Garantie

Action réelle civile.

69. L’usufruit, une fois constitué, est garanti par une action réelle.

L’usufruitier peut agir contre celui qui méconnaît son droit ou qui en trouble l’exercice, par une action dite actio in rem confessoria de usufructu.

De son côté, le propriétaire d’une chose peut exercer con-

(1) Au moins suivant Paul et quelques autres jurisconsultes.

(2j Papinien, L. 4, £>., De servitutibus : « Servitutes ipso quidem jure, neque ex tempore, neque ad tempus, neque sub condilione, neque ad certam condiiionem, verbi gratia, quamdiu volam, constilui possunt. Sed tamen si hæc adjidantur, per pacti vel per doli exceptionem occurretur contra placiia servitutem vindicanti ; idque et Sabinum respondisse Casdos retulit et sibi placere. »

tre celui qui se prétendrait usufruitier de cette chose, ou se comporterait comme tel , une action dite aclin in rem negatoria de usufruclu .

Ces deux actions tirent leur nom de ce que le demandeur affirme, dans la première, que l’usufruit lui appartient, et nie, dans la seconde, que l’usufruit appartienne à son adversaire.

70. Le droit de propriété ne donne lieu qu’à une action affirmative , parce qu’il ne servirait à rien d’agir pour faire reconnaître que l’adversaire, possesseur de la chose, n’en est pas propriétaire : le juge qui le déclarerait ne pourrait ordonner au possesseur de restituer la chose au demandeur; ni l’un ni l’autre n’étant reconnu propriétaire, le possesseur resterait nanti : in pari causa potior est possessor.

On conçoit, au contraire, qu’il y ait lieu à une action négative relativement à l’usufruit et aux autres servitudes. Celui dont le droit de propriété sur telle chose n’est pas contesté, a un intérêt évident à faire reconnaître qu’un autre u’a pas un droit d’usufruit ou de servitude sur cette chose, puisque la propriété non démembrée est plus avantageuse que la propriété démembrée. Le juge qui déclarera que le défendeur n’a pas l’usufruit de tels fonds, déclarera par là même, implicitement, que la propriété du demandeur est pleine, et il ordonnera, en conséquence, que le défendeur restitue au demandeur tous les émoluments qu’il s’est arrogés injustement (1).

74. Ces actions confessoire et négatoire avaient les mêmes formes que l’action réelle relative à la propriété. Sous l’empire des actions de la loi, on y procédait mcramento ; dans le système formulaire , on procédait ou per sponsionem ou per formulam petitoriam (voy. ci-dessus, n0’ 28, 29).

(1) Cette différence est fort bien expliquée par Théophile , paraphrase du § ?, De act.

La sponsion était ainsi conçue :

Pour l’action confessoire : Si jus utendi fruendi fundo Corneliano mihi est , sestertios XXV nummos dare sport des? Pour l’action négatoire : Si jus utendi fruendi tibi non est, etc. ?

La formule pétitoire portait :

Pour l’action affirmative : Si paret jus utendi fruendi fundo Corneliano A. Age?no e-sse, neque arbitrio tuo resti tuetur , quanti ea res erit N. Negidium A. Agerio condamna; si non paret, absolve. Pour l’action négative : Si paret jus utendi fruendi N. Negidio non esse , etc.

72. Si le défendeur à l’action réelle touchant l’usufruit refusait de fournir la caution pro prœde litis et vindiciarum , quand on procédait par le premier mode, onjudioatum solvi, quand on procédait par le second , le préteur donnait contre lui l’interdit quem usumfructum (1), par lequel il lui enjoignait de mettre le demandeur en possession, interdit qui était une imitation de l’interdit quem fundum (2).

Il paraît que ce même interdit quem fundum était encore appliqué , par extension , au cas de refus de défendre à une action réelle touchant une servitude prédiale (3).

(1) Vatic. fragm 92 : a Ulpianus, lib. IV de interdictis , sub titulo, A quo ususfructus petetur, si rem nolit defendere. Sicut corpora vindicanti, ita et jus, satisdari oportet; et ideo necessario exempio interdicti Qaem fundum proponi etiam interdictum Quem usumfruclum vindicare velit, de restituendo usufructu. »

Cette restitution de possession quant à l’usufruit est expliquée dans le paragraphe suivant, 93 :

« Post pauca , sub titulo supra scripto. Restitutus ex hoc interdicto ususfructus intelligitur, cum petitor in fundum admissus sine periculo interdicti Unde vi ad eam rem propositi depelli non potest. »

(2) Voy. plus haut, n° 30.

(3) C’est probablement là le sens de la L. 45, D., De damno infeelo :

73. Le dernier mode de procéder ( per formulant petitoriam), qui constituait une action arbitraire, a survécu au premier (per sponsionem) , et paraît être le seul auquel se réfèrent les textes des Pandectes , qui déterminent le devoir du juge de la manière suivante :

Si le juge ne reconnaît pas que la prétention du demandeur (Yintentio de la formule) soit fondée, il absout le défendeur.

S’il reconnaît que cette prétention est fondée , il arbitre le genre de satisfaction qu’il doit imposer au défendeur : il lui ordonne, suivant les cas, de restituer la chose, de rendre les fruits, de détruire tel ouvrage, de s’engager, avec caution, à ne plus renouveler les actes dont on se plaint, ou à faire, après un délai, la restitution qu’il ne peut effectuer sur-lechamp.

. Le défendeur qui obéit à l’ordre et satisfait le demandeur de la manière indiquée, est encore absous; celui qui n’obéit pas, est condamné à payer, s’il y a dol de sa part, la somme fixée par le serment du demandeur, et s’il y a simple faute, la somme déterminée par le juge.

Anomalie des fonds provinciaux.

