Ulpien, Sur FÊdit, livre

Julien écrit, livre VI de son Digeste : Si j’ai acheté de Titius un esclave qui appartenait à Mévius , qu’ensuite , Mévius revendiquant cet esclave contre moi , je l’aie vendu et que l’acheteur l’ait tué, il est équitable que j’en restitue le prix à Mévius.

Ainsi que nous l’avons dit sur la Z. 16, § 4 (p. 167),

(t) Sur te temps propre à la navigation {tempus navigaiionis) , voici comment s’exprime Végèce , De re militari, V , 9 .' « Neque enim integro anno visotque acerbitas maris patitur navigantes; sed quidam mentes aptissimi, quidam dubii, reliqui classibus intractabiles sunt lege naturæ.

A die sexto calendarum juniarum usque in diem octavum deci-

mum calendarum octobrium, ut secura navigalio creditur,... itaposthoc tempus usque in tertium idus novembris incerta navigatio est, et discri-

mini propior Ex die igitur tertio iduum novembris usque in diem

sextum iduum martiarum maria clauduntur... Post nalalem vero (ut ita

dicam) navigaiionis usque in idus maias periculose maria tenlantur. »

180 D1G. , VI, 1 , DE ItEl VINDICATIONE , L. 17.

quand le possesseur, actionné en revendication, a vendu la chose, soit par dol, pour en priver le revendiquant, soit par simple faute , sans intention malicieuse , par étourderie , le demandeur peut à son choix se faire restituer le prix obtenu de cette vente, ou exiger la restitution de la chose, si le défendeur peut se la procurer, sinon le faire condamner à la valeur de la chose, laquelle sera estimée, en cas de dol, par le demandeur lui-même sous la garantie du serment , et , en cas de faute , par le juge.

Dans l’espèce de notre texte, le défendeur ne peut pas, pour échapper à la condamnation, invoquer les distinctions que nous avons exposées en commentant la L. 15, § 3 (voyez-en le résumé, p. 175). Le dol (ou au moins la faute) qu’il a commis en vendant la chose qu’on lui demandait, le rend responsable de la perte de celte chose, qu’il a mis l’acheteur à portée de détruire.

Si c’était avant la litiscontestation , que le possesseur, étant encore de bonne foi, eût vendu l’esclave, le propriétaire ne pourrait pas exercer la revendication contre lui , il ne pourrait l’exercer que contre le nouveau possesseur; et, si celui-ci avait achevé l’usucapion, le ci-devant propriétaire, ayant dès lors perdu la revendication, n’aurait plus que la ressource d’intenter Xactio negotiorum gestorum utilis contre le précédent possesseur, qui serait censé avoir fait l’affaire du propriétaire en retirant un prix de la chose.

11 en serait encore ainsi , même avant l’usucapion , si le propriétaire ratifiait la vente et par là s’appropriait l’affaire (1).

(1) Ces deux dernières décisions s’appuient sur un texte d’Africain , L. 49, D., Denegot. gest. ; et surtout sur un rescrit d’Alexandre, L. 3, C., Dereivindicat. ; « Mater tua vel maritus fundum luum, invita vel ignorante te, vendere jure non potuit; sed rem tuam a possessore vindicare,

Mais si, toujours dans l’hypothèse où la vente a eu lieu avant la litisconlestatiou, le possesseur avait été alors de mauvaise foi, il serait passible de la revendication ou de l’action ad exlàbendum; car ù qui dolo desiit possidere , possidere videtur.

§ i. Idem Julianus eodem libro scribit , si rnorain fecerit in homine reddendo possessor, et homomortuussit,et(«) fruetuum rationem usque ad rci judicalæ tempus spcctandam esse. Idem Julianus ait, non solum fructus, sed etiam omnem causani praestandam.etideo et partum venire in restitutionem , et partuum fructus. Usque adeo autem et (b) causæ veniunt , ut Julianus libro septiino scribit (e) , si per eum servum possessor [acquisierit actionem legis Aquifiæ, restituere cogendum. Quod si dolo nialo ipse possessor desierit possidere , et aliquis (il) horninein injuria occiderit , aut pretium hominis, aut actiones suas præstare cogetur, ufrum eorum voluerit actor. Sed et fructus quos ab alio possessore percepit, restituere eum oportet. Lucrum eniin ex eo homine qui in lile esse cccperit, facere non debel. Sed fructus ejus temporis, quo tcmpore (e) possessus esset ab co qui evicerit, restituere non

