VI. Autres erreurs d'un arrêt de cassation et de M. Mangin

vu. U jr a encore exception aux deux principes de l'art 13&1 en matière commerciale. Double erreur, de droit et de fait, de M, Bonnier. — L'exception s'ap- Slique aux remises, faites à des entrepreneurs de transport, d'objets destinés être transportés.

Vni. n n'existe pas d'autre exception; et le témoignage ne devient pas adm^f»iM^ par le consentement qu'y donnerait l'adversaire. Controverse.

1. — Les deux principes de Tart. 1341 reçoivent une seconde exception toutes les fois que le défaut d'écrit n'est nullement imputable à la personne et résulte de la force des choses.

Ce cas d'exception , que notre article ne formule pas d'une manière générale, se subdivise efa deux exceptions distinctes, selon qu*il y a eu pour la personne impossibilité de se procurer un écrit (ce qui embrasse le 1^, le 2^ et le 3^ de l'article), ou seulement impossibilité de conserver l'écrit qu'elle avait eu soin de se procurer (c'est le 4^). La rédaction de notre article n'est pas régulière , quand elle présente son quatrième cas aussi bien que les trois premiers comme rentrant dans l'impossibilité de se procurer l'écrit : il est clair que s'il y a destruction ou perte de mon écrit , c'est que j'avais pu m'en procurer un. . . Ainsi ^

TIT. m. DES OBLIOATimiB GONVENTIOIINELLES. ART. 1348. 143

inqKMsibilité de faire faire récrit (1^, 2® et 3^) ; impossibilité de conserver récrit &it (4'').

Et d'abord, la preuve testimoniale est admise dans tous les cas (1) et seulement dans les cas (2) où il y a eu , pour celui qui l'invoque, impossibilitéySoit physique, soit morale, de se faire donner une preuve écrite... Telle est la règle. C'est ainsi que la raison le demande; et c'est ainsi que le premier alinéa de notre article nous la présente, en disant d*aiie manière absolue qu'il y a lieu à la preuve orale toutes les fois qu'il n'a pas été possible de se procurer une preuve liiiirale. Telle est k règle; et les propositions du 1®, du 2"" et du 3^ ne sont que des eiemples et des cas d'-applicationqui ne sauraient la rendre ni plus large ni plus étroite. Elles ne doivent pas la rendre plus large; et quoique le 1* parle des quasi«contrats absolument et sans distinction, la preuve testimoniale ne serait pas admissible pour le quasi-contrat dans lequel Q y a eu possibilité d'avoir une preuve écrite. Elles ne peuvent pas la rendre plus étroite ; et du moment qu'il y a vraiment eu impossibilité d'avoir un écrit, le témoignage est admissible, quoiqu'on ne soit pas dans l'un des cas de détail indiqués par le texte.

JI fiwt qu'il y ait eu impossibilité ; mais une impossibilité morale suffit. C'est ce que prouvent bien les exemples des dépôts faits dans une batellerie et dont parle le 2®; et c'est d'ailleurs un point reconnu par la jurisprudence (3) .

U. — 1^ Notre article applique en premier lieu sa règle aux quasicontrats, délits et quasi-délits.

Ce n'est pas à tous les quasi-contrats absolument, et en tant que quasi-contrats, que la règle s'applique ; c'est seulement à la plupart des quasi-contrats et en tant qu'il y a eu pour le réclamant impossibilité d'avoir une preuve littérale (4). Ainsi , la preuve par témoins ne serait pas permise à celui qui prétendrait m'avoir payé 500 francs qui De m'étaient pas dus (art. 1376) ; car il a pu et dû, en me payant ces 500 francs, en retirer une quittance ; il n'a donc pas été dans l'impossibilité d'avoir une preuve écrite du payement qu'il allègue (5) .

Pour les délits et quasi-délits, comme pour le reste^ l'exception ne s'applique toujours qu'à l'impossibilité; et si l'allégation d'un délit

(i) Voy. Fafard (?« Preare, g 1, n» 20); Massé et Vergé, sur Zachari» (t. m, p. 9», note 1); Aubry et Raa (3* édit., t. VI, p. 361); Larombière (art. 1348, n^ A); bÂn (r» ObUg., no 4873).

(1) Vogr. Aubry et Rau {loc, et/.); fioilenx (art 1348); Larombière (art. 1348, V3).

(1) Tounier (t. IX, n« 130); Favard (▼» Preure, g 1, ii« 20); Bonnier (n« 130); Aibry et Raa (t. VI, p. 461); Larombière (art. 1346, d« 4); Paris, 0 avril 1811; Bourges, S4 nov. 1824; Pau, 1" avril 1840; ReJ., 10 mai 1841 (Dev. et Car., 41, 1, SIS); Bordeaux, 13 mars 1852 (/. Pal,, 1854, t. II, p. 201); DicL not. (v» Preuve, 70).

(1) EUe s'applique notamment an quasi-contrat de gestion d'affaires. — Voy. Bo«^, 0 avril 1S45; Cass., 10 mars 1645; Bordeaux, 20 Juin 1853 (/. Pal., 1845; 1 1, p. 388; 1847, 1. 1, p. 467; 1855, 1. 1, p. 288). — Voy. Troplong ( Du Mandat, a»l47); Zachari» (g 765, note 5); Mourlon (t. U, p. 722); Pothier (813); Touiller (m); Aubry et Rau (p. 461); Larombière (art. 1348, n» 0).

(5) Cofif . Durmnton (t. XIII, n» 368); Bonnier (n« 115); Massé et Veigé, sur Za- «Mv (t. m, p. 526, note 2); Aubry et Rau (S« édit., t. VI, p. 462); Larombièro (m. 1348, n« 12); Dalloz (?• Oblig., n« 4870).

144 EXPLICATION DU GODE CIVIL'. LIY. in.

implique celle d'un contrat ou autre fait licite que ce délit présuppose et qui pouvait se constater par écrit, celui qui ne prouverait pas ce fait par écrit (ou au moyen d*un commencement de preuve par écrit) ne pourrait pas prouver par témoins le délit lui-môme. — Ainsi , quand j'allègue contre vous la violation d'un dépôt (non nécesssûre) ou d'un mandat, ma demande implique deux idées, elle a deux objets : la formation d'un contrat entre vous et moi, et la violation de ce contrat par vous. Or, si le. second objet peut se prouver par témoins d'après notre article (puisque c'est un délit dont il m'a été impossible de tirer une preuve écrite), il n'en est pas de môme du premier, du contrat, que j*ai pu et dû constater par écrit. Divers arrôts qui avaient méconnu cette distinction, écrite pourtant dans la nature des choses, ont été, avec raison, cassés par la Cour suprême (1). — De môme, si je prétends que l'acte que vous m'opposez, soit comme quittance, soit autrement, n'est que le fruit de Tabus fait par vous d'un blanc seing que je vous avais confié, j'allègue deux faits que la loi ne me permet pas de prouver de la môme manière; je soutiens, d'une part, que je vous ai confié un blanc seing, d'autre part que la prétendue quittance a été par vous fabriquée illicitement au moyen de ce blanc seing. Or si la preuve orale m'est ouverte pour le second fait, elle ne l'est pas pour le premier; car la remise d'un blanc seing n'est point un délit, c'est un fait très-licite et dont je pouvais bien demander un reçu : je n'ai pas été dans l'impossibilité de me procurer une preuve écrite. C'est encore iin point reconnu par les arrôts (2) .

2^ De l'exemple tiré des quasi-contrats, délits et quasi-délits, la loi passe à celui des dépôts nécessaires.

On appelle proprement dépôts nécessaires, ceux auxquels le déposant se trouve contraint par une nécessité physique, résultant d*un incendie, d'une inondation, d'un naufrage ou autres accidents analogues (1348-2®, 1949); et notre article, comme l'article 1962, met sur la môme ligne ceux faits par des voyageurs dans des hôtels ou auberges où ils descendent, parce qu'il existe alors une nécessité morale qui doit entraîner les mômes conséquences. Il y a pour de tels dépôts, et en raison, tantôt du danger qui ne permet pas de s'amuser à une rédaction d'acte, tantôt de la gône extrême que l'obligation de cette rédaction imposerait aux voyageurs et aux hôteliers, impossibilité physique dans un cas, morale dans l'autre, d'avoir une preuve écrite, et le témoignage dès lors est formellement permis par notre article, comme par l'art. 1951. — Du reste, comme cette exception , toute raisonnable qu'elle est, pourrait facilement donner lieu à des abus, la loi ne la pose

(1) CasB. d*an arrêt de Nîmes, 26 sept 1833 ; Ntmes, 20 fêv. 1828; Gass. d'an an^t d*Aix, 10 mai 1820; Orléans, 12 Juia 1833; ReJ., 23 déc 1835; Casa., 20 ayril 18A4, 12 noT. 1863, 22 avr. 186& (Dev., 36, 1, 161; 66, 1, 068; 63, 1, 266).

(2) ReJ., 5 mai 1831; Toulouse, 5 Juin 1861;* Riom, 30 mars 1866 (Dev., 1831, 1, 188; 1862, 2, 12; 1866, 2, 321); Cass., 12 août 1848, 8 déc. 1860, 3 Juin 1853, 23 déc. 1853. — Conf. TouUier (t. IX, n" 165, 185, etc.); Duranton (t. XUI, n» 312); Rolland (03 à 07); Bonnier (177, etc.); Aubry et Rau (t VI, p. 662); Larombière (aru 1368, n«* 16, 17, etc.); Merlin {Rép., v® Blanc seing).

HT. III. BBg OALIGATIONS CONVENTIONNELLES. ISt. 1348. l45

pas d'une manière absolue et en ce ssm que le juge doive toujours adaiettre le témoignage. Au contrairei elle donne au juge un pouvoir discrétionnaire, qui lui permet d'admettre ou de rejeter l'enquête^ selon que la nature, la quantité et la valeur des objets réclamés, la position et le caractère des personnes, et toutes les autres circonstances de Tafifoire , donnent ou enlèvent de la vraisemblance à la prétention : le imU^ dit Tarticle, suivant la qualité des personnes et les circonstances iufaii\\).

