IV. Application à la novation par changement de créancier

V. Une reconnaissance erronée de novation par les tribananx peut donner lien à cas*

sation. Opinion contraire de M. Duranton repoussée par la Cour suprême*

I. — 764. Nous avons vu qu'il y a trois modes primitifs de novation, qui peuvent ensuite se combiner et concourir de manière à former une quatrième et une cinquième classe , qu'il est possible, mais nullement nécessaire de distinguer. La novation, en effet, s'opère, l® par changement de dette (le créancier et le débiteur restant le^ me.nes), 2^ par changement de débiteur, et 3** par changement de créancier. Or, dans tous les cas, et de quelque manière qu'on la prétende formée, la novation ne doit être reconnue qu'autant que l'intention de Topérer s'est manifestée d'une manière certaine ; et si une déclaration précise, ou, à son défaut, des circonstances significatives ne révèlent pas clairement Tintenlion de nover, on ne devra pas dire qu'il y a novation. — Nous disons que Tintention doit résulter clairement ou des termes mcmes des parties ou des circonstances. Il ne faudrait pas croire, en effet, qu'en parlant d'un acte^ notre article ait entendu exiger un écrit des termes duquel la novation ressorte évidemment. L'acte est la convention môme qui s'est faite entre les parties, quodacium est,,. Mais de quelque manière que la volonté se révèle, il faut qu'elle se manifeste clairement (l).

C'est qu'en effet, il existe, pour chacune des trois espèces de novation, des conventions qui présentent de l'analogie avec elles ; et Ton serait souvent exposé à tomber dans l'erreur, et à donner à la volonté des

(1; La novation peut 6tre établie à l'aide de simples présomptions accompagnées d*un commencement de preuve par écrit. Gass,, 12 déc. 1866 (Dev., 68, 1, 70).

616 £1LPUCàT10M MJ gode civil. UV. 111.

parties plus d'eCTei qu'elles n*ont entendu, si l'existence de la joovithm était admise trop facilement.

II. — 765. Ainsi, quand nous convenons que vous payerez d»ns nu an seulement 5000 francs que vous deviez me payer à ma volonté^ il ne faudrait pas conclure de ce fait une novation, et dire que h dette n étant plus la même (puisqu'elle est maintenant à terme, tandis qu*eUe était pure et simple auparavant), les (^raniies qui protégeaient la première n'existeront plus pour la seconde : ce serait aller trop loin et pre-sumer la novatioo, tandis qu'elle doit être prouvée. On peut très-bien ajouter un terme à une obligation, en laissant subsister d'aiilenrs cette même obligation telle qu'elle était. — De même, si nous convenons que vous me devez hypothécairement la somme pour laquelle je n'avus qu'une créance chirograpbaire, il n'y a pas pour cela substitution d'une dette à une autre, mais seulement adjonction à une même dette d'un accessoire nouveau ; et si cette dette était en outre garantie par une eau* tion, cette caution subsistera.

Mais il y a substitution d'une dette à une autre quand nous dj8on> que pour les 5000 francs que vous deviez me rembourser à telle épi»que, vous me servirez maintenant une rente perpétuelle de 250 franc». Il est vrai que ce point était trè^- controverse dans raucien drcût, et qw mémo la plupart des auteurs et des arrêts prétendaient que, dans ce cas, c'était toujours la même dette qui subsistait; mais c*est là une er* reur qu'il faut rejeter comme le font en effet Toullier (u° 2&8) et M. Duranton (n^ 288), et comme Pothicr lui-même le faisait déjà (n* 559, •i*t. 4, § 3). Et en elTet, n'est-il pas palpable que c'est changer une dette dans sa nature même, et la transformer en une dette différente, que de faire de lu dette d'une somme exigible la dette d'une rente ? Une rente est le droit de recevoir des arrérages, soit pendant la vie d'une personne, soit à perpétuité, sans pouvoir jamais demander aucun capital ; une rente n'est donc pas un capital. Sans doute, la rente peut se continuer pur le versement d'un capital, de même qu'on acquiert fort bien une maison par le versement d'une somme d'aigent; mais la rente n'est pas plus le capital que la maison n'est la somme qu'on a payée pour l'acheter. Or, si une rente et un capital sont deux clioses didérentes, il s'ensuit que la dette d'une rente et la dette d'un capital n'ont pas le même objet; elles sont donc profondément ditlérentes l'une de l'autre. Donc, la transformation d'un capital dû, en une rente, opère novation ; et il y a, par conséquent, extinction de la première dette et de tous ses accessoires (l).

766. Cette décision, sur laquelle on paraît d'accord aujourd'hui, nous semble en effet incontestable; mais il ne faut pus dire, comme M. Durauton, que, dans ce cas, le créancier est censé avoir reçu du débiteur la somme qui lui était due, puis l'avoir remise à ce débiteur, et que ce sont co&deux traditions, supprimées dans la réalité celeritatis causa, qui ont produit, l'une, l'extinction de la première obligation, et

(1) Cwïtré : Larominère (aru 1273, u<> 9).

TIT. 111. DES OBLIGATIONS GONVfiNTlOHNELLES. ART. 1273. 617

Tautre, la cause de la seconde. S'il en était ainsi, il y aurait donc eu payement de la première dette ; et c'est en effet ce que dit le savant professeur. Or, c'est un étrange raisonnement que celui dans lequel on établit que la dette s'est éteinte par payement, pour prouver qu'elle s'est éteinte par novationf. . . Ici, comme dans tous les cas de novalion, l'extinction de la première dette s'opère par la substitution de la seconde (et non par un payement fictif), et cette seconde dette a pour cause prccisément Textinction de la première (et nullement un versement fictif, par le créancier au débiteur, de la somme qui aurait été fictivement payée à ce créancier).