§ i . Le même Julien écrit au même livre : Si le possesseur a été en demeure de restituer un esclave , et que l’esclave soit mort, il faut aussi tenir compte des fruits jusqu’au temps du juement. Le même jurisconsulte it qu’il faut restituer non-seulement les fruits, mais encore tout accessoire; et qu’ainsi et le part et les fruits du part sont compris dans la restitution.

Tous les avantages accessoires y sont tellement compris , que julien écrit, au livre VII, que, si le possesseur a acquis par cet esclave l’action de la loi Aquilia , il doit être contraint à la restituer. Que si le possesseur lui-même a cessé par dol de posséder, et qu'un autre ait tué l'esclave injustement , il sera forcé de rendre ou le prix de l’esclave ou ses actions , au choix du demandeur. Il faut aussi qu’il restitue les fruits qu’il a reçus d’un autre possesseur.

Il ne doit, en effet, tirer aucun profit d’un esclave qui est déjà

etiam non oblato pretio, potcris. Sin autem postea de ea venditione consensisli, vel alio modo proprietatem ejus amisisti, adversus emtorem quidem nullam habes actionem , adversus venditorem vero de pretio negotiorum gestorum actionem exercere non prohiberis. » Ce rescrit prévoit les deux cas de perte de la propriété, ou volontairement par la ratification (si postea de ea venditione consensisti), ou involontairement par l’usucapion ou par la destruction de la chose (aut alio modo firoprietatem ejus amisisti).

182 D1G. , TI, 1, fl* HHI VtNMCATlONE , !.. 17, § 1.

debet. Sed quod dicit de aclione legis Aquiliæ procedit , si post lilem contestatam usucepit possessor, quia plénum jus incipit habere.

(а) H. : eliam, au lieu de et.

(б) V. et H, : hæ, au lieu de et.

(cj V., avec raison : tcribal.

\d) H. : aliui.

(e) H. retranche tempore .

l’objet d'un procès. Mais il ne doit pas restituer les fruits du temps où l’esclave a été possédé par celui qui l’en a évincé. Ce que Julien dit de l’action delà loi Aqtiilia a lieu si le possesseur a usucapé l’esclave depuis la litiscontestation , parce qu’alors il commence à avoir un plein droit sur lui.

Si le défendeur est en demeure de restituer, il est responsable de la perte de la chose arrivée par cas fortuit et tenu d’en payer la valeur, à moins que la chose n’eût été préservée de cette perte cher le demandeur, en cas de restitution immédiate.

Comme nous l’avons vu , le possesseur de mauvaise foi est en demeure de restituer au moins h partir de la litiscontestation ; le possesseur de bonne foi n’est pas nécessairement mis en demeure par la litiscontestation, parce qu’il a pu avoir de justes motifs de résistance à soumettre au juge : il n’est en demeure qu’autant qu’il a dû, sur le simple exposé de la demande, reconnaître qu’il se faisait illusion sur son droit (1).

M. de Sa vigny n’entend pas ainsi la demeure de la part du possesseur. Partant de l’idée que la demeure ( mora ) ne se rapporte qu’aux obligations et aux actions personnelles, et que ce qui y correspond pour les droits réels et les actions in rem, c’est la possession de mauvaise foi (2), il ne considère le possesseur de bonne foi comme en demeure qu’au moment

(!) Voy. ce que nous avons dit sur la L. 18, § 3, p. 171, 172.

(2) System, § 264, t. VI, p. 79 : « Die Mora bezieht sich auf Obligationen und personliche Klagen , der unredliche Besitz auf dingliche Rechte und Klagen in rem. »

où , ayant reçu du juge , qui a reconnu le droit du demandeur, l’ordre de restituer, il tarde à exécuter cet ordre : cette désobéissance, appelée ailleurs cnnlumacia , constitue, dit-il, une véritable demeure, une mora dans le sens propre du mot, puisqu’elle s’applique à l’obligation contractée parla litiscontestation (1). C’est dans ce sens que M. de Savigny explique les mots moram passo de la L. 15, § 3 , et les mots si moram fecerit de notretexte. Il suppose que la perte fortuite de la chose est survenue entre l’ordre de restituer et le jugement, intervalle qui sera généralement fort court.