Quant au point d8 savoir si Ton peut également prouver par témoins la remise, faite à un voiturier, d'objets destinés à être transportés, nous Tezaminerons plus loin, sous le n^ VIL

3^ L'exception que le 2® applique au dépôt nécessaire, proprement dit ou improprement dit, le y la pose généralement pour toutes les obligations contractées par suite d*autres accidents imprévus et dans lesquels la rédaction d'un écrit s'est également trouvée impossible. — Ainsi, je rencontre dans un lieu isolé, en voyageant avec des amis, un autre ami que des voleurs ont dépouillé, et je lui prête 200 francs pour continuer sa route. De même un militaire, dans le sa;uve qui peut d'une déroute, partage sa bourse avec un camarade sans argent, et chacun d'eux s'enfuit de son côté. Dans ces cas et autres analogues, il n*y avait pas possibilité de rédiger un écrit ; et si la dette était niée plus tard par l'emprunteur, ou que ses héritiers après sa mort déclarassent n'en avoir pas connaissance, le prêteur pourrait la prouver par témoins. Il est évident, au surplus, que, par analogie du 2®, le juge jouirait ici du pouvoir discrétionnaire dont nous avons parlé plus haut (2).

m. — Nous avons déjà dit que si les cas d'application indiqués par le 1^ , le 2® et le y de notre article ne peuvent pas élargir la règle de droit et de raison proclamée par le premier alinéa , ils ne peuvent pas non plus la restreindre : le témoignage n'est admissible que quand le lédnnant n'a pas pu se procurer une preuve écrite, mais il Test toutes les fds qu'il ne l'a pas pu.

Ainsi, je pourrai très-bien, quoique l'article ne spécifie point ces cas, prouver par témoins Terreur , la violence ou le dol que je prétends nf avoir déterminé à former telle convention, ou à réaliser tel acte ou td fait. 11 est évident, en effets que je n'ai pas pu me faire donner une reoonnmssance écrite, soit du dol que l'on pratiquait envers moi , soit de la violence dont j'étais victime, soit de Terreur dans laquelle je me trouvais. L'impossibilité se touche ici du doigt (3). Il en est de même

da tiers qui demande à prouver qu'un acte qui lui préjudicie n'est que

(i) Voj. Anbry et Ran (t VI, p. A64); Larombiëre (art. 1348, n^ 32 et 41); DaUoz (rObUg.,4000).

(2) Pothier (770); ToaUier (IX, 104, 108 et 100); Fayard (▼<> Preuve) ;:Rollaiid (lit, 112 et 113); DaUoz (▼« Oblig., 4016); Larombiëre (art. 1348, n» 25); Casa., » Jaav. 1855 ; 27 Jnill. 1 850. - - ««I

(S) Conf, Tourner (t. IX, 173); Daranton (X,106); Larombiëre (art. 1348, n° 15); Aobry et Raa (p. 464 et 465) ; Dict, noL (v» Preure, 00) ; Casa., 27 mai 1837, 22 août mo, 3 mai 1848, S août 1848 ; Casa., 20 Jany. 1867 (De?., 67, 1, 245). — Voy. cependant Caas., 20 aTTil 1844.

146 ttPUCàTIOIf DU CODE CIVIL. LIT. H^

simulé et n'a rien de sérieux, ou qall est entaché de fraude. Il est bien clair que ce tiers n'a pas pu demander une reconnaissance écrite de la fraude ou de la simulation que Ton accomplissait à son préjudice (1).

Tous ces cas rentrent donc dans la règle qui permet la preuve orale à quiconque n*a pas été dans la possibilité de se procurer une preuve littérale. La jurisprudence est constante à cet égard (2).

Mais si je puis bien recourir au témoignage pour prouver le dol (ou Terreur, ou la violence) que je prétends avoir donné lieu au contrat, ce n*est pas une raison de dire , comme on Ta fait quelquefois , que je puis y recourir pour prouver le contrat que je prétends provenir du dol (ou de la violence ou de Terreur), mais que mon adversaire soutient n'avoir pas existé. • — Ainsi, quand je soutiens que la vente que je vous ai faite de tels objets, vente dont Inexistence n'est nullement contestée par vous, n'a été consentie par moi que par suite d*un dol qui me permet de faire annuler le contrat, je ne demande à prouver que le dol, et je puis dès lors prouver par témoins ; mais si je viens soutenir contre vous, qui prétendez n'avoir jamais fût aucun contrat avec moi, que vous m'avez amené par dol à déposer chez vous tels objets, je demande alors à prouver deux choses : qu'il ; a eu dol pratiqué par vous contre moi, et qu'un contrat de dépôt s'est formé entre nous ; or, si Ton peut prouver par témoins le premier point (l'existence du dol), il n'en est pas de même pour le second (la formation du contrat). La circonstance que le dépôt (allégué par moi et nié par vous) proviendrait d'un dol ne m'empêchait pas d'exiger de vous un écrit : je n'ai donc pas été dans Timpossibilité de me procurer une preuve écrite de ce dépôt, et je ne puis pas dès lors le prouver par témoins. On s'étonne qu'une Cour d'appel ait pu juger le contraire, en confondant ainsi la preuve à faire d'im dol avec la preuve à faire d'un contrat provenant du dol ; et c'est avec raison que sa décision a été cassée par la Cour suprême.

L'arrêt de cassation (3) est celui que nous avons déjà cité à l'appui de cette autre proposition, établie plus haut (n^ U), que, quand le délit que Ton veut prouver présuppose l'existence d*un contrat (ou autre fait licite) contesté comme le délit lui-même, la preuve complexe à faire alors ne peut pas s'administrer par témoins seulement, puisque, si Timpossibilité d'une preuve écrite et dès lors l'admissibilité du témoignage existent pour le délit, elles n'existent pas pour le contrat. Cette règle du n^llet celle de ce n® IH se présentaient toutes deux dans l'espèce. Le demandeur, en effet, voulait prouver par témoins qu'il avait été amené par le dol de son adversaire à effectuer entre ses mains

(1) Conf. Proudhon {De VUsuf,, 2* édiU, t. III, n« 1308); Toullier (IX, 164 à IM, 18&]; Duranton (XIII, 338); Aubry et Raa (3* édit, t VI, p. 465); Larombière (art. 1348, no 21); Caen, 24 avril 1830; Bordeaux, 22 Jan?. 1828; Bruxelles, 31 jany* 1820; CaPD, 20 Juin 1825; Aix, 27 fé?. 1841; Cass., 14 fév. 1843, 30 déc. 1857.

(2) Bordeaux, 22janv. 1828; Toulouse, 15 mars 1834; Bordeaux, 7 mars 1825; Tou- JOQse, 22 Janv. 1838; arrCts de la Cour suprôme des 24 mars 1820, 26 avril 1830, B Janv. 1831, V fév. 1832, 20 déc 1832, 31 Juili. 1833, 3 juin 1835, 4 fév. 1836, 28 no?. 1838, 2 Juin. 1830 (De?, et Car., 1^31, 1, 8; 1832, 1, 130; 1833, 1, 144 Ci 840, et 2, 03; 1835, 1, 428, et 2, 263; 1836, 1, 830; 1838, S, 120; 1830, 1, 626 et 813).

(3) 20 ayril 1844 (De?, et Car., 1844, 1, 848).

m. III. ^OBLIGATIONS COflYEMUONliELLES. ART. 1348. 147

un dëpAt que celui-ci avait ensuite liolé; or, il y avait dans cette allégation trois choses : dol ayant donné lieu au dépôt, réalisation du contrat de dépôt, violation de ce dépôt; et comme d'un côté la seconde de ces trois idées (la réalisation du contrat) n'était pas de nature à se prouver par témoins (puisque le déposant aurait fort bien pu en tirer un écrit), et que, d'autre part, la preuve offerte simultanément sur les trois points était purement orale, il est palpable que cette preuve ne devait pas étreiadmise.

Encore une fois, vous pouvez bien prouver par témoins le dol, l'er^ rfur ou la violence auxquels vous attribuez la réalisation d'un contrat ; mais vous ne pojuvez pas prouver par témoins le contrat que vous attribuez à la violence^ à l'erreur ou au dol (l),à moins, bien entendu, que, dans le cas de violence, cette violence ne soit alléguée comme ayant eu précisément pour objet de vous empêcher de tirer un écrit de votre cocontractant. Alors, en effet, votre allégation consiste à dire que vous avez été dansUmpossibilité d'obtenir une preuve écrite -, et en prouvant par témoins la violence qui vous a mis dans cette impossibilité, vous pourrez prouver aussi par témoins le contrat lui-même (2).

IV. — De même, tandis que la preuve testimoniale de la simulation d'un acte peut très-bien, comme nous Tavons dit, être faite par le tiers auquel cet acte préjudicie, parce qu'il y a eu pour lui impossibilité d'en avoir une preuve écrite, elle ne pourrait pas l'être par celui qui a été partie à l'acte et qui est ainsi l'un des auteurs de la simulation ; car il était facile à celni-d de se procurer une preuve écrite de cette simulalion.

Ainsi, quand nous signons un acte par lequel je déclare vous vendre ma maison, mais que la prétendue vente n'est qu'apparente et fictive, mes créanciers pourront bien prouver la simulation par témoins, parce qu'il leur a été impossible d'en avoir une preuve écrite; mais moi, je ne le pourrai pas, car rien ne m'a empêché de vous faire signer une contre-lettre démentant renonciation de l'acte ostensible. La Cour de Riom est donc tombée dans l'erreur lorsqu'elle a déclaré la preuve par témoins permise en pareil cas, et c'est avec raison que son arrêt, qui |irësentait une fausse application de notre article et une violation de l'art. 1 34 1 , a été cassé (3) .

Mais en est-il ainsi ? la preuve par témoins de la simulation alléguée est-elle également fermée à la partie, alors que cette simulation couvre miè fraude à la loi, c'est-à-dire quand elle cache un acte qui se trouve prohibé comme contraire à l'ordre public ?