SU était vrai que toute novation contient, fictivement et légalement, Tesécution de la première obligation ; si c'était là, comme le dit M. Duranton, le caractère dhtinctif et essentiel de la novation, il s'ensuivrait que la novation ne doit pas être comptée parmi les modes d'extinction, puisque, dans tous les cas de novation, ce serait le payement qui éteindrait la dette. xVinsi, quand vous avez consenti à prendre ma ferme au lieu et place des 00 000 francs que je vous devais (ou croyais vous devoir) et que nous avons ainsi opéré l'espèce de novation appelée dation en payement^ il faudrait dire que vous êtes censé avoir reçu de nxM les 60000 francs pour i'acquittennentdema dette, et m'avoir ensuite remis cette somme pour prix de ma ferme, que je serais censé vous avoir vendue : les choses se passeraient donc, dans la dation en payement, comme s'il y avait eu payement de la dette et vente de la chose. Or il n'en est pas ainsi ; et M. Duranton lui-même (n^ 8 1 , alin. 1 ) a soin de dire, d'après Pothier, qu'il faut bien se garder d'assimiler la dation en payement à la vente que le débiteur aurait faite à son créancier, môme sans versement de deniers de part ni d'autre et en convenant que le prix de cette vente viendrait en payement de la somme due : M. Duranton (aiin. 5 et 6) enseigne avec raison que, pour le cas de vente, l'inexistence de la dette qu'on avait cru à tort exister permettrait seulement au débiteur, vendeur de la chose, de répéter la somme d'argent; et que dans le cas de dation en payement, au contraire, c est la chose même qu'il aurait à revendiquer.

En effet, si c'est par un payement (même fictif et sans tradition effective des écu5) que j'ai éteint ma dette prétendue de 60000 francs, «a vous vendant d'ailleurs ma ferme pour une même somme, il est clair que la vente ne présente aucun vice, et qu'il n'y a de fait indûment que le payement des 60 000 francs. Mais si, au contraire, j'ai fait une dation en payement, ma prétendue dette des 60 000 francs n'a été éteinte que par la substitution de la dette nouvelle de la ferme, dette, nouvelle que j'ai éteinte à l'instant par la tradition de l'immeuble; or, la pre* mière dette, celle des 60000 francs, se trouvant n'avoir point existé, la seconde qui ne devait se former que pour la remplacer n'a donc pas existé non plus : par conséquent, la ferme que je vous ai livrée pour éteindre cette seconde dette vous a été donnée indûment et je puis la répéter.

767. Quant au point de savoir s'il y a eu payement de la dette d'ar-

618 EXPLIGATIOM DU GODE CIVIL, LIY. III.

gent ei vente de la chose, ou bien dation de cette chose en payement (c*est-à-dire novation, par substitution de la dette de la chose à la dette de l'argent, puis exécution immédiate de cette dette de la cliose), il est clair que c'est là une question d'intention qui se décidera par les termes mêmes de la convention, ou, à défaut de déclaration expresse à cet égard, par les circonstances ; et il semble naturel d'adin^tre, avec Cujas {Observât. L. 19, ch. 38), que Tintention de vendre serait suffisamment prouvée par cela seul que la chose aurait été livrée avec estimation. Car pourquoi aurait-on estimé cette chose, si Von n'avait pas entendu la vendre pour un prix qui viendrait en payement de la somme due, mais au contraire la donner comme objet direct d'une obligation nouvelle substituée à la dette d'argent? D'ailleurs, même dans le doute absolu, et à défaut de toute circonstance de nature à faire saisir la pensée des parties, c'est encore pour lu vente qu'il faudra se prononcer, puisque notre article veut qu'on n'admette la novation que quand elle est clairement établie.

768. Terminons ces observations, relatives à la novation par le seul changement de dette (le créancier et le débiteur restant les mêmes), par l'examen d'un point qui a été vivement controversé, quoiqu'il nous paraisse assez simple. C'est celui de savoir s'il y a novation par cela seul qu'un créancier, qui a quelque garantie particulière pour sûreté de sa créance, accepte de son débiteur des billets souscrits eo payement de la dette. Par exemple, quand un vendeur non payé, dont la créance est privilégiée (art. 2102, 4"", et 2103, l"") et qui peut en outre, à défaut de payement, faire résoudre la vente pour revendiquer l'objet vendu (art. 1184 et 1654), accepte ainsi des billets de son acheteur pour le prix dû, et lui donne pur là même une quittance implicite, ou, si l'on veut le supposer, une quittance formelle de ce prix, faut-il dire que cette quittance opère novation, que la créance qui permettait d'agir comme vendeur est éteinte et remplacée par une créance nouvelle, en sorte que le créancier ne pourra plus ni exercer le privilège des art. 2102 et 2103, ni demander la résolution du contrat?... Si, en acceptant les billets et en donnant sa quittance, le vendeur s'est expliqué dans l'un ou l'autre sons, il n'y aurait pas de doute; s'il a déclaré se réserver se? droits de vendeur et n'en libérer l'acheteur qu'autant que les billets seraient payés, il est clair qu'il n'y a pas novation ; et si, réciproquement, il a formellement abandonné ces mêmes droits, la novation existe. Mais s'il n'a rien dit, s'il n'y a ni abandon exprès ni réserve expresse, et qu'on soit ainsi dans le douée sur l'intention, que doit-on décider?,..

Quelques auteurs, et notamment M. Duranlon (XII, 287), enseignent positivement qu'il y a novation dans ce cas... C'est une grax'e erreur. Puisque la quittance, par hypothèse, ne contient explicitement ni réserve, ni abandon des droits de vendeur, puisqu'il y a lieu au douie, la novation n't^st donc pas clairement établie; or, notre article est précisément écrit pour dire qu'en pareil cas la novation n'existe point. La novation ne peut jamais se présumer; il faut, à défaut d« déclaration formelle, qu'elle résulte forcément des circonstances. Or, comment

TIT. III. DES OBLIGATIONS GONVENTIOnNKLLES. ART. 1273. 619

dire qn'il est, non pas probable (ce ne serait pas assez), mais certedn, que ce vendeur renonce, sans l'avoir dit, à ses garanties les plus précieuses, pour se contenter uniquement des billets qu'on lui donne? N'est-il pas, au contraire, tout simple de reconnaître que ce vendeur n'a entendu accepter ces billets que comme mode de payement d'une dette qu'il voulait conserver aussi énergique que possible, et qu'il n'entend libérer son acheteur que sous la condition toute naturelle de Ten-» caissement des billets?