74. Nous avons vu que les fonds provinciaux, soit stipendiaires, soit tributaires, n’étaient pas susceptibles de propriété privée, que l’état ou l’empereur en était réputé propriétaire,

« Scævola , lib. XII Quœstiomim. A quo fundus petetur, si rem nolit ( suppl . defendere). Ædificatum habes ; ago tibi jus non esse habere; non défendis : ad me possessio transferenda est , non quidem ut protinus destruatur opus, iniquura est enim demolilionem protinus fieri , sed ut id fiat, nisi intra certum tempus egeris jus tibi esse ædificatum habere. » (Voy. mon article dans la Revue de législation et de jurisprudence , t. IV, p. 446.)

que les particuliers n’en avaient que la possession et la jouissance (1). On ne doit donc pas s’attendre qu’ils soient susceptibles d'usufruit. Cependant un passage de Gaius pourrait, au premier abord , faire croire le contraire. Après avoir parlé de la mancipation et de la cession juridique comme propres à conférer les servitudes et l’usufruit, d’après les distinctions exposées plus haut, ce jurisconsulte ajoute (2) qu’il eu est ainsi pour les fonds italiques, parce que ces fonds eux-mèmes sont susceptibles de mancipation et de cession juridique : sed hœc scilicct in italicis prædiis Un tant, quia et ipsa prædin mancipationem cl in jure cessionem recipiunt. Quant aux fonds provinciaux, continue t-il, celui qui veut y constituer un droit d’usufruit ou de servitude prédiale, peut le faire par des pactes et des stipulations, parce que ces fonds eux-mèmes ne sont susceptibles ni de mancipation, ni de cession juridique : a/ioquin in provincialibus prædiis , .sire

quis usumfructum, sive jus eundi ayendi cæ ter a que

si milia jura constilucrc iclit , pactionibut et stipulation i~ bus id efjicere potest, quia ne ipsa quidem prœdia mancipationem aut in jure cessionem recipiunt.

75. Qu’est-ce à dire? Le droit réel d’usufruit sera-t-il véritablement établi sur ces fonds en vertu de ces pactes et de ces stipulations, de manière que celui à qui il est accordé ait 1 ’actio in rem confessoria ? Quelques interprètes l’ont pensé (3) ; mais cette opinion me parotl aussi difficile à eon-

(1) Gaius, Inst., II, 7. Théophile, Paraph. ad § 40, Inst., de rer. div. Voy. ci-dessus, n° 40.

(2) Inst., Il, 31.

(3) Cette question ayant été vivement controversée dans ces dernières années, quelques lecteurs seiont peut-étro bien aises de tiouver ici ta liste des principaux auteurs qui l'ont traitée.

A. Auteurs qui pensent que par l'elTet même des pactionei et stipulationes il y a droit réel de servitude ou d’usufruit et actio in rem confessoria :

cilier avec l’idée que les Romains se faisaient des fonds provinciaux, qu’avec les effets ordinaires du pacte et de la stipulation.

D’une part, on ne reconnaissait pas à un particulier le droit de propriété sur un fonds provincial : comment aurait-on pu lui reconnaître sur ce fonds un droit d’usufruit ou de servitude, démembrement du droit de propriété?

D’autre part, les conventions n’ont point la vertu de transférer la propriété : comment pourraient-elles conférer un droit d’usufruit ou de servitude? Cela serait bien étrange, si l'on considère que, dans aucune législation, le droit réel et le droit de créance, et les sources respectives de l’un et de l’autre, n’ont été si nettement distingués que dans la législation romaine. Un pacte est une convention qui n’est point civilement obligatoire ; une stipulation produit uue obligation civile,

1® M. de Savigny, Dos Rechl des Besitzes, 4e édit., 1 822, p. 447, note I ;

édit., 1827, p. 627, note 1.

3“ M. Schmidllein, De servilutibus per pactwn eonsliluendù, Gœltingue, 1821. Cet auteur développe l’opinion de M. de Savigny.

3° M. Michelsen , Dissertation insérée dans Archiv fiir die civilislische Praxis, t. VIII, 1825, p. 362-389.

4° M. Du Çawroy, Instüutes expliquées, l. î, t'édit., 1*26, p. 338-344; — 3' édit, 1829.

5° M. Warnkoenig. Dissertation dans Archiv f. d. civ. Prax., t. XII, 1829, p. 52-65; et dans la Thémis, t X, 1830-31, p. 57-89.

B. Auteurs qui soutiennent l’opinion contraire ;

1» M. Gans, Seholien zum Gains, 1821, p. 239, 240.

2° M. Du Roi, Ueber Actio in rem, dans Archiv fur die civilislische Praxis, t. VI, 1823, p. 284-286, etp. 386-440.

3° Zimmern. Dissert, dans le même recueil, t. VII, 1824, p. 809-334.

4* liasse, Dissert, dans Bheinisches Muséum fur Jurisprudens, l. I, 1827, p. 64-128.

M. DuCaurroy, Institutes expliquées, 1. 1, 1M édit., 1822, p, 336, 337 ; 4* édit., 1832, p. 342, 348 ; 5® édit., 1836, p. 340-342.

6® M. Blondeau, Chresltmathie, 1. 1, 1830-33, p. 412.

et une action personnelle. Comment peut-on les employer pour constituer l’usufruit et les servitudes sur les fonds provinciaux?

76. Théophile, qui nous a donné, sur ces fonds considérés sous le rapport du droit de propriété, des notions conformes à celles que nous trouvons dans Gaius , nous fournit encore ici une explication qu’il nous est permis de prendre pour le développement de la pensée du même jurisconsulte. Celui qui veut , dit-il , accorder à son voisin une servitude, peut le faire par des pactes et des stipulations ; car , après avoir conclu un pacte sur la servitude à concéder , celui à qui elle doit être concédée demande à l’autre : Promettez-vous d’observer la servitude convenue? et si vous ne l’observez pas, promettezvous de me donner cent écus à titre de peine (1)?