La question est délicate et a donné lieu, dans une seule et même affaire (Boulet C. Lapeyre), à des solutions contraires. Jugée négative-

0) Canf. Aubry et Rau (3* édit, t. VI, p. &6& et A65); Dalloz (vo Oblig., no6937].

(2) Toailier (t. IX, no 186); ZacbariiB , édit. Massé (U III, p. 526); Aubry et Raa [t VI, p. &65); Cass., 7 a?ril 185â.

(3) 6m8., 0 août 1828; Rej., 30 avril 1838 (Dev., 1838, 1, 437); TouUier (t. IX, 178 à ISA); Duranton (X, 357); Aubry et Rau (3* édit., t. VI, p. &66]; Zacbari», édiu Maué (t. III, p. 526] ; Larorabière (art. 1348, n» 18).

148 EXPLICATION DU CODE CIVIL. UV. lUÂ

ment par la Cour de Riom, elle le fut en sens contraire par la Cour suprême, qui cassa, le 29 mai 1827, et renvoya devant la Cour de Lyon. Là elle fut résolue négativement encore ; et sur le second pourvoi, la Cour de cassation, chambres réunies, conformément aux conclusionsde M. Dupin, se rangea à Tavis des deux Cours d'appel, en décidant que la fraude à la loi peut se prouver oralement par toute personne intéressée, même par celle qui a été partie à Tacte simulé. Cette doctrine, savamment critiquée dans le compte-rendu de TarrétparM^Devilleneuve^ nous paraît cependant exacte, et c'est avec raison, selon nous, qu'elle est adoptée par une jurisprudence à peu près constante (1).

D'une part, en effet, Tart. 1353 admet la preuve par simple présomption pour tout cas de fraude, et aussi bien dès lors pour la fraude faite à la loi que pour celle qui prcjudicie seulement aux individus ; et c'est avec raison, puisque la première est évidemment plus grave que la seconde. Or nous verrons, en expliquant cet art. 1353, que, malgré la rédaction vicieuse par laquelle il semblerait dire le contraire, la preuve testimoniale est certainement admissible dans tous les cas où. l'est la preuve par simple présomption. D'un autre côté, il est bien vrai qu'ici la personne à laquelle préjudicie la simulation qui fait fraude à la loi a participé et consenti à cette simulation ; mais, outre que le plus^ souvent le consentement par elle donné en pareil cas ne résultera que d'une contrainte morale et d'un défaut de pleine liberté, on comprend d'ailleurs qu'il ne lui aura guère été possible de se faire donner une preuve écrite de la simulation. Ainsi, quand je vous souscris un billet par lequel je me déclare votre débiteur d'une somme de..., pour objets que vous m'avez vendus, tandis que ma prétendue dette n'a pour cause que des intérêts usuraires ou un dédit de promesse de mariage (comme dans l'affaire Boulet), ou toute autre cause prohibée par la loi, il est clair que je ne puis pas vous demander de me signer une contre-lettre qui établisse la fausseté de la cause indiquée : du mpment que, moralement forcé par la fausse position où je me trouve, j'ai consenti à vous^ signer une obligation mensongère, je ne pouvais pas vous demander ud^ écrit destiné à la faire annuler. Il y a donc eu impossibilité morale d'avoir une preuve écrite, et ce cas rentre ainsi dans la règle générale de notre article (2).

Y. — Après avoir parlé du cas où il a été impossible k la personne de faire faire un écrit, notre article arrive au cas où il lui a été impos-

(1) Rc)., chambr. réun., 7 mai 1836, et Obser?. de rarrètiste (Dov., 36, 1, 674); Bordeaux, 7 avril 1827; Caen, 25 juill. 1827; Rej., 18 fév. 1820; Angers, 27 marsl820; Bourges, 2 juin 1831; Lyon, 21 mars 1832; Cass. (d'un arrêt de Poitiers et d*un arrêt de Montpellier), 11 Juin 1838; Nîmes, 25 Janv. 1830; Limoges, 16 avril 1845; Lyon^ 17no\M848; Cass.. 0 janv. 1850 (De?., 31, 2, 248; 32,2,301; 38, 1, 102; 30. 1,177; 40, 2, 334 ; 50, 1 , 132), 26 nov. 1858.— Conf, Maleville (sur l'art. 1005); Merlin {Réf., yo Jeu, no 4); TouUier (t. VI, no382); Duranion (t. X, n» 370); Massé et Vergé, sur Zachanœ (t. III, p. 527); Aubry et Rau (3* édit., t. VI, p. 468, note 20); Larombière (art. 1348, n» 10); Dalloz (v© Oblig., 4047 et suiv.).

(2) Ln preuve testimoniale est admissible à l'effet d'établir l'existence d'une erreur matériellii commise dans la rédaction d'un acte ; c'est 14 un fait dont il a été impossible à la partie intéressée de se procurer une preuve littérale. Cass., 10 janv. 1870 (Dc\'. 71, 1,07).

TIT. m. nS OBliffiÀTIONS CONVENTlOimELLES. ART. 1348. 149

sible de conserver récrit qu'elle s'était procuré ; et il a le tort de présenter cette hypothèse comme un quatrième cas d'application de la première règle, tandis qu'elle forme évidemment une règle distincte, puisqu'on ne peut pas perdre un écrit qu'on n*a pas. C'est là, au surplus, un vice de rédaction qui n'a aucune importance.

Le réclamant devra ici prouver, tout à la fois, et que tel événement de force majeure a existé , et que cet événement a fait disparaître tel acte , et que cet acte était bien relatif au droit qu'il prétend établir. Ainsi, il lui faudra établir par témoins : 1® qu'il possédait un titre justifiant du droit qu'il prétend lui appartenir ; 2® qu'il a été victime de tel événement de force majeure (un incendie, une inondation, un pillage, un vol, etc., etc.); 3® que c'est par cet événement que le titre lui a été enlevé (1).

Un mot d'observation est nécessaire sur chacun de ces trois objets de preuve.

On ne pourra pas, par la nature même des choses, être très-rigoureux sur le troisième point. Il est éWdemment impossible, au moins en général, de prouver d'une manière bien précise que tel actQ, que les témoins déclarent avoir été en ma possession avant l'incendie ou autre événement, a vraiment péri dans cet événement avec mes autres titres et papiers ; je n'ai pas pu, au moment même du sinistre, faire dresser' l'inventaire des différents papiers que le feu dévorait ; je ne puis pas prouver que quelques jours ou quelques heures avant l'incendie, je n'ai pas, dans un but quelconque, séparé ce titre de mes autres papiers ; et il faudra bien se contenter ici, la plupart du temps, de probabilités, de vraisemblances.

Il n'en est pas de même du second point : l'événement même dont je dis avoir été victime doit être prouvé de la manière la plus positive ; car c'est lui qui fait naître l'exception aux principes de l'art. 1341 . S'il suffisait de faire entendre des témoins disant que j'avais tel titre et ajoutant vaguement qu'il s'est trouvé perdu, la règle de notre 4^, au lieu d'être une simple exception à l'art. 1341 , serait véritablement la destruction entière de cet article. Si la loi trouve facile de se procurer de faux témoins pour déposer d'un prétendu droit, il serait tout aussi facile de faire dire par ces témoins que j'avais de ce droit un titre que j'ai perdu. Il est clair qu'il faut ici la preuve très-précise, très-rigousense et ne laissant aucune espèce de doute, d'un événement plus fort que ma volonté et qu'il m'a été impossible de conjurer (2).

Quant au premier point, Vexistence du titre qu'on allègue avoir été

(i) Pothier (Oblig,, 816); Bonneau de Lacombe (v* Preuve, J 1, n* 6); ToulHer (IX, n** 200 et 207); Merlin (v° Preuve, g 7); Duranton (t. XIII, n« 368); Rolland (117); Bonnier (133); Massé et Vergé (t. III, p. 527); Aubry et Rau (t. VI, p. A70); Larombière (art. 13&8, n*' &0 et sai?.). — Jugé que des billets de banque oe peuvent être assimilés aux titres de créance dont parle Tart. 13&8. Ainsi le prétendu propriétaire ne saurait être admis à prouver qu'il les a perdus dans un naufrage. Casa., SJnill. 1867 (Dev., 67, 1, 317).

(2) Ronand de Villargues (v« Preuve, 118); ToulHer (t. V, n» 207); Solon (n» l^A); Bonnier {r ôdit., 133); Larombière (art. 1348, n» 62); Orléans, 13 oct. 1862.

150 EXPUCàTIOIf DU CODE CIVIL. 4lV. 10.

enlevé par révénement, il demande plus de développement. . . Il faudra certainement prouver d'une manière positive que le réclamant possédait un titre ayant pour objet d'établir son droit ; car le texte de la loi ne lui permet de recourir au témoignage que cpilmd il a perdu un titre formant preuve littérale, et ce n'est dès lors qu'en établissant qu'il avait bien cette preuve littérale qu'il se place dans l'exception. Il faudra, de plus, s'il s'agit d'un acte qui n'a de valeur que par l'emploi de certaines formalités, qu'il résulte des dépositions des témoins que l'acte réunissait les diverses conditions de validité voulues par la loi (l). Mais faut-il dire que toujours, et en dehors même de ce dernier cas, les témoins devront avoir lu le titre et en rapporter la teneur? TouUier (IX, 206), M. Duranton (XIII, 368), M. Zacbarias (Y, p. 653) et M. Bonnier (n^ 114), semblent l'exiger. Mais nous ne saurions partager ce sentiment; car, entendue ainsi, la règle nous paraît contraire et à la loi et à la raison.