Les expressions employées par Julien et lllpien dans notre texte me paraissent résister à cette explication : « Si moram fecerit in homine reddeudo possessor, et bomo mortuus sit , et fructuum rationem usque ad rei judicatœ tempus spectandam esse. » L’expression res judicata s’applique, non pas seulement au prononcé portant condamnation ou absolution du défendeur, mais encore au prononcé antécédent ( pronun tialio) portant déclaration du droit du demandeur et ordre au défendeur de restituer. Ce sont là les deux éléments qui , dans une action arbitraire comme la rei vindicatio, constituent le jugement, la senlentia , la res judicata (2). M. de Savigny le reconnaît en maint endroit de son excellent traité (3). Si les jurisconsultes avaient voulu parler d’une perte survenue entre les deux instants, ordinairement si rapprochés, de l’ordre de restituer , et de la condamnation ou absolution qui suit la

(1) Savigny, ibid. , § 273, t. VI, p. 177, 178, et note « .• « Die Mora ist hier übrigens im eigentiichsten Sinn zu nehmen, und zwar auf die Obligation in der Litiscontestation zu bezieben. »

(2) La pronuntiatio sur le droit du demandeur appartient à la senlentia comme la condtmnatio ou Vabsolulio. Voy. Paul, L. 35 , § 1, h. t. : « Judex senlentia declaravil meum esse (limdum). »

(3) Voy. notamment § 287, t. VI, p. 316-318.

18d DIG. , VI, 1, DE BEI VINDICATIONE » L. 17, § 1.

désobéissance ou l’obéissance à cet ordre , ils n’auraient pas

err ployé, pour désigner la désobéissance à l’ordre de restituer, l’expression générale si moram feccrit in homine reddendo ; ils auraient dit, comme ailleurs (1) : si restituer e j tissus , judici non p amer it. Ils n’auraient pas non plus employé, pour désigner le second acte delà sentence, l’expression res judicata , qui comprend la sentence tout entière.

D’un autre côté, je ne vois pas pourquoi l’idée de demeure (mora) ne s’appliquerait pas aussi bien au devoir de restituer imposé à celui qui retient sciemment la chose d’autrui , qu’à Xoblùjation proprement dite, spécialement contractée, de restituer une chose.

Je dois cependant reconnaître que la manière de voir du savant romaniste prussien trouve un appui, qui paraît très puissant au premier coup d’œil, dans un passage d’un interprète grec qu’il n’a pas cité. Stéphane, dans sa paraphrase (éppyiveea eiç xùzzoç ou ïvdeE) de notre texte (2) s’exprime ainsi :

A XXorpiôv t £$ xazéyjt oivAvfiV , briyfin Tiepe aôroO zrj tu pep, xai e^YiuiyBn npouovuzzxMU 7r«pà toû axropoç (lisez Ôlxcojzov ) . Te' dé èazt npouovuzazicou ; Ma'9e. Trçç iv pèp xivoupévyjç, et ccTtodet%o) zb Trpcxy ua èptbu eïuai, yluezzi ccizo zov dtxxozov npouovuzazio)u . Aéyet yœp 6 dixzozY^' Zwéazri zôde zo 7rpâypa dtayipetu rw Trertrcopt, xcd loinbv ypii zou péov, y) ànoxotTotaxrjcoit zo npc typa, ri ôpxw roû àxropoç xaczocdixaÇeaOat. T tube, vspope'vou zoiuvu zou aAXorpiov or/Jzru , è!9è yotp Inl zo npox£ip.euou , kuzySéuzoç, zy lu pgp, e^Y,uiy9n TrpovouyratcW , wç 7:po^rAoy xe xai. auapLyioolou eîuai lotnbu zyu roû tto aoéaaopoç pop xuf psO* Yju èzelevzYjaeu 6 oixézyç. Aiyet roeî/uv ô IouXeavoç, et ptopzu enoiYjaeu 6 noaoéoaoip, xae oùx dnoxocziazn zbu oixiznu,

(1) Voy. notamment Ulpien, L. 68, h. t .

