En terminant cet aperçu rapide touchant les modes d’ac

(1) Ce nudumjus Quiritium confère à celui qui l’a conservé 1 ’actio in rem civilis, qui reste efficace contre les tiers, mais qui , exercée contre celui qui a la chose in bonis, est paralysée par l'exception de garantie. Il produit encore l’effet de modifier le pouvoir d’affranchir l’esclave, et les conséquences de l’affranchissement. Voy. Gaius, Inst., I, 167; Ulpien, Fragm., I, 16; XI, 19.

(2) Voy. Ulpien, L. 4, § 32, D., De doit et met. except . : « Si a Titio fundum emeris, qui Sempronii erat, isque tibi traditus fuerit pretio soluto, deinde Titius Sempronio heres extiterit, et eumdem fundum Mævio vendiderit et tradiderit, iulianus ait æquius esse prælorem te tueri; quia , et si ipse Titius fundum a te peteret, exceptione in factum comparata vel doli mali summoveretur, et si ipse eum possideret et publiciana peteres, adversus excipientem s» non stiws esset, replicatione utereris : ac per hoc intelligeret eum fundum rursum vendidisse quem in bonis non haberet. »

quisition et de garantie du droit de propriété, il nous reste' une observation importante h faire . . •

Nous avons dit que la mancipation est un mode d’aliénation propre aux choses mcincipi, que la tradition est un mode d’aliénation propre aux choses nec mancipi , que l’usucapion et la cession juridique sont des modes communs aux unes et aux autres. Cependant les fonds provinciaux, qui sont 7yes nec mancipi , sont, à la vérité, susceptibles de tradition (1); mais ni l’usucapion (2) ni la cession juridique (3) ne leur sont applicables. -

D’où vient cette bizarrerie?

. 40. C’est que les fonds provinciaux n’étaient pas susceptibles de propriété privée dans les principes du droit civil ( dominium ex jure Qidritiurri) : le domaine en appartenait au peuple romain ou à l’empereur; les particuliers n’en avaient que la possession et la jouissance. « In provinciali solo, » dit Gaius, Inst. y II, 7, « dominium populi romani est , vel Cæsaris, nos » autem possessionem tantum et usumfructum habere vide- » mur. » Théophile ( Paraphr . , §40, Derer. div.) dit aussi que les particuliers n’avaient pas la propriété de ces fonds, mais la jouissance et la possession très-pleine ; il ajoute qu’ils pouvaient les transférer à d’autres et les transmettre à leurs héritiers (4). Les possesseurs étaient soumis à une redevance annuelle, qui, suivant que la province était au peuple ou à l’empereur, se payait au trésor public ( œrarium ), et s’appelait stipendium, ou à la caisse impériale (j fiscus ), et s’appe-

(1) Gaius, Inst., II, 21.

(2) Ici., ibid., 46. '

(4) Kal ot (TTiirevStapta xat Tptêoutapta e/ovteç 7taXai oùx yjaav

oecnrôtai àXX’ eTyov r^v Itc’ <xutoïç y p9j<rtv xal i'rctxap'Tti'av xal TcX^poaxa-

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INTRODUCTION. — PRINCIPES GÉNÉRAUX. hl

lait tributum; d’où la distinction des fonds stipendiâmes et tributaires, indifférente, du reste, pour lç droit privé (1).

Puisque ces fonds provinciaux ne pouvaient être pour les particuliers l’objet du dominium ex jure Quiritium, il s’ensuit qu’ils ne pouvaient être cédés juridiquement; car on ne pouvait dire : hoc eyo prædium ex jure Quiritium meum esse aio.

Ils ne pouvaient non plus être acquis par usucapion.

Ges fonds n’étaient donc pas in commei'cio, dans Je sens rigoureux du mot (2).

Il faut excepter ceux qui étaient situés dans le territoire des cités qui jouissaient du jus italicum. Un des effets de ce droit était de rendre applicables au sol qui leur appartenait le dominium ex jure Quiritium , et les modes d’acquisition et de garantie éminemment propres au droit civil : la mancipation, la cession juridique, l’usucapion, la revendication (3).

Sauf cette exception, les fonds situés dans les provinces, n’étant pas susceptibles du dominium ex jure Quiritium , n’étaieut pas susceptibles, par conséquent, des modes d’acquisition et de garantie du dominium.

(1) Gaius, ib., 21 « ....Provincialia prædia, quorum alia stipendiaria , alia tributaria vocamus. Stipendiaria sunt ea quæ in his provinciis sunt quæ propriæ populi romani esse inteliiguntur. Tributaria sunt ea quæ in his provinciis sunt quæ propriæ Cæsaris esse creduntur. »

(2) Dans le même sens dans lequel Ulpien, Fragm., XIX, 4, dit : « Mancipatio locum habet inter cives romanos, et latinos colonarios, latinosque junianos, eosque peregrinos quibus commercium datum est. » Il faut donc, pour que la mancipation puisse produire son effet, que les personnes qui y procèdent aient le commercium , et que la chose qui en est l’objet soit in commercio.