La loi, d'abord, ne dit pas que la perte d'un titre, arrivée par force majeure^ autorisera le réclamant à prouver par témoins quel était le contenu de ce titre. Elle dit que cette perte, une fois justifiée, apportera exception aux règles ci-dessus, aux règles de l'art. 1 34 1 , ce qui signifie que je pourrai prouver alors par témoins ma réclamation. Notre alinéa, par sa relation avec le commencement de l'article, avec l'article précédent et avec l'art. 1341, signifie que, quand j'aurai prouvé, en premier lieu, l'existence antérieure d'un titre établissant ma prétention et la destruction de ce titre par une force majeure, je pourrai , en second lieu, prouver par témoins la prétention que je n'aurais pu sans cela prouver que par le titre même ; or si la première preuve à faire, celle qui est nécessaire pour se placer dans l'exception, embrassait la justification de la teneur môme du titre perdu, il n'y aurait plus rien à prouver ensuite, il n'y aurait pas de seconde justification à faire : en reconstruisant par le témoignage tout le contenu de mon acte , j'aurais par là même complètement justifié ma prétention , tout serait fini ; or la loi n'entend pas qu'il en soit ainsi, puisque, dans son système, la première preuve faite ne sera qu'un moyen d'arriver à prouver ensuite mes prétentions par le témoignage.

' Et en effet, le système que nous rejetons ici eût été trop rigoureux ; et si celui à qui une force majeure a enlevé son titre ne pouvait réussir qu'en rétablissant la teneur de ce titre au moyen de témoins qui l'auraient lu et retenu, on arriverait à rejeter des demandes que la raison conmiande d'admettre. Prenons un exemple... Je vous réclame 2 000 francs que je prétends vous avoir prêtés ; vous soutenez ne m'avoir jamais rien emprunté et vous me demandez mon titre. Je réponds que ce titre est détruit, mais que je suis cependant en mesure de donner la justification légale de ma créance... J'ai été victime d'un incendie qui est un fait constant ; il est également notoire que cet incendie a

(i) Toullier (216-218); Rolland (126); Bonnier (133); Aabrv et Raa (S* édit, t VI,

8. 471) ; Massé et Vergé, sur Zacharie (t. III, p. 527) ; Larombière (art. 1348, m 10); lallos (▼• Oblig., 4027); Casa., 12 déc. 1850.

TIT. III. INES OBUGATIONS C<M!li|rnONIŒLtE8. ART. 1348. 151

commencé dans mon cabinet, au milieu de la nuit, pendant mon sommeil, et que, quoique bientôt arrêté, il a consumé avec son contenu le meuble où trente personnes déclarent avoir toujours été tous mes papiers ; puis de nombreoi témoins, et des plus dignes de foi, déposeront, ceux-ci vous avoir vu venir chez moi, dans mon cabinet, peu de temps avant l'incendie, la veille peut-être, me prier devons rappeler Tépoque d'échéance de votre billet de 2000 francs, et m'avoir vu chercher ce billet dans le meuble ci-dessus pour vous indiquer cette échéance; d*autres, vous avoir entendu dire à diverses reprises que vous aviez 2 000 francs à me payer à telle époque ; d'autres encore , si l'on veut, vous avoir vu à une époque antérieure, dans ma chambre, m'emprunter les 2000 francs, les mettre dans votre poche, puis passer avec moi dans mon cabinet (où ils ne nous ont pas suivis) pour y écrire votre billet... N'est-il pas palpable qu'en pareil cas ma demande doit triompher?... Et pourtant aucun témoin ne rapporte la teneur du billet, aucun ne Ta lu, aucun même ne l'a vu...

Il y a donc erreur à dire, comme Toullier et M. Zacharise, que les témoins doivent rapporter la teneur de l'acte; comme M. Bonnier, que notre alinéa vient permettre de constater par témoins le contenu de Vaete perdu ou détruit; comme H. Duranton, que je devrai faire entendre « des témoins qui déposent avoir vu les billets entre mes mains avant Tincendie , en avoir lu le contenu et se souvenir de leur teneur. » 11 est vrai que M. Duranton a copié ce passage dans Pothier; mais il, donne comme absolue une idée qui n'est dans Pothier que le premier membre d'une alternative, et il s'arrête précisément dans cette dernière proposition : ou qui déposeront avoir connaissance de la dette. Et Pothier ajoute : « Il faut qu il soit avoué que ma maison a été incendiée, ou que je sois en état de le prouver, pour que je puisse être admis à la preuve testimoniale (de quoi? du contenu des billets? Non) des prêts d'argent dont je prétends avoir perdu les billets. » [Ohlig., n*781.)

Ainsi, des témoins ayant personnellement vu, lu et retenu l'acte, ne SttODt nécessaires que quand il s'agira d'un acte soumis à des fonnafités dont l'accomplissement n*a pu et ne peut se constater que par l'examen de cet acte et de la relation de sa teneur (1).

VI. — La Cour suprême, dans un arrêt de cassation du 5 avril 1817, a émis, à l'occasion de notre § 4®, une doctrine qui, pour avoir été approuvée par quelques jurisconsulte , n'en est pas moins une lourde erreur, un grossier cercle vicieux et une violation flagrante de la loi... L'arrêt décide que celui qui se prétend victime de la soustraction d'une contre-lettre, et qui demande à prouver par témoins le fait de cette

(1) Voy. Rolland (119); Anbry et Rau (t. VI, p. 470, note 35); Massé et Vergé, sur ZachariflB (t. III, p. 537); Larombière (art. 1348, n» 66).

L'art. 1348, qui autorise la preuve par témoins de 1 existence de titres perdus oa détruits par suite d'événements de force majeure, s'applique aux testaments. Cass., 12 déc 1659 (De?., 60, 1, 630); Toulouse, 12 avril 1862 (Dev., 62, 2, 480); Aubry et Riu (V, S 647, p. 419); Larombière (n* 49).

152 EXPUCànOll IC^OODE CIVIL. LIV. lU.

soustractiofi et les conventions que la contre-lettre énonçait, n*est pas recevable, et qu'il ne peut être admis à prouver oralement la soustraction de la contre-lettre qu'après avoir au préalable prouvé par écrit (ou au moyen de commencement de preuve par écrit) Texistence de cette contre-lettre.

Voici le singulier motif de ce singulier arrêt : « Attendu que la soustraction de la contre-lettre... est un fait de fraude excepté par l'ar- ' ticle 1348 de la règle prescrite (par Tart. 134 1); mais qu'il ne peut pas y avoir eu de soustraction de contre-lettre s'il n'y a pas eu de contrelettre; qu'avant qu'il puisse être instruit par témoins sur un fait de soustraction de contre-lettre, il faut donc que l'existence antérieure de la contre-lettre soit établie (par écrit); qu'admettre, sans cette preuve préalable, la preuve testimoniale du fait de la soustraction ce serait... établir l'existence de conventions civiles par un genre de preuve expressément prohibé (par l'art. 1341); attendu que, dans l'espèce, Bouilloux... ne rapportait aucune preuve écrite... de la préexistence de la contre-lettre... Cassb. »

On ne sait trop par où saisir ce gâchis d'idées ; mais de quelque manière et par quelque côté qu'on l'attaque , on arrivera toujours à en démontrer l'absurdité et à faire toucher du doigt la violation de loi qu'il contient. L'arrêt, comme on voit, se réduit à ceci : « Il est vrai que le cas de soustraction d'une contre-lettre fait exception à l'art. 134 1 , mais comme on ne peut pas prouver la soustraction d'une contre-lettre sans faire preuve de la préexistence de cette contre-lettre, et que Tart. 1341 défend de faire une telle preuve par témoins, il s'ensuit que la preuve testimoniale de la soustraction de contre-lettre n'est pas possible. » En d'autres termes, le cas dont il s'agit n'est pas soumis au principe de l'art. 1341, il rentre sous l'exception de l'art. 1348, en sorte que la preuve testimoniale y semblerait permise ; mais comme le principe de l'art. 134 1 (qui n'est pas applicable) s'oppose à la preuve testimoniale, cette preuve reste défendue ! C'est dire que le cas présente une excep' tion, mais reste soumis au principe; que l'art. 1341 est inapplicable, mais qu'i7 doit s'appliquer!!/

Que d'idées fausses, que de subtilités ridicules et inexactes entassées dans les quelques lignes de cet arrêt ! Vous dites qu'il n'a pas pu exister une soustraction de contre-lettre, s'il n'a pas existé une contrelettre (ce qui est de toute évidence), et vous ajoutez qu'avant de prouver par témoins le fait de la soustraction, il faut préalablement prouver par écrit cet autre fait qu'une contre-lettre a existé !... On peut vous accorder l'ordre des preuves à faire ; que le réclamant doive prouver séparément et successivement : V qu'il avait une contre-lettre, et 2® qu'on lui a arraché et détruit cette contre-lettre, ou bien qu'il puisse prouver les deux faits simultanément, c'est évidemment chose insignifiante ; mais ce qu'on ne saurait vous accorder, c'est que le premier fait , à la différence du second , doive se prouver par écrit. Comment ! quand un événement de force majeure m'a enlevé mon titre, il me faudrait prouver par écrit que ce titre a existé ! C'est-à-dire que quand je

HT. III. DES OBUGITIONS CONVENTIONNELLES. AitT. 1348. 153

forme une convention antérieure et constatée par un acte, je devrais Don-seulement me procurer un écrit pour prouver la convention le cas échéant , mais encore me procurer un second écrit pour prouver le premier écrit! Une pareille entente de Part. 1341 est certes assez contraire au bon sens pour qu'il n'y ait pas lieu d'insister sur ce premier argument : aussi Tarrêt nous paratt-il avoir dit là , eh passant et sans y penser, plus qu'il ne voulait dire ; et ce premier argument se confond sans doute dans la pensée du rédacteur avec celui qui vient plus loin... On nous dit que prouver par la preuve purement orale le fait complexe de la soustraction d*une contre-lettre énonçant telles conventions ce serait, en définitive, faire preuve des conventions par témoins (ce qui est très-vrai), mais qu'une telle preuve est prohibée par l'art. 1341 (ce qui est encore très- vrai), et que par conséquent cette preuve est impossible dans notre cas comme dans tout autre. Or ceci est complètement faux : elle sera impossible tant qu'on restera sous le principe de cet art. 134 1 , mais elle sera possible assurément quand on sera dans Tune des exceptions qui autorisent la preuve testimoniale. Sommesnous, oui ou non, dans une de ces exceptions? Oui, évidemment, dans celle de Tart. 1348, 4^, puisque c'est par un événement de force majeure que le réclamant a été dépouillé de l'écrit qu'il s'était procuré pour prouver les conventions. Comment a-t-on pu si mal comprendre notre 4^ ?. . . On veut bien que le réclamant prouve par témoins la soustraction de la contre-lettre, et on ne veut pas qu'il arrive à prouver par témoins la convention que constatait cette contre-lettre ! Mais le 4® de notre article n'a pas pour but d'admettre la preuve testimoniale de ^événement de force majeure (cette preuve va de soi, et résulte d'ailleurs de la première règle de ce même article); il a précisément pour but d'admettre, sous la condition de cet événement de force majeure, la preuve testimoniale de la convention dont cet événement a fait disparaître la preuve écrite.