Cette explication montre clairement que le pacte et la stipulation ne produisaient eu cette occasion que leur effet ordinaire. Primus et Secundus conviennent que Secundus jouira du fonds de Primus , ou y passera pour le service du sien : il n’y a encore là ni droit réel , ni obligation civile. Secundus stipule de Primus et lui fait promettre d’observer la convention précédente, et de payer, en cas qu’il y manque, telle somme comme indemnité ; dès lors il y a une obligation civile de Primus envers Secundus, et, si elle n’est pas remplie, celui-ci aura contre celui-là une action personnelle. Le fonds n’est pas grevé d’une charge réelle; mais la personne du possesseur est soumise, par une obligation personnelle, à souffrir que l’autre

(<) Paraphr. ad § 4, Inst., Ue servitutibus :

'O os jlou/.ôatvoç tw YtiTOvt irapa/wpîj<rat SouXei'av, Sii ouizcpwvwv xat irapwnfaswv toüto Sûvatat itoisïv • aupupwvou yàp ysvoj/ivoo rapt toû irapay wpT|0r,vat rijv SouXsi'av, irapwTS ô (atXXwv Xajiëâveiv x«t4 itapaywpr,<Jiv , 'OftoX.oysi( ijXfiivetv TÎj 7tapaywp»)Ôst<XT] SouXsia ; si Si (xi) sjji[iiv-»|ç, SjAoXofeïç SiSovai |ao( Xôyw itpoaTtpiou vopuafsaTa txarov ;

contractant exerce sur le fonds les mômes actes qu'il aurait la faculté de faire s’il y avait un droit réel.

11 y a donc avantage à peu près équivalent tant que le fonds ou les fonds ne changent pas de possesseurs. Mais si le fonds du promettant passe à un nouveau possesseur, celui ci pourra s’opposer aux actes du stipulant; ce stipulant agira en payement de la peine contre le promettant, lequel n’aura action contre le possesseur actuel qu’ autant que ce dernier se serait explicitement ou implicitement obligé à ne rien faire de contraire à la convention intervenue entre Primus et Secundus. Si c’est le fonds pour l’avantage duquel la stipulation a eu lieu qui est transmis à un tiers, celui-ci, s’il rencontre quelque obstacle, agira par l’action que lui aura cédée, expressément ou tacitement, son auteur.

Ainsi donc, s’il n’y a pas un droit réel d’usufruit ou de servitude, il y a un succédané aussi approximatif qu’il est possible.

77. Ce qui nous confirme dans l’opinion que c’est là le # vrai sens de cette constitution d’usufruit et de servitudes par pactes et stipulations, c’est que nous voyons reparaître ce mode de constitution dans des circonstances où certainement il est impossible de croire qu’il y eût, aux yeux des Romains, un véritable droit réel établi. Un propriétaire qui a une servitude de conduite d’eau sur les fonds de plusieurs voisins , veut établir une servitude de puisage sur son aqueduc; il le fera par un pacte et une stipulation, dit Africanus (1) : et pourtant ce

(t) L. 33, § C D.} De serv. prœd. rust. : « Per plurium prædia aquam ducis quoquo modo imposita servitute; nisi pactum vel stipulatio etiara de hoc subsecuta est, neque eorum cuivis, neque alii vicino poteris haustum ex rivo concedere : pacto enim vel stipulatione intervenientibus et hoc concedi solet, quamvis nullum prædium ipsum sibi servire, neque servitutis fructus constitui potest. »

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jurisconsulte n’admet pas, assurément, qu’il y aura ici un droit réel établi ; car il donne lui-même les raisons pour lesquelles un pareil droit ne peut exister , ni au profit des propriétaires des fonds traversés par l’aqueduc, ni au profit d’autres voisins : c’est que les premiers auraient alors une servitude sur leur propre fonds, en d’autres termes, que leur fonds serait assujetti à une servitude envers lui-même, et que les seconds auraient l’usufruit d’une servitude, ou une servitude sur une servitude (raison qui s’applique aussi aux premiers), ce qui est impossible.

78. On objecte que cette explication, qui n’admet ici qu’une obligation et une action personnelle, est difficile à concilier avec le mot constituere employé par Gaius, et qui semble indiquer qu’un droit réel d’usufruit est véritablement établi.

Cette objection ne serait fondée que si l’expression constituere ummfructum était toujours destinée à indiquer l’établissement actuel du droit d’usufruit, avec action réelle ; mais Gaius lui-même l’emploie dans un cas où incontestablement il ne peut y avoir lieu qu’à une action personnelle, savoir, dans le cas d’un legs per damnationem. Il dit, en effet, Z. 3, pr. , D. , De usufr. , et quem. : « Omnium prœdiorum jure » legati potest constitui ususfructus , ut heres jubeatur dare » alicui usumfructum. » Or, tout le monde convient que, dans le legs où le testateur condamne l’héritier à donner , le légataire n’a qu’une action personnelle [aclio in personam ex tes — tamento ) contre l’hérilier qui n’exécute pas l’ obligation qui lui est imposée (4 ). Pour exécuter cette obligation, il faut qu’il donne. Ce sera donc le fait volontaire de l’héritier, et non la vertu même de la loi conformément à la volonté du testa- '

(I) Gaius, Inst., II, 204. Voy. plus haut, n° 20.

teur, qui conférera au légataire la propriété, s’il a reçu ordre d edarerem, l’usufruit, s’il a reçu ordre de dure usumfructum. Aussi Paul dit-il ( 1 ) : « Ususfructus uniuscujusque rei legari » potest, et aut ipso jure constituetur, aut per heredem præs- » tabitur ; ex causa quidem damoationis per heredem præsta- 0 bitur; ipso autem jure per vindicalionem. »

Voilà donc l’expression usumfructum conslituere signifiant, dans un passage de Gaius lui-méme, conférer au légataire le droit d’agir par action personnelle contre l’héritier obligé à donner l’usufruit : il n’est donc pas étonnant que le même auteur l’emploie ailleurs dans le même sens. Toute la différence entre les deux cas, c’est que, dans ce texte des Pandectes, l’héritier est obligé à donner l’usufruit, et que, dans les Institutes, d’après l’explication de Théophile, le promettant est obligé kdonner une somme d’argent. Mais l’on trouve aussi, dans les Pandectes, des stipulations où le promettant s’est obligé à donner l’usufruit ou à donner une servitude. Évidemment ces stipulations, pas plus que le legs per danmationem, n’établissent actuellement la servitude ; car nous voyons que, si le stipulant aliène son fonds, ou une partie indivise (la moitié, le tiers, etc.) de son fonds, après la stipulation faite , mais avant la servitude constituée , la stipulation devient inutile, parce que la servitude ne peut pas être établie pour un fonds qu’il n’a plus, ou dont il n’a conservé qu’une partie indivise; tandis que l’aliénation totale ou partielle du fonds dominant après la servitude constituée ne porterait aucune atteinte à cette servitude (2).