(3) Voy. une dissertation de M. de Savigny sur le jus italicum, Zeitschrift fur die gcschichtliche Rechtsmssenschaft , t. V, 1825, p. 286.

41. S’ils étaient susceptibles de tradition, c’est que la tradi-

tion, il ne faut pas l’oublier, a pour effet immédiat de transférer la possession ; et pour effet médiat de transférer la propriété , quaud cela se peut : car cet effet secondaire de la tradition n’accompagne pas toujours le premier. Celui à qui un fonds provincial avait été livré en acquérait donc la possession, rien ne s’y opposait, mais non la propriété, puisqu’elle ne pouvait appartenir à un particulier. - > . ,

Les fonds provinciaux ont cela de commun avec les objets mobiliers autres que les esclaves et les bêtes de somme et de trait, qu’ils ne sont pas plus qu’eux susceptibles de mancipation ; aussi forment-ils avec eux la classe des res nec mancipi. Mais il y a entre eux cette différence , que les meubles nec mancipi sont susceptibles d’être in dominio ex jure Quiritium , et y passent, non-seulement par la cession juridique, l’usucapion, modes du droit civil, mais encore par un mode plus simple, du droit des gens, la tradition, qui remplace pour eux la mancipation, et restreint à leur égard l’emploi de l’usucapion; tandis que les immeubles nec mancipi ne peuvent pas être in dominio ex jure Quiritium , et par conséquent ne sont pas plus susceptibles de cession juridique et d’usucapion que de mancipation, ils sont susceptibles de tradition; mais la tradition ne conférera pas le dominium en même temps que la possessio, comme pour les choses mobilières nec mancipi , mais simplement la possession

42. Cependant cette possession, à laquelle les principes rigoureux du droit civil refusaient le titre de propriété, a fini par être garantie par une action réelle. En effet, nous, trouvons que celui qui est entré de bonne foi en possession d’un fonds provincial, livré par un autre que le propriétaire, quoiqu’il ne puisse pas l’acquérir par usucapion, peut, après l’ avoir possédé pendant 10 ans ou 20 ans, opposer à l’action du propriétaire

un moyen de défense appelé longi temporis prœscriplio (1) et même, peut-être, le revendiquer lui-même s’il en perdait la possession (2). Cela montre que, si les fonds provinciaux n’étaient pas susceptibles de dominium ex jure (juir ilium, comme les autres choses nec mancipi , on reconnaissait cependant un dominus, ayant une actiou réelle, qui devenait inefficace contre celui qui avait possédé longo tempore , et passait même à ce dernier, quoiqu’on ne regardât pas cette prescription comme une manière d’acquérir. Quelle était cette action réelle? en quoi différait-elle, soit de 1 ’actio in rem civilis , soit de 1 ’actio in rem publiciana? C’est ce qu’il est impossible d’éclaircir avec le peu de documents qui nous restent sur ce point.

43. Avant l’introduction de cette action réelle, la possession des fonds provinciaux parait n’avoir été protégée que par des interdits (3).

(I) Passif».

(3) Justinien , L. 8, pr. , C., De prœscript. trig. ann. : • Si quis.. . bona (idc per decem vel viginti annos possederit et longi temporis exceptionera oontra dominos ejus adquisierit, posteaque fortuito casu poasessionem ejus rei perdiderit, posse eum etiam actionemad vindicaodam rem eamdem habere sancimus ; hoc enim et veteres leges, si quiseasrecteinspexerit, sanciebant. »

(3) On peut se représenter d’une autre manière l’état de la propriété foncière dans les provinces. Avant la conquête , les habitants des provinces avaient sans doute leur droit de propriété. Par l’effet de la conquête , il est vrai , le peuple souverain s’attribua un droit de suzeraineté, une sorte de domaine éminent , sur tous les fonds provinciaux , non pour en expulser les propriétaires, mais pour justifier l’établissement des impôts fonciers ( stipendia , tributa). Mais les Romains n'avaient pas intérêt à déranger les rapports de droit qui existaient auparavant entre les possesseurs provinciaux. Par conséquent, sans introduire la mancipation et la revendication romaine, ils laissèrent subsister la revendication antérieurement usitée dans le pays ; et par là s’expliquent la possibilité et le besoin de la prescription de dix et vingt ans.

t\ll INTRODUCTION. — PRINCIPES GÉNÉRAUX.

; ' Interdits. * ' t ■

Les interdits ( interdicta ) étaient des formules par lesquelles le préteur ou le président de province ordonnait ou défendait certains actes. Cet ordre ou cette défense ne terminait pas l’affaire ; mais les parties contondantes étaient renvoyées devant un juge avec une ou plusieurs formules , qui lui soumettaient la question de savoir si Tune d’elles avait contrevenu à

l’interdit, en ne faisant pas ce qu’il avait ordonné ou en faisant

ce qu’il avait défendu * et lui enjoignaient de prononcer , en conséquence, une ou plusieurs condamnations.

44. Le magistrat employait cette voie dans les cas où il n’existait pas un droit dont la violation donnât lieu à une action : à défaut d’une règle générale, posée par le droit civil, le préteur établissait, par l’interdit, une règle particulière, pour la circonstance actuelle , en ordonnant ou en défendant tel ou tel acte aux parties , et donnait ensuite des formules pour en réprimer la violation..