Cette vérité est au surplus consacrée, malgré l'assertion contraire de M. Duranton, par une jurisprudence constante (1).

m. — 769. Si des doutes peuvent s'élever sur l'existence de la novation que l'on prétendrait s'être opérée par changement de la dette^ it peut s'en élever également quant à la novation qui s'opère par changement de débiteur. On conçoit, en effet, que, quand une nouvelle personne, soit de son propre mouvement, soit sur la présentation de mon débiteur, s'oblige envers moi au payement de ma créance, il est sans doute possible que ce débiteur nouveau soit pris par moi à la place de l'ancien, qui sera ainsi libéré par novation; mais il est bien possible aussi que mon intention soit de l'avoir pour obligé en même temps que l'ancien débiteur. Ici encore, d'après notre article, les doutes qui existeraient sur le point de savoir si Ton a entendu faire une novation entraîneraient négation de la novation, puisqu'il faut que cette novation soit clairement établie.

Lorsque le nouveau débiteur, substitué à l'ancien, est venu s'obliger de lui-mi^me, on dit qu'il y a expr omission. Quand, au contraire, c'est l'ancien débiteur qui a présenté le nouveau à son créancier, soit que ce nouveau débiteur coucoure avec l'ancien ou qu'il le remplace, la loi (art. 1275) dit qu'il y a délégation : cette délégation est imparfaite quand il y a simple concours des deux débiteurs; elle est parfaite quand il y a substitution de l'un à l'autre, et par conséquent novation. Il suit de là que la novation par changement de débiteur s'opère ou par l'expromission ou par la délégation parfaite.

Du reste, tandis que la novation par expromission, c'est-à-dire par la substitution d'un nouveau débiteur qui est venu s'offrir de lui«méme, reste soumise, comme la novation par simple changement de dette et

(1) Ca8s.,l9 août 1811; Poitiers, 28 janv. 1823; Rp}. (sur arrêt conf. de Metz), 28 Jufll. 1823; Roueo, 6 jan?. 1825; Paris, 18 mars 1825; Rej., 15 juin 1823; Nancy, 6 Janv. 1837; Aix, 2k avr. 1827; Paris, 20 juill. 1831 ; Limoges, k fôv. 1835; Amiens, 1" sept. 1838 ; Toulouse, 22 fév. 18/kO; Cass., 22 juin 1861 ; Orléans , 6 sept. 18&2; Paris, 23 janv., 13 no¥. et 18 no?. ISftl ; Caen , 3 janT. 18&9; Paris, 13 juill. 1850 (Dev.,31,2, 58; 35,3, 222 ; 30, 2, 237 { AO , 2, 126; 61,1, 473; &'i, 2, 30t; /. Pal.^ 1850, t. II, p. 112-116) ; Metz , 26 janv. 1856 ; Lyon, 0 mars 1858 (I>ev., 56, 2, 763; 58, 2,253; Dali., 56, 2, 250). Voy. aussi Cass., 18 avr. 1856; LimogPS,3l jaav. 1857; Caen, 20 juin 1850 ( Dev., 55, 1, 66 ; 58, 2, 00; 60, 2, 51; Dali., 56, 1, 367 ) ; DicU noL (vo Novation, n*" 62 et suiv.); Troplong (//yp.,I, n<* 109 b\$]\ Larombiëre (art. 1273, n* 8). — Il est surprenant qu*en présence de ceci , M. Duranton présente sa décision comme ayant Tappai de la Jurisprudence , et que, ne citant qu'un seul de ces nombreux arrêts , celui de Cassation du 22 Juin 1861 , il l'indique comme GOûformc à sa doctrine , alors qu'il la condamne en cassant un arrêt rendu dans ce sens!!!

comme celle qui a lien par changement de créancier, à la règle générale de notre article, en ce sens qu'elle doit être admise toutes les fois qu'elle résulte clairement de Pacte qui s*est accompli entre les parties, la nt)vation par délégation, au contraire, est soumise à une règle spéciale et plus rigoureuse : il faut, pour qn'elle s'accomplisse, que le créancier ait manifesté, non plus seulement d'une manière claire, mais expressément y la volonté d'avoir le nouvel obligé pour seul débiteur; il ne suffît plus que cette volonté se trouve certaine, il faut qu'elle soit exprimée (art. 1975).

IV. — 770. Enfin, le changement de créancier, s'il peut présenter un cas de novation, pourrait pnésenter aussi un cas de cession, ou de payement avec subrogation. Ausï^i Tart. 1271, 3*, exige-t^il, pour qu'il y ait novation, que la substitution d'un nouveau créancier à i^ancien se fasse avec un nou^*el engagement de la part du débiteur.

Toutes les fois que le débiteur n'aura pas concouru au changement du créancier, il est clair qu'il n'y a pas de sa part engagement nouveau, et par conséquent pas de novation, mais bien une cession de la même créance à un nouveau créancier, ou bien extinction de cette créance par le payement qu'en fait celui qui vient se substituer au créancier primitif. Dans ce cas, et quand le débiteur reste ainsi en dehors, il n'y a pas lieu au doute, puisque la novation est complètement impossible. Mais quand ce débiteur est intervenu à l'acte et a consenti à ce qui s*est fait, on conçoit qu'il puisse y avoir doute sur le point de savoir si la volonté de ce débiteur a seulement été de se reconnaître tenu de la même dette envers le nouveau créancier, ou s'il a entendu se constituer à nouveau débiteur d'une dette semblable, mais distincte.

il est clair que les termes de la convention pourront souvent renseigner sur cette alternative. S'il est dit, par exemple, que le débiteur est libéré de sa dette de 600 francs envers Pierre, au moyen de la nouvelle dette de somme exacte qu'il contracte envers Paul, il est bien évident qu'il y a novation, et que les garanties qui pouvaient exister au profit de Pierre n'existent plus pour Paul. Mais on ne s'exprimera pas toujours d'unetnanière bien précise sur ce qu'on entendra faire: et dans le doute, on retombera sous la règle de notre article, qui veut que la novation ne se présume point, et les tribunaux devront, par le seul effet de ce doute, déclarer que la novation n'existe pas.

V. — 771. H semble, au premier abord, que le point de savoir si un acte, et les circonstances de fait qui l'accompagnent, révèlent clairement la volonté de nover, n'est qu'une question d'intention, une appréciation de fait, pour laquelle dès lors les Cours d'appel seraient souveraines, et qui ne pourrait jamais être censurée par la Cour suprême. Telle est, en effet, la doctrine de M. Duranton (\ll, 284) et d'un arrêt de la chambre des requêtes, du 19 juin 1 832.