(2) Basil. Suppl., schol. 58, p. 42.

ypri rov èvx/Qévx ol xara&xaÇeaOat xed è/it rôti: xaprotc rt zaïç OTcepaaç Tatç àypt xatpoü t>î<; xaTa&xrjç.-

« Quelqu’un détient l’esclave d’autrui , il a été poursuivi au sujet de cet esclave par l’action in rem , et une pronun tiatio a été émise par le juge. Or qu’est- ce qu’une prommtiatio? Le Yoici. L’action in rem étant intentée , si je démontre que la chose est mienne, une pronuntialio est faite par le juge. En effet, le juge dit : Il est constant que telle chose appartient au demandeur, et maintenant il faut que le défendeur, ou restitue la chose, ou soit condamné d’après le serment du demandeur, Ainsi donc, pour en revenir à notre sujet, quelqu’un possédant l’esclave d’autrui, et étant poursuivi par l’action in rem , une pronuntiatio a été émise , de manière que la demeure du possesseur était désormais manifeste et hors de doute, et ensuite l’esclave est mort. Or Julien dit que , si le possesseur a été en demeure et n’a pas restitué l’esclave, il devra être condamné aussi pour les fruits ou les services que l’esclave aurait pu donner jusqu’au temps de la condamnation. »

Dans une note [zapoLypa^ri) sur ces mots de notre Z. 17, § i, si moram fecerit in homine reddendo possessor , Stéphane dit encore (1) :

Eî ptopav iviOlYiOiV 6 KOaGiGCOip VJ d~OY,XZZGz((jp TW OtXETT) ,

zovzéoziv ozxv ttovtwç avzov dxoYJzQi'oTaaQa.i- ITpo^rjXoy

on [teza. Tipovovvzaziovx ypem ïv rov oUézriv GCKodoBrjvai, Ourwç ovv QsixaztÇ, wy eine , npQ'JOWzazi'ovoç, yevoptéyyjç , ha. xat ccjxu cptiooXoç Yi Ioœov y, ptopa , xat ha pù vjxvz«*>Bÿ aot to 7rpoetpy;p^voy êv tw ztkv. tou te $iy., ïvBx èiotazi&i b Ov}^r,txvoc , ttze fisvzhoç, r,v b oïxézyç , etre xat fjo/j.

{i) L. c., schol. 59, p. 43;

« Si le possesseur a été en demeure de rendre l’esclave, c’est-à-dire , quand il fallait absolument qu’il fût restitué. Or il est manifeste qu’après la prononciation l’esclave devait être rendu. Dites donc en posant l’espèce, la prononciation ayant eu lieu , afin que la demeure ne soit plus douteuse désormais , et qu’on ne vous oppose pas ce qui est dit à la fin du dig. 15 (1), où Ulpien dislingue si l’esclave était à vendre (venait s) ou non (‘2). »

(1) Les commentateurs grecs appellent Siy&ttov, digestum, chaque fragment de la compilation jusiinienne qui porte le nom de Digesta ou Pandeclœ ; c'est ce que nous appelons une loi, Icx.

(2) Stéphane ajoute ici, sur les modifications qu’a subies à cet égard la procédure du temps de Justinien, une observation qui mérite d’être rapportée :

'luôl 8s 8xi difiepov é) ICpOVOUVTOtTlUlV OUVcfirTETai TÔÎ ?p<|> ■^Y0ÜV V? kÙtoteXeï tou 8ix8Çovto; 'j/r’pio. Ouxui yâp <pvj<riv 6 Sucaaxv’ç • ’Ex twv xap’ £u.oi xexiv^ulÉvoiv EÛptaxo) tov olx£r>)V 8ia<pépovxa tm itETcropi. 2uvop<5 xoîvuv xô8e, xal oCxw x9j 7xpovouvxax(ovi rf,v x«Ta8txi)v iirctYsi. T l oSv ; To itâXai irepi Ttpovouvxaxiovoc EÎpr,a£vov Set Ss^soflai aijpEpov ixxXrjxou ira pà tou iroaaÉaaopo; JiriSoOEÙnriç u.Exi tJjv yevop.lvT]v xax’ aùxoü xaxa8îxr,v , 8te Tuyov xaTaSixaaÔEi; xai ôteiXmv àiroîoüvai tov oIxÉttjv toûto piv oùx IrroiTjOEv, ÉxxXr,xov 8è 8it(8éîwx £, xal euvéSvi év tw péow teXeutôcv tov

OÏX^TT;V.