(1) Sentent., III, 6, § 17.

(2) Paul, L. 436, D., De verb. obt. : « Si qui viam ad fundum suum dari stiputatus fuerit , postea fundum partemve ejus anle constitutam servilutem alienaverit , evanesci t stipulatio. »

Modeslinus, L. 44, D., De servit. : « Pro parte dominii servitutem adquiri non posso vnlgo trnditur, Et ideo, si qui*, fundum habens, viam sti-

79. Puisque l’établissement du droit d’usufruit ou de servitude n’est point l’effet direct du legs per damnationem ou de la stipulation, qu’il en résulte seulement une obligation, de la part de l’héritier ou du promettant, de le donner ( dure ), comment cet héritier ou ce promettant exécutera-t-il son obligation ? En employant, soit la mancipation, soit la cession juridique, suivantes distinctions exposées plus haut.

80. Mais comment faire si la chose sur laquelle il est obligé de donner cet usufruit ou cette servitude n’est susceptible ni de mancipation, ni de cession juridique, si c’est un fonds provincial?

Il est impossible, je le répète, qu’il accomplisse directement son obligation dans les principes du droit civil : il ne pourra que régler par un pacte le mode de jouissance ou d’exercice, et se soumettre, par stipulation, à une peine pécuniaire, en cas de contravention.

Mais le droit prétorien venait ici suppléer à l’insuffisance du droit civil par un moyen qui pouvait aussi être employé dans les cas mêmes où les modes du droit civil étaient applicables.

Interdits.

81. Nous avons vu (1 ) que celui qui a une chose en son pouvoir comme propriétaire, qu’il soit ou non propriétaire, qu’il ignore ou sache qu’il ne l’est pas, est possesseur de cette chose, en a la possession ( rem possidet , possessio reï) ; que l’usufruitier, au contraire, n’a pas la possession de la chose dont il jouit, puisqu’il n’a pas Y animus domini , qu’il reconnaît un autre comme propriétaire, que par conséquent non

puletur, et partem fundi sui postea alienet , corrumpit stipulalionem , in eum casum deducendo, a quo stipulatio incipere non possit. »

(t) Voy. ci-dessus, n° 7.

possidet rem , sed est in possessione : c’est le nu propriétaire qui possidet per eum. Mais si l’usufruitier n’a pas la possessio rei , mot consacré pour désigner la possession qui répond au droit de propriété, on lui reconnaît une possessio juris, qui est l’exercice du droit d’usufruit, et qu’on appelle aussi quasi possessio . L’exercice d’une servitude prédiale sera également une quasi-possession.

Or, de même que la possession de la chose est maintenue par les interdits conservatoires uli possidetis et utrubi, quand elle est troublée par voie de fait , et recouvrée par l’interdit restitutoire unde vi , quand elle est enlevée par violence (1) , de même la quasi-possession du droit d’usufruit sera protégée par les mêmes interdits uti possidetis , utrubi , unde vi, non directs, mais utiles. On les appelle utiles, parce qu’ils sont donnés ici utilitate suadente, par extension de leur destination originaire. Créés pour la possession ( possessio rei), tous les termes employés dans leur formule s’y rapportent ; cette formule n’a pu être appliquée à la quasi-possession ( possessio . juris) sans que sa rédaction fût modifiée (2).

(1) Voy. plus haut, n1 2 * * 05 45-48.

(2) C’est ce que nous apprend Ulpien , dans un passage qui forme le § 90 des Vatic. fragm., et où, traitant de l’interdit quod legatorum utile, dont il donne la formule , il parle à cette occasion des interdits uti possidetis et unde vi utiles :

« Ulp. lib. I de interdictis , sub titulo : « In eum qui legatorum nomine , non voluntate ejus , cui bonorum possessio data erit, possidebit, » Si usufructu legato legatarius fundum nanctus sit, competit interdictum adversus eum utile, quia non possidet legatum, sed potius fruitur. Inde et interdictum uti possidetis utile hoc nomine proponitur, et unde vi, quia non possidet. Utile autem interdictum quod legatorum formula tali concipiendum est : Quod de his bonis legati nomine possides , quodque uteris frue-

is , quodque dolo malo fecisti , quominus possideres , utereris fruereris , caetera. »

Le § 91 paraît relatif à l’interdit unde vi utile :

Quant aux servitudes prédiales, les plus anciennes, qui sont les servitudes rustiques de passage, d’aqueduc, de puisage, trouvent dans l’édit, pour protéger leur possession, des interdits spéciaux , les interdits de itinere actuqtie privalo , de aqua quotidiana et œtliva , de rtvi» , de fonte. La manière dont la possession des servitudes urbaines est protégée présente quelques difficultés dont la discussion nous entraînerait trop loin (1).

Voilà donc un moyen introduit par. le droit prétorien pour suppléer à l’insuffisance du droit civil. Celui qui jouit à titre d'usufruitier, qu’il soit ou non reconnu comme tel par le droit civil , peut défendre ou recouvrer sa quasi-possession (pourvu

a Idem, lib. Il de interdictis, sub titulo : « Si uti frui prohibitus esse di celui-. « Non is, ad quem ea res pertinet quœ legata est, veluti qui utendi fruendi causa, quum ususfructus ad eum pertineret, admissus in qua re sit, possidere eam videlur, et ob id, qui uti frui prohibitus est, proprie dejectus dici non potest. Ideo specialiter hoc interdictum eo casu desiderari. »

C’est seulement par ces Vaticana fragmenta que nous savons positivement que les interdits possessoires n’étaient donnés à l’usufruitier ou à celui qui possède à ce titre, que modifiés dans leur formule, utiliter. Les textes des Pandectes accordaient ces interdits à l’usufruitier sans s’expliquer autrement. (Voy., pour l’int. uti possid., ülp., L. i, D., VU poss.; pour Tint, unde vi, Ulp., L. 3, § 13-17, D., De vi.) Cependant quelques autres textes semblaient annoncer un interdit particulier pour l’usufruitier. (Voy. Papin., L. 27, D., De don. ad exemplum interdicti , quod frucluario proponitur. ») D'un autre côté, le soin que mettaient les jurisconsultes à dislinguer la quasi-possession de la possession, conduisait à penser que les interdits possessoires créés pour celle-ci ne pouvaient s’appliquer à celle-là. Ainsi Paul (L. i, § 27, D., De u surp. ) disait : b Nec possideri intelligitur jus incorporale, nec de via quis, (id est) mero jure, detruditur » ; et Javolenus (L. 20, D ., De serv.) parlait d’interdits quasipossessoires pour les servitudes prédiales : « Interdicta veluti possessoria constituta sunt. »

(1) Vov M. de Savigny , RerM des Besitzes, § 16.

qu’elle ne soit ni violente, ni clandestine, ni précaire à l’égard de l’adversaire) par les interdits quasi-possessoires.

Mais le préteur ne s’est pas borné là.

Action réelle prétorienne.

82. Nous avons vu que la tradition, qui est la translation volontaire de la possession du possesseur actuel à un autre , a aussi la vertu d’opérer la translation de la propriété, quand elle est faite, dans ce but, par le propriétaire d’une chose nec mancipi; et que, si la chose est mancipi , le nouveau possesseur ne devient pas propriétaire immédiatement par la tradition, mais seulement après un laps de temps, parl’usucapion; qu'il le devient aussi de la môme manière s’il a reçu, de bonne foi, d’un non-propriétaire, une chose, soit mancipi , soit nec mancipi; que le possesseur qui est en train de devenir propriétaire par cette voie, qui est ainsi in causa usilcapiendi , est considéré , par le droit prétorien , comme propriétaire par anticipation, et peut exercer, indépendamment des interdits, une action réelle utile, Yactio in rem Publiciana ; que la tradition d’un fonds provincial ne peut ni transférer immédiatement le dominium ex jure Quiritium , ni mettre en position de l’acquérir par usucapion; que cependant la possession légale de ces fonds était, protégée non-seulement par les interdits, mais encore, au moins dans les derniers temps de la jurisprudence classique, par une action réelle, et qu’une possession réunissant toutes les conditions requises pour l’usucapion, quand elle était continuée pendant dix ou vingt ans, fournissait un moyen de défense, dit prœscriptio lomji tem poris, contre l’action du précédent possesseur légal.

La tradition, qui confère la quasi-possession de l’usufruit , ne confère jamais le droit d’usufruit, môme quand elle est

faite par le propriétaire et que la chose est nec mancipi ; car, à la différence du dominium , qui est conféré tant par les modes du droit des gens que par ceux du droit civil, le jus utendi fruendi n’est établi que par des modes du droit civil. Cette tradition, faite soit a domino, soit a non domino , ne mettra pas non plus celui à qui elle est faite à même d’acquérir l’usufruit par usucapion ; car l’usucapion des choses incorporelles a été abolie par la loi Scribonia (4).

Mais le préteur, trouvant une possession qui réunit toutes les conditions propres à conduire à l’ usucapion, et qui y conduirait si une loi positive n’était venue s’opposer à l’extension des principes du droit civil, le préteur, dis-je, accorde une action réelle utile, l’action publicienne (2); car cette action, créée en faveur de celui qui, étant en position d’acquérir une chose par usucapion, n’y est pas encore parvenu (3) , faute de temps , est donnée aussi à celui qui , se trouvant dans une position semblable, n’arrivera jamais à l’usucapion, parce que la chose n’en est pas susceptible , dans la rigueur du droit civil ; par exemple , un fonds provincial , un fonds emphytéotique, une maison superficiaire (4).

(1) Voy. plus haut, n<* 56 et 57.

(2) Ulpien, L. 41, § 1, D., De public, act. : « Si de usufructu agatur tradito, Pubiiciana datur; itemque servitutibus urbanorum prædiurum per traditionem conslitutis, vel per patientiam , forte si per domum quis suam passus est aquæductum transduci ; item rusticorum : nam et hic traditionem et patientiam tuendam constat. »

(3) Gaius, Inst., IV, 36; Ulp., L. 4 , pr., §4 , D., De publ. act.

(i) Pour l’explication de ces termes, voy. ci-après n° 447etsuiv.

Pau!, L. 4 2, §2, 3, D.,De publ. act. : « In vectigalibus, et in aliis præ-

diis quæ usucapi non possunt, Pubiiciana competit, si forte bona Gde mihi tradita sont. Idem est et si superficiariam insulam a non domino bona fide emero. »

83. Voilà donc un second moyen employé par le préteur pour garantir la possession en matière d’usufruit et de servitude. G’est dans ce sens que, suivant Ulpien, la tradition et la patience du propriétaire à souffrir des actes exercés à titre de servitude personnelle ou réelle, introduit la protection du préteur (1). On dit alors que l'usufruit est constitué, non par le droit (le droit civil), mais par la protection prétorienne (2) ; et, par analogie du langage nsité en matière de propriété, où celui à qui compète l’action réelle civile a le dominium rei , et celui à qui compète l’action réelle publicienne a seulement la possessio rei , on dit ici que celui à qui appartient l’action confessoire civile a dominium ususfructus , et que celui à qui appartient l’action publicienne ou prétorienne a seulement possessio ususfructus (3).

84. C’est donc d’un usufruit constitué jure prœtorio , donnant lieu à une action réelle prétorienne, qu’il faut entendre tous les textes des Pandectes qui parlent d’usufruit constitué par tradition.

C’est dans le même sens que Gaius, dans la Z. 3, D. , De

(1) Ulp., JL. I , § 2, D., De serv. prœd. rust. : « Traditio plane et patientia servitutum inducet officiura prætoris. »

(2) Ulp., L. 1, pr., D., Quib. mod. us. an». a Et parvi refert utrum jure sit conslitutus ususfructus, an vero luitione prætoris. Proinde traditus quoque ususfructus, item in fundo vectigali vel superficie non jure constitutus.... »

Le § 61 des Vat. fr., qui est le texte original d’Ulpien, contientde plus , après traditus quoque usmfructus, ces mots : scilicet in fundo stipendiât»o.

(3) Julien, L. 3, D., Si ususfr. pet. : « Qui usumfructum traditum sibi ex causa fideicommissi desiit in usu habere tanto tempore , quanto , si légitimé ejus factus esset, amissurus eum fuerit, actionem ad reslituendum eum babere non debet ; est enim absurdum, plus juris babere eos, qui possessionem duntaxat ususfructus , non etiam dominium adepti sint. »

usufr ., précitée (1), après avoir dit qu’on peut constituer l’usufruit de toute espèce de fonds à titre de legs , en ordonnant à son héritier de donner à quelqu’un l’usufruit, ajoute : L’héritier est réputé le donner , s’il introduit le légataire dans le fonds, ou s’il souffre qu’il use et jouisse : « Omnium præ- » diorum jure legati potest constitui ususfructus, ut heres » jubeatur dare alicui usumfructum. Dare autem intelligitur , » si induxerit in fundum legatarium, eurave patiatur uti frui. »

Par cette tradition, effectivement, un usufruit peut être constitué tuüione prœtoris sur toute espèce de fonds, avec action réelle prétorienne. C’est la seule action réelle qù’on pourra avoir, si le fonds est provincial; on pourra, au contraire, par les modes civils, se procurer un usufruit jure constitutus, avec action réelle civile, si le fonds est italique, ou s’il s’agit d’un meuble. Cette observation est aussi applicable aux servitudes prédiales.

85. C’est encore dans le même sens qu’il faut entendre les textes des Pandectes qui parlent d’usufruit (ou de servitude) retenu, réservé ou déduit dans la tradition d’une chose (2). Nous avons vu qu’il ne pouvait être ainsi constitué dans les principes du droit civil (Jure constitui ), même sur une chose nec mancipi( 3). Ce ne peut donc être qu’un usufruit préto-

(1) Voyez ci-dessus, n° 78.

(2) Pomponius, L. 32, D., De usufr. : « Si quis unasædes, quas solas habet, vel fundum tradit, excipere potest id quod personæ, non prædii est, veluti usum et usumfructum. »

Ulpien, L. 6, D., Comm. prœd. : o Si quisduas ædes habeat, etalteras tradat, potest legem traditioni dicere, ut vel istæ quæ non traduntur, servæ sint his quæ traduntur, vel contra , ut traditæ retentis ædibus serviant... Idem erit et in prædiis rusticis; nam et si quis duos fundos habeat, alium alii potest servum facere tradendo. »

(3) Paul, Vat. fr.. i7. Voy. plus haut, n° 63.

rien (tuitione prœtoris constitutus ), avec action prétorienne, qui sera établi en faveur de celui qui retient l’usufruit en livrant la chose pour transférer la propriété, comme en faveur de celui à qui la chose est livrée pour lui en conférer l’usufruit, la propriété étant retenue par celui qui fait la tradition. Si les textes du Digeste ne font pas toujours cette distinction, c’est qu’elle aura été retranchée comme inutile dans le droit de Justinien : telle est, du moins, l’explication qu’on en peut donner, en supposant que les textes originaux fussent relatifs à la tradition ) mais il est probable que plus d’une fois le mot tradere aura été substitué par Tribonien aux mots mancipare ou injure oedere employés par le jurisconsulte.

Conjectures sur l’histoire comparative des actions réelles et des interdits

possessoires et quasi-possessoires.

86. Observons que cette quasi-possession de l’usufruit et des servitudes, la tradition qui la confère et les interdits quasipossessoires qui la garantissent sont une extension assez récente des principes de la possession proprement dite. Le jurisconsulte Labéon, contemporain d’Auguste, ne paraît pas les avoir admis. Lorsqu’un droit de passage ou tout autre droit sur uo fonds a été vendu, comment le vendeur, se demandait-il, exécutera-t-il son obligation de livrer, de mettre en possession? Il faudra qu’il donne caution qu’il n’empêchera pas l’acheteur d’user du droit acheté j car il n’y a pas de tradition possible, pas de moyen de procurer la libre possession d’un semblable droit. Mais Javolenus, qui vivait sous Trajan, dans ses notes sur Labéon, pense que l’exercice du droit doit être considéré comme tradition ; aussi, ajoute-t-il, on a établi

des interdits quasi-possessoires (1). Ce serait doue dans cet intervalle d’un siècle environ que les principes de la quasipossession et des interdits quasi-possessoires auraient été introduits.

87. Ceci peut nous fournir une explication historique plausible d’un point qu’il est assez difficile d’expliquer doctrinalement. Pourquoi l’action réelle, confessoire ou négatoire, soit pour l’usufruit, soit pour les servitudes prédiales, est-elle donnée même à celui qui possède (2) , tandis que l’action réelle pour la propriété ne compète pas au possesseur (3)? Les textes sont muets sur la raison de cette différence, et ce que disent les auteurs est peu propre à suppléer à leur silence. L’histoire comparative des actions réelles et des interdits possessoires et quasi-possessoires paraît conduire à la solution (4).

88. La loi des Douze Tables protégeait le propriétaire en lui donnant le moyen de faire reconnaître son droit par l’action de la loi dite sacramenti; elle ne protégeait pas le possesseur comme tel. Celui qui était troublé dans sa possession n’avait donc d’autre ressource que de repousser la force par la force, ou d’agir ex lege , s’il était propriétaire. Dans cette action, les deux plaideurs se présentaient comme demandeurs;

(1) Javolenus [lib. V ex posterioribus Labeonis ), L.' 20, D., De servit. : « Quoties via aut aliquod jus fundi emeretur, cavendum putat esse Labeo, per te non fieri quorainus eo jure uti possim, quia nulla ejusmodi juris vacua traditio esset. Ego (Javolenus) puto, usum ejusjuris pro traditione possessionis accipiendum esse. Ideoque et interdicta veluti possessoria constituta sunt. »

• (2) Voy. Ulpien , L. 5, § 7, D., Si ususfr . pet.

(3) Voy. Ulpien, L. 1, § 6, D., Uti possid.

(4) Je suis redevable de cet aperçu à un de mes élèves, M. Gaslonde (aujourd’hui, 1849, professeur à la Faculté de droit de Dijon), qui , dans sa Thèse pour la licence , août 1836, a exposé des vues très -ingénieuses sur cette matière et sur l’interprétation de plusieurs textes difficiles.

chacun revendiquait, et le magistrat attribuait à son gré, à l’un ou à l’autre, la possession provisoire ( vindicias ) jusqu’au jugement de la question de propriété. Dans cet état de la législation , le possesseur pouvait être aussi bien demandeur que défendeur. • ...

89. Le préteur, par l’institution des interdits (1), protégea la possession pour elle-même, indépendamment de tout droit. Le possesseur, propriétaire ou non, put dès lors faire reconnaître et garantir sa possession par les interdits possessoires , comme le propriétaire , possesseur ou non , pouvait faire reconnaître et garantir sa propriété par la revendication. Il dut donc paraître naturel que la controverse sur la possession précédât la controverse sur la propriété, que le possesseur recourût à l’interdit uti possidetis ou utrubi au lieu de revendiquer, et qu’en conséquence, la revendication lui fût refusée, puisqu’il pouvait atteindre son but (avoir la chose à sa libre disposition, être à portée d’en recueillir les avantages) par une voie, sinon plus simple, du moins plus sûre et plus facile.

90. Tel était vraisemblablement le principe qui tendait à s’établir à l’époque où les formules d’actions furent substituées aux actions de la loi. De là cette règle de la revendication formulaire, que le possesseur est toujours défendeur et dispensé de prouver; que le non-possesseur est demandeur et chargé

(4) Il est facile de reconnaître que l’institution des interdits, postérieure aux actions de la loi , est antérieure aux formules d’actions : il suffît de comparer les détails de leur procédure respective dans Gaius, et l’on reconnaîtra que la procédure des interdits possessoires, et particulièrement des interdits doubles retinendœ possessions , plus simple que celle de la revendication par Yactio legis sacramenti , est cependant plus compliquée que la revendication formulaire soit per sponsionem , soit surtout per formulant petitoriam . Ce n’est pas ici le lieu de développer ce point de l’histoire de la procédure romaine.

de la preuve, et que, s’il y a une controverse sur la possession, chacun prétendant être possesseur, il faut recourir, pour la vider, à l’ interdit uti possidetis ou utriibi. On saura alors quel rôle chacun doit jouer dans l’action réelle sur la propriété (1). Au non-possesseur appartiendra le rôle de demandeur; Tac*tion réelle lui sera donnée, s’il la réclame. Au possesseur appartiendra le rôle de défendeur ; il devra attendre que son adversaire l’actionne. S’il voulait se faire donner à lui-même la revendication, elle lui serait refusée, parce qu’il n’a pas d’intérêt; car il a la possession, qui lui procure tous les avantages attachés à la propriété, et qu’il peut faire respecter par un interdit si elle est troublée (2).

• (4) C’est cet état de la jurisprudence qu’Ulpien expose ainsi, L. h, § 2, 3, Ut % possidetis : « Hujus autem interdicti proponendi causa bæe fuit,

quod separata esse debet possessio a proprietate. Fieri enim potest, ut alter possessor sit, dominus non sit, aller dominus quidem sit, possessor vero non sit; fieri potest, ut et possessor idem , et dominus sit. Inter litigatores ergo quoties est proprietatis controversia , aut convenit inter litigatores, uter possessor sit, uter peütor, aut non convenit. Si convenit, absolutum est : ille possessoris comtnodo , quem convenit possidere , iHe petitoris onere fungetur. Sedsi inter ipsos contendatur, uter possideat, quia alteruter se magis possidere affirmât, tune si res soli sit, de cujus possessione contenditur, ad hoc interdictum remittentur. »

(2) Ulpien, Z. 4, § 6, D., Utipossid. : « ïnterdictum autem possessor rem prædii tuetur, quod est uti possidetis : actio enim nunquam ultro possessori datur ; quippe sufficit ei , quod possideat. »

Il pourrait arriver cependant, mais bien rarement, que, quoique possesseur, j’eusse intérêt à provoquer un jugement sur la question de propriété. Par exemple , je prévois que Titius élèvera plus tard des prétentions sur la propriété de mon fonds ; je crains que la mort ou l’absenca des témoins ne me rende impossible la preuve de mon droit, ou que mes héritiers , moins instruits que moi , ne puissent conduire le procès. Dans ces cas exceptionnels , j’ai de la peine à croire , malgré la règle énoncée par Ulpien, que le droit romain ne m’eût pas autorisé à me faire déclarer propriétaire , contradictoirement avec Titius , au moins par un prœjudi cium, où le juge se contenterait de déclarer le droit du demandeur, ou

91. Au contraire, si, à l’époque où cette règle s’est établie, celui qui avait un droit d’usufruit ou de servitude ne pouvait point se faire donner un interdit , quand il était troublé dans l’exercice de son droit, ainsi que nous avons essayé de le démontrer tout à l’heure , on conçoit que, l’action réelle coafessoire étant sa seule ressource , on ait dû continuer de la lui donner, quoiqu’il fût en possession. Quand plus tard les interdits quasi-possessoires [inter dichtm utile uti possidetù, interd. utile unde vi) se furent introduits i on aurait pu désormais refuser l’action réelle à l’usufruitier ou au propriétaire dominant qui avait la quasi-possession de son droit, comme on la refuse au propriétaire qui a la possession de sa chose ; car celui-là, comme celui-ci, n’a pas d’intérêt à soulever la question relative au droit, sauf quelques cas fort rares. Mais l’usage de donner, en cette matière, l’action réelle, même au possesseur , était établi , et , quoique le motif qui le justifiait eût cesser d’exister , cet usage a continué, comme cela est arrivé à plus d’une institution ancienne ou moderne, qui a survécu aux causes qui l’avaient fait introduire.

Voilà pour l’action confessoire.

92. Quant à l’action négatoire, il semble d’abord plus difficile de s’expliquer pourquoi elle était donnée au propriétaire qui était en possession de son fonds comme franc d’usufruit ou de servitude. Ne pouvait-il pas attendre que celui qui prétendait avoir un droit d’usufruit ou de servitude vînt l’attaquer par l’action confessoire? Ne pouvait-il pas, s’il était troublé

bien par un judicium in rem ordinaire, où le juge n’ordonnerait pas au défendeur de faire une restitution impossible , mais de fournir caution qu’il n’inquiétera pas le demandeur à l’avenir, comme cela a lieu dans l’action confessoire ou négatoire exercée par celui qoi est en possession, en matière d’usufruit ou de servitude. Voy. Ulpien , L. 5, § 7, Z)., Si ususfr. pet.; Paul , L. 7, D., Si serv. vind.

par des voies de fait de la part de celui-ci, recourir à l’interdit direct uti possidetù?

II paraît que cet interdit était inapplicable à ce cas : sa rédaction supposait que les deux adversaires prétendaient également posséder dans le sens propre du mot, c’est-à-dire posséder animo domini. Uti possidetù quominus ita

possideatis vim fieri veto , disait le préteur : il ne pouvait s’exprimer ainsi, quand l’un disait : Je possède comme propriétaire, et l’autre : Je possède comme usufruitier; car, de son aveu, ce dernier ne possédait pas, non possidebat (4). Les deux prétentions ne se rencontraient pas, n’étaient pas contradictoires l’une à l’autre (2). Faute de pouvoir employer un interdit direct, le propriétaire, troublé dans sa possession par celui qui se prétendait usufruitier , devait donc recourir à l’action réelle négatoire; et il en dut être ainsi jusqu’à ce que le préteur eût établi un interdit uti possidetù utile, en ajoutant, dans la formule, au mot qui exprimait la possession proprement dite, à titre de propriétaire, des termes qui se rapportassent à l’exercice du droit d’usufruit ( uti possidetù , utimini fruimmi ) (3). Cet interdit utile se donnait entre deux adversaires qui prétendaient posséder, soit tous deux comme usufruitiers, soit l’un comme usufruitier, l’autre comme usager, soit enfin l’un comme propriétaire, l’autre comme usufruitier (4). Mais il arriva à cette action négatoire ce qui

(4) Voy. ci-dessus, n° 7.

(2) C’est probablement la même raison du défaut de conflit direct entre les prétentions respectives de possession , qui faisait douter que l’interdit uti possidetts pût être efficacement employé entre deux voisins dont l’un avait une maison faisant saillie au-dessus du sol ou du bâtiment de l'autre. Voy. L. 3, §5, 6, D., Utipossid.

* (3) Voyez les §§ 90 et 94 des Vat. fr.} rapportés ci-dessus , n° 84 , note. (4) Ulpien, L. 4, D., Uti po$$id. : « In summa puto dicendum, et inter

était advenu à l’action confessoire : accordée, comme seule ressource, au propriétaire dont la possession était troublée par les prétentions d’un usufruitier, alors qu’il n’existait point encore

fructuarios hoc interdictum reddendum, et si alter usumfructura, aller posses8ionem sibi defendat. Idem erit probandum , et si ususfructus qui» sibi defendat possessionem , et ita Pomponius scribit. Proinde et si alter nsum , alter fructum sibi tueatur, et his interdictum erit dandum. »

Ce texte est relatif à l’interdit uti possidelis utile, et non à l’interdit direc* ; car il est tiré du livre 70 du Commentaire d’Ulpien ad ediclum, où ce jurisconsulte traitait des interdits possessoires utiles et des interdits spéciaux aux servitudes rustiques, comme on peut s’en convaincre par les inscriptions des fragments suivants : I de superfie., 1 et 3 de ilinere actuque, 1 de aqua quotid. et œstiva,4 et 3 de rivis, \ de fonte; tandis que c’était dans le livre 69 qu'il avait exposé les interdits directs unde vi et uti possidetis, comme le prouvent les inscriptions des' lois 1 et 3 de o» , 1 et 3 uti possidetis.

Notre texte présente quatre cas où se donne cet interdit uti possidetis utile :

1 0 Entre deux individus qui prétendent posséder comme usufruitiers ;

2° Entre un individu qui prétend posséder à titre d’usufruitier et un autre qui prétend posséder à titre de propriétaire;

3° Entre un individu qui prétend posséder en vertu d’un usufruit établi d’après le droit prétorien (si ususfructus qui s sibi defendat possessionem , par opposition àdominium ususfructus. Voy. L. 3, D.,Si ususfr. pet., rapportée ci-dessus, n° 83 .note), d’une part, et probablement un prétendu possesseur animo domini , d’autre part ;

4° Entre deux adversaires qui prétendent posséder, l’un comme usager, l’autre comme usufruitier.

N. B. J’ai donné quelque développement à cette explication des interdits possessoires utiles ou quasi possessoires , destinés à protéger la quasipossession de l’usufruit, parce que je m’écarte ici des idées de M. de Saviguy, qui, après avoir si nettement séparé la quasi possessio juris de la possessio rei , applique ensuite (§ 43, 46) à celle-là comme à celle-ci les interdits uti possidetis , utrubi, unde vi, non-seulement quant à l’usufruit, mais encore quant à toute servitude qui n’a pas un interdit spécial. Ce n’est que dans sa cinquième édition (1827) qu’il avertit en noie (p. 531 ), qu’appliqués à l’usufruit ces interdits ne sont que des utilia interdicta, sans modifier, du reste, en rien sa doctrine.

d’interdit possessoire applicable en cette circonstance, elle continua de lui être accordée, même depuis qu’il eut à sa disposition un interdit.

L’examen de cette question, dans ses rapports avec les servitudes prédiales, est plus compliqué, et il nous entraînerait trop loin.