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$ 2. — La jurisprudence du Conseil d'Etat. .

Ce retard tient, tont d’abord, à ce qu’il manque une loi a d'ensemble régissant la matière. Les municipalités ignorent 22 tout de leurs droits : certaines plus audacieuses ont voulu aller de l’avant et se lancer dans les entreprises d’un caractère nettement commercial et industriel, Elles se sont alors heurtées au Conseil d'Etat qui, tout au moins au début, les a impitoyablement rejetées dans le domaine politique 3 et administratif. Puis il s’est peu à peu rendu compte de l’importance de l’évolution subie par les municipalités, que les circonstances poussaient chaque jour davantage à pénétrer dans le domaine économique ; aussi à l’heure actuelle sa jurisprudence tend-elle à être des plus libérales.

Il n’est pas sans intérêt d'examiner les raisons qui motivèrent, pendant de longues années, cette opposition de la part du haut tribunal administratif.

En se plaçant au point de vue économique, ce dernier a reproché aux municipalités de manquer d’aptitude commerciale ainsi que d'intérêt personnel et d’être soumises à des influences politiques.

Nous reprendrons plus loin la discussion de ces griefs, qui ont d’ailleurs été formulés par tous les adversaires de la régie directe.

Au point de vue strictement juridique (1) le Conseil d'Etat a invoqué tout d’abord le principe de la spécialité des personnes morales, d’après lequel une personne admi-

(1) Voir sur ce point l’étude qu’en fait M. Emize Bouvier dans : Les régies municipales, 2° partie, Paris, Doin, 1910.

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nistrative, telle qu’une commune, existe uniquement

dans un but déterminé ; par suite sa capacité doit être

limitée à ce but.

Mais aucun texte de loi n’interdit aux municipalités de sortir de leur domaine administratif ; le silence de la loi ne saurait constituer un argument contre elles en vertu du principe juridique que ce qui n’est is défendu est permis.

Aux termes de l’art. 61 de la loi du 5 avril 1884, le Conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune.

Mais il n’a jamais été indiqué par le législateur quelles étaient — stricto sensu — les affaires de la commune. On

est en droit de supposer qu’il a donné au Conseil municipal

tous les pouvoirs nécessaires pour régler les questions, quelqu’elles puissent être, intéressant de près ou de loin la commune et ses habitants. |

D'autre part, il est admis que la capacité est la règle et l'incapacité l’exception. Il y aurait donc eu lieu de mentionner les cas d'incapacité.

Comme il ‘était impossible d'interdire d’une manière absolue. l’immixtion des communes dans le domaine économique, le Conseil d'Etat a dû admettre leur intervention dans les cas suivants :

Lorsque l’alimentation publique n’est plus assurée par les particuliers et, d’une manière générale, dans toutes les circonstances où l'absence, voire même l'insuffisance d'initiative privée peut constituer un sous pour les administrés.

Lorsqu'il s’agit de certaines entreprises qu'il est préférable de voir gérer par les municipalités.

Toutes les fois que la concurrence de la commune n’est

pas à redouter, comme dans le cas où l’exploitation de

l’entreprise comporte l'existence d’un monopole de fait.

Lorsque l’exploitation communale n’est que la conséquence des attributions données à la municipalité. On peut citer la distribution collective d’eau qui rentre dans la police de la voirie.

Il semble malaisé de déterminer les principes sur lesquels s’est basé le Conseil d'Etat pour admettre ces dérogations et il est bon de rappeler que la Cour de cassation a toujours repoussé, du point de vue du droit civil, toute idée de spécialité en interprétant toujours le silence de la loi dans le sens de la capacité. : |

La commune a d’ailleurs une mission g nérale à remplir et l’on ne voit pas pourquoi elle ne pourrait pas faire tout ce qui peut profiter d’une manière quelconque aux admi-

nistrés. Enfin pourquoi les municipalités ne seraient-elles

pas autorisées à gérer, dès maintenant, ce qui leur sera attribué dans quelques années d’ici, nous voulons dire l’exploitation des concessions qui leur feront retour au moment de leur expiration.

Un autre argument a également été donné par le Conseil d'Etat, qui a fait ressortir le défaut de responsabilité légale pour les administrateurs municipaux.

Il est très exact, en effet, que même à l’heure actuelle, où les régies sont soumises au droit commun en ce qui concerne les litiges survenus entre elles et les usagers, le caractère spécial de celles-là ne permet pas de donner à ces derniers toutes le garanties désirables. Mais il semble que rien ne s’oppose à modifier l’organisation des services municipalisés de manière à supprimer cet inconvénient qui ne tient pas à la nature de l'exploitation en régie.

