourra demander 8000 francs à chacune d^elles. Ceci es sans difficulté.

Mais si nous supposons que l'engagement de Tune des cautions, « lieu d'être radicalement nul , soit simplement annulable, par exempl parce qu'il aurait été pris soit par un mineur, soit sans autorisation pi une femme mariée, faudra-t-il dire également que cette caution ne doi pas compter pour opérer la division ? Quelques auteurs semblent se pro noncer pour l'affirmative (1). Nous ne sommes pas de cet avis. L'enga gement, en ce cas, n'est pas atteint dans son existence même; il existe sauf la faculté pour l'incapable qui l'a pris de le faire annuler s'il juge i propos d'invoquer la nullité, que lui seul peut opposer. Ainsi, tantqni l'incapable n*us0 pas de cette faculté, l'engagement tient, et il n'y a pa de raison pour que le créancier auquel la division est demandée n'ei fasse pas état en divisant sa créance.

Tout ce qu'on peut dire, c'est que la caution dont rengagement es ainsi affecté ne doit compter pour la division que sous la réserve, poa le créancier, de revenir contre les autres cautions s'il anivait plus tan que, sur la demande de l'incapable, la nullité de son engagement M prononcée. C'est Tavis de Pothier : Si , avant que le cofidéjusseur iri neur, dit -il, se fût pourvu contre son cautionnement, j'étais pour suivi par le créancier, et que je lui opposasse l'exception de division je pense qu'il serait équitable qu'il ne pût être obligé de diviser son ac tion entre son cofidéjusseur mineur et moi que sous la réserve de revi nir contre moi, dans le cas auquel ce mineur se ferait restituer eonti son cautionnement {i). Et telle paraît être aussi la décision de Papinien « Si Titius et Seïa pro Msevio fidejusserint, subducta muliere dabimusi » solidum adversus Titium actionem : cum scire potuerit aut ignora» » non debuerit, mulierem frustra intercedere. — § 1 . Huic similis i » illa qu8Bstio videri potest : ob aetatem si restituatur in integrum unu » fidejussor, an al ter onus obligationis integrum exciperedebeat? 5e » ita demum alteri totum irrogandum est, si postea minor intercessii »propter incertum œtatis ac restitutionis. Quod si dolo créditons in » ductus sit minor, ut fidejubeat : non magis creditori succurrendui » erit adversus cofidejussorem, quam si facta novatione eircumvent » minore desideraret in veterem debitorem utilem actionem sibi dan. (L. 48, ff. Z)c Fid^. et Mand,)

Seulement, il n'y aurait pas à tenir compte, dans notre droit frat çaîs, de la distinction établie par Papinien entre la femme dont le cai tionnement était radicalement nul en droit romain depuis le sénatuj consulte Yelléien, et le mineur de vingt- cinq ans dont Tobligatioz

(1) Comp. MM. Troplong (n" 213 et 214); Massé et Vergé, sur Zacharie (t, ' p. 72, note 22); BoUeux (t. VI, p. 603); TauUer (t. VU, p. 28).

(2) Pothier (a* 424). Voy. aussi MM. Ponsot (n« 218); Bugnet, aur Pothi (/te. ci/.).

TIT. XIV. BU CAUnO»NEIIEKT. ART. 2025-2027. 1 1 î

niable diaprés le droit civil , pouvait être rescindée par le prêteur : la femme mariée et le mineur qui auraient cautionné avec d'autres, soit conjointement, soit après coup, la dette d'un même débiteur, comptenient l'un et Fautre, dans notre droit français, pour opérer la division que la caution poursuivie eiiigerait du créancier. Et pas plus dans le cas où rincapacité de la caution résulterait de son état de minorité que dans edai où elle résulterait de Tétat de femme mariée, il n'y aurait lieu de refuser au créancier le droit de revenir contre les autres cautions si , la division une fois opérée entre toutes, l'incapable venait à se faire rcle- \«r. Pothier en a donné la raison décisive : c'est qu'on ne peut pas dire da créancier qu'en acceptant le cautionnement d'un mineur il a entoida se charger des risques de la restitution : tout au contraire, en ne se contentant pas du cautionnement de ce mineur, en exigeant l'adjooction d^autres cautions, il a clairement prouvé qu*il cherchait ses sâretés contre la restitution et n'entendait pas en courir le risque.