« Sachez qu’aujourd’hui la prononciation est réunie à la sentence ou décision définitive du juge. En effet, le juge s’exprime ainsi : D’après les débats qui ont eu lieu devant moi, je reconnais que l’esclave appartient au demandeur ; je décide donc ceci ; et ainsi à la prononciation il ajoute la condamnation. Que dirons-nous donc? Ce qu’on disait autrefois de la prononciation doit s’entendre aujourd’hui du cas où un appel a été interjeté par le possesseur après sa condamnation, lorsque, condamné et devant restituer l’esclave, il ne l’a pas fait, mais a interjeté appel, et qu’il est arrivé que, sur ces entrefaites, l’esclave est mort. »

Stéphane observe ici que, dans le droit de Justinien, il n’existe plus une pronantiatio séparée de la c ondemnatio , c’est-à-dire qu’au lieu des deux prononcés successifs par lesquels le juge premièrement déclarait que la propriété de la chose était au demandeur et ordonnait au défen-

DIG. , VI, 1, DE REI VIHDICAT10NE, l. 17, § 1. 187

Certainement, au premier abord, on peut être tenté de croire que Stéphane ne considère pas le possesseur comme en demeure tant qu’ il n’a pas reçu du juge l’ordre de. restituer. Cependant je pense qu’il ne pose l’espèce ainsi que pour avoir l’exemple d’un cas où la demeure est désormais évidente et incontestable, comme il le dit lui- même : w; re v.a.1

«vxfxcft'ëoXo!/ rivai Xourov rrsv toû maaéaaopoç, fzopocv. En effet, le possesseur de bonne foi, qui, jusque-là, pouvait s’imaginer avoir de justes motifs pour résister à la prétention du demandeur, est dorénavant, par cette pronuntiatio du juge, qui déclare le droit du demandeur et enjoint à lui défendeur de restituer , complètement constitué en mauvaise foi et mis en demeure. Mais il ne s’ensuit nullement qu’il ne puisse pas déjà être placé dans cette position par quelque événement antérieur (comme une explication entre les parties lors de la litisconteslation , une production de pièces , etc.), qui ne lui aurait laissé aucune illusion sur son défaut de droit. L’interprète grec luimême paraît le reconnaître dans plusieurs notes , où il énonce

deur de la restituer, secondement condamnait celui-ci ô payer la valeur de la chose à défaut de restitution, il n’y a plus qu’un seul prononcé par lequel le juge déclare que la chose est au demandeur et condamne en conséquence le défendeur à la restituer. En cela, il expose fidèlement la procédure de son temps. Mais quand il ajoute que la responsabilité de la perte par cas fortuit , qui pesait sur le défendeur dans l’intervalle de la pronuntiatio à la condemnatio, l’atteint aujourd’hui à partir de la sentence qui contient à la fois la pronuntiatio et la condemnatio , pendant toute l’instance d’appel, l’interprète grec se trompe évidemment: il méconnaît complètement l’effet suspensif de l’appel interjeté. La demeure ou la mauvaise foi , dans la quelle le possesseur est définitivement constitué par la sentence, si elle n’est pas attaquée par la voie de l’appel, ne peut plus résulter, 's’il y a appel, que de la sentence confirmative rendue par le juge supérieur. — Voy. Zacharià von Lingenthal, Zeitschrift für geschichtliche Jiechtsivissenschaft, t. XIV (1848), p. 125.

une mise en demeure indépendante de la pronuntiatio. Ainsi, il dit (1) :