On cite, à l’appui de celte manière de voir, un passage de Simplicius (Rei agtariœ scriptores, ed. Goes., p. 76. Ce passage du prétendu Simplicius est plutôt d’Aggenus Urbicus. Voy. Blume, dans le Rheinisches Muséum fur Jurisprudenz , t. V, p. 375) : « ... sod nec mancipatio eorum » légitima potest esse; possidere enim illis quasi fructus tollendi causa » et præstandi tribuli conditio concessa est. Vindicant tamen inter se non » minus fines ex æquo ac si privatorum agrorum... Nam et conlroversias «inter se taies movent, quales in agris immunibus et privatis soient » evenire. Videbimus tamen an interdicere quis possit, hoc est, ad inter- » dictum provocare de ejus modi possessione. »

Cet auteur, observe-t-on, admet comme incontestable la revendication, et élève, au contraire, un doute sur l’admissibilité des interdits pour les fonds provinciaux.

Sans discuter cette opinion, je me contenterai de remarquer que cette citation n’est pas aussi concluante qu’elle peut le sembler au premier coup d’œil ; car les mots vindicant inter se fines ex æquo paraissent se référer à l’action finium regundorum plutôt qu’à la rei vindicatio , surtout sous la plume d’un agrimensor. . .

Plus tard , les magistrats ne se contentèrent pas d’émettre ainsi des commandements individuels, selon le besoin présent ( interdicta , dicta inter duos) , ils publièrent des règles générales et pour l’avenir (édicta) , en promettant une action in factum contre les infracteurs; mais ils continuèrent de prononcer des interdits dans les matières où ce mode de procédure était employé , et annoncèrent dans leur édit qu’ils donneraient dans telle hypothèse tel iuterdit.

45. Tel était le cas de la possession. Cet état de fait n’était point protégé par le droit civil; mais le magistrat, qui, par les attributions de sa charge, devait empêcher les rixes, interposait son autorité pour garantir le possesseur contre les voies de fait, en défendant de troubler sa possession par la violence, ou en ordonnant de la lui restituer, s’il l’avait perdue. Deux sortes d’interdits étaient donnés à cet effet : des interdits conservatoires (retinendœ possessions), des interdits récupératoires ( recuperandce possessions).

46. Les interdits conservatoires étaient accordés au possesseur troublé dans sa possession.

C’était, pour les immeubles, l’interdit uti possidetis , ainsi conçu : Uti eas cédés, qmbus de agitur, nec ri, nec clam, nec precario alter ab altero possidetis , quominus ita possideaiis , vim fieri veto. « Je défends de troubler par violence » celui d’entre vous qui a; de la maison dont il s’agit, une » possession qui ne soit ni violente, ni clandestine, ni précaire » à l’égard de son adversaire. i>

C’était, pour les meubles, l’interdit utrubi, ainsi conçu : Utrubi hic homo, quo de agitur, majore parte hujusce anni fuit , quominus is eum ducat , vim fieri veto. « Je défends » d’empêcher par violence celui d’entre vous chez qui l’esclave n dont il s’agit aura été la plus grande partie de l’année » d’emmener ce même esclave. » Nous avons parlé plus haut

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Él6 INTRODUCTION. — PRINCIPES GÉNÉRAUX.

(n° 27) des caractères et des conditions de la possession dans ces deux interdits.

47. Les interdits récupératoires étaient donnés à ceux qui avaient perdu la possession, et qui voulaient la recouvrer.

Expulsé par violence, le ci-devant possesseur d’un immeuble obtenait l’interdit unde vi, dans lequel le préteur disait, en s’adressant à l’auteur de la violence : Unde tu ilium, vi dejecisti, eum fundum illi restituas. « Restituez à un tel » le fonds d’où vous l’avez chassé par violence. » 11 fallait que la possession perdue fût exempte des trois vices (ri, clam , precario ab adversario) , à moins que la violence n’eût été exercée avec armes ou attroupement (1).

Le possesseur d’un meuble qiii en perdait la possession par violence n’avait pas d’interdit récnpératoire particulier; il trouvait une garantie suffisante dans les actions furti , vi bo~ norum raptorum et ad exhibendum (2). On peut ajouter que l’interdit conservatoire utrubi pouvait le plus souvent tenir lieu d’un interdit récnpératoire, puisqu’on y donnait gain de cause, non pas à celui qui possédait au moment de l’interdit, mais à celui qui, pendant la dernière année, avait possédé le plus longtemps sans violence, clandestinité, ni précaire.

Celui qui avait perdu la possession d’un fonds parce qu’un autre s’en était emparé clandestinement, avait autrefois un interdit récupératoire , dit de olandcstina possessione , qui paraît être tombé en désuétude parce qu’on finit par admettre que le précédent possesseur devait être considéré commo possédant encore et comme pouvant, par conséquent, invoquer l’interdit uti possidetis.