209. En second lieu , la division ne saurait être opérée qu'entre les caotions répondant de la même dette et pour le même débiteur.

Ainsi, la division ne pourrait pas avoir lieu entre les cautions de diffneots codébiteurs solidaires. M. Troplongest, sur ce point, d'un avis difièreat (1),* et sa solution n'est qu'une suite et une conséquence de cette idée y dont la justesse nous a paru contestable [suprà, n° 183), que lorsqu'une personne se rend caution de l'un d'entre plusieurs débiteurs solidaires, elle est aussi, en quelque façon, caution des autres. Sans revenir ici sur les observations que nous avons déjà présentées à cet égard , il nous suffira de préciser que si Pierre et Paul , débiteurs solidaires d'une somme de 1 000 francs envers Joseph, ont donné pour caution à ce dernier, le premier une personne, et le second une autre personne, ces deux personnes sont bien cautions de la même dette, mais ne sont pas cautions du même débiteur. Donc, lorsque l'une d'elles est poursuivie par le créancier, elle ne peut pas exiger que celuici divise son action entre elle et l'autre caution, laquelle, n'ayant pas répondu du même débiteur, n'est pas évidemment son cofidéjussear (2) : « Confidejussores non erunt , quia diversarum stipulationum » fidejussores sunt. » (L. 43, ff. De Fidej, et Mand, — Voy, aussi 1. 51 , E2,eod. tit.)

Ainsi encore, la division ne pourrait avoir lieu entre une caution et son certificateur : « Si fidejussor fuerit principalis, et fidejussor fidejus-

> soris : non poterit desiderare fidejussor, ut inter se et eum fidejus- > sorem, pro quo fidejussit, dividatur obligatio; ille enim loco rei est;

> DOC potest reus desiderare ut inter se et fidejussorem dividatur obli- ■galio. » (L. 27, § 4, ff. De Fidej, et Mand,) En effet, par rapport au certiOcateur, la caution remplit le rôle de débiteur principal; et, comme le dit la loi romaine, de même que le débiteur principal ne pour-

(1) M. Troplong (n** 306 et 307). — Voy. aussi M. Boiteux (t. VI, p. 061). (S) Koy. Potbier (n* &10). Junge : MM. Dclvincourt (t. III, p. 260, note ]]; Ponsot n* 2l3j; DurantOD (t. XVIJI, n* 346);

rait pas demander la division entre lui et sa caution, de même celle-ci ne la peut pas demander entre elle et son certificateur (!}.

Mais précisément parce que la caution remplit le rôle de débiteur principal par rapport au certificateur, celui-ci, s'il était actionné parle créancier, pourrait exiger de son chef que la caution fût préalablement discutée dans ses biens, par application des art. 2021 et suivants ci-dessus commentés (n°* lô5 et suiv.) ; comme aussi il pouiTait, en supposant qu'il y eût plusieurs répondants, exiger la division de la dette entre lui et les cofidéjusseurs de celui qu'il a certifié (2).

210. Du reste, dès que les cautions ont réellement cautionné la même dette et le même débiteur, il importe peu qu'elles se soient obligées en même temps ou successivement, les unes après les autres. Chacune d*elles, lorsqu'elle est poursuivie, a le droit, dans un cas aussi bien que dans l'autre, d'exiger que le créancier divise son action par portions viriles entre toutes. Seul M. Duranton a soutenu que l'art. 2026, en accordant aux cautions le bénéfice de division, suppose un cautionnement donné par plusieurs conjointement, et que, dès lors, l'application delà loi doit être limitativement restreinte à ce cas (3). Mais cette doctrine va évidemment contre la pensée de la loi : fart. 2025 pose en principe que lorsque plusieurs personnes se sont rendues cautions d'un même débiteur pour une même dette, chacune d'elles est obligée à toute h dette , sans distinguer entre le cas où ces personnes se sont engagées conjointement, et celui où elles se sont obligées par actes distincts. Il est donc évident que l'art. 2026 n'a pas entendu distinguer davantage lorsque, tempérant la rigueur de l'article précédent, il est venu donnera chacune de ces personnes, tenues en principe de la totalité de la dette, le droit d'en réclamer la division. C'est qu'en effet, il n'y avait pas Heu de distinguer. Le bénéfice de division, comme le dit M. Delvincourt| étant fondé sur la nécessité d'épargner les frais et de prévenir les recours que les cautions pourraient exercer les unes contre les autres , le motif de la loi milite pour la division dans le cas où les cautions sont obligées par actes séparés aussi bien que dans celui où elles se sont liées conjointement par un seul acte. Aussi l'opinion émise par M. Duranton est-elle généralement repoussée (4).