Kaî , ai rXwç efaeïv , tore 6 (3ova cptâe yopteù; , TeXeu'nfoavroç toû otxérov yezz rtpoxarap&y &ycf. fxivzoï ôôlov xat xovX7raç aûroü , xara&xaÇeiat , ôte yj ficvaki oç îv 6 oixénîç xai p.opa yeys'j/nrai to> mztzopi , >7 p.età 7rpoxa'Tap£tv tov oixérr/V Irt Treptovta ô (3&va

cptfts voyevç rtynya eXaêev, )7 ptetà TrpovouvTartova èrehvznoev 6 oixézYH;. Taüra yàp ean ouva'yovra 'kiyuv ex toO te (2) , xai Ix tou a xai (3 0epu roO 7rapôvroç $ty.

« Pour me résumer , le possesseur de bonne foi , quand l’esclave est mort , après la litiscontestation , sans son dol ou sa faute, n’est condamné que si 1 esclave était à vendre et qu'il y ait eu demeure envers le demandeur , ou si le possesseur de bonne foi, après la litiscontestation, a vendu l’esclave encore vivant et en a reçu le prix, ou si l'esclave est mort après la prononciation. C’est ce qu’on peut conclure du dig. 15 et du thème 1 et 2 (3) du présent digeste. »

Ainsi encore il dit plus loin (4) :

Et ds erzkevzY,Gzv 6 otxeTYiç wç eyyco; h rw te xai tÇ 3ty. ( rouréart , ore (3evaXtoç r,v 6 or/Jzriç xat piopa yeyemoa ) , xat ivoc, âè zovrow [J.Y) vnoY.ei[j.Évov , erre yezà 7rpovouvrartova èreXsvTYWev.

« Mais si l’esclave est mort dans les circonstances que vous avez vues indiquées dig. 15 et 17 (c’est-à-dire, lorsque l’esclave était à vendre et qu’il y a eu demeure) , ou bien môme,

gj ,r *

(1) L. c., schol. 60, p. 13.

(2) La paraphrase du texte auquel il est fait allusion a été rapportée ci-dessus, p. 474, note.

(3) 0é(xa répond au paragraphe, comme Stylaxov à la lex des interprètes modernes.

(4) Schol. 87, p. 4 9.

en l’absence de l’une de ces circonstances , si l’esclave est mort après la prononciation. »

11 me semble résulter clairement de ces citations que l’interprète grec regardait le possesseur comme mis en demeure de restituer autrement que par la pronuntialio du juge , et que, par conséquent, lorsqu’il parle uniquement de cette pronuntiatio , c’est pour poser un cas où la demeure soit incontestable.

Nous venons d’examiner quand le possesseur est en demeure.

Rappelons maintenant quelle est la responsabilité qui pèse sur le possesseur en demeure.

Le possesseur de bonne foi constitué en demeure, doit, comme le possesseur de mauvaise foi, réparer le dommage qu’il cause ao demandeur en retenant injustement la possession de la chose.

Par conséquent, il est responsable de la destruction ou détérioration arrivée par cas fortuit, si l’accident n’eût pas également atteint la chose en la possession du demandeur, Jsoit parce qu’il n’aurait pas pu arriver alors, soit parce qu’il aurait été prévenu par la vente que le demandeur eût très - probablement faite.

11 n’est pas responsable si la chose eût dû également périr ou se détériorer chez le demandeur au cas où elle lui aurait été restituée sans retard.

M. de Sa vigny pose ces règles un peu différemment (4) :

« 1. Quand la cause de la perte dépend de la possession injuste du défendeur en telle sorte que sans cette possession

(4) System, § 27i, t. VI, p. 496.

la perte môme ne serait pas arrivée, le défendeur doit absolument payer une indemnité, et dans ce cas il n’importe pas de rechercher si le demandeur eût pu vendre la chose.