Lorsque le possesseur a transféré la possession à un autre,

(4) Garas, Inst., IV, 454, 455.

(?) Voy. Ulpien, X. 4, § 4, D., De vi.

sur la prière de celui-ci, mais sans se soumettre à la lui laisser un certain temps; si le concessionnaire devenu possesseur refuse de restituer la possession à la première réquisition du concédant, celui-ci a l’interdit de precario , ainsi conçu : Qitod preoario ab illo habes id illi restituas. « Resti- » tuez à un tel ce que vous avez par suite de la concession j* précaire qu’il vous a faite. »

48. Les interdits retinendœ possessionis étaient doubles ( dupiicia ), les interdits recuperandæ possessionis étaient simples ( simplicia ) : c’est-à-dire que , dans les premiers, le magistrat adressant la parole aux deux contendants, tous les deux jouaient également le double rôle de demandeur et de défendeur ; tandis que , dans les derniers , la personne à qui le préteur adressait son injonction était défenderesse, l’autre demanderesse.

49. Ce n’est pas ici le lieu de décrire en détail la procédure assez compliquée de ces interdits; il suffira, pour notre objet, de faire les remarques suivantes :

50. L’instance judiciaire qui suivait les interdits récupératoires (comme tous les autres interdits restitutoires et tous les exhibitoires) pouvait s’ouvrir de deux manières : V per for mulam arbitrariam , qui donnait au juge un pouvoir semblable à celui dont il serait saisi par la formule pétitoire de la revendication (i), qui est aussi une formule arbitraire; 2 ° per sponsionem et rcstipulationem , et alors la procédure prend une marche analogue à celle de la revendication per sponsionem : mais avec cette différence , entre, autres , que la somme promise de part et d’autre est exigée réellement; car la sponsio est pénale , ainsi que lu restipulatio , comme la

(1) Gaius, Inst., IV, 162, 163. Conf. id., ibid., 91, 92, et ci-dessus, n° 29.

promesse du sacramentum dans la legis actio qui porte ce nom, et non pas préjudicielle comme la sponsio employée dans la revendication formulaire (1).

51. Les interdits conservatoires (comme tous les autres interdits prohibitoircs) ne donnaient lieu qu’àia procédure par sponsio et restipulatio ; et, comme leur qualité d’interdits doubles imposait à chaque plaideur les deux rôles de demandeur et de défendeur, il en résultait deux sponsiones et deux restipulationes. Une licitation déterminait celui des plaideurs à qui la possession provisoire resterait pendant le procès; ce qui rappelle les vindiciœ de la revendication par legis actio sacràmenli. Le juge pouvait ici , en vertu des formules délivrées par le magistrat, prononcer, contre le plaideur qui succombait, cinq condamnations , s’il avait la possession intérimaire; et deux, s’il ne l’avait pas (2).

52. Telle était l’institution prétorienne connue sous le nom d’interdits. Elle servait , entre autres usages , à protéger le possesseur comme tel, qu’il fut ou non propriétaire. Elle s’appliquait également à la possession des fonds italiques et des fonds provinciaux ; et elle était vraisemblablement , pour le possesseur de ceux-ci, le seul mode de protection auquel il pût avoir recours avant que les actions réelles eussent été appliquées, par extension, à cette classe d’immeubles.

Innovations de Justinien.

53. En terminant ce rapide exposé des principes relatifs à l’acquisition et à la garantie du droit de propriété, nous devons ajouter que Justinien a supprimé toute différence entre les choses mancipi et les choses nec mancipi , entre les fonds

(1) Gaius, IV, 165. Conf. id., ib., 93, 94, et ci-dessus, n«26 et 28.

(2) Voy. Gaius, IV, 166-169. Conf. id., ib., 13, 16, etci-dessus, n»26.

italiques et les fonds provinciaux ; qu’à toutes ces choses peuvent dorénavant s’appliquer également tous les modes de translation de la propriété qu’il a conservés, et que, par conséquent , la différence entre avoir une chose in dominio ex jure Quiritium et l’avoir in bonis n’existe plus.

Or , parmi les modes d’aliénation que nous avons énoncés, la mancipation, la cession juridique sont supprimées; la tradition, l’usucapion, l’adjudication, le legs sont restés en usage.

Le délai de l’usucapion est porté à trois ans pour les meubles , et à dix et vingt ans pour les immeubles : elle emprunte ainsi , dans ce dernier cas , le délai de la prœscriptio longi temporis ; elle eh emprunte aussi le nom. Le mot usucapio disparaît presque complètement pour les immeubles, d’autant plus facilement, que l’institution elle-même, bornée aux immeubles italici soli, ne trouvait plus, dans l’empire, alors composé uniquement de provinces, d’application qu’au territoire des cités jouissant du jus italicum.

Toutes les formes de legs ont été assimilées pour leurs effets. Dans toutes (en supposant le testateur propriétaire), le légataire acquiert la propriété par la loi, et a l’action réelle, comme autrefois dans le legs per vindicalionem ; et dans toutes, il a l’action personnelle ex testamento, comme dans le hgsper damnntionem.