Il importerait peu également que les cautions fussent obligées les unes purement ou simplement , et les autres sous condition , celle-ci à un terme, celle-là à un terme différent. La loi ne fait pas non plus de distinction sous ce rapport. C'est dire que la division de l'action, si die était réclamée par la caution poursuivie, devrait être opérée indistinctement entre toutes.

En ceci, cependant, il y a quelques points à réserver.

(1) Pothier (n* 618). — Voy. aussi MBf. Delvincourt {loc. cit.); Ponsot (n* SIS); Troplong (n* 305] ; Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. V, p. 72, note 21); Boileuz (U VI, p. 660).

(2) Pothier (n^ 417). M. Delvincourt {ïoc. cit.).

(3) Voy. M. Duranton (t XVIII, n« 3&6).

lu) Pothier (n« 421). Voy. MBf. Delvincourt [t. m, p. 260, note 8); Taulier (t. VII, p. 27); Ponsot (n« 214); Boileux (t. VI, p. 661 )•

Trr. XIV. DU CAirriONNEMENT. ART. 2025-2027. 113

D'ime part, si, parmi les cautions, il y en avait qui eussent répondu seuiement de partie de la dette, il est clair que celles-là ne compteraient poar opérer la division que jusqu'à concurrence de la quotité par elles eutionnée.

D'une autre part , si les poursuites étaient dirigées contre Tune des entions avant la réalisation de la condition ou Téchéance du terme sous lequel telles ou telles autres seraient obligées, celles-ci ne seraient comptées, pour opérer la division, que par provision, et sous la réserve, en faveur du créancier, du droit de revenir contre les autres cautions si, à réchéance du terme ou à Tavénement de la condition , celles qui aoraient été provisoirement comptées n'étaient pas dans le cas de solder leur part contributive ( 1 ) .

21 1. Enfin, la division ne saurait avoir lieu qu'entre les cautions sol- ^làAes au moment où elle s'opère, ou plutôt quand intervient le jugenentpar lequel elle est ordonnée. L'art. 2026, § 2, dit, en effet, que lorsque, dans le temps où une des cautions a fait prononcer la division, iiffmttvaii d'insolvables, celte caution est tenue proportionnellement des insolvabilités. Potbier exprimait la même idée en disant que Texceptioii de division est de faire prononcer par le juge la division de la dette enlie ks fidéjusseurs qui sont solvables, et qu'avant que cette division (le la dette ait été prononcée par le juge sur Texception OTe division, chacoodei fidéjusseurs est véritablement débiteur du total de la dette (2). Aûsi, la division a lieu entre les Ciiutions solvables non pas, comme lobeigne M. Ponsot, quand l'exception est proposée (3), mais au mo« ment où est rendu le jugement qui accueille l'exception. L'art. 2026, dont les termes sont la reproduction abrégée de l'opinion de Potliier„ nionlre que, sur ce point, notre droit français s'est écarté du droit romain, d'après lequel la division devait être opérée entre les créanciers; ïolvables au moment où elle était demandée (4) .

212. Mais le jugement une fois piononcé, le créancier doit se hâter de poursuivre chacune des cautions. Car la division séparant les intérêts des cautions respectivement obligées et rendant les fidéjusseurs étrangers les uns aux autres , son etïet notable est de mettre à la charge du créancier le risque des insolvabilités survenues depuis. L'art. 2026 n^prime cela également lorsque, après avoir dit que la caution est tenue proportionnellement des insolvabilités existant au temps où elle 2 (ait prononcer la division, il ajoute que cette caution « ne peut plus ^ire recherchée à raison des insolvabilités survenues depuis la division. • Ainsi , la division est prononcée sur la demande d'une caution obligée conjointement avec trois autres cautions dont deux seulement ^nt solvables; la division aura lieu entre celui qui l'a demandée et les deux autres, et le jugement exprimera que la dette sera divisée entre les trttts cautions solvables, en sorte que le créancier pourra et devra de-