Essayerait-on d'assimiler le cas de cet arrêt au cas, par nous expliqué au n® II, l"*, d'un délit qui présuppose un contrat ou autre fait licite échappant à la preuve testimoniale? Mais il est évident qu'il n'y a aucune parité. Quand j'allègue contre vous la violation d'un dépôt que je prétends vous avoir fait^ la preuve testimoniale, si elle m'est évidemment permise pour une partie de l'objet complexe de mon allégation, ne l'est pas pour l'autre, puisque j'ai pu et dû retirer une preuve écrite du dépAt que je prétends violé; mais ici le témoignage est admissible pour diacun des objets de mon allégation : il l'est pour le fait de la soustraction, d'après le 1® de notre article, puisque c'est un délit dont je n'ai pu tirer une preuve écrite ; et il l'est pour les conventions ellesmêmes, d'après le 4®, puisque c'est l'événement de force majeure qui me met dans l'impossibilité de rapporter la preuve écrite que j'avais en soin de me procurer.

M. Mangin, et d'après lui les recueils d'arrêts (1), tout en n'osant pas

(1) Voy. Traité de Vaet. puhL, I, n» 123 (Dev., Collect. nouv,, t. V, part. 1'*, p. 304, wte; /. PaL, t. XIV, p. 171, note).

154 EXPLICATION DU CODE CiVlL. LIY. UI.

approuver les motifs de la décision que nous critiquons ici, la trouvent exacte au fond , et croient la justifier en disant qu'elle ne s applique qu'à un cas de contre-lettre, de preuve à faire outre ou contre les énoQciations d*un autre acte , mais qu'elle ne s'appliquerait pas au cas de titres ordinaires. Cette distinction, imaginée par M. Mangin et reproduite par les arrétistes, est évidemment insignifiante : la disposition du 4^ de notre article, aussi bien que celle des paragraphes précédents, aussi bien que celle de Tart. 1347, ne font pas exception à la première seulement des deux règles de l'art. 1341 , mais à toutes deux : Les règles ci-dessus reçoivent exception, dit Tart-.l 347, et le nôtre répète : Elles reçoivent encore exception... Lors donc, 1® qu'il y a commencement de preuve par écrit , ou S® lorsque le réclamant n*a pas pu se procurer une preuve écrite, ou 3'' lorsqu'une force majeure lui a enlevé cette preuve écrite, le témoignage est admissible, soit pour prouver an delà de 150 fr. , soit pour prouver outre ou contre les actes produits.

L'arrêt erroné de 1 8 1 7 a donc eu raison de ne pas s'appuyer sur une distinction qui ne serait qu'une erreur de plus. Mais il a eu grand tort de méconnaître si profondément le sens de la disposition finale de notre article , et il eût dû voir que sa docti ine ne serait rien moins que la suppression de cette disposition, qui, avec un tel système, ne pounradt s'appliquer dans aticun cas. . . Supposez, en effet, tel événement de force majeure que vous voudrez; supposez aussi la preuve testimoniale la plus convaincante, la plus complète qui se puisse imaginer, de la perte , par cet événement, de Tacte qui établissait la prétention du réclamant ; supposez enfin et d'ailleurs une preuve (testimoniale toujours) aussi parfaite que possible du fondement de cette prétention : dans tous les cas, le réclamant sera repoussé par l'arrêt. Il sufiira de mettre incendie, inondation, etc., etc. , à la place de soustraction, et d'écrire acte de vente, quittance, etc. , à la place de contre-lettre... Dans tous les cas possibles, l'exception de notre 4® sera effacée; car si vous n'avei ni preuve complète par écrit, ni commencement de preuve par écrit, on vous repousse ; si vous avez une preuve par écrit, il n'y a plus exception à l'art. 1 34 1 , mais bien application de cet article -, si enfin vous avez un commencement de preuve par écrit, l'admission de votre preuve testimoniale n'est plus le résultat de l'art. 1348 , 4*, mais le résultat de l'art. 1347... L'étrange doctrine de l'arrêt serait donc, encore une fois, la suppression du dernier alinéa de notre article; et plus on y réfléchit, moins on comprend une telle aberration, surtout dans un arrêt qui casse une décision parfaitement exacte (1).

VIL — Nous avons étudié jusqu'ici trois cas généraux d'exceptioQ à la double prohibition de l'art. 1341 : 1^ l'existence d'un commencer^ ment de preuve par écrit (art. 1347) ; — 2^ l'impossibilité où s'est\ trouvé le réclamant de se procurer une preuve écrite (art; 1348, 1%

gier

&. 4 ,, -,, ouen', 3 oui 1839; Cm., 30 Janv. Ï'SAG.

Trr. m. des obligations conventionnelles, art. 1348. 155

2*j 3**) ; — 3* rimpossibilitë où il a été de conserver récrit qu'il s'était procuré et qu'une force majeure lui a enlevé (art. 1348, 4^). Nous de- TODS nous occuper maintenant de la quatrième cause d'exception que ooos a indiquée le texte même de cet art. 1341 , par cette restriction finale : le tout sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives m commerce.

Les deux prindpes de Tart. 1 341 reçoivent exception l'un et l'autre, selon nous du moins, en matière commerciale. Ainsi, on peut alors, par témoins, 1** prouver un intérêt excédant 150 francs ; puis 2® prou- Ter, au-dessus comme au-dessous de ce chiffre, outre ou contre les énoDciations d'un acte écrit.

Les auteurs et les arrêts sont tous d'accord sur le premier point. Et en eflfet, Tart. 109 du Code de commerce suffit à lui seul pour le justifier. Cet article déclareque les achats et les ventes peuvent se constater par la preuve testimoniale; or les achats et les ventes sont le type de toutes les affaires commerciales; ils sont les plus fréquents et les plus importants des actes commerciaux. Le moyen de preuve formellement admis pour eux Test donc implicitement pour toutes autres opérations; et tel était Tancien usage du commerce, auquel rien n'indique que notre législateur ait voulu apporter de changement. (Merlin, Quest., ¥^Dcm. ressort, § 18.) (1)

Le second point est controversé. M. Bonnier (n® 93) et trois arrêts de Cours d'appel (le dernier est d'Angers, 4 juin 1829) décident que, même en matière commerciale, on ne peut pas, en dehors des cas d*exoeption indiqués par nos art. 1347, 1348, prouver par témoins contre ni outre le contenu aux actes. Mais cette doctrine est repoussée par la grande majorité des auteurs et des arrêts (2); et c'est, selon nous, avec raison.

En effet, 1^ Tancien usage du commerce était également constant SOT ce second point (Merlin, loc. ciï.), et le Parlement de Paris jugeait ûaà dès le cmnmencement du dix-septième siècle ; or, rien dans la loi Diadique une règle différente ; 2^ au contraire, Tart. 109 ayant été réfigé tout d'abord en ce sens que la preuve testimoniale serait admissible ^U y avait commencement de preuve par écrit, ce qui eût assimilé les matières commerciales aux matières civiles , de vives réclamations s'élevèrent de toutes parts contre cette innovation , on demanda le maintien de Tancienne règle, et il fut fait droit à ces réclamations par la ré-

(1) Conf. Locré (sur Part. 109, C. comm,); Toullier (t. IX, n^ 230); Pardessus

et M3); Favard (v« Preuve, î 1, n» 0); Delvinconrt (t. II, p. 1, n» 106); Bravard

7); RoUaod (131); Duranton (XIII, 340 et 3&1); Bonnier (n» 133); Massé et

(t. ni, p. 510, note 7); Aubry et Rau (p. 4&5); Larombière (art. 1341, n» 36);

, 35 JiDT. 1821, V JuilL 1824, 28 Juin 1825, 15 mars 1827, 15 déc 1827, 15 jany.

(sese

(chapu ▼ersé

(3) TouUier (IX, 233); Pardessus (d*« 262 et 450); Dalloz (Obligat., 4062); Za- ]m (V, p. 724, note 3); Nouguier (III, 05); DeYilleneuye et Massé (n« 10); Bra* (cliap. 7); Nonguier (t. III, p. 65); Aubry et Rau (t. VI, p. 446); Toulouse, 11 mai 1833; Paris, 3 mai 1834; ReJ., 10 juin 1835; Rej., Il juin 1835 ; Agen, 1" fér. 1B38; Rej., 6 avril 1841 (Dev. et Car., 1836, 1, 623 et 680; 1841, 1, 700); Rej., iO avril 1860.— Ifoitu M. Bonnier a rétracté son opinion dans sa 2* édition (n* 106, et y édit., a* 145).

156 EXPUCATION DU CODE QYIL. LIY. III.

daction actuelle, qui permet la preuve testimoniale dans tous les cas où le tribunal croira devoir l'admettre; 3® Tart. 4 1 du Code de commerce, porté tout exprès pour rejeter la preuve testimoniale contre et oaîre le contenu aux actes dans le cas particulier de société, indique assez qu'en règle générale elle est admissible : on n'aurait pas exprimé spécialement pour les sociétés la prohibition dont on ne parle pas dans les autres matières, si cette prohibition avait été un principe commun à toutes ; 4^ le texte même de l'art. 1 34 1 manifeste la même idée, puisque, après avoir porté les deux prohibitions, il annonce que Texception des lois commerciales frappe sur le tout.