B. USUFRUIT, a. Acquisition.

54. Passons maintenant à l’usufruit, et voyons comment il s’établit.

Puisque, parmi les choses incorporelles, les seules qui comptent au nombre des res maneipi sont les servitudes des fonds rustiques, ce sont donc les seules qui puissent être conférées par mancipation. Ce mode de constitution est, par conséquent,

étranger à l’usufruit, comme aux servitudes des fonds urbains.

55. Mais l’usufruit, comme toutes les autres servitudes, peut être établi par la cession juridique (1). Le propriétaire se pré* sentant devant le magistrat avec celui à qui il veut conférer le droit (l’usufruit, celui-ci dit : Jus utendi fî'uendi hoc fundo mihi esse aio. « J’affirme que j’ai le droit d’user et de jouir » de ce fonds. » Le magistrat demande au propriétaire s’il prétend le contraire ; et ce propriétaire répondant négativement, ou gardant le silence, le magistrat prononce que le droit d’user et de jouir appartient à celui qui a affirmé ou revendiqué.

, 56. La tradition ne peut servira constituer l’usufruit , pas plus qu’aucune autre servitude : incorporelle* res traditionem mnreciperèmanifesturnest (2). Le propriétaire qui, en livrant une chose nec mancipi , pourrait en transférer la propriété, ne pourra pas en conférer l’usufruit en la livrant dans l’intention de rendre celui qui la reçoit usufruitier. Le droit civil, qui reconnaît le dominium , même acquis par un mode du droit des gens, ne reconnaît pas d 'usus fructus acquis par un semblable mode; Y usas fructus ne peut être constitué que par un mode du droit civil : civil i enim actione constitui potest , non traditione , quœjuris gentium est (3).

57 . Si la tradition faite par le propriétaire ne pouvait établir le droit d’usufruit, ni aucune autre servitude, même sur Une chose nec mancipi , elle ne pouvait davantage devenir le point de départ d’une usucapion propre à acquérir ces droits : incorporâtes res traditionem et usucùpionem non recipere mani -

(4) Gaius, H, 29, 30 : « Sed jora prœdiomm urbanorutn în jure tantum cedi possunt; ruslicorum vero etiam mancipari poesunL Uéugfructus in jure cessionem tantum recipit. »

(2) Gaius. Inst., II, 28.

' (3) PaUl, Vatic. frttijm., 48.

festum est (1). Cependant il paraît que la jurisprudence avait admis uue usucapion constitutive de servitudes, qui aurait été abolie par une loi dont on ignore la date, la loi Scribonia (2)

58. L’usufruit pouvait être établi par l’adjudication, au moins dans les deux actions fnmUiæ erciscundœ et communi divi- 4 dundo (3) , lorsque , pour partager une chose commune , le juge adjuge à l’un la nue propriété, à l’autre l’usufruit; mais l’usufruit n’était ainsi constitué que dans un judicium legitivium (4), c’est-à-dire, dans une instance introduite à Rome,

ou à une distance moindre d’un mille, entre citoyens romains, devant un seul juge également citoyen romain (5).

59. Enfin l’usufruit est établi par legs, quand le legs est fait per vindicntimem ( Do , leyo Titio usumfructum fundi Cnrneliani; equorum meorum Titius usumfructum habeto). C’était le mode le plus habituel de constitution de ce droit; c’est celui qui est indiqué ou supposé dans la plupart des textes des Pandectes.

(1) Gaius, L 43, § 1, D., Deadq. rer. dom.

(2) Paut, L. 4, § 29, D., De usurp. et usuc. — Malgré ce texte, des doutes sérieux s’élèvent sur le sens et la portée de cette disposition de la loi Scribonia. Voy M. Hugo, Geschichte des Romischen Rechts, t Ie édit., Berlin, 1832, p. 534 et 536, note 11.

(3) Gaius, L. 6, § I, D., De usufr. et quem.

(4) f.’est une restriction qui ne nous est connue que depuis la découverte tlu passage de Paul, formant le § 47 des Pâlie fr. : a Item potest constitui et familiæ erciscundæ vel communi dividende judicio legiiimo. »

Celte restriction s’applique-t-elle aussi à la question de la propriété par le môme mode? C'est une question douteuse, dont la solution affirmative parait f.ivorisée par un texte de Paul , L. 41 , § 1 , D., Fam. erc « Adjudica iones prætor luetur, excepliones aut acliones dando. » Cette protection prétorienne , superflue quand l’adjudication confère la propriété, paraît s’appliquer au cas où cette translation ne s’est pas opérée, vraisemblablement dans le cas où le judicium n’était pas legitimum , mais imperio conlinens.

(5) Gain?, Inst. , IV, 104.

J NTRODUCTION. — PRINCIPES GÉNÉRAUX.

60. Non-seulement le propriétaire peut, en démembrant sa propriété, conférer à un autre l’usufruit, et garder la nue propriété , mais il peut transférer la nue propriété à un autre , et conserver lui-même l’usufruit.