Mais une mûre attention paraît devoir conduire à une idée différente. D'une part, en effet, notre article pose, comme règle de droit, qu'on ne doit reconnaître de novation que celle qui résulte clairement de Tacte, et il défend ainsi d'admettre celle qui n'apparaîtrait pas d'une

TIT. III. DES OBLIGATIONS GOKVENTlOjK^ifiLLES. ART. 12/4. 62ï

manière évidente ; d*un autre côté, l'art. 1271 a soin de préciser les conditions légales par lesquelles la novatiou peut se réaliser. Il suit de là que, quand un arrêt aura reconnu la novation dans un cas où Tune au moins des trois conditions de Tart. 1271 n'existait pas d'une manière évidente, cet arrêt aura contrevenu à la loi et violé les art* 127i et 1273-

C'est ce que décide Farrét de cassation déjà cité du 22 juin 1841. « Attendu, dit-il, que s'il appartient ans Cours royales de statuer sou« verainenient sur les circonstances de fait qui peuvent faire connaître rintention des parties et d'interpréter le sens de la lettre des conventions, il appartient à la Cour de cassation de statuer sur l'appiicatioD faite par les arrêts des dispositions de la loi qui déclarent le caractèi^ des actes ou déterminent les conditions auxquelles on doit reconnaître ce caractère; attendu que la volonté d*opérer novation doit résulter clairement de Tacte; que Fart. 1271 énonce les conditions légales de la novation ; que, dès lors, il ne suffit pas que les juges aient déclare que la volonté d'opérer la novation existe clairement ; qu'il faut qu'ils déclarent comment celte novation s'est opérée, et qu'il ressorte évi* demment de l'acte que la position des parties ou la nature de l'obliga** tion ont été changées d'une des trois manières énoncées par la loi ; qu'en cet état, la Cour de cassation a le droit et le devoir de comparer les déclarations du juge avec les dispositions de lart. 1271; attendu que, dans Tespèce... Casse. »-

La chambre des requêtes, qui, lors de cet arrêt de 1 84 1 , avait aban» donné déjà, par l'admission du pourvoi, ses idées contraires de 1832, a depuis encore consacré notre doctrine le 19 août 1844. Dans ce dernier arrêt, elle a prononcé le rejet en se fondant, non pas conune elle l'avait fuit eu 1832, sur ce que les interprétations de volonté échapperaient, ici comme en toute autre matière, à la censure de la Cour, mais, au contraire, sur ce que : « la Cour royale avait rendu hommage au piincipe que la novation doit résulter clairement de la convention, et que la volonté des parties s'était bien manifestée par l'un des trois modes que la loi détermine pour constituer la novation. » (l)

1 274. — La novation par la substitution d'un nouveau débiteur^ peut s*opérer sans le concours du premier débiteur.

772. Puisqu'un tiers peut bien éteindre Tobligation du débiteur

(1) Dev., 65 , 2, ftO. — On voit qae les deux chambres de la Cour suprême sont d'accord sur ce point, et que H. Duranton commet ici encore une grave erreur quand, dans sa dernière édition, \\ présente l'arrêt de 1832 comme expression de la Jorispmdence actuelle de la Cour. Adde : Cass., 18 avr. et 31 mai 1854 (Dev., 55, 1, 44 ; DaU., 54, 1, 347); Cass., 25 avr. 1855 (Dev., 55, 1, 712 ); Cass.,16 mars 1867; J. Pal., 57, 34) ; Cass., 12 déc. 1866 (Dev., 68, 1,70); Cass., 20 juill. 1868 (Dev., 69, 1, 36); Cass., 20 oov. 1871 (Dev., 72, 1 , 70) ; Massé et Vergé (III , g 566 , p. 446 , note 7L — filais l'interprétation de l'acte duquel on prétend faire résulter lu novation et l'appréciation de l'intention des parties de repérer sont de pures questions do fait. Cass., *25 avr. 1855 (OeT.,59, 1,712; Dali., 55,1, 159. Gass., 12 déc, 1866 (Dev., 68, 1,70).

622 BXPLiCATiON DU GODB CIVIL. LIV. UI.

par rexécution directe, par le payement, à l'insu de oe débiteur (art. 1236), il pourra donc aussi Tcteindreà son insu au nnoyeD delà novation ; car le résultat est le même pour ce débiteur dans les deux cas. Mais on a vu, au contraire, et c'est de toute raison, que la oova» tion, qui peut ainsi se faire comme le payement, sans le consentement du débiteur, ne pourra jamais être faite, comme peut encore l'être le payement, sans le consentement du créancier (art. 1243). G^est de toute évidence, puisque la novation est une convention faite avec ce créancier.

On sait que c'est k la novation qui s'opère ainsi au moyen d'un nouveau débiteur, sans le concours du débiteur précédent, qu'on a éouné le nom d'expromission.

1275. — La délégation par laquelle un débiteur donne au créancier un autre débiteur qui s'oblige envers le créancier, n'opère point de novation, si le créancier n'a expressément déclaré qu'il entoidait décharger son débiteur qui a fait la délégation.

773. On voit, comme nous l'avons dit sur l'art. 1273, que le Code appelle délégation tout acte par lequel un débiteur donne à son créancier un débiteur nouveau, soit que le créancier prenne ce nouveau débiteur pour seul obligé, à la place de Tancien, soit qu'il le reçoive seulement pour coobligé et sans libérer le premier débiteur ; en sorte qui! faut distinguer aujourd'hui la délégation qui opère novation et celle qui ne l'opère pas. Tel n'était pas le sens du mot délégation à Rome et dans notre ancien droit ; il n'exprimait que le cas où il y a novation, où l'ancien débiteur en donne un nouveau à sa place (Pothier, n® 564). Ce n'est là, au surplus, qu'une ail'aire de mots.

Nous avons déjà fait remarquer aussi que, pour qu'il y ait novation par délégation, il ne suffît pas, comme dans les autres cas, que la volonté évidente des parties soit manifestée par une cause quelconque; il faut que le consentement du créancier de se contenter du nouveau dé* biteur soit exprimé (1). La loi a sans doute pensé qu'il y avait plus lieu de craindre dans ce cas que dans les autres que les juges ne se portassent trop facilement à reconnaître l'intention de nover ; et elle ne s'est pas contentée pour ce cas de la règle générale de l'art. 1273 (2).