M. Bonnier tombe, au surplus, dans de graves erreurs de fait, quant aux deux arrêts qu'il cite à l'appui de son opinion. « Un arrêt de cassation du 16 mai 1829, dit-il, s'est prononcé en ce sens ; et si un arrêt de rejet du 1 1 juin 1835 paraît décider le contraire, c'est parce que, dans l'espèce, il y avait un commencement de preuve par écrit. » Ces trois lignes donnent lieu à plus d'une observation. Et d'abord, le ptétendu arrêt de cassation du 16 mai (qui est au contraire un arrêt de rejet du 1 5 juin) ne juge en aucune façon que le témoignage est inadmissible outre ou contre l'acte; il dit seulement que le juge a un pouvoir discrétionnaire à cet égard, ce qui est bien évident en présence de ces termes de l'art. 109 : Dans le cas oii le tribunal croira devoir l'ad* mettre. — Ensuite l'arrêt du 1 1 juin 1835, que M. Bonnier ditn'avoUfl reconnu Tadmissibilité du témoignage que parce qu'il y avait comme^^ cément de preuve par écrit, la proclame au contraire très-expressément en dehors et indépendamment de cette circonstance. La Cour d'appd avait dit : a Attendu qu'en matière commerciale la preuve testimoniale est admissible dans toute espèce de contestation , et que dès lors elle serait doublement admissible dans celle-ci, où il y a commencement de preuve par écrit »; la Cour suprême a reproduit la même doctrine en ' disant : a Attendu que la preuve testimoniale est admissible en matière commerciale, encore bien que la demande (contre laquelle elle est dirigée) soit formée en vertu d'un titre écrite conformément à la dispoMim finale de l'art. 1341, combiné avec Tart. 109 du Code de commerce; attendu, d'ailleurs, que Tarrêt attaqué constate qu'il y avait dans k cause un commencement de preuve par écrit. » — Enfin, nous venons de voir que la Cour suprême, que H. Bonnier présente comme opposée à notre doctrine, l'a au contraire consacrée trois fois (10 juin 1835, * 11 juin 1835, 6 avril 1841), et n'a jamais jugé autrement.

Cette règle de Tinapplicabilité des principes de Tart. 1341 aux matières commerciales nous paratt trancher une question qui est cependant controversée, celle de savoir si l'on peut prouver par témoins la remise, faite à un entrepreneur de transports, des objets destinés à être transportés. M. Bonnier (n® 1 1 1) se décidé pour la négative; mais nous croyons, avec M. Maleville (sur Tart. 1 786) et M. Zachari® (t. II, p. 4 1), qu'elle doit se résoudre affirmativement, non pas par une prétendue analogie avec le 2^ de notre article et avec Tart. 1952, mais par la raison que c'est là une opération commerciale. En vain H. Bonnier fait

TIT. m. DES OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES. ART. 1348. 157

remarquer que Tart. 1785 ordonne aux entrepreneurs d'inscrire sur des rqpstres tout ce qu'on leur donne à transporter, et voudrait condise delà rimpossibilité de la preuve testimoniale; car les autres com- Hiercants aussi doivent inscrire sur des registres toutes leurs opérations (art. 8, Code de commerce), ce qui n'empêche nullement l'adaûssion du témoignage, comme le reconnaît M. Bon nier luimême (1).

VIII. — C'est une question très -controversée sous le Code civil, comme elle l'était auparavant, que celle desavoir si l'on doit admettre comme dernière exception aux principes de l'art. 1341 le cas où celui contre lequel il s'agit de faire preuve consent à Taudition des témoins (2).

Quoique l'aflSrmative, en outre des nombreux auteurs qui la professent, compte pour elle trois arrêts de Cours d'appel, notre conviction intime se refuse à Tadmettre... On a vu, en effet, que la prohibition du témoignage ne tend pas seulement à p^otéger le plaideur contre le danger de la corruption des témoins, mais aussi à prévenir la multiplicité des procès. Or, si la prohibition, sous le premier point de vue , se rapporte principalement à l'intérêt privé de la partie, il est clair que^ soos le second, son but est tout d'intérêt général : ce n'est pas spécialement pour les personnes que vous venez d'appeler devant tel tribunal «p'il importe de restreindre autant que possible le nombre des procès,. JBSt pour tous , c'est pour la société entière. Mais puisqu'il s'agit là d*aQ objet d'intérêt public, il est donc impossible, aux termes de l'article 6, d'y déroger par convention particulière, et le consentement * donné à cet égard par les deux adversaires se trouve inefficace. Aussi remarquons bien que le Code, qui a soin de formuler les diverses exceptions qu'il entend apporter à son principe, n'a rien dit nulle part qui bsie allusion à celle que Ton veut introduire ici ; et ce silence est d'autant plus significatif que la loi s'explique même sur les cas d'exception qm allaient de soi, ceux dans lesquels il y a eu impossibilité physique, matérielle, absolue, de se procurer une preuve écrite. Et non-seuleaent la loi ne dit rien qui puisse faire croire à la nouvelle exception dont il s'agit, mais ses termes indiquent assez clairement Tintention ooDtraire : car l'art. 134 1 ne dit pas qu'on pourra s'opposer à la preuve : ftr téwunnSy mais bien qu'tï ne sera reçu aucune preuve par témoins y ^ posant ainsi, non pas un droit conféré au plaideur, qui serait libre de

t (1) Conf. Farard (?« Proave); Daranton (t. XIIT, 316); Rolland (n» 109); Âabry et lao (t. VJ, p. 377J; Larombiëre (art. 1348, n» 35): Dalioz (v» Oblig., n» 691A).

<2} Négat,, Toullicr (IX, 36 et suiv.}; Merlin {Rép., v» Preuve, scct. 3, 8 3, n"' 28 ctsdiT.); BoUand de Villargaes (Uép.» v® Preuve, 60 et suiv.); Boncenne (Iv, p. 223 «■QÎT.); Zacbariœ (V, 695); Poujol (sur Tart. 13àl, 17); Aubry et Rau (3* édit.^

1 LVI, p. è33); Larombière (art. 13&7, note 1). Voy. Caen, 2& vent, an 9; Caen,

■ 3t STril 1860 (Der., 1861, 2, 93); — Affirm,, Duranton (XIII, 308); Favard (vo En- Mtte, lect. 1, B 1); Dalioz (v« Obli;;., n« A615); Curasson (Comp<*/. des juges de paix,

l lil5); BQDnier(o«115); Boitard(t II, p. 173) ; CarrôetChauveau(p.697,quest.976);

i Hodie (v* Enquête, qo A2); Massé et Vergé, sur Zachari» (t. III, p. 517, note 2);

' Bonnet, 16 déc 1836; Rennes, 25 fév. 18A1; Bordeaux, 16 Janv. 1846 (Dev., 1841, 3, U7; 1846, 3, 299; Req., 5 août 1847 (D. P., 47, 1, 349).

repousser le témoignage quand il voudrait, mais une défense adressée aujugCj qui ne doit pas recevoir de témoignage.

Les seules exceptions qui nous paraissent admissibles sont donc les quatre que nous avons indiquées, et que nous rappelons en terminant cette importante et difficile matière :

V Existence d'un commencement de preuve par écrit; — 2® impossibilité où s'est trouvée la personne de se procurer uhe preuve écrite ; — 3" impossibilité où elle a été de conserver la preuve écrite qu'elle s'était procurée ; — 4^ enfin, matières commerciales.

Il va sans dire, au surplus, que, dans tous les cas où la preuve testimoniale serait dirigée contre les énonciations prouvées par un acte faisant foi jusqu'à inscription de faux, elle ne pourrait être employée qu'au moyen de cette inscription de faux.

SECTION ni

DBS PRÉSOMPTIONS.

1349. — Les présomptions sont des conséquences que la loi oa le magistrat tire d*iïn fait connu à un fait inconnu.

I. — Â défaut de preuves proprement dites, c'est-à-dire de nature donner, ou à peu près, la certitude de la vérité de l'allégation, la loi contente des présomptions qui en procurent la simple vraisemblance^ la probabilité. Ces présomptions, dit notre article, sont des conséquences tirées d'un fait connu à un fait inconnu; mais cette définition, si elle était prise à la lettre, s'appliquerait à toute preuve quelconque d'an fait ; car cette preuve ne se fait jamais que par Tinduction du connu à l'inconnu (1). La loi n'entend donc parier ici que des conséquences conjecturales et tirées, du connu à l'inconnu, par voie de pure probabilité.

Du reste, on voit que les présomptions, que l'on peut opposer aux preuves en prenant ce dernier mot dans son sens spécial, deviennent elles-mêmes des preuves, dans le sens large du mot, et sont admises comme telles par le Code, puisqu'elles forment ici la troisième des classes de preuves que nous avions à étudier, et que nous avait in(Uquées l'art. 1316.

II. — Les présomptions se divisent en présomptions légales ou de droite et en présomptions de l'homme ou de fait, selon que Tinduction qui les constitue est faite par la loi elle-même ou par le magistrat. Noos allons voir que les présomptions légales se subdivisent en simples ou juris tantiim^ et en absolues, que l'on a appelées juris et dé jure.

Un premier paragraphe est consacré par le Code aux présomptions légales ', un second s'occupe des présomptions de Thonmie.

(1) Bonnier (n» 707); Larombière (art 1349, n» 2).

TIT. m. DES OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES. ART. 1350. 159

§ l*'. — l>et préfomplloiit éfkbllet par la loi.

1350. — La présomption légale est celle qui est attachée par une loi spéciale à certains faits ; tels sont :

1^ Les actes que la loi déclare nuls, commi^résumés faits en fraude de ses dispositions , d'après leur seule qualité ;

2® Les cas dans lesquels la loi déclare la propriété ou la libération résulter de certaines circonstances déterminées ;

3^ L'autorité que la loi attribue à la chose jugée ;

4^ La force que la loi attache à Taveu de la partie ou à son serment.

I. — La présomption légale est, nous le savions déjà, celle que la loi pose elle-même par quelque disposition particulière. Notre article nous indique plusieurs cas.