61. Cette rétention ou déduction de l’usufruit a même plus d’extension que la collation ou la translation de ce droit (1). Ainsi le propriétaire ne peut pas, comme nous l’avons vu, conférer l’usufruit par la mancipation, mais il peut, eu transférant à un autre la propriété d’une chose mancipi par la mancipation , déduire ou retenir l'usufruit (2) .

62. En cédant juridiquement ou en léguant la propriété, il peut retenir l’usufruit pour lui-même dans le premier cas, pour ses héritiers dans le second , que la chose soit mancipi ou nec mancipi (3).

63. Mais, en livrant une chose même nec mancipi, pour en transférer la propriété, il ne pouvait s’en réserver efficacement la jouissance : l’usufruit ainsi retenu dans la tradition n’existait pas plus, selon le droit civil, que l’usufruit conféré par la tradition (A).

(4) On emploie indifféremment les expressions usumfructum dcducere , detrahere , excipere, recipere, par opposition à usumfructum trans ferre, dare : l’expression usumfructum constiluere comprend les deux cas ; elle a même quelquefois une signification plus étendue , comme nous le verrons bientôt.

(2) Gaius, Inst., II, 33 : « Quod autem diximus, usumfructum in jure cessionem tantum recipere, non est temere dictum, quamvis etiam per mancipationem constitui possit eo quod in mancipanda proprietate detrahi potest : non enim ipse ususfructus mancipatur , sed cum in mancipanda proprietate deducatur, eo fit ut apud alium ususfructus, apud atium proprietas sit. » — Paul , Vatic. fr. , 47 : « Per mancipationem deduci ususfructus potest, non etiam transferri. »

(3) Paul, Vatic fr., 47 : « Per do lego legatum, et per in jure cessionem , et deduci et dari potest. »

(4) Paul , Vat. fr. , 47 : « In re nec mancipi per traditior.em deduci

64. L’usufruit, établi par translation ou par rétention, peut-il être valablement limité par la volonté expresse des parties, soit quant à son existence, soit quant à sa durée? En d’autres termes, l’usufruit peut-il être conféré à un tiers, ou retenu

ususfructus non potest, nec in homine, si peregrino tradatur : civili enim actione constilui potesl, non traditione quæ j u ris gentium est. »

(Remarquons, en passant, que ce texte paraît prouver que, dans les rapports d’un citoyen romain avec un peregrinus, un esclave n’était pas res mancipi, et que la propriété pouvait en être tranférée par la tradition , ou, si l’on veut, que la propriété d'un esclave , quoique res mancipi, pouvait être transférée par un citoyen romain à un peregrinus au moyen de la tradition.)

M. Du Caurroy enseigne encore (I ns ti tûtes expliquées, 5* édit., 1836, n° 432, t. I, p. 339) qu’une véritable servitude personnelle ou réelle peut être établie par rétention dans la tradition, a II existait,» dit-il, » pour constituer les servitudes, plusieurs moyens introduits par le droit civil , et dont nous parlerons plus loin. D'après le droit des gens un peut aussi constituer les mêmes droits, lorsque le propriétaire de plusieurs héritages aliène l’un d’eux, et, par une clause de la tradition qui sépare les propriétés , convient qu’il existera d’un fonds à Vautre une servitude quelconque; ou iorsquo, en aliénant sa chose, un propriétaire s 'en réserve l'usufruit, et transfère seulement la nue propriété. En effet, quiconque aliène, transfère à son gré une propriété plus ou moins libre, plus ou moins complète, parce que la tradition n’opère jamais que conformément à la volonté du propriétaire et dans les limites fixées par cette volonté. Du reste , et lorsqu’on n’aliène aucune propriété , le droit des gens ne fournit aucun moyen pour établir, soit un usufruit, soit une servitude quelconque; car les choses incorporelles ne sont susceptibles d’aucune possession, d’aucune tradition; et, en le déclarant ainsi, les jurisconsultes romains veulent sans doute indiquer que les droits d’usufruit et de servitude ne s’acquièrent pas par la tradition , comme la propriété des choses corporelles. »

Ces distinctions tombent devant le texte formel de Paul : In re nec mancipi per traditionem deduci ususfructus non po test... civili enim actione constitui potest, non traditione, quæ juris gentium est, qui prouve clairement : 1° Que l’usufruit ne s’établit pas plus par déduction dans la tradition, que directement par la tradition; 2° qu’il ne peut être constitué par aucun mode du droit des gens , à la différence du domaine qui est con -

parle propriétaire, à partir d’un certain terme, ou jusqu’à un certain terme, à partir de tel événement incertain, ou jusqu’à tel événement incertain (c>.r die, ad diem, ex condition?,, ad condition! m)?

Plusieurs distinctions sont nécessaires.

05. L’usufruit peut être conféré jusqu’à un terme fixe ou jusqu’à un événement incertain ( ad certum tempus , ou ad conditionem) , par tous les modes de constitution : le legs, la cession juridique , l’adjudication (1).