Il importe peu que la personne qui vient s'obliger à la place du premier débiteur, c'est-à-dire la personne déléguée^ fût ou non la débitrice de celui-ci (le déléguant) pour ce à quoi elle s'oblige envers le

(1) Voy. Douai, 26 avr. 1865 (Dev., 65, 2, 17&).

(2) Le créancier au profit duquel une délégation a été faite dans an acte où il n*i point été partie ne peut, en vertu de ce seul acte, prendre inscription sur les biflos du débiteur délégué, s'il n'a préalablement accepté la délégation. Cass., 7 mars 1861 (Dev., 65, 1, 165; DaU., 65, 1, 121). Voy. au titre De$ PriviL et Ifypoth., t II, noMl.

Au cas de délégation faite dans le même acte par un vendeur du prix de la vente à ses créanciers, la priorité d'acceptation de la délégation par Tan d*eox ne loi attribue pas un droit de préférence sur les autres créanciers; tous les créanciers délégataires doivent venir en concours sur le prix délégué. Cass., 7 mars 1865 (Dev.* 6^ 1,165; DaU., 65, 1,121).

TIT. 111. DES OBUGÂTIONS C01IVENT10N1ŒLLE&. ART. 1276. 623

créancier. Seulement, quand le délégué devait ainsi au déléguant ce qu'il vient promettre au créancier, la délégation a ceci de particulier qu'elle opère deux novations en même temps, ou, si Ton aime mieux, une novation éteignant deux dettes, Tune par changement de débiteur, et l'autre par changement de créancier. Et nous avons vu (art. 1271, in finé)^ que ce qui est dit là pour deux obligations peut très*bien avoir lieu pour un plus grand nombre.

774. Alors même que le délégué ne serait venu s'obliger que parce qu'il se croyait débiteur du déléguant, et qu'il serait ensuite reconnu que la prétendue créance de celui-ci n'existait pas, la novation, ainsi que TobligHtion du délégué, n'en existerait pas moins (1), car l'obligation qu^e ce délégué a contractée a eu pour cause, non pas l'existence de sa prétendue dette envers le déléguant, mais bien l'extinction de la dette de ce déléguant envers le créancier (art. 1108, n" 5) : ce qui s'évanouit ici a pu être le motif du contrat, mais n'en u pas été la cause; or, c'est seulement Tabsence de cause qui rend l'obligation nulle. 11 est bien évident, au surplus, que le délégué devient aloi*s créancier sur le déléguant de la semme dont il l'a libéré, et pour laquelle il a ainsi fait son affaire.

Si c'était l'obligation du déléguant envers le créancier qui se trouvât ne pas exister, il est clair que la novation serait non avenue, et que dès lors l'obligation contractée par le délégué serait nulle pour défaut de cause.

1276. — Le créancier qui a déchargé le débiteur par qui a été faite la délégation , n'a point de recours contre ce débiteur, si le délë- ^é devient insolvable, à moins que Pacte n'en contienne une réserve expresse , ou que le délégué ne fût déjà en faillite ouverte , ou tombé en déconfiture au moment de la délégation.

775. L'insolvabilité de la personne que le créancier accepte expressément pour débiteur, à la place de son débiteur primitif, ne donne lieu à aucun recours au profit du créancier contre ce débiteur primitif : le créancier ayant bien voulu prendre la nouvelle dette en remplacement de l'ancienne, cette nouvelle dette vaudra ce qu'elle vaudra, c'est son afiaire. Tel est le principe; mais il en sera autrement, bien entendu, si le créancier a eu soin de stipuler ce recours : car la convention doit avoir son effet ici comme partout ailleurs. 11 est même un second cas dans lequel la loi, à raison de la gravité des circonstances, accorde elle-même le recours au créancier qui ne l'a pas stipulé : c'est quand le délégué, au moment même de la délégation, était déjà en faillite ou en déconfiture. La loi pense que si le créancier ne s'est pas réservé son recours dans ce cas, c'est qu'il ne connaissait pas l'état du délégué, et elle le lui donne de plein droit.

<1) Conf. Cass., 7 mare 1855, 2ft janv. 1873 (Dev., 55 , 1, 577; 73, 1, 31); Aubry et Rau ( A« édiu, u IV, g 324 )• Voy. toutefois Larombière ( art, 1275 , n» 4 > et article 1377, no 5).

624 EIPUCATION DU CODE CIVIL. UV. 111.

AU reste, soit dans le cas de convention à cet égard, soit dans le cas de faillite ou de déconfiture, le recours du créancier ne doit pas être confondu avec une nullité de la novation. Le créancier pourra demander à son ancien débiteur une indemnité pour le tort que lui cause rinexécution de rengagement du délégué, inexécution dont la respoosabilité a été imposée à cet ancien débiteur, soit par la convention môme, soit par la loi ; mais le créancier ne retrouvera pas là son ancienne créance, avec les accessoires qui pouvaient la garantir; cette ancienne créance reste éteinte, et la novation subsiste ; c'est précisément parce que Tancienne créance reste éteinte qu'il y a lieu à un recours en indemnité.

Mais il est bien évident que cette nullité de la novation, qui ne résulte pas d'une simple convention de recours, pourrait fort bien résulter d'une convention ad hocy au moyen de laquelle la novation ne serait que conditionnelle. Le créancier, au lieu de stipuler seulement que, dans le cas d'insolvabilité du délégué, il pourra recourir contre le déléguant,'peut très-bien soumettre la novation à la condition suspensive de la solvabilité du délégué ou à la condition résolutoire de son insolvabilité.

1277. — La simple indication faite par le débiteur, d'une personne qui doit payer à sa place, n'opère point novation.

Il en est de même de la simple indication faite par le créancier, d'une personne qui doit recevoir pour lui.

776. L'indication, que fait un créancier ou un déditeur, d'un man* datairc pour recevoir ou payer à sa place et en son nom, n'est pas un changement de débiteur ou do créancier, et ne saurait dès lors opérer novation. Une telle idée était vraiment trop évidente pour qu'on en Rt un article de loi.