Ainsi, d'abord , il y a présomption légale toutes les fois qu*un acte est déclaré nul par le législateur sur la simple supposition, déduite de telle ou telle circonstance, que cet acte est fait en fraude des dispositions de la loi. Lorsque Tart. 911, par exemple, après avoir établi la nullité de toute donation faite à une personne incapable de recevoir,

^ge de plein droit dans cette catégorie les donations faites aux père, re, descendant ou époux de l'incapable, c'est une présomption, puisque 'de ce fait connu que la donation est faite au conjoint ou à un proche parent de l'incapable, on déduit, par pure conjecture et par siniple probabilité, ce fait inconnu que la donation s'adresse réellement à rîncapable lui-même ; et c'est une présomption légale, puisque c'est IftkH elle-même qui tire cette conséquence. Il y a également présomption légale, et du même genre, dans l'art. 918, qui déclare que tout acte apparaissant comme une vente faite, à fonds perdu ou avec réserve d'nsofruit, à Tun des héritiers présomptifs en ligne directe du vendeur, n^eil.qu'une donation déguisée, et que cet acte, nul comme vente, ne faudra que comme libéralité réductible à la quotité disponible.

n y a présomption légale d'un autre genre dans tous les cas où la loi, dit notre article, fait résulter de certaines circonstances la propriété ou la Ebération. Ainsi, quand la loi vous déclare propriétaire par prescription, c'est sur la supposition, tirée du silence gardé pendant le temps Yoola par le précédent propriétaire, qu'il y a eu consentement de celuici et qioe vous êtes aujourd'hui le véritable maître ; quand elle déclare qnll y a dans telle circonstance, et qu'il n y a pas dans telle antre, mitoyenneté d'un mur, d'un'fossé ou d'une haie^ c*est parce que ces circonstances .donnent lieu de supposer que l'objet appartient en entier à Tondes voisins ou seulement pour moitié à chacun d'eux, et c'est encore on cas de propriété établi par présomption légale. Quand la loi, par l'effet de la prescription, vous déclare libéré d'une dette, c'est parce que le silence gaidé par votre créancier lui fait présumer que vous l'avez payé ; et c'est également parce que la remise que le créancier vous a

160 EXPLIGàTlON DU GODE CIYIL. LIV. m.

faite de son titre fait supposer un payement, que la loi voud déclare encore libéré dans cette circonstance (art. 1282,' 1283) : ce sont encore là des présomptions légales. -IK/

II. — L'une des présomptions légales les plus importantes, Tune de celles qui, comme la prescription, doivent être considérées comme des fondements de Tordre socjal, est celle que nous indique le 3^ de notre article, l'autorité de la chose jugée. Nous allons Tétudier sous Tarticle suivant.

II existe bien d'autres présomptions légales que celles dont parte notre article, qui n'a entendu, comme on le voit par son texte môme, nous donner que des exemples. On peut voir à ce sujet Tart. 1^"*, qui fixe un délai à Texpiration duquel la loi est réputée connue des citoyens ; Tart. 312, qui établit la présomption de paternité du mari de toute femme accouchée; les art. 388 et 488, qui posent en principe que l'individu n'a jamais la pleine intelligence de ses actes avant vingt et un ans et Ta toujours après cet âge; les art. 720-722, qui, à défaut de preuves, déterminent présomptivement, par l'âge et le sexe des personnes mortes dans un événement, Tordre des décès de ces personnes ; Tart. 847, Tart. 849, etc.

Quant au 4® de notre aticle, c'est à tort qu'il range parmi les présomptions Taveu et le serment de la partie. Ce ne sont plus là de simples présomptions, mais des preuves complètes, et les rédacteurs se ^ mettent en contradiction avec eux-mêmes. Le Code , en effet, en Ira- "M çant dans Tart. 1316 le plan de cette matière de la preuve, loin de iaire rentrer Taveu et le serment dans la classe des présomptions , a soin , après avoir indiqué ces présomptions comme formant la troisième catégorie des preuves lato sensu ^ de présenter Taveu comme formant la quatrième, puis le serment comme constituant la cinquième et dernière. Aussi notre section des Présomptions est-elle suivie d'une section IV, consacrée à Taveu, et d'une section V, qui traite du serment. Ce 4^ de notre article est donc à considérer comme non avenu.

1351. — L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à Tégard de ce qui a fait Tobjet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même; que la demande soit fondée sur la même cause; que la demande soit entre les mêmes parties , et formée par elles et contre elles en la même qualité.

h Obiervatiom préliminaires, — Trois sens des mots chose jugée. Le Jugement attaquable par une voie ordinaire , mais non encore attaqué , constitue ici chose Jugée. Erreur de MM. Duranton et Zachirias, inexactitude de M. Bonnier.

II. La chose Jugée ne se trouve que dans le dispositif du jugement. Ufte demande ne peut ôtre repoussée comme déjà jugée que quand il y a entre les deux prétentions : 10 identité d*obJet, T identité de cause» et 3» identité de parties, litigantes.

m. V Identité d'objet. — Cette Identité ne saurait se déterminer par les axiomes Pars in toto,— Non in parte totum. Erreur de Toullier, de M. Zachari», etc. IV. Règle & substituer ici au système des auteurs.

Trr. m. des obugations conventionnelles, art. 1351. 161

Y» Contradiction de ce système, instinctivement repoussé par la Jurisprudence.

TI« 3* Identité de cause, — Ce qu'il faut entendre par cause d'une demande. Il ne

faut pas confondre la cause avec les moyens.

VIL Insuffisance de la doctrine des auteurs. Inexactitude profonde de la doctrine de

M. Bonnier. .

Yin. n ne faut pas non plus confondre la cause avec l'objet. Inexactitude de MM. Bonnier et Poujol.

CL L'impossibillié d'écarter la seconde demande, quand la cause est différente, ne comporte pas d'exception. Erreur de Toullier. — Réciproquement , cette seconde demande doit toujours être écartée dès que la cause est la même, malgré le mode d'action différent.

X. 3^ Identité des parties, — Il ne suffit pas que les personnes soient les mêmes ; il faut aussi qu'elles agissent sous les mêmes qualités. Solution d'une question controversée entre TouUicr et ZacharisB. Erreurs contraires de l'un et de l'autre.

XL R^proquement , il peut y avoir identité juridique des parties , quoique ce ne soient plus les mêmes personnes. Ainsi l'héritier a été représenté par le défaut, l'acquéreur par son auteur, mais seulement pour les instances antérieures à l'acquisition. C'est l'époque de l'introduction de l'instance qu'il faut eonsidérer. Erreur des arrêts.

XXL Les créanciers hypothécaires, à la différence des chirograph aires, ne sont point représentés par leur débiteur. Grave erreur de Merlin , de Proudhon et de la Jurisprudence.

XnL Certaines classes de personnes sont bien représentées, dans les |ugements favonbles, par une personne qui ne les représente pas efficacement dans les jugements défavorables. Développement et controverses.

XIV. RÛivoi pour l'héritier apparent, pour la disposition de l'an. 800 ; observations

sur la tierce opposition.

XV. 4« Influence du jugement criminel sur le civil, — Réfutation de deux systèmes

contraires également faux. On ne saurait trouver ici les conditions exigées par notre article. Erreur de M. Merlin, M. Duranton, M. Bonnier, etc. Mais l'autorité de la chose jugée n'existe pas moins, parce que cet article est inappUcal>le. Erreur de Toullier et de M. Poujol. XVL ht chose jugée n'existe que pour le point précis que le tribunal criminel a fraiment décidé, ayant d'ailleurs mission pour le faire. Applications de la règle.

L — G*est, nous Tavons déjà dit, une des bases de Tordre social que la règle qui présume toujours vraie la chose jugée, resjudicata pro veritate hahetur, et qui ordonne de Taccepter comme telle dans tous les cas et quelle qu'ait pu être Terreur du juge. Que signifierait, en effet, Tautorité judiciaire, si deux plaideurs, après avoir fait juger dei^x fois, quatre fois, la difficulté qui les divise, pouvaient revenir toujours la mettre en question? Il est clair qu'il fallait s'arrêter quelque part et que tout ce que pouvait faire la loi, pour diminuer l'inconvénient de Terreur, dont le juge n'est pas plus exempt que les autres hommes, c'était d'accorder, au moins en général, plusieurs degrés de juridiction. Dès que le plaideur a épuisé les degrés de juridiction qui lui étaient ouYerts, ou s'il n'en a pas usé, la chose jugée demeure légalement vraie, quelle que puisse être Terreur, même évidente, de la décision.

Un jugement ne constitue chose jugée que quand il est en dernier ressort et contradictoire, ou que, étant en premier ressort ou par défaut, il n'est pas frappé d'appel dans le premier cas, ou d'opposition dans le second. Quant à Texercice de Tun des recours extraordinaires admis contre les jugements, d'un pourvoi en cassation, par exemple, il n'empêche pas le jugement de conserver actuellement son autorité , sauf que, si la décision est annulée plus tard, elle sera anéantie avec tout ce qui s'en était suivi.