66. Peut-il être conféré à partir d’un terme fixe, ou de l’événement d’une condition (ex certo tempore , ou ex condilione )? 11 peut être conféré ainsi par legs : les jurisconsultes étaient unanimes sur ce point. Mais peut-il l’être par cession juridique et par adjudication? Les jurisconsultes étaient partagés (2). Ceux qui tenaient pour la négative alléguaient comme raison qu’une action de la loi n’est pas donnée pour un droit futur; c’est-à-dire que, dans une injure cessio (qui, comme

féro môme par des modes du droit des gens, par tradition , par exemple.

On a lieu de s’étonner qu’un interprète, qui a souvent tiré des nouvelles découvertes un parti très- judicieux, ait ainsi négligé de faire usage des Vaticana fragmenta , publiés depuis treize ans.

Je regrette aussi que M. Blondeau n’ait puisé à cette source, si précieuse pour la doctrine de l'usufruit, aucun texte pour sa Chrestomathie.

[M. Du Caurroy a depuis abandonné son opinion et adopté celle que j'exposais ici. Voy. 6* édit., 4841, n“ 423 et 455, t. 1, p. 291 et 31 3 ; 7* édit., 1846, n" 423 et 455, t. I , p 278 et 296.]

(1) Vut. fr., 48 : a Ad certum tempus et in jure cedi , et legari, et officio judicis constitui potest. » Le jurisconsulte n’ajoute pas et ad conditionem; mais le principe est le même. Conf. Val. fr., 49.

(2) Paul, Vat. fr., 49 : Ex certo tempore legari poteat. An injure cedi, vel an adjudicari posait, variatur. Videamus ne non possit; quia nulla logis actio prodita est de futuro. »

Paul penche donc pour la négative : Videamus ne non possit ( voyons s’il n’eatpas vrai qu’il ne le peut pas).

Ulpien, au contraire, admettait l'affirmative, au moins pour l’ad,udi-

nous l’avons vu, reproduit les formes de la revendication par leyis actin tacramenli), le concessionnaire doit affirmer qu’il a le droit d’usufruit actuellement, et non pas qu’il l’aura à telle époque future. Quant à l’adjudication, qui ne parait pas être l’image d’une leyis actio (1), on conçoit aussi que le juge, qui n’a à s’occuper que des droits actuels des parties, ne leur confère également que des droits actuels (2).

07. Quant à la déduction de l'usufruit, peut-elle avoir lieu avec ces modalités? Il paraît que les jurisconsultes étaient d’accord pour admettre que, dans le legs, la déduction peut se faire valablement avec un terme ou une condition, qui marque, soit le commencement, soit la fin de sa durée; mais qu’ils étaient partagés sur la validité d’une semblable déduction dans la mancipation et la cession juridique (3).

cation, L. 16, § 2, D., Fam. ercisc. : «Ususfructus, et ex certo tempore, et usque ad rerlum tempus, et alternis annis adjudicari potest. »

On ignorait cette controverse, et l’on prenait l’opinion d’Olpien comme certaine, avant la publication des Vaticana fragmenta, faite à Rome, en

(1) Cependant le passage de Paul cité dans la note précédente pourrait induire à le croire.

(2) Peut-être faut-il se borner à rapporter cette décision à la règle générale que les actes solennels consacrés par le très-ancien droit (acta s legitimi), même quand ils ne se rattachent pas aux legis actiones, n’admettent pas de terme ni de condition. Voy. Papinien, L. 77, D., Dereg.jur., et Vat. fr., 329.

(3) Comme ces doutes ne nous sont connus que par les Vaticana fragmenta, je transcris ici le passage entier, qui nous intéresse aussi par les formules de cession juridique et de mancipation qu'il contient.

Paul, Vat. fr., 50 : « In mancipatione vel injure cessione an deduci posait vel ex tempore, vel ad tempus, vel ex conditione, vel ad conditionem, dubium est; quemadmodum si iscui injure ceditur dicit: Aiohunc

FL’NDttM MEUU ESSE DEOI'CTO IISI FIU'CTU EX CALEXDIS JANUARIIS , Vel DE- DUCTO USCFRCCTU CSQUB AD CALE.NDAS JA.NCARIAS DECIMAS; vel AIO HUNC FUNDUSI MECAI ESSE DEDCCTO USIFRCCTU, SI NAVIS EX ASU VEXE RIT; item

mancipatione : Emetos miiu est pbetio, deducto uscfructv ex calendis

68. La limitation de la durée de l’usufruit par un terme ad quem ou ex quo ne souffrait de difficulté qu'à raison des formes des actes par lesquels ce droit s’établissait , et non par l’idée qu’on attachait au droit lui-même. Temporaire de sa nature, devant s’éteindre parla mort ou le changement d’état de la personne qui en était investie , on trouvait tout simple que l’ instant où il devait commencer fût retardé, que celui où il devait finir fut avancé par la volonté des parties. Aussi , quand le mode de constitution le comportait, comme dans le legs, l’apposition d’un terme ou d’une condition paraissait tout à fait compatible avec la nature de l’usufruit , et il commen-

illis usque ad CALENDAS illas ; et eadem sunt in conditione. Pomponius vgilur putat non posse ad certum tempus deduci, nec per injure cessionem, nec per mancipationem, sed tantum transferri ipsum posse. Ego didici et deduci ad tempus posse, quia et mancipationem et in jure cessionem lex XII Tabularum confirmât. Numquid ergo et ex tempore et conditione deduci possit? Sequitur ut et legato deduci ad certum tempus possit. »