» 2. Dans le cas contraire, le défendeur doit bien aussi, dans la règle, payer une indemnité, mais seulement parce qu’il aurait été possible au demandeur, en vendant en temps opportun, d’écarter de lui la perte. Aussi il n’est plus dû d’indemnité , si le défendeur prouve que la vente n’aurait certainement pas eu lieu. »

M. de Savigny résume ensuite ces deux propositions en cette formule :

u L’obligation rigoureuse du défendeur à l’indemnité pour la perte accidentelle souffre exception si le demandeur, môme dans le cas où la possession de la chose litigieuse lui eût été restituée en temps convenable, n’aurait pas été en position de se garantir de la perte. » •

La manière de voir de M. de Savigny diffère de celle que j’ai exposée d’après Cujas, et qui est la plus répandue, en ce que , suivant lui , la possibilité de vendre , dont le demandeur a été privé par le retard du défendeur, est le motif de la règle qui impose ou défendeur en demeure l'obligation d’indemnité et non la condition de l’application de cette règle (1). En d’autres termes, le défendeur en demeure est tenu de payer la valeur de la chose détruite par un cas fortuit qui l’aurait également atteinte chez le demandeur, farce que celui-ci aurait pu la vendre avant quelle pérît, et non pas si celui-ci l’eût probablement vendue avant quelle pérît.

Voici l’ intérêt pratique de la distinction :

Dans le système d^M. de Savigny, le défendeur, pour être

dispensé de payer la valeur de la chose détruite par cas fortuit, doit prouver non-seulement que la perte serait également arrivée chez le demandeur, mais encore qu’il est impossible que celui-ci eût vendu la chose auparavant, impossibilité résultant de ce qu’en droit l’aliénation était défendue plus ou moins complètement (c’était, par exemple, un fonds dotal, un fonds grevé de fidéicommis) , ou de ce qu’en fait le demandeur était dans un pays éloigné et n’avait pas laissé de procureur autorisé à fendre.

Dans le système que je soutiens , le défendeur doit prouver que la chose aurait également péri chez le demandeur, et c’est à celui-ci à prouver qu’il l’eût probablement vendue auparavant, et que cette vente lui est devenue impossible, en fait par l’absence de la possession , et même en droit par la prohibition d’aliéner les choses litigieuses.

M. de Savigny défend habilement son système, en l’appuyant de quelques textes qui semblent présenter la possibilité de vendre comme un motif : potuit etiim et/ni acceptum legatarius vendere (1); — quia potuit petitor, restituta her édita le } dùlraa'ûse ea (2).

Mais, quelque défiance que j’éprouve quand je m’écarte des opinions de cet éminent romaniste, je crois devoir persister dans la doctrine que j’ai exposée d’après Cujas et Pothier (3). Elle repose sur un texte très-explicite, qui fait évidemment de la probabilité de vente de la part du demandeur une condition de l’obligation du défendeur; eu effet, Ulpien nous dit,

(1) Ulpien, L. 47, § 6, De légat. I.

(2) Paul, L. 40, D., De hered. petit., citée plus haut, p. 173.

(3) C’est aussi celle qui est généralement professée par les commentateurs de notre Code civil. Voy. Delvincourt, Cours de Code civil , édit, de 1824, t. II, 2' part., p. 587, note 4 sur la p. 180. — Duranton, Cours de droit français, 4* édit., 1844, t. XII, n° 504, p. 582.

192 DIG. , VI, 1, DÉ RFA VINDICATIONE , L. 17, § 4.

L . 15, § 3, h. t. (1) : « Sed est verius, si forte distractu rus erat petitor si accepisset , moram passo debere præstari ; nam, si ei restituisset , distraxisset, et pretium esset lucratus. n

Dès que le défendeur est responsable de la perte de la chose, il doit restituer, non-seulement la valeur de cette chose, mais les fruits qu’elle aurait pu produire jusqu’au jour du jugement, si elle eût continué d’exister.

Lors, au contraire, qu’il n’est pas responsable de cette perte, il ne tient compte des fruits que jusqu’au moment où la chose a péri. , •*

Cette restitution ne s’applique pas seulement aux fruits ; elle s’étend aux produits de la chose qui ne sont pas réputés des fruits. Ainsi, pour un esclave, on considère comme ses fruits le salaire qu’on a retiré de son travail; mais on ne regarde pas comme un fruit le part, c’est-à-dire l’enfant de la femme esclave; cependant cet enfant n’en doit pas moins être restitué , ainsi que les fruits qu’il aurait pu produire par son travail ( partus et part uum fructus). En un mot, la restitution doit embrasser tout ce qui est un accessoire , une dépendance de la chose ( omnem causant). Dans ces caasœ (2) sont comprises les actions que le possesseur peut avoir acquises par l’esclave, par exemple l’action de la loi Aquilia qui lui cornpète parce que cet esclave a été tué ou blessé. Mais, comme l’action de la loi Aquilia n’appartient qu’au propriétaire, il faut supposer ici que le possesseur est devenu propriétaire par une usucapion qui , commencée avant la litiscontestation ,

(1) Voy. ci-desaus, p. 471 .