D'ailleurs cet art. 1277 étant, comme les art. 1271-1275, relatif à la question de savoir quand il y a novation, comment la novation se forme, tandis que rarticle précédent s'occupe, comme les art. 1278- 1281, des effets de la novation, notre article (alors même qu'il présenterait quelque utilité, ce qui n'est pas) ne serait pas ici à sa place et devrait être reporté avant l'art. 1 276.

Il eût mieux valu, on le voit, supprimer cette disposition. Rien n'eùl été changé quant au sens; et la marche de la section eût été méthodique en présentant dans une première partie les éléments producteurs de la novat'on, et dans la seconde les effets de cette novation une fois produite.

1278. — Les privilèges et hypothèques de l'ancienne créance ne passent point à celle qui lui est substituée, à moins que le créancier ne les ait expressément réservés.

1 279. — Lorsque la novation s'opère par la substitution d'un nou»

TIT. m. DES OBUGATiONS COMVENTIONIfELLBS. ART. 1279. 626

veau débiteur, les privilèges et hypothèques primitifs de la créance ne peuvent point passer sur les biens du nouveau débiteur.

I. L'effet 4e la aovation eBt d'éteindre la dette et tous ses accessdree.

II. Mais la loi, par exception « permet de transporter sur la nouvelle créance les pri»

TÎléges et hypothèques de randenne quand le débiteur est le même. L'andeone hypothèque ne peut » bien entendu^ conaenrer aoo effet que dans retendue de la plus petite des deux dettes.

Ilf. Cette réserve de l'ancienne hypothèque, quand la novation est faite par un nou- • fsau débiteur, n'a d^elfet nue par le concours du débiteur propriétafa^ des bi^^ hypothéqués. Réfutation de U doctrine contraire de Touliier, M. D» ranton et M. Zachariœ. Observations sur la doctrine de M. Damante.

1.. — 777. L'effet de la novation, dont s'occupent ces deux articles et les suivants jusqu'à la fin de la section, nous est déjà connu. C'est d'éteindre l'obligation^ comme le ferait le payement lui-^môme ; et les règles écrites ici dans le Code ne peuvent être que des conséquences de ce principe, ou des exceptions apportées à ce même principe.

Par la novation, l'obligation est donc éteinte. Ainsi, s'il s'agit d'une dette solidaire, tous les codébiteurs sont libérés, soit que la novation ait été faite (c est^à-dire que la nouvelle obligation ait été contractée) par plusieurs d'entre eux, soit qu'elle Tait été par un seul ou par un tiers (art. 1281, aliu. 1). Si la dette était garantie par des cautions, celles-ci sont libérées en môme temps que le débiteur principal (ibid., alin. 2), par quelque personne encore que la novation ait été élite, fût-ce par l'une des cautions, pourvu, bien entendu, que la novation ait porte sur la dette même et non pas seulement sur le cautionnement ; car si Ton avait entendu ne nover que l'obligation accessoire, il est bien clair que l'obligation principale subsisterait, et il faudiiait encore examiner si c'est l'obligation de toutes les cautions qu'on a entendu éteindre ou seulement celle de telle caution, de celle, par exemple, qui a opéré la novation. Si, enfin, il s'agit d'une dette privilégiée ou hypothécaire, il est clair que la novation fera tomber les privilèges ou hypothèques qui garantissent la dette, comme la dette elle-même.

II. — 778. Toutefois, l'art. 1278 apporte à cette dernière règle, et par là même aux principes généraux, une exception remarquable. Reproduisant ici une règle de notre ancien droit et du droit romain (Potbier, n^ 363, art. 5), il permet aux parties de transporter sur la nouvelle dette les privilèges ou hypothèques de l'ancienne, pourvu que la réserve du créancier à cet égard soit expresse. Ainsi, quand nous convenons, en 1840, qu'aux lieu et place d'un capital de 30000 francs que vous me deviez hypothécairement depuis 1835, vous me devrez déâor^ mais une rente perpétuelle, à 5 pour 100, de 1 500 francs, et que cette nouvelle dette sera garantie, non pas par une nouvelle hypothèque, mais bien par l'hypothèque de mu précédente créance, cette stipulation, si exorbitante qu'elle soit du droit conmiun, aura tout son effet si elle a été formellement exprimée, et ma rente, constituée en 1840 dculement, se trouvera protégée par une hypothèque de 1835, au moyen de laquelle je primerai vos créanciers hypothécaires de 1836 et

626 Ein^LICATION DU CODE CIVIL. LIT. III.

autres années intermédiaires. Ces créanciers intermédiaires entre les deux époques ne peuvent pas dire que ce résultat soit inique à leur égard ; car que leur importe que Thypothèque qui les prime s'applique à telle dette ou à telle autre dette? elle n'aura pas plus d'effet dans un cas que dans l'autre.

Nous disons que l'hypothèque ne peut pas avoir plus d'effet, plus d'étendue, pour la seconde dette, qu'elle n'en avait pour la première. Il est bien clair, en effet, que si la nouvelle dette était plus forte que Tancienne ; si c'était, par exemple, une dette conditionnelle de 50 000 francs substituée à une dette pure et simple de 30000 francs, l'hypothèque de c^ttc nouvelle dette ne pourrait conserver le rang de 1835 que jusqu'à 30 000 francs, et l'on pourrait seulement, pour l'excédant, constituer une hypothèque nouvelle, prenant rang h sa date d'après les règles ordinaires. Que si c'était Tancienne dette qui fût plus forte que la nouvelle, il est évident que l'hypothèque ne serait conservée que pour le chiffre de cette nouvelle dette -, car l'hypothèque ne peut jamais être plus étendue que la créance qu'elle garantit, et l'accessoire ne peut plus exister là où finit le principal.

' 779. Si le Code a permis, comme le faisait notre ancien droit, de maintenir ainsi h son ancienne date le privilège ou l'hypothèque qui garantit la nouvelle dette, lorsque le débiteur est le même dans les deux obligations, il est clair qu'on ne pouvait pas permettre à un débiteur nouveau de consentir sur ses biens une hypothèque remontant à la date de celle qui existait sur les biens du débiteur précédent ; car, outre que la dérogation au droit commun, poussée à tel point, eût été par trop étrange, elle aurait été d'ailleurs souverainement inique et aurait ouvert une large porte à la fraude en permettant à un débiteur d'anéantir à son gré les droits de ses créanciers hypothécaires. Aussi l'art. 1279 déclare-t-il impossible cette translation des anciens privilèges et hypothèques sur les biens d'un nouveau débiteur. Ce nouveau débiteur peut seulement consentir une hypothèque ordinaire prenant rang à la date de son inscription (1).