« L’usufruit peut-il, dans la mancipation ou la cession juridique , être réservé à partir d’un terme, ou jusqu’à un terme, à partir d’une condition, ou jusqu’à une condition? C’est une question douteuse. Par exemple, celui à qui la cession juridique est faite, dit : Je prétends que ce fonds est à moi , déduction faite de l'usufruit à partir des calendes de janvier, ou déduction faite de l'usufruit jusqu'aux dixièmes calendes de janvier; ou j'affirme que ce fonds m'appartient , l'usufruit étant réservé si tel navire revient d’Asie; de même, dans la mancipation : Ce fonds a été acheté par moi pour ce prix , sauf l'usufruit depuis telles calendes jusqu’à telles calendes ; même question pour la condition. Pomponius pense qu’il ne peut être réservé jusqu’à un certain temps , ni par la cession juridique, ni par la mancipation , mais qu’il peut seulement être transféré ainsi. Mais les auteurs dont j’ai suivi la doctrine sont d’avis qu’il peut également être réservé jusqu’à tel temps; parce que la loi des XII Tables confirme les clauses qui accompagnent la mancipation et la cession juridique. Peut-il donc aussi être réservé à partir de telle époque ou de telle condition? Il nous reste à dire que, dans le legs aussi, l’usufruit peut être réservé jusqu’à un certain terme. »

On voit que Pomponius, qui admettait, comme tous les autres juris-

çait et finissait à l’époque indiquée, ipso jure, conformément aux principes du droit civil.

Au contraire, les servitudes prédiales étant considérées comme perpétuelles de leur nature , parce qu’ elles sont attachées, non à une personne dont la vie est bornée, mais à un immeuble dont l’existence est indéfinie, les Romains regardaient les limitations de temps, que les parties auraient voulu y apporter par une clause expresse de l’acte de constitution , comme contraires à leur nature, comme blessant les principes du droit civil. Ces modalités étaient donc inutilement ajoutées,

consultes , la translation de l’usnfruit jusqu’à un terme , n’admettait pas la rétention jusqu’à un terme (ajoutez : ou jusqu’à une condition). Sa raison, qui n'est pas indiquée, était peut-être que, quand l’usufruit est retenu jusqu’à un terme ou jusqu'à une condition , la propriété pleine n’est transférée qu’à partir de ce terme ou de cette condition , ce qui est contraire à la décision donnée dans le § 49 des Vat. fr. (vov. ci-dessus, n° 66, note 2 de la page 54). On pouvait répondre que, puisqu’il y a dès à présent transport de la propriété, sinon pleine au moins nue , la règle posée par le § 49 n’est pas violée. Aussi d’autres jurisconsultes, dont Paul suit l’opinion, approuvaient la rétention, comme la collation, jusqu’à tel terme (ou jusqu'à telle condition). Paul se contente d’alléguer pour motif la confirmation accordée par la loi des Xll Tables aux pactes ajoutés à la mancipation et à la cession juridique. (Remarquez, en passant, que c’est le premier document qui nous montre que la cessio in jure était mentionnée dans la loi décemvirale.) II fait allusion au passage : Cum nexum faciet mancipiumque , uti lingua nuncupassit , ita jus esto , auquel paraît se référer Gaius quand il dit , dans son commentaire sur la loi des XII Tables, d’où a été tirée la L. 48, D., de paclis : « In traditionibus rerum qiiodcumque paclum sit, id valere manifestissimum est. » Le mot ma»cipationibus aura probablement disparu sous la main des compilateurs.

Le même motif doit-il faire regarder comme valable la rétention à partir d’un terme ou d'une condition? Paul n’ose résoudre la question.

Il passe ensuite au legs, et dit que la déduction jusqu'à un terme (ou une condition) n’y souffre aucune difficulté. Il est probable qu’il en était de même ici de la déduction, à partir d’un terme ou d’une condition, puisque toutes ces modalités sont plus facilement admises dans les legs.

et la servitude n’en conservait pas moins sa durée ordinaire, à moins que l’addition du terme ou de la condition ne viciât l’acte de constitution, auquel cas la servitude n’était pas établie. Ainsi la mancipation, la cession juridique, l’adjudication, sont annulées (1) par l’addition de die s ou ctmdilio ex qua; partant, alors, point de servitude. Ces modes ne sont point viciés par Aies ou conditio ad qunm, et le legs ne l’est ni par l’un ni par l’autre de ces deux genres de terme et de condition; par conséquent, alors, il y a servitude constituée, mais purement, le terme ou la condition n’en modifiant pas la nature selon le droit civil {ipso jure).

Mais le droit prétorien admettait ces modalités, et celui qui revendiquerait cette servitude , soit avant le terme ou la condition ex qua, soit après le terme ou la condition adquam, manquant ainsi à la convention et à la bonne foi, serait repoussé par l’exception de pacte ou de dol {per pacti vel doit exceptionem ) (2). <