Enfin le haut tribunal administratif a inyoqué le prin-

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cipe de la loi des 2 et 17 mars 1791 sur la libre concurrence et la liberté du Commerce et de l'Industrie. Il redoute de voir l’entreprise communale devenir un monopole de fait. A ses yeux, la concurrence apportée par la commune ne saurait être comparée à celle des entreprises privées, car la personne administrative dispose de moyens d'action particulièrement puissants. Ainsi donc, en l’absence de textes spéciaux, la commune doit se maintenir dans l’esprit de la loi de 1791, c’est-à-dire ne pas entrer en concurrence avec les particuliers.

Mais il est tout d’abord facile de citer un grand nombre de restrictions apportées à cette loi qui en ont modifié l'esprit. Citons simplement la loi du 12 avril 1906 sur les habitations à bon marché, qui autorise les communes à souscrire aux actions des sociétés de construction.

D'autre part, il semble étonnant que l’on ôte aux municipalités précisément le droit de faire à certains particuliers une concurrence dont profiterait la masse des habitants. La liberté ne doit-elle pas exister pour tout le monde, aussi bien pour les personnes morales que pour les particuliers ?

Nous avons eu l’occasion, en étudiant plus haut la jurisprudence du Conseil d'Etat ayant trait à la régie électrique municipale, de constater combien elle avait varié en l’espace de quelques années. Le cahier des charges de cette régie (décret de 1917) contient l’essentiel de ce qui est demandé par les partisans du municipalisme. Il n’est pes douteux que ces derniers se sont crus, à Juste titre, autorisés à marquer une victoire du fait que le Conseil d'Etat avait approuvé le décret de 1917.

Il n’y a pas lieu de s’étonner de cette opposition du Conseil d'Etat aux premières demandes d’exploitation en régie et des modifications apportées par la suite à sa juris-

prudence. Celle-ci se constitue toujours lentement en se basant plus sur les cas d'espèces que sur les principes fondamentaux du droit ; c’est ce qui a fait dire qu’elle était changeante. Mais combien elle est plus près des faits et de l'équité ! |

Ainsi que le faisait remarquer M. Teissier, Commissaire |

du Gouvernement dans une affaire de bains-douches (Conseil d'Etat, 2 février 1906, Chambre Syndicale des

établissements de bains de Paris), la jurisprudence du

Conseil d'Etat est arrêtée en ce sens que l’action économique d’une commune n’est pas licite quand elle constitue une intervention ayant pour effet de porter une atteinte volontaire et systématique à la liberté du commerce et de l’industrie. Mais un service de bains quasi gratuits ne pouvant véritablement être assuré que par la régie directe, le Conseil d'Etat a estimé que la ville s'était, dans ce cas,

bornée à assurer un service d'ordre hygiénique et il a, en

conséquence, rejeté le pourvoi de la Chambre Syndicale. . I y a donc bien lieu, dans tous les cas, d'établir une distinction pratique entre le but de police et le but économique, comme le dit M. Hauriou dans son « Droit Administratif ». ; l

Quoi qu’il en soit, le municipalisme gagne chaque jour du terrain dans l’opinion publique et auprès des économistes. se

$ 3. — Que vaut le procédé de la régie directe.

Bien qu'il soit facile de laver la régie directe du reproche de socialisme et malgré les excellents résultats obtenus en Angleterre notamment, l’on n’a pas manqué d'attaquer

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violemment ce mode d'exploitation des services publics (1).

‘On lui a reproché de comporter la tutelle et la confiscation

de l'activité individuelle ainsi que la concurrence à cette même activité (2).

Nous ferons remarquer que toute corne privée de

quelque importance manifeste au moins ces trois tendances

dès qu’elle tend vers le monopole de fait.

La ville de Chicago a eu maintes fois à souffrir de l’application intégrale du régime de la libre concurrence pour

léclairage. Les compagnies rivales ont fusionné et la « Chicago gas trust », qui exerçait un véritable monopole de fait, a su résister à tous les assauts des autorités admi- .

nistratives. 3

Seule, dit-on encore, l’exploitation privée est susceptible de perfectionnement, car elle est stimulée par l’intérêt; elle seule cherche véritablement à éviter le désordre et le gaspillage sans risquer de se laisser détourner par des considérations d’ordre politique. La bureaucratie ne tarde pas à envahir les rouages administratifs comme la poussière les rouages d’une machine qu’elle entrave dans son fonctionnement. Les considérations d’ordre administratif ou politique, remplaçant les préoccupations qui devraient être d'ordre uniquement économique, ont pour résultat

d’augmenter le nombre des fonctionnaires et d’exiger d’eux

des opinions politiques orthodoxes. Enfin les formalités administratives sont compliquées et nullement en rapport avec les méthodes commerciales et industrielles.

(1) Lire le livre de Lorp AE. On municipal and national trading, Londres, Macmillan et C°, 1906, dans lequel l’auteur attaque violemment le municipalisme.

(2) M. pes CizceuLs : Le-socialisme municipal à travers les siècles,

Paris, 1905.

de la Ruelle 9

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