Nous disons que le jugement de premier ressort, tant qu'il n'est pas frappé d'appel, et le jugement par défaut, tant qu41 n'y a pas opposition, constituent dès à présent la chose jugée. M. Duranton (XHI, 454 et 455) et M. Zachariaî (V, p. 764) enseignent le contraire et expliquent qu'il n'y a pas chose jugée dans la sentence qui est susceptible d'appel ou d'opposition, encore bien que cet appel ou cette opposition n'existent pas. C'est une erreur que réfutent tout à la fois la raison, les textes, et l'autorité de Pothier, invoquée bien à tort à Tappui de cette doctrine. D'abord, dire qu'il n'y a pas chose jugée sur un point, c'est dire que, sur ce point, il n'existe pas de jugement ; or il est clair qu'un ju* gement qui est seulement a^^o^uab/ê par l'appel ou par Topposition,. et qui n'est \^bs attaqué ^ est bieaun jugement. Sans doute, une fois rappel interjeté, il sera vrai de dire qu'il n'y a plus jugement, puisque par l'appel tout sera remis en question; mais tant que cet appel, quoique possible, n'existe pas, il est évident que lé point décidé par le jugement, n'étant pas remis en question, est bien une chose jugée quant à présent... Aussi l'ordonnance de 1667 (tit. 18, art. ô) mettait-elle ici sur la même ligne les jugements « rendus en dernier ressort » et ceux « dont il n'y a appel ou dont Tappel est non recevable » ; et Pothier expliquait fort bien que, « tant qu'il n'y a pas appel, ces jugements ont> de même que ceux rendus en dernier ressort, une espèce d'autorité de chose jugée qui donne le droit d'en poursuivre l'exécution, et forme une espèce de présomption ^'um et de jure qui exclut de pouvoir rien proposer contre, tant qu'il n'y a pas d'appel interjeté » ; que seulement « cette autorité, et la présomption qui en résulte, ne sont que momentanées, et sont détruites aussitôt qu'il y a un appel. »

Cette erreur de MM . Durantorï et Zachari» vient de la confusion qu^ils ont faite des différentes significations des mots autorité de chose jugée,.. Quand il s'agit de savoir si la personne est vraiment liée de telle sorte qu'il lui faille bon gré, mal gré, subir l'exécution du jugement, il est clair qu'il n'y a pas autorité de chose jugée tant que cette t)ersonne reste libre de remettre tout en question ; mais quand il s'agit de savoir, comme dans notre article, si l'on doit dès à présent tenir le jugement pour non avenu et considérer le point litigieux comme actuellement indécis, il ne suffit plus de la faculté de remettre ce point en question, il faut qu'il soit effectivement remis en question : il sufSt, dans le premier cas, de la possibilité de l'appel ; mais il faut éviden(iment, dans le second, l'appel effectué.

Ven^Yession de chose jugée présente donc différents sens (nous allons voir qu'elle en a trois) qu'il faut éviter de confondre. M. Bonnier Ta compris, mais il fait de cette idée une application complètement fausse, et qui s'écarte de la vérité encore plus que la doctrine de MM. Du* ranton et Zacharise. Il enseigne (n® 680) que cette expression, au lieu de signifier ici , comme le disent ces deux auteurs, l'impossibilité d'attaquer le jugement par les voies ordinaires de recours (qui sont l'appel et l'opposition), prend un sens encore plus rigoureux et signifie l'impossibilité de tout recours,' soit ordinaire, soit extraordinaire. Dans ce

TIT. m. DES OBLIGATIONS GON\E2«T10NXELLE8. ART. 1351. 163

5fstème, la chose jugée, telle que rentendent nos articles, n'existerait que dans la décision qui serait à Tabri de toute espèce de recours ; tan* dis qu'il est incontestable et incontesté que non-seulement la possibilité d'un recours extraordinaire (du pourvoi en cassation, par exemple), mais même Texercice effectif de ce recours extraordinaire, ne modifie en rien la force juridique du jugement, qui demeure avec tous ses effets tant que l'annulation n'en est pas prononcée.

Vexptes^on de chose jugée A donc trois acceptions. Dans le sens le plus fréquent, et qui tient le milieu entre les deux acceptions extrêmes, elle signifie la décision qui se trouve à l'abri des recours ordinaires, mais qui est passible , et qui est peut-être actuellement frappée d'un recours extraordinaire qui, sans en modifier l'efficacité, quant à présent, peut l'anéantir plus tard. Dans un sens plus rigoureux, elle indique la décision qui ne craint aucune espèce de recours, ni ordinaire, ni extraordinaire ; puis, dans un sens moins rigoureux, elle indique la décision susceptible d'être frappée d'un recours ordinaire, mais qui n^en est pas actuellement frappée. Ainsi trois degrés dans la chose jugée : ou la chose est jugée d'une manière irrévocable absolument, ou bien elle l'est d'une manière non révocable par les voies ordinaires, mais révocable par quelque voie extraordinaire, ou bien elle Test de manière à pouvoir être révoquée, même par un recours oitlinaire, et alors elle cessera d'être jugée et redeviendra une question par cela seul que ce recours sera dirigé contre elle et sans en attendre 1 issue. Or la nôson, d'accord avec Pothier et l'ordonnance de 1667, nous dit que, du moment que la chose est jugée et consente actuellement son caractère de chose jugée, elle est nécessairement une mérité légale; on ne peut distinguer les trois degrés de force indiqués ci-dessus que quant à l'avenir et pour la facilité plus ou moins grande avec laquelle on peut &ire tomber la présomption ; mais, quanta présent, cette présomption est nécessairement une, et dès là qu'une proposition est resjW/cato, elle doit, sans distinction possible, pro veritate luiberi.

L'expression de chose jugée n'a donc, dans notre article, ni le sens intermédiaire et trop rigoureux déjà que lui donnent MM. Zacharise et Dmtinton, ni le sens plus rigoureux encore dont parle M. Bonnier ; elle comprend toute chose jugée, aussi bien celle de la dernière classe que caHe des deux premières. Quand j'oppose à votre prétention un jugement, même révocable par voie ordinaire, qui l'a déjà repoussée, ce jugement, si révocable qu'il soit, n'en forme pas moins contre vous une fin de non-recevoir insurmontable, tant que vous ne le frappez pas d'oppo»tion (s'il est par défaut) ou d'appel (s'il est en prenûer ressort), et cette opposition ou cet appel, seuls moyens pour vous de faire tomber riratorité de la chose jugée, sont dès lors vos seuls moyens d'éviter Tapplication de nos art. 1351, 1352.

n. — Il est bien entendu que c'est uniquement dans le dispositif d'an jugement, et non dans ses motifs, que se trouve la chose jugée. Les motifs ne sont que l'indication >, donnée par le magistrat, des raisons pour lesquelles il va prononcer son jugement dans tel sens plutôt

164 EIPLlCATtON BC CODE CIVIL. UT. lU.

que dans tel autre, et c'est le dispositif qui constitue seul ce jugement. Si formelle que puisse être, dans les motifs, renonciation d'une opinion, il n'y a pas chose ^u^^e si le dispositif n*a pas prononcé sur ce point; et si les motifs peuvent être quelquefois consultés à cet égard, c'est uniquement pour expliquer le véritable sens d'un dispositif qui serait rédigé d'une manière obscure (1). Bien plus, le dispositif luimême ne présente la chose jugée que pour les points qui sont vraiment décidés, et non pour ceux qui ne s'y trouvent que comme de simples énonciations : c'est en examinant les questions sur lesquelles les parties étaient en désaccord et que leur débat présentait à décider, le quid jndicandum, que Ton arrivera facilement à comprendre ce qui a été jugé, \e quid judicatum (2). f

Puisque, par une nécessité inhérente à la nature même des choses^ tout point jugé entre deux plaideurs est pour eux une vérité légalement incontestable, il s'ensuit que toute demande, soit du demandeur, soit du défendeur, toute action et toute exception qui tendrait à remettre en question le point déjà décidé, sera invinciblement repoussée par Tadver* saire prouvant qu'il y a chose jugée à cet égard (3). Mais le point de savoir si la question que soulève actuellement Tune des parties est bien précisément celle qui a été déjà décidée entre elles, et si la demande dès lors doit être repoussée par la fin de non-recevoir tirée de raaiorita de la chose jugée, est souvent délicat et peut présenter de graves diffi* cultes. Notre article est consacré à rindicationdes conditions néce^ saires pour Tadmissio^n de cette fin de non-recevoir.

Cet article, passant trop brusquement d'une idée à une autre (puis* que, après une première proposition qui concerne Tautorité de la chose jugée considérée en général et absolument ^ il en présente, sans traaai* tion, une seconde qui ne peut avoir de sens que pour cette même autorité de la chose jugée, considérée relativement à une demanda noU*' velle)j nous dit que, pour qu'il y ait lieu de repousser une demande comme contraire à l'autorité de la chose jugée, il faut : 1® que la chose demandée soit la même que dans le premier procès ; 2^ que la demande soit fondée sur la même cause ; 3^ qu'elle s'élève entre les mêmes parties agissant dans les mêmes qualités.

(1) Voy. Gass., 5 juin 1821; ReJ., 21 déc. 1830; Bourges, 23 août 1638; R«}.« Ojanv.1838; Req., 23 juill. 1830, 8 juin 18&2; Orléans, 17 août 18&8; Rct}., 30 ayril 1850; Cass., 12 août 1851, 3 déc. 1856; Caas., 21 Juiil. 1807 ( Dev., 07, 1, 328); Casi., 28 Juin 1860 ( Dev., 60, 1, A22); Anbry et Raa (3* édit., t. VI, p. 680}; LaromUèct (ait. 1351, no 18).

La Jonction d'instances séparées sur lesquelles il est statué par un seul Jugement n*empêche pas que les dispositions du jugement ne demeurent distinctes, en ce seot que chacune de ces dispositions n*eat susceptible d'acquérir l'autorité de la choie Jugée qu'à l'égard de ceux-là qui étaient parties dans celle des instances Jointes à laquelle cette disposition est relative. Cass., 11 féT. 1867 (Dct., 67, 1, 210).

(ï) Voy. Cass., U jan?. 1852 ; Agen, 23 août 1854 (/. PaL, 1852, 1. 1, p. 382; 1850, 1. 1, p. &35); Rej., 20 fév. 1855 (Dev., 56, 1, àl5).

(3) L'incompétence du Juge n'empêche pas la sentence qu'il a rendue d*acqtiôrir l'autorité de la chose Jugée. Cass., 20 août 1867 (Dev., 67, 1, 603). — L'exception de diose Jugée ne peut être proposée pour la première fois devant la Cour de cnuip tion. Cass.; 16 nov. 1864 (Dev., 65, 1, 42); Cass., 12 mars 1806 (Dev., 66, 1, 180); Cass., 2 fév. 1860 (Dev., 60, 1, 220>.

. Ainsi, 1* identité de l'objet ; 2° identité de ia cause ; 3^ identité des parties et de leurs qualités : telles sont les trois conditions que nous avons à étudier.