III. — 780. Maià si l'hypothèque de la première dette ne peut pas être transportée avec son rang primitif sur les biens du débiteur nouveau, peut-elle au moins, dans ce cas, être maintenue sur les biens de Tancien débiteur, par la seule volonté du créancier et du débiteur nouveau, et sans le consentement du débiteur précédent?... Toullier (Xll, n* 312), M. Duranton (XII, n'' 311) etM. Zachariae (II, p. 307), répondent affirmativement, et se fondent sur ce que Tart. 1278 fait résulter la translation des anciennes hypothèques, au profit de la nouvelle créance, de la simple réserve que déclare en faire le créancier, réserve qui peut aussi bien être faite arrière du premier débiteur qu'avec son concours. — C'est là, selon nous, une erreur certaine, et que repousseront ceux qui recherchent, non pas ce que le Code aurait dû faire, mais ce qu'il a voulu faire et ce qu'il a fait.

(1) Gonf. Diet. noU (v*Novation,noi08).

Sans doute, Fart. 1278 n'exige qu'une réserve faite par le créancier; mais il s'agit évidemment d'une réserve acceptée par le débiteur, de manière qu'il y ait convention entre les parties. Si un débiteur peut, sans son assentiment, voir s^opérer une novation qui le libère complètement (art. 1274), ce n'est certes pas une raison pour qu'il puisse aussi, sans ce même assentiment, voir ses biens hypothéqués pour la dette d'un autre. Si les rédacteurs n'ont pas dit, dans Tart. 1278, qu'il s'agissait d'une réserve faite avec le débiteur, c'est précisément parce qu'ils n'écrivaient cet article que dans l'hypothèse d'une novation faite avec ce débiteur même, pour ne s'occuper de la novation faite avec un débiteur nouveau que dans l'article suivant. La preuve s'en trouve dans l'Exposé des motifs au Corps législatif, où le commissaire déclare que « pour que l'ancienne hypothèque 'soit transférée, d'après cet article, tï/ai^^gu^^d^fri/eur RESTE LE MÊME. » (Fenet, Xlll, p. 277.) Donc, de même que l'art. 1279 ne parle que de la novation faite avec un nouveau débiteur, l'art. 1278 n'entend parler que de la novation faite avec l'ancien débiteur, et par conséquent d'une réserve nécessairement acceptée par lui, puisque c'est avec lui que se fait la convention. Ainsi, le texte de l'art 1278, qui paraît d'abord favorable au système que nous combattons et permettre le maintien des anciennes hypothèques au moyen de toute réserve du créancier, est réellement muet sur la question et n'entend parler que de la réserve faite avec le débiteur. La question demeure donc intacte devant le texte de la loi, et doit se décider d'après son esprit.

Or, cet esprit nous paraît se manifester clairement par les deux considérations que voici. — D'abord, l'attribution d'hypothèques anciennes à une créance nouvelle étant un effet exorbitant du droit commun, il s'ensuit que le législateur n'a pas pu vouloir l'admettre en dehors des conditions prévues par lui, ni entendre qu'elle pourrait être étendue du cas par lui supposé à un autre cas tout différent, c'est-à-dire du cas où le débiteur consent à celui où il ne consent pas. — D'un autre côté, et ceci nous semble péremptoire, Pothier, après avoir dit que le créancier peut transférer sur là seconde dette les hypothèques de la première, fait observer que cette translation ne peut jamais se faire qu'avec le consentement de la personne à qui appartiennent les biens hypothéqués, et il ajoute que « suivant ces principes, si l'un de plusieurs débiteurs solidaires fait novation de la dette avec réserve des hypothèques, cette réserve ne peut avoir effet que pour les hypothèques des biens de ce débiteur, et non pour celles des biens de ses codci)iteurs. » {Loc. cit.) Or, cette dernière règle, qui n'est qu'une application du principe de la nécessité du consentement du débiteur à qui appartiennent les biens, et que Pothier présentait explicitement comme telle, est reproduite tout au long par l'art. 1280 ! Si le Code adopte la conséquence, c'est donc qu'il admet le principe... Il y a plus, le Code aurait pu rejeter cette dernière doctrine de Pothier, sans rejeter pour cela le principe. Car de ce qu^on aurait donné effet, sur les biens de tous les codébiteurs solidaires, à la réserve d'hypothèques consenties par l'un de ces débiteurs,

628 EIPUCATION DU GODB CIVIL. UV. III.

il ne s^ensuivraii pas qu'on aurait entendu donner le même eflfot à la réserve consentie par un individu étranger à la dette, puisque chaque débiteur solidaire peut passer certains consentements au nom de ses codébiteurs, et se trouve leur mandataire ad perpetuamdam obligation nem. Si donc la loi admet la doctrine de Pothier, même dans ce cas de débiteurs solidaires, c'est par à fortiori que l'erreur de Toullier, M. Duranton et M. Zachariœ, se trouve démontrée.

Ainsi, en résumé, la réserve des anciennes hypothèques faite par le créancier produit son effet pour les biens du débiteur lorsque c'est avec lui que se fait le contrat de novation ; car c'est là le cas de l'art. 1278. Elle le produit encore lorsque, le contrat étant fait avec un codébiteur ou avec un tiers, le débiteur propriétaire des biens intervient à ce contrat pour accepter cette réserve; car si ce n'est plus là le cas prévu par Tart. 1278, les conditions voulues par cet article existent néanmoins. Mais elle est inefficace toutes les fois que ce débiteur n'y donne pas son assentiment, soit que la novation se fasse par un codébiteur, soit qu'elle se fasse par un tiers; car l'art. 1280 la rend alors inefficace, textuellement pour le premier cas, et par argument à fortiori pour le second.