(2) Stéphane, schoî. 58, déjà citée : ai xctïïaat, touts<m tà^ÔTraxTOuv

irpoo-yevop-eva irpoxatap^iv « les causœ, c’est-à-dire les choses

qui accèdent de quelque manière que ce soit après la litiscontestation. »

DIG. , VI-, 1, DE BEI VINDICA TIONE , L. 17, § 1. 193

ne s’est accomplie que depuis. Le défendeur, qui, ayant ainsi obtenu la propriété de l’esclave {plénum jus incipit habere ), doit, sur l’ordre du juge, retransférer au demandeur cette propriété (comme nous l’avons dit dans l’Introd., n. 31 , et comme nous allons le voir avec plus de développement sur la t?«) , est tenu de lui céder en môme temps l’action de la loi A quilia qu’il a acquise à l’occasion de cet esclave.

Si l’usucapion n’était point encore achevée, le défendeur n’aurait pas à céder une action qu’il n’a pu acquérir. Le possesseur de bonne foi a bien , il est vrai , l’action utile de la loi Aquilia (1); mais la cession de cette action serait inutile au demandeur, puisqu’il a lui-môme, en son propre nom, comme propriétaire, l’action directe.

Supposons maintenant qu’ après avoir acquis la propriété de l’esclave par l’usucapion , le défendeur ait cessé par dol de le posséder, en ait transporté la possession, non la propriété, à un autre, et que cet esclave ait été tué injuria: le défendeur ne sera pas quitte en offrant de céder au demandeur l’action de la loi Aquilia. Comme c’est par son dol qu’il a cessé de posséder, il est responsable de la valeur de l’esclave ; le demandeur aura donc le droit d’exiger ce qu’il jugera plus avantageux, ouïe payement de l’estimation, ou la cession de l’action.

Si le défendeur, ayant perdu la possession de l’esclave, soit après, soit avant l’usucapion, a poursuivi le nouveau possesseur par la revendication dans le premier cas, par l’action publicienne dans le second, et a reçu de ce possesseur, avec l’esclave, les fruits que cet esclave a produits, il devra restituer ces fruits au demandeur, parce qu’il ne doit conserver aucun des profits qu’il aurait retirés de l’esclave depuis le commencement du procès dont cet esclave est l’objet.

3) Ulpien, L . it, § 8, /)., Adleg. Aquil.

19 li DIG., VI, 1, VE BEI V1SDICATI0NE , l- 18.

Du reste, si, pendant que le défendeur n’avait pas la possession de l’esclave, le demandeur l’avait possédé un certain temps, il est évident que, pour ce temps-là, le défendeur n’aurait pas à tenir compte des fruits au demandeur.

Ainsi, en résumé, la restitution imposée par le juge au défendeur doit comprendre non-seulement la chose même , mais tout ce qui en dépend , rem cum omni causa , rem cl causam. Ce mot causa, qui a beaucoup d’acceptions, signifie ici l’état de la chose , ses accessoires et dépendances, tout ce que le juge estimera que le demandeur aurait eu si la chose eut été remise en son pouvoir au moment même où le procès s’est engagé, ce que le juge ordonnera en conséquence de comprendre dans la restitution pour qu’elle soit complète. C’est ce qui est fort bien exprimé par les deux jurisconsultes que je vais citer.

Pomponius, L. 246, D., De verb, sign. : « Restituit non tantum qui solum corpus, sed etiam qui omnem rem conditionemque reddita causa præstat; et tota restitutio juris est interpretatio. »

Paul, L. 75, eod, : « Restituere is videtur, qui id restituit, quod habiturus esset actor, si controversia ei facta non esset. »