(t) loff. Pothier(n«421).

v5 l'oy. M. Ponsot (o^ 124^ [*i YQff, M, Troplong (a« 30»}.

mander à chacune un tiers de la somme totale due par l'obligé principal. Mais, dès ce moment, la division est telle que si Tune des trois cautions solvables au moment du jugement devenait insolvable ultérieurement, cette insolvabilité nouvelle serait à la charge du créancier, qui ne pourrait pas revenir, pour la part de l'insolvable, contre les deux autres cautions dont la part virile a été définitivement fixée au tiers par l'effet de la division. C'est qu'en effet cette exception, à la différence de l'exception de discussion {suprà, n" 167 et suiv.), tient, comme Texprîme Pothier (l), de la nature des exceptions péremptoires : elle périme entièrement, lorsqu'elle a lieu, faction du créancier, contre le fidéjusseur, pour la part de ses cofidéjusseurs, avec lesquels la division est accordée.

213. Du reste, si le jugement fixe d'une manière définitive la part que le créancier peut demander à chacune des cautions, ce n'est pas à dire que la fixation doive en toute hypothèse rester immuable. Par exemple, le débiteur avait trois cautions qui toutes étaient considérées comme solvables ; et il a été décidé que le créancier aurait à demandera chacune d'elles le tiers de la detle totale. Mais il est certain que des trois cautions entre lesquelles la dette a été divisée. Tune était insolvable aa moment où la division a été prononcée : le créancier aura incontestablement le droit de réclamer la rectification de la division ordonnée; et, sauf à prouver que finsolvabilité existait, en effet, à la date du jugement, il fera décider qu'au lieu de demander un tiers à chacune des cautions, les trois ayant été considérées à tort comme solvables, 0 pourra demander la moitié à chacune de celles qui étaient réellement en état de solvabilité.

214. Dans l'ancien droit, on assimilait à la caution insolvable la caotion domiciliée à l'étranger. Je ne puis pas, dit Pothier d'après Papon, opposer l'exception de division si mon cofidéjusseur.est demeurant hors du royaume-, car cette exception est une grâce que la loi n'accorde qu'autant que le créancier n'en souffrirait pas trop d'incommodité (2). Le Code n'a pas consacré cette décision ; et bien qu'elle soit suivie par quelques auteurs, dans le cas du moins où la Citution domiciliée à l'étranger n'aurait pas de biens en France (3), nous pensons que, même en ce cas, le juge qui ne compterait pas une caution pour opérer la division , par ce seul motif qu'elle est domiciliée à l'étranger, commettrait un excès de pouvoir. Les cofidéjusseurs d'une même dette , par cela même qu'ils en sont tenus, en principe, chacun pour le tout, sont dans une situation exceptionnelle; il ne saurait être permis au juge de restreindre au delà des termes précis de la loi le moyen qu'elle leur donne de se replacer dans le di^oit commun, d'après lequel les coobligés principaux qui s'obligent à une même dette n'en sont tenus chacun qœ pour sa part et portion.

(1) Voy. Pothier (n»' /j20 et 427).

(2) Id. (uo 423).

(31 \oy. MV. Troplong (n» 312); Massé et Vergé (t. V, p. 72, note 22); Ponsot (u'* i'l6); Boikiix (t. VI, p. 063). — Mais voy. M. Bugiiet, sur Pothier {loc. cit.).

TIT. XIV. DU CAUnONNEMENT. ART. 2025-2027. 11&

, De même, il y aurait lieu de compter, pour opérer la division, ion insolvable qui aurait un certificateur solvable. La caution sée solvable si, ne Pétant pas par elle-même, elle Test par son &teur (l). « Praeterea si queratur, an solvendo sit principalis fide- • : etiam vires sequentis fidejussoris ei adgregandae sunt. » (L. 27, De Fidej, et Mand,) En ce cas, le créancier s'adressera au cerir pour toucher la part contributive de la caution certifiée.

S'il y a contestation entre le créancier et la caution qui dela division sur le fait de la solvabilité de Tune ou Tautre des caul'est aux juges de décider : ils statueront après s'être renseignés différents moyens de vérification que le Code de procédure met isposition. Jl n'est pas douteux, du reste, que la caution par la- Texception est opposée doit être reçue, en offrant de payer sa exiger que le créancier, avant qu'il soit fait droit pour le suriscute les autres cautions, dont il n'a pas, quant à lui, à établir ibiJité. il est bien entendu que la discussion serait aux risques de 00 qui l'aurait exigée (2).

— 217. Le principe qui oblige à toute la dette chacune des caua débiteur étant écrit en faveur du créancier, il est évident que ipeut toujours renoncer à son application et ne demander à cliailfen que sa part afférente dans la dette commune. . La renonciation du créancier peut être expresse ou tacite. Il n'y nais à se méprendre en ce qui concerne la renonciation expresse, i la renonciation tacite, elle résultera de tout acte dans lequel api l'intention manifeste du créancier de ne demander à la caution part de la dette. Le législateur nous avertit, par l'art. 2027, ut notamment considérer comme tel le seul fait par le créancier divisé son action, c'est-à-dire d'avoir actionné la caution en int, non pas de toute la dette, mais seulement de sa part.

Ainsi, la renonciation est plus facilement présumée par la loi s des cautions qu'elle ne le serait vis-à-vis de codébiteurs soli- En effet, aux termes de l'art. 1211 du Code Napoléon, le créanst pas censé remettre la solidarité par la simple demande qu'il X)ntre l'un des codébiteurs solidaires pour sa part; il faut, de je celui-ci acquiesce à la demande ou qu'il intervienne un jugee condamnation. M. Troplong, qui, nous l'avons vu plus haut ^), considère les cautions d'une même dette -comme de véritadébiteurs solidaires, s'efforce de concilier les dispositions des 27 et 121 1, qui, en effet, sont contradictoires dans son sysl). Mais elles se concilient d'elles-mêmes dans le nôtre : Toblide plusii'urs cautions d'un même débiteur pour une même dette

pas véritablement une obligation solidaire, il est tout simple rt. 20*27 n'ait pas reproduit Texigence de l'art. 1211, qui est à la solidarité.

rthier (n« 620).

f. {u^ 622). Voy. aussi MM. Ponsot (n* 215); Troplong (n« 316).

Of. IL Troploag (n*' 319-322).

220. Aussi, nous admettons que Tapplicalion de ce dernier article devrait être faite même vis-à-vis des cautions si elles s'étaient obligées solidairement. Dans ce cas, en effet, la solidarité étant stipulée, il y aurait lieu de suivre la disposition de Tart. 1 21 1 , et de dire, en conséquence, que la demande formée contre Tune des cautions solidaires pour sa part n'emporterait remise de la solidarité qu'autant qu'elle acquiescerait à la demande ou qu'il interviendrait un jugement de condamnation (l).

221. De même, appliquant par analogie aux cautions d*une même dette, solidaires ou non, la disposition de l'art. 1210, nous admettrions que le créancier qui a consenti à la division de la dette à l'égard de Tune des cautions conserve néanmoins son action contre les autres pour ]fi montant de sa créance diminuée de la part afférente à la caution qu'il a déchargée. Pour que la division fût complète, il faudrait ^uc le créancier eût demandé sa part seulement à chacune des cautions.

222. Il ne nous reste plus qu'à préciser l'effet de cette division volontaire de son action par le créancier. Il est déterminé par l'art. 2027, d'après lequel, « si le créancier a divisé lui-même et volontairement son action, il ne peut revenir contre cette division , quoiqu'il y eût, même antérieurement au temps où il fa ainsi consentie, des cautions insolvables. » Ainsi , le créancier, lorsque de lui-même il fait sans réserve la division, est censé, vis-à-vis de chacune des cautions, considérer celles qui seront tenues désormais séparément d'elle comme solvables; et il renonce à faire supportera la première l'insolvabilité des dernières, même survenue antérieurement à la division. En cela, la division volontaire de la part du créancier est plus favorable à la caution que li division obtenue en justice sur l'exception proposée par la caution, puisque, dans ce dernier cas, la division laisse à la charge des cautions toutes les insolvabilités antérieures au jugement qui l'ordonne, et ne met aux risques du créancier que les insolvabilités survenues depuis {suprà, n«212).