781. Du reste, de ce que le transport, sur la nouvelle créance, de l'hypothèque de Tancienne, ne peut pas s'opérer sans le consentement du débiteur sur les biens duquel frappe cette hypothèque, ce n'est pas une raison pour dire, comme le fait M. Demante {Prog.y II, 741), que c'est là une nouvelle constitution d'hypothèque. Il n'y a pas là constitution d'hypothèque, mais seulement continuation, par la faveur exceptionnelle de la loi, d'une hypothèque qui, dans la rigueur des principes, devrait s'éteindre. Et cette observation a de l'importance : car, s'il y avait constitution d'hypothèque, un acte notarié serait nécessaire (art. 2127), tandis que pour la simple continuation d'hypothèque dont il s'agit, il suffira du consentement du propriétaire des biens hypothéqués, de quelque manière que ce consentement se trouve manifesté. Tout ce qu'il faut alors, c'est que ce consentement intervienne au moment même où s'accomplit la novation ; car, plus tard, il ne pourrait plus produire d'effet : la novation une fois accomplie, l'ancienne hypotlièque serait éteinte, et l'on pourrait seulement en constituer une nouvelle dans les formes ordinaires.

1280. — Lorsque la novation s'opère entre le créancier et Tun des débiteurs solidaires, les privilèges et hypotiièques de Tancienne créance ne peuvent être réservés que sur les biens de celui qui contracte la nouvelle dette.

782. Les développements présentés sous l'article précédent donnent l'explication de celui-ci, et font comprendre que les derniers mots de cette disposition ne doivent pas s'entendre dans un sens absolu. II ne serait pas nécessaire, en effet, pour qu'il y eût conservation des hypothèques sur les biens des divers débiteurs, que ceux-ci vinssent eoiiiracter la dette nouvelle; il suffirait qu'ils intervinssent au contrat de

TIT. III. DES OBLIGATIONS CONYEimONNELLES. ART. 1281. 629

novation pour consentir à la translation de ces hypothèques. La fin de l'article n'est rigoureusement vraie, la réserve des hypothèques n'est impossible sur les biens de ceux qui ne contractent pas la nouvelle dette, que quand la novation s'accomplit sans atumn concours de ceuxci, et qu'il n'y a de leur part ni soumission à la nouvelle dette, ni consentement à la conservation des anciennes hypothèques. C'est dans ce sens de toute absence de concours des débiteurs que doit s'entendre le commencement de l'article.

1281. — Par la novation faite entre le créancier et l'un des débiteurs solidaires, les codébiteurs sont libérés.

La novation opérée à Tégard du débiteur principal libère les cautions.

Néanmoins, si le créancier a exigé, dans le premier cas, l'accession des codébiteurs, ou, dans le second, celle des cautions, l'ancienne créance subsiste , si les codébiteurs ou les cautions refusent d'accéder au nouvel arrangement.

783. Cet article ne présente aucune difficulté. Les deux premiers alinéas se trouvent expliqués par le n^ I de l'art. 1279 (1). Quant au dernier, il est bien clair que si le créancier n'a consenti la novation que sous la condition que les codébiteurs solidaires ou les cautions accéderaient à la nouvelle dette, et que cette condition ne s'accomplisse pas, il n'y a pas novation, et la première créance subsiste toujours telle qu'elle était; si, au contraire, les codébiteurs ou les cautions viennent accéder à la nouvelle dette, la condition s'accomplit, et la novation se trouve parfaite.

784. Il en serait de même, selon nous, si la novation opérée entre le créancier et un nouveau débiteur, ou l'un des débiteurs solidaires , n'avait été consentie que sous la condition que cet ancien débiteur ou ces codébiteurs consentiraient à la translation, sur la nouvelle créance, des hypothèques existant sur les biens au profit de l'ancienne : si le consentement n'est pas donné , la condition apposée à la novation ne s'accomplissant pas, cette novation sera non avenue; si ce consentement intervient, la novation s'accomplira.

Il est vrai qu'on pourrait faire à ceci une objection : on pourrait dire que toute condition apposée à une convention rétroagissant au jour même de cette convention , la novation faite sous la condition du consentement à donner pour le maintien des anciennes hypothèques se trouverait, par l'arrivée de ce consentement, avoir été accomplie avant le consentement donné ; or, ajouterait-on , cette novation ayant opéré immédiatement Textinction de la dette et de ses accessoires, et par conséquent celle des anciennes hypothèques, le consentement postérieu- I .11 . Il ■ -...

(1) La novation qui s'opère entre le créancier et l'ane des cautions solidaires ne profite qa*à cette caution, et ne libère, dès lors, ni le débiteor principal, ni les autres caotions. Cais., 18 JnUl. ISM (De?., M, t, 4M).

rement donné pour le maintien de ces hypothèques serait donc sans effet , puisque ce consentement réaliserait VanéantissemetU des hypothèques pour la conservation desquelles il' serait donné... Mais c^est là une subtilité inadmissible. La convention de novation faite dans le cas dont il s'agit se trouve soumise, par la nature même des choses, et par la volonté tacite mais évidente des parties , non-seulement à une coU" dition , mais à un terme en même temps ; le sens de cette convention est que la novation s'accomplira lorsql^ le consentement au maintien des anciennes hypothèques sera donné , si ce consentement est donné. Ainsi comprise, la novation ne s'accomplit qu'au moment où intervient le consentement relatif aux hypothèques; et ce consentement dès lors produit son effet. Et ce ne sont pas seulement les principes de la raison et de l'équité qui demandent cette interprétation de l'acte , c'est aussi cette règle du droit positif qui veut qu'on entende toujours une disposition dans le sens suivant lequel elle doit avoir effet , plutdt que dans le sens où cet effet resterait impossible.

785. 11 n'est pas nécessaire, au surplus, pour que la novation soit regardée comme conditionnelle , que le créancier ait employé la conjonction si, en déclarant qu'il y aurait novation si tel fait se réalismt; il suffit , comme le dit notre article, qu'il ait exigé la réalisation de ce fait. Ainsi, quand le créancier déclare accepter l'obligation de Pierre en remplacement de celle de Paul, mais sous la réserve des anciennes hypothèques, ou avec l'accession des anciennes cautions, la novation sera conditionnelle tout aussi bien que si Ton avwt dit : « Si les anciennes hypothèques sont maintenues, ou si les anciennes cautions accèdent à la nouvelle dette. » C'est k la pensée, non aux mots, qu'il faut s'at'* tacher.

